הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 20405-04-12

לפני:

השופטת נטע רות
נ.צ.(מעסיקים) מר אלכסנדר ליפשיץ

התובעת
הנתבעת שכנגד
יפעת גוטמן ת"ז: XXXXXX291
ע"י ב"כ: עו"ד ד.בן נון עשהאל
-
הנתבעים
התובעים שכנגד

  1. ירון טיקוצקי
  2. אלי דורון
  3. גיל מור
  4. שרון פישמן
  5. מוטי הופמן
  6. תמיר קלדרון
  7. אפי אוחנה
  8. אסף הופמן

פסק דין (משלים)

רקע כללי
התובעת הועסקה כעורכת דין בשותפות עורכי הדין "דורון, טיקוצקי עורכי דין" (להלן - המשרד) שבה היו שותפים הנתבעים. במסגרת תביעתה עתרה התובעת לתשלום גמול בעבור עבודה בשעות נוספות, פיצויי פיטורים, וכן לתשלומים לקרן פנסיה שהופרשו לטענתה בחסר. במסגרת התביעה שכנגד עתרו התובעים שכנגד , לחיוב התובעת בפיצוי על הנזקים שגרמה להם לטענתם במהלך עבודתה בשל פרסום מאמר באתר המשרד, תוך הפרה של זכויות היוצרים של צד שלישי.

התובעת הועסקה במשרד כטרום כמתמחה ולאחר מכן כמתמחה בתקופה שבין 27.11.2006 ועד ליום 13.2.2009 (להלן - תקופת ההעסקה הראשונה). החל מיום 1.6.2009 הועסקה התובעת במשרד כעורכת דין וזאת, עד להתפטרותה ביום 15.9.2011 (להלן - תקופת ההעסקה השנייה). במהלך תקופת ההעסקה הראשונה הועסקה התובעת כעובדת שעתית, דווחה על שעות עבודתה וקיבלה תשלום אחיד בגין כל שעות העבודה שדווחו, גם אם שעות אלה חרגו מיום העבודה הרגיל. משמע – התובעת לא קיבלה תמורה מוגדלת עבור שעות העבודה שחרגו מעבר ליום העבודה הרגיל. במהלך תקופת ההעסקה השנייה, שולם לתובעת שכר חודשי, כאשר התובעת לא נדרשה ולא דווחה על שעות עבודתה במשרד. זאת להבדיל משעות חיוב ללקוחות. עיון בתלושי השכר של התובעת מלמד - כי במהלך תקופה זו אף שולמו לתובעת, מעת לעת , מענקים מעבר לשכרה הרגיל.

במשך כל תקופת עבודתה במשרד, הועסקה התובעת במחלקת הנדל"ן כאשר במהלך תקופת ההתמחות סייעה התובעת גם למחלקות אחרות ועסקה, בין היתר, בכתיבת מאמרים משפטיים בנושאים שונים. מאמרים שפורסמו באתר המשרד.

התובעת טענה כי לאורך כל תקופת עבודתה, הן כטרום מתמחה, הן כמתמחה והן כעורכת דין, היא עבדה שעות נוספות מבלי שקיבלה על כך תמורה כמתחייב מהדין; כי הנתבעים לא ניהלו, במהלך תקופת ההעסקה השניה, רישום של שעות העבודה, כפי המתחייב מהוראות חוק הגנת השכר התשי"ח - 1958 (להלן - חוק הגנת השכר); כי הנתבעים לא הפרישו עבורה את מלוא הסכומים הנדרשים לקרן הפנסיה, והחלו לבצע את ההפרשות כאמור רק החל מחודש דצמבר 2009 ולא מיום 1.1.2008 כמתחייב מן הדין; כי הנתבעים משכו את סכומי הפיצויים שנצברו בקופת הגמל ביום 7.3.12, לאחר סיום יחסי העבודה, וזאת למרות שמדובר בסכומים שהופקדו בקרן לקצבה וכן, כי הנתבעים לא הנפיקו לה תלושי שכר המפרטים את כל שעות העבודה, במהלך תקופת ההעסקה השניה וכי בגין כך היא זכאית לפיצוי נפרד.

הנתבעים טענו מנגד - כי התובעת לא הועסקה על ידם שעות נוספות מאחר והיא לא נדרשה לעשות כן; כי דוחות הנוכחות שהוצגו על ידה, ביחס לתקופת העסקתה ה ראשונה, אינם תואמים את דיווחי השעות שנערכו עבור חיוב לקוחות המשרד, המעידים על שעות עבודה פחות ות בהרבה; כי במהלך תקופת ההעסקה השניה, לא חל על התובעת חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 (להלן- חוק שעות עבודה ומנוחה או - חוק שעות עבודה ) לעניין החובה לשלם תמורה מוגדלת בעבור עבודה בשעות נוספות. זאת משום שחלו על העסקת התובעת החריגים שבסעיפים 30א(5) ו-(6) לחוק שעות עבודה, הנוגעים לעובד המועסק במשרת אמון או במשרה שאינה מאפשרת כל פיקוח על שעות עבודתו. לחילופין נטען, כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובעת, בגין עבודה בשעות נוספות, את זמן ההפסקות, שבמהלכן התובעת הייתה רשאית לצאת את המשרד למנוחה; כי לתובעת שולמו בונוסים ומענקים "ביד רחבה", כגמול על עבודתה ומכאן שגם אם תתקבל הטענה כי התובעת הייתה זכאית לתשלום בעבור עבודה בשעות נוספות - הרי שסכום הבונוסים טומן בחובו תמורה עבור עבודה בשעות אלה.

6. בנוגע לתביעה לתשלום ההפרשות לקרן הפנסיה - טענו הנתבעים לקיומו של "נתק" בין שתי תקופות ההעסקה של התובעת במשרד ומשכך וכפועל יוצא מכך - חלה לטענתם חובת הפקדה, בהתאם לצו ההרחבה , רק בתום תקופת "המתנה" הקבועה בו ולגבי כל תקופת העסקה בנפרד.

7. אשר לפיצויי הפיטורים, טענו הנתבעים כי הוחלט שלא לשחרר לזכות התובעת את כספי הפיצויים בשל אי שביעות רצון מאופן סיום עבודתה. זאת, מאחר והתובעת דחתה את הבקשה להאריך את תקופת עבודתה במשרד, מעבר לתקופת ההודעה המוקדמת, ובאופן שהיה מקל על הטיפול בעומס העבודה שהיה אותה עת במשרד. כן נטען כי התובעת לא הייתה זכאית לקבל את סכומי הפיצויים שנצברו בקופת הגמל מכוח הדין, היות וסכומים אלה לא היו חלק מתוכנית הביטוח הפנסיוני של התובעת ולא היה במשיכתם כדי לפגוע בתוכנית זו.

בנוסף טענו הנתבעים כי יש לקזז מכל סכום שיפסק לתובעת את הסכומים ששולמו לה ביתר בשל דמי מחלה.

8. בנוסף לכך, הגישו הנתבעים כאמור תביעה שכנגד, שבמסגרתה עתרו לחיוב התובעת בתשלום פיצוי על הנזקים שגרמה להם לטענתם בשל התנהלותה הרשלנית, במהלך תקופת עבודה כמתמחה, בסוף שנת 2009: הנתבעים טענו בהקשר זה כי במסגרת עבודתה במשרד, פרסמה התובעת באתר המשרד מאמר בנושא פיצויים בשל תאונות אופנוע שהכתוב בו הועתק ממאמר שפרסם צד שלישי . עוד טענו הנתבעים, כי כפועל יוצא מהתנהלות זו של התובעת , הוגשה נגדם תביעה על ידי הצד השלישי בגין הפרת זכויות יוצרים שבאה על סיומה בהסדר פשרה. הסדר אשר במסגרתו, חויבו הנתבעים בתשלום פיצוי לצד השלישי בסך של 23 אלף ₪. במסגרת התביעה שכנגד עתרו אפוא התובעים שכנגד, לתשלום של סכום הפיצוי כאמור מהתובעת, בתוספת הוצאות שנגרמו להם, בשל הצורך להתגונן בהליך וכן לתשלום פיצוי בשל פגיעה במוניטין המשרד .

דיון והכרעה
9. נקדים ונציין כי לאחר שבחנו את החומר המצוי בתיק ואת טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש לקבל את תביעתה של התובעת בחלקה וכי יש לדחות את התביעה שכנגד במלואה וזאת, מן הטעמים שיפורטו להלן:

התביעה של התובעת
זכאות התובעת לגמול עבור עבודה בשעות נוספות במהלך תקופת ההעסקה הראשונה
10. מדיווחי השעות של התובעת, המתייחסים לתקופת ההעסקה הראשונה עולה - כי יום עבודתה כלל גם עבודה בשעות נוספות, כאשר התובעת אף תוגמלה עבור שעות אלה על פי שכרה השעתי הרגיל, ללא תמורה מוגדלת בעבור שעות עבודה נוספות. אי לכך, העובדה שהנתבעים קיבלו את דוחות הנוכחות של התובעת ואף שילמו לה שכר לפיהם די בה ללמד כי שעות העבודה הנוספות בוצעו באישור הנתבעים וכי העבודה בשעות אלה נדרשה לצורך ביצוע המטלות שהוטלו על התובעת במשרד. נראה כי די בדברים אלה כדי לדחות את טענות הנתבעים, ככל שעולה מהן כי התובעת עבודה שעות נוספות על פי בחירתה ; כי היא לא נדרשה לעבוד שעות אלה ועשתה כן על דעת עצמה או כי דווחי השעות של התובעת לא תאמו את שעות העבודה שלה במשרד.
למותר לציין כי הנתבעים לא הציגו לבית הדין דווחי נוכחות, להבדיל מדוח חיוב ללקוח, כפי המתחייב מהוראות חוק הגנת השכר.

11. יתירה מזו, מן הראיות עולה כי עבודת התובעת בשעות נוספות, במהלך שתי תקופות העסקתה במשרד (הראשונה ו השניה), אף הייתה פועל יוצא של דרישה מפורשת של הנתבעים. תמיכה למסקנה זו ניתן לדלות מהודעת דואר אלקטרוני שנשלחה לעובדי המשרד , לרבות התובעת , מיום 31.1.08 קרי, לקראת תום תקופת התמחותה של התובעת ובמהלך תקופת ההעסקה הראשונה שבה נכתב כך:

"לכל משפטני המשרד, שעות העבודה של המשרד הם 8:30-19:00. המבקש לסטות ממסגרת שעות זו מתבקש לקבל את אישורי או אישור ירון, מראש. סוף שבוע נעים ופורה, אלי".

תמיכה נוספת למסקנה זו ניתן למצוא גם ב"תקנון המשרד" (נספח ט' לכתב התביעה) שבו נכתב כי
"שעות הפעילות הפורמליות במשרד יהיו 8:30 עד 19:00. על כל העובדים להיות במשרד בשעות הפעילות".

ככל שלא די באלה הרי שניתן ללמוד על מתכונת עבודתה של התובעת, שעל תה בקנה אחד עם שעות הפעילות של המשרד (שהיו מעבר ליום העבודה הרגיל כהגדרתו בחוק) ועם דרישות הנתבעים - גם מעדותו של הנתבע 1 (ר' עמוד 7 לפרוטוקול , שורות 18-21). מעדות הנתבע 1 עולה גם כי עובד שביקש לחרוג משעות אלו, נדרש לקבל על כך אישור ( ר' עמוד 8 לפרוטוקול שורות 28-33; עמוד 8 שורות 1-8).

12. אשר לחישוב הסכום לו זכאית התובעת בגין העסקתה בשעות נוספות, יאמר כי מאחר והתובעת עבדה חמישה ימים בשבוע הרי שיום עבודתה הרגיל , שלפיו יש לחשב את התמורה בגין שעות נוספות משתרע על פני 8.66 שעות. זאת בהתאם לצו ההרחבה מיום 1.7.2000 בעניין קיצור שבוע העבודה ל- 43 שעות .
עוד יאמר - כי מן הראיות עולה כי לתובעת ניתנה הפסקה בת חצי שעה, מידי יום שבמהלכה היא הייתה רשאית לצאת את תחומי המשרד.
בהתאם לכך , יש לחשב את התמורה לה זכאית התובעת, בעבור עבודה בשעות נוספות, על יסוד דווחי הנוכחות לתקופה הראשונה , בניכוי זמן ההפסקה בת חצי שעה מידי יום וכן על יסוד ההנחה, כי בעבור שעות העבודה , שמעבר ל8.6 שעות ביום, זכאית התובעת, בנוסף לשכר הרגיל ששולם בגין שעות אלה, גם לתשלום בגובה התמורה המוגדלת שהיה על הנתבעים ל הוסיף ולשלם, בהתאם לחוק שעות עבודה. תמורה המחושבת על פי התוספת האחוזית הקבועה בחוק לשכר השעתי הרגיל (שכר שעמד בתחילה על 20 ₪ לשעה ולאחר מכן על 25 ₪ לשעה).
בהתאם לכך, זכאית התובעת לתמורה בעבור עבודה בשעות נוספות בגין תקופת ההעסקה הראשונה כדלקמן:
25X35.7X20+ 50%X2.4X20 + 25%X392.5X25+ 50%X12.2X25= 2,916 ₪.

זכאות התובעת לגמול בעבור עבודה בשעות נוספות ב מהלך תקופת ההעסקה השניה
13. במהלך תקופת ההעסקה השניה, הועסקה התובעת כאמור בשכר חודשי כעורכת דין במשרד והיא לא נדרשה ולא מילאה דווחי שעות. לגבי תקופת העסקה זו, ומשקבענו כי התובעת הועסקה לאורך כל תקופות העסקתה במשרד שעות נוספות (כפועל יוצא משעות הפעילות של המשרד ומהנחיות הממונים עליה) - הרי שעלינו לדון בטענת ההגנה המרכזית של הנתבעים לגבי תקופה זו שלפיה, חלים על העסקת התובעת החריגים שבסעיפים 30א(5) או 30א(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

14. נקדים ונציין כי אין בידינו לקבל טענה זו של הנתבעים מאחר והתפקיד שמילאה התובעת, אינו בא בגדר ההגדרות הצרות שנקבעו בחוק וכפי שהן פורשו בפסיקה:

15. הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו מעוגנות כאמור בסעיף 30( א) לחוק שעות עבודה הקובע לאמור:
"30. (א) חוק זה אינו חל על העבדתם של:
...

(5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחד של אמון אישי;
(6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים פיקוח על
שעות העבודה והמנוחה שלהם."

הפסיקה עמדה על האופן שבו יש לפרש את הוראות סעיפים 30( א)(5) ו-30 (א)(6) לחוק שעות עבודה, ועל הצורך להעדיף פרשנות מצמצמת של הוראות אלה ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה לאמור:
"המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק" ( ר' ע"ע 30027/98 טפקו - יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה נ' מנחם טל ( תק- אר 2000 (3), 654 בסעיף 5 לפסק הדין).

בית הדין הוסיף וציין, באותו עניין כך:
"מהות יחסי עובד ומעביד היא כזו הדורשת יחסי אמון בין עובד למעבידו אולם, כדי ליפול בגדר החריג לחוק שעות עבודה ומנוחה נדרשת מידה מיוחדת של אמון אישי... מבחינת המדיניות השיפוטית הראויה - אין מקום להוציא חלק משמעותי מכוח העבודה במשק מתחולת הוראות חוק שעות העבודה והמנוחה. הדבר ייצור קבוצת עובדים מסוג א' וקבוצת עובדים אחרת מסוג ב.' בכך יש אפליה וחוסר שוויון ... הוצאת עובדים רבים מתחולתו של החוק תפגע באיכות החיים של עובדים רבים." ( ר' סעיף 7 לפסק הדין).

16. ברוח הדברים הללו, פירש בית הדין הארצי לעבודה גם את המונח "תפקיד ניהולי", כמשמעו בחוק שעות עבודה ומנוחה באופן מצמצם. כך למשל, נפסק בדב"ע מ"ט/2-7 מישל רבות – הורמן שירותי אחזקה ( אילת) בע"מ פד"ע כ"א 117, ( להלן: "עניין רבות") כי מנהל הוא מי שקובע את המדיניות של הנהלת המפעל, מיישם את החלטות ההנהלה ומביאן לכלל ביצוע וכן, מי שיש לו שיקול דעת עצמאי לביצוע מדיניות ההנהלה והתאמתה למציאות המשתנה.
בעניין רבות, קבע בית הדין הארצי ביחס לאופן שבו יש לפרש את המונח "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי" בציינו - כי כל עובד חייב נאמנות למעבידו וכי לצורך החלת סעיף 30 ( א)(5) לחוק יש להצביע על מידת אמון מיוחדת המתבטאת, בין היתר, בכך שהעובד הוא " איש סודה" של הנהלת המפעל. (לעניין היקף התחולה הצר של החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה ראה גם: ע"ע ( ארצי) 37676-01-14‏ ‏ יונה רם עברי נ' מדינת ישראל (20.3.16) וכן, ע"ע ( ארצי) 15233-09-13‏ חברת אדוונטק טכנולוגיות ( אפלט) בע"מ נ' יתיר זלוסקי (8.1.15)).

17. על רקע פסיקה ענפה זו אין לקבל את טענת הנתבעים שלפיה ניהול תיקים ועסקאות באופן עצמאי והעדר דרישה לדווח על שעות העבודה - די בהם להוציא את העסקת התובעת מגדר תחולת ההוראות שבחוק שעות עבודה ומנוחה, לעניין החובה לשלם לעובד תמרה מוגדלת בגין העסקתו בשעות נוספות. זאת, הן בהיבט של מידת האמון הכרוכה בתפקידה והן בהיבט של יכולת הפיקוח על עבודתה. כן יאמר, כי אין בכך שהתובעת יצאה לעיתים לפגישות מחוץ למשרד כדי למנוע את אפשרות הפיקוח על עבודתה (ר' ע"ע (ארצי) 570/06 עו"ד אגרון - עו"ד כץ, 14.10.07 וכן ע"ע ( ארצי) 188/06 בוג'ו - קל בניין בע"מ, (28.11.10)).

18. מעבר לכך יצויין - כי ניתן להסיק גם על כך שהתובעת איננה באה בגדר החריגים שבחוק, מכוח סעיף 30א(5) הימנו, הנוגע למשרת אמון, גם מגובה השכר ששולם לה שעמד על 8,600 ₪ בלבד . מה גם שעולה כי התובעת לא הייתה בעלת עמדה בכירה במשרד, אלא שימשה כעורכת דין שכירה מן המניין ולא הייתה "אשת סודם" של הנתבעים, בכל הנוגע לניהול המשרד.
19. כמו כן יש לדחות את טענת הנתבעים שלפיה, הבונוסים שהוענקו לתובעת, מעת לעת , שהסתכמו בכ- 40,000 ₪ מגלמים בחובם את התמורה לה הייתה זכאית בגין שעות עבודה נוספות. זאת , לאור האיסור הקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר על תשלום שכר כולל.
(ר' דב"ע מד/ 34- 3 אלון נ' בנק ישראל, פד"ע טז 76 (30.9.84) ; דב"ע נו/224 - 3 רושו נ' כרמל מערכות מיכלים בע"מ(12.12.96); ע"ע 1072/02 בן יונה נ' האוניברסיטה העברית בירושלים (8.8.05) ).
מה גם שהנתבעים טענו כי התובעת לא הייתה זכאית כלל לתשלום בעבור עבודה בשעות נוספות ומכאן, שסכום הבונוסים לא יכול היה לבטא , על פי הסכמת הצדדים , זכויות שהנתבעים כפרו בעצם הזכאות להן.
למעלה מן הדרוש יצוין - כי מהראיות אף עולה , כי סכומי הבונוס לא נגזרו משעות העבודה של התובעת אלא מעומס העבודה שהוטל עליה ו מטיב ביצועיה (ר' עמוד 6 לפרוטוקול שורות 25-28). לפיכך אין בידינו לקבל את עמדת הנתבעים גם בנוגע לזיקה הישירה שבין מנגנון הבונוסים לבין העבודה בשעות נוספות. הדברים נאמרו למעלה מן הדרוש שכן, גם לו קיבלנו את הטענה העובדתית ביחס לקיומה של זיקה כאמור - הרי שלא היה בכך לסייע לנתבעים לחלוף על פני המשוכה של סעיף 5 לחוק הגנת השכר בדבר האיסור על תשלום שכר כולל.

20. אשר לחישוב התמורה לה זכאית התובעת בעבור עבודה בשעות נוספות, במהלך תקופת ההעסקה השנייה יאמר – כי התובעת עבדה כאמור בתקופה זו על פי מתכונת עבודה קבועה, שתאמה את שעות הפעילות במשרד, ועבודתה השתרעה על פני 10.5 שעות ביום. מהיקף שעות זה יש לקזז מחצית השעה בגין זמן הפסקה, שבו הייתה התובעת ראשית לצאת מחו ץ למשרד למנוחה . לאור האמור, זכאית התובע לתמורה בעבור 1.4 שעות נוספות ליום, במהלך תקופת העסקתה השנייה: את ערך השעות הנוספות יש לחשב בהתאם לסעיף 5 לחוק הגנת השכר משמע – התמורה לה זכאית התובעת הינה בשיעור של 125% בגין כל שעת עבודה נוספת במהלך תקופה זו. לצורך חישוב השכר השעתי יש להביא בחשבון את השכר החודשי הכולל , כשהוא מחולק ל-186 שעות (שכר זה עמד בתקופה שמחודש יוני 09 ועד נובמבר 09 על 38. 97 ₪ והחל מחודש מדצמבר 09 ועד אמצע חודש ספטמבר 2011 על סך של 47₪).
125%X38.97X1.4X22X6+ 125%X47X1.4X22X21.5= 47,906₪.

21. אשר לעתירתה של התובעת לחיוב הנתבעים בפיצויי הלנת שכר, הרי שלא מצאנו מקום לפסוק פיצויי ם כאמור, מעבר להפרשי הצמדה וריבית וזאת , לאור אופי חילוקי הדעות שבין הצדדים ביחס לעצם הזכאות לתשלום בעבור עבודה בשעות נוספות . מחלוקת אשר אין לומר, על פניה, שלא היה בה ממש.
22. מאותו הטעם גם אין לקבל את התביעה לתשלום פיצוי בגין אי עריכת תלושי שכר, בהתאם למתחייב מחוק הגנת השכר , המתייחסת לרישום השעות הנוספות במהלך תקופת ההעסקה השניה.
זכאות התובעת לפיצוי בשל אי הפרשה לקרן פנסיה
23. התובעת טענה כי היה על הנתבעים להפקיד בעבורה כספים לקרן פנסיה על שמה, החל מחודש ינואר 2008 ואילך. זאת, מתוקף צו ההרחבה בעניין פנסיית חובה (להלן - צו ההרחבה) שלפיו, נדרש המעסיק להפריש סכומים כאמור לעובד המועסק 9 חודשים ויותר לפני כנ יסתו של צו ההרחבה לתוקף ולכל המאוחר ביום 1.1.08. זאת שעה שהנתבעים החלו להעביר סכומים לקופת גמל על שם התובעת רק בחודש דצמבר 2009.
24. הנתבעים הודו בזכאותה של התובעת לתשלום הפרשות לקרן הפנסיה, ה חל מחודש ינואר 2008 ועד לחודש פברואר 2009, אך כפרו בזכאותה לביצוע ההפרשות לתקופה שמחודש יוני 09' ועד לחודש דצמבר 09'. זאת לאור "הנתק" שחל לטענתם בין תקופת ההעסקה הראשונה לשנייה, העולה על 3 חודשים.
אשר לדעתנו יאמר - כי יש לדחות את טענת הנתבעים ולו מן הטעם שבהתאם לצו ההרחבה, קיימת חובת הפקדה של דמי גמולים למי שיש קרן פנסיה על שמו, עובר לתחילת העסקתו, החל מיום העבודה הראשון. בנסיבות אלה, ומאחר והנתבעים לא חולקים על כך שהתובעת הייתה זכאית לביצוע ההפרשות לקרן הפנסיה עד לסיום תקופת ההעסקה הראשונה הרי שממילא היא הייתה זכאית להמשך ההפקדה לקרן מיום חזרתה לעבודה במשרד כעורכת דין , ואילך.
25. לאור האמור, יש לקבל רכיב תביעה זה בסך 1,284.13 ₪. בנוסף יעשו הנתבעים את כל הנדרש לצורך שחרור הסכומים שהופקדו בקופת הגמל לזכות התובעת.

זכאות התובעת ל פיצויי פיטורים
26. התובעת עתרה כאמור לקבלת סכומי הפיצויים שנצברו לזכותה בקופת הגמל בסך של 16,661 ₪ ואשר הוחזרו לנתבעים . זאת משום שלטענתה סכומים אלה הופקדו בקופת גמל לקצבה ולאור הנוהג הקיים במשרד .
27. הנתבעים טענו כי התובעת לא הייתה זכאית לקבלת סכומים אלה, וזאת מן הטעמים הבאים: התובעת לא פוטרה אלא התפטרה; לא הוכח קיומו של נוהג גורף; התובעת דחתה את בקשת הנתבעים להאריך את משך תקופת ההודעה המוקדמת בשל עומס העבודה במשרד ומשכך הוחלט שלא לשחרר לזכותה את סכומי הפיצויים שנצברו בקופת הגמל ; הטענה כי מדובר בסכומים שיועדו לקצבה עלתה רק במסגרת הסיכומים.
28. אשר לדעתנו יאמר - כי יש לקבל רכיב תביעה זה וזאת מהטעמים הבאים: על פי הוראות צו ההרחבה לפנסיית חובה היה על הנתבעים לשחרר לזכות התובעת את סכומי הפיצויים שהופקדו בהתאם לצו זה וזאת , גם במקרה של התפטרות כפי שהייתה בענייננו (ר' ס' 8 לצו ההרחבה) ; מן הראיות עולה כי התובעת בוטחה בקרן פנסיה מקיפה (ר' נספח י"ט2 לכתב התביעה). משכך , לפי סעיף 26 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג – 1963 , הנתבעים לא היו רשאים למשוך סכומים אלה מן הקופה. הטענה כי חל במקרה זה סעיף 26 לחוק פיצויי פיטורים הינה טענה משפטית, שהושתתה על הראיות והמסמכים שהוצגו בפני בית הדין ומשכך אין מדובר בהרחבת חזית .
29. אשר לטענת הקיזוז הנוגעת לתשלום דמי מחלה ביתר - הרי שיש לדחותה. שכן , גם אם מדובר על סכומים ששולמו לתובעת ביתר הרי שיש לייחס לנתבעים ויתור על הדרישה להשבתם. זאת, נוכח הזמן שחלף מאז שולמו לתובעת ועד להעלאת טענת הקיזוז. בהקשר זה יפים הדברים שאמר בית הדין הארצי לעבודה בהקשר דומה לאמור:
"כאשר שילם המעביד לעובד את שכרו המלא בעת מחלתו היינו - מעבר לדמי המחלה שנקבעו בחוק ועבר זמן רב, מבלי שנעשתה התחשבנות, רשאי העובד להניח, כי קיבל את הסכום הנכון, ולא יתבקש להחזיר את ההפרש כעבור שנה. במקרה זה נקבע תנאי לא כתוב בחוזה העבודה האישי של העובד כי קיבל דמי מחלה בשיעור שכרו המלא מהיום הראשון למחלתו" (ר' ע"ע 1260/00 מרקוביץ – אקורד הנדסה(5.8.02); דב"ע נד/3-48 מזדה – ימין).

התביעה שכנגד
30. במסגרת התביעה שכנגד נדרשה הנתבעת שכנגד לפצות את התובעים שכנגד בשל נזקים שונים שלטענתם הסבה להם לקראת תום תקופת התמחותה, בתחילת שנת 2009 . זאת לאחר שפרסמה לטענתם באתר המשרד, מאמר שהועתק רובו ככול ו ממאמר של צד שלישי. בלא להביא זאת לידיעת הנתבעים ומבלי לאזכר את הצד השלישי .
31. אנו סבורים כי יש לדחות תביעה זו וזאת מן הטעמים הבאים: ככל שמדובר ב תביעה המושתתת על עילת הרשלנות - הרי שעילה זו אינה מצויה בסמוכת בית הדין; ככל שמדובר בטענה בדבר הפרה של הסכם העבודה הרי שכידוע, על פי הפסיקה חיוב העובד בפיצוי בשל הפרה כאמור דורש הוכחה של הפרה מהותית קשה וחמורה. תנאי שלא התקיים במקרה זה, כפי שניתן ללמוד גם מהתנהלות הנתבעים אשר הבליגו על אותה "הפרה" והמשיכו להעסיק את התובעת לאחר מכן בלא לדרוש ממנה פיצוי , ותוך שהם משלמים לה מעת לעת מעניקים מיוחדים כביטוי להערכה על ביצועיה. התנהלות זו של הנתבעים מלמדת כי גם הם סברו, בזמן אמת ועד להגשת התביעה על ידי התובעת, כי אין מדובר בהפרה חמורה של הסכם העבודה ולחילופין, כי הם הסכימו למחול עליה וויתרו בהתנהגות על כל דרישה לפיצוי בגינה . כך שאלמלא הייתה התובעת מגישה את התביעה לקבלת זכויות שאין ניתן לוותר עליהן - לא הייתה התביעה שכנגד באה לעולם. לא למותר לציין עוד כי סוגיית הוויתור, נבחנת על ידי התנהגות ממושכת של הצדדים בזמן אמת ולא במועד שבו מוגשת התביעה לתשלום זכויות קוגנטיות. בהקשר זה יפים הדברים שנכתבו וצוטטו לעיל בנוגע לטענת הקיזוז של דמי המחלה אף ביחס לתביעה שכנגד.

סוף דבר
32. לאור כל האמור, הרי שאנו מחייבים את הנתבעים, ביחד ולחוד , לשלם לתובעת , תוך 30 יום מן המועד שבו י ומצא להם פסק דין זה את הסכומים כדלקמן:

סך של 50,822 ₪ בגין גמול עבור עבודה בשעות נוספות (בגין שתי תקופות העסקה) , בתוספת הפרשי הצמדה ורבית, החל מיום 15.11.10 ועד למועד התשלום בפועל. (זאת בשים לב לכך שהיה על הנתבעים לבצע את ההפרשות מידי חודש בחודשו; בשים לב לכך שהחלק הארי של תביעה זו נוגע לתקופת ההעסקה השניה ולאור העקרונות שנקבעו בפסיקה לענייו נוחות החישוב של הפרשי ההצמדה ).
סך של 1,284.13 ₪, כפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 15.9.11 ועד למועד התשלום בפועל .

סך של 16,661 ₪ בגין פיצויי פיטורים שהיו צבורים בקופת הגמל ונמשכו על ידי הנתבעים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 15.9.11 ועד למועד התשלום בפועל.
כמו כן יבצעו הנתבעים את כל הנדרש על מנת לאפשר את שחרור כל הסכומים שהופקדו לזכות התובעת בקופות הגמל.
התביעה שכנגד נדחית.
בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד , נוכח היקף התביעה שהתקבלה ודחיית התביעה שכנגד במ לואה, בסך של 8,000 ₪.

ניתן היום, ז' אייר תשע"ו, (15.5.16), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציג ציבור מעסיקים
מר אלכסנדר ליפשיץ,

נטע רות, שופטת