בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 19330-10-11

27 יולי 2016

השופטת נטע רות
נ.צ (עובדים) דוד נס
נ.צ (מעסיקים) גרשון עמל

התובעת

כוכבה קשאני ת.ז: 0 60773769
ע"י ב"כ: עו"ד שיר-אל נקדימון
-
הנתבעת
ארנון - פז (1985) בע"מ ח.פ: 511094740
ע"י ב"כ: עו"ד שי רובינשטיין

פסק דין

רקע כללי
האם התובעת הופלתה על רקע מין, הריון והורות, הן בעת קבלתה לעבודה והן בעת פיטוריה? זו היא השאלה המרכזית שבה נדרשים אנו להכריע. כמו כן, נדרשים אנו להכריע בשאל ה האם חלה חובה על המעסיק להודיע לעובד על הכוונה להעסיקו לתקופה זמנית והאם נמסר לתובעת בעת קבלתה לעבודה על כוונה מעין זו.

התובעת, סוכנת נסיעות בהכשרתה, הופנתה לעבודה אצל הנתבעת, העוסקת בארגון וניהול אירועים ותיירות ונופש, על ידי שירות התעסוקה . במועד הפנייתה לנתבעת הייתה התובעת מובטלת ושולמו לו דמי אבטלה.

התובעת העידה על עצמה כי היא אישה דתיה, שומרת מצוות המתגוררת בעיר בני ברק, וכי במועד קבלתה לעבודה היא הייתה בת 28 שנים ואם לארבעה ילדים צעירים. אין חולק כי הנתבעת ידעה על עובדות אלה עובר לקבלתה של התובעת לעבודה. עובדות אשר התובעת סיפרה עליהן לנתבעת במסגרת ראיון העבודה.

עם תחילת העסקתה, חתמה התובעת על הסכם עבודה שפירט, בין היתר, את מהות התפקיד שאותו אמורה הייתה למלא בנתבעת, היקף העסקתה (שהשתרע על פני תשע שעות ביום, חמישה ימים בשבוע , החל מן השעה 8:30 ועד לשעה 17:30 וכן, אופן חישוב השכר (שהורכב משכר בסיס שעתי (24 ₪ לשעה) בתוספת עמלות מכירה; ר' נספח 1 לכתב ההגנה; להלן - הסכם ההעסקה). אין חולק כי בהסכם ההעסקה לא נכתב כי התובעת תיקלט כעובדת זמנית.

5. זמן קצר לאחר תחילת עבודתה בנתבעת, במהלך חודש יולי 2007, הרתה התובעת אך נאלצה לעבור הפלה, שעליה סיפרה למנהלה הישיר מר צחי פרידמן (להלן – פרידמן). זמן קצר לאחר מכן הרתה התובעת בשנית, הריון שהסתיים בלידה.

6. ביום 3.11.10, נקראה התובעת לשיחה עם פרידמן שבמהלכה הודע לה על פיטוריה ונימסר לידה מכתב פיטורים שבו נכתב כי היא מפוטרת מחמת "צמצומים", נוכח סיום עונת התיירות . פיטורי התובעת נכנסו לתוקף ביום 5.11.2010 בעת שהתובעת הייתה בחודש הרביעי להריונה (ר' נספח ת/9 לכתב התביעה; להלן - מכתב הפיטורים).

7. אין חולק גם על כך כי להודעה על פיטורי התובעת לא קדמה שיחת שימוע.

8. תקופת ההעסקה הכוללת של התובעת השתרעה על פני 4.5 חודשים, החל מיום 22.6.2010 ועד ליום 5.11.2010, מועד שבו פוטרה כאמור מעבודתה. לטענת התובעת, הטעם "האמיתי" לפיטורים היה נעוץ בהריונה . הריון שעליו סיפרה לדבריה לנתבעת מספר ימים לפני הפיטורים. הנתבעת מנגד טוענת כי הטעם לפיטורים היה נעוץ בצמצומים וכן, ב מספר גורמים נוספים שחברו יחדיו ובכלל אלה: התפקוד הלקוי של התובעת, שלא השכילה לטפל בתחום תיירות החוץ, ריבוי היעדרויות ומערכת יחסים עכורה עם עמיתותיה לעבודה.

9. ביום 8.11.2010, פנתה התובעת לנתבעת, באמצעות בא כוחה, וביקשה להשיבה לעבודה . זאת לטענתה, לאור "פסלות הפיטורים", שהיו על רקע הריונה ובניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשנ"ח – 1998 (להלן – החוק או חוק השוויון).

10. הנתבעת השיבה לפנייתה של התובעת, באותו יום , במכתב שבו הכחישה את הטענה שלפיה התובעת דיווחה על הריונה טרם לפטוריה. עוד נכתב שם כי התובעת ידעה על אופייה הזמני של ההעסקה בנתבעת וכי הודע לה על כך מראש, לפני תחילת העסקתה; כי במקביל להפסקת עבודתה של התובעת הופסקה עבודתן של עובדות נוספות , שאף הן נקלטו לעונת הקיץ בלבד, וכמו התובעת, ידעו על כך מראש; כי התובעת לא הייתה בעלת הידע הנדרש לעבודה בנתבעת מאחר והיא לא הייתה מיומנת בשווק חבילות נופש לחו"ל והתמקדה בתיירות פנים בלבד ; כי התובעת לא התאקלמה מבחינה חברתית והרבתה לריב עם עמיתותיה לעבודה.

11. זמן קצר לאחר הפיטורים, החלה התובעת לעבוד במקום עבודה אחר, שבו הועסקה במהלך החודשים ינואר –פברואר 2011 עד להפסקת עבודתה בשל שמירת הריון. במהלך תקופת שמירת ההריון שולמה לתובעת גמלה על ידי המוסד לביטוח לאומי.

תמצית המחלוקות שבין הצדדים
12. המחלוקת שאותה ניתן להגדיר כראשונה, על ציר הזמן, נוגעת לתוכן השאלות שנשאלה התובעת במהלך ראיון העבודה : לטענת התובעת , במהלך אותו ראיון היא נשאלה על ידי פרידמן מספר שאלות בנוגע למצבה המשפחתי, ובכלל כך שאלות אישיות הנוגעות לעצם היותה אם לילדים ולהיקף הסיוע של צדדים שלישיים בטיפול בהם. הנתבעת מנגד, הכחישה את הצגת השאלות הנטענות ביוזמתה ולחלופין טענה, כי אין בה ן משום אפליה , נוכח הע ובדה שהתובעת נקלטה בסופו של יום לעבודה.

13. המחלוקת השניה על פני ציר זמן - נוגעת לשאלה האם הובהר לתובעת, עובר לקבלתה לעבודה , כי היא תועסק כעובדת זמנית לצורך תגבור של כוח האדם במהלך תקופת התיירות "הבוערת" אם לאו : בעוד הנתבעת טוענת כי הדבר נימסר לתובעת בעל פה , במהלך ראיון העבודה - הרי שהתובעת טוענת כי נודע לה על כך רק במועד פיטוריה וכי לו הייתה יודעת על כך מראש - הרי שהיא לא הייתה מסכימה לעבוד אצל הנתבעת. במיוחד בשים לב לכך שבאותה תקופה היא הייתה זכאית לדמי אבטלה.

14. המחלוקת השלישית על פני ציר הזמן , נוגעת למועד שבו נודע לנתבעת על הריונה של התובעת: לדברי התובעת , היא סיפרה לפרידמן על הריונה לפני הפיטורים ועוד ביום 15.10.10. זאת, בעקבות עימות שהיה בינה לבין עובדת אחרת בשם מירב אדרי (להלן – מירב), שבמהלכו כינתה אותה מירב בכינויי גנאי, באופן שגרם לתובעת לסערת נפש ולחשש שמא הדבר יפגע בהריונה. על רקע זאת, פנתה התובעת , לדבריה , לפרידמן בבקשה לסיים את עבודתה מוקדם מהרגיל ואגב כך עדכנה אותו בדבר הריונה.
הנתבעת מנגד, לא חלקה על עצם התקרית שהיתה בין מירב לתובעת , אולם הכחישה את הטענה שלפיה, התובעת סיפרה לפרידמן, בהמשך לאותו אירוע, על הריונה או כי היא ביקשה ממנו אישור לסיים את יום העבודה מוקדם מהרגיל בעקבות אותה תקרית. לצד דברים אלה, טענה הנתבעת כי מדובר בתקרית שאפיינה את התנהלותה של התובעת, שהרבתה להתווכח ולהתעמת עם חברותיה לעבודה.

15. המחלוקת הרביעית, המהווה חלק ממחלוקת רחבה יותר, בדבר הסיבות לפיטוריה של התובעת, קשורה לאופן התגובה של הנתבעת לתקרית שבה הייתה מעורבת מירב: אין חולק כי תקרית זו הייתה אירוע משמעותי. שכן, למחרת היום בו ארעה נקראה התובעת לשיחה עם מנכ"ל הנתבעת, מר עוזי זליכה (להלן - זליכה), אשר שוחח עמה על אירועי יום אתמול. עם זאת, בעוד התובעת טוענת כי במהלך אותה שיחה זליכה התנצל בפניה על הדברים הקשים שנאמרו לה על ידי מירב, והביע את שביעות רצונו מתפקודה - הרי שהנתבעת טוענת כי במהלך אותה שיחה הביע זליכה אי שביעות רצון מיחסי האנוש הלקויים של התובעת וכי מטרת השיחה הייתה להביא לשיפור בתפקודה.

16. המחלוקת החמישית - הקשורה אף היא לשאלה האם התובעת הודיעה על הריונה לפני הפיטורים אם לאו , מתייחסת לאירועים שהיו ביום 1.11.2010. מועד שבו שבה התובעת לעבודה, לאחר מספר ימי העדרות, בעטיה של מחלת בנה : לטענת התובעת, מייד עם שובה , היא פנתה לגורמים מסוימים במחלקת השכר של הנתבעת לצורך קבלת אישור למספר ימי היעדרות עבור בדיקות הריון, כאשר גורמים אלה הפנו אותה לפרידמן ל צורך קבלת אישורו. הנתבעת מנגד, הכחישה פנייה זו למחלקת השכר וכן טענה, כי התובעת לא פנתה בעניין זה לפרידמן ולא ספרה לו על הריונה.

17. המחלוקת השישית - נוגעת למידת שביעות הרצון מעבודתה של התובעת: בעוד הנתבעת טענה כי התובעת לא עמדה בציפיות שנבעו ממצגה בראיון העבודה, בנוגע לטיפול בתיירות החוץ; כי התובעת לא מלאה את מכסת שעות העבודה לה התחייבה בהסכם העבודה, ו כי היא ניהלה מערכת יחסים עכורה עם עמיתותיה הרי שהתובעת טענה - כי היא הצטיינה בעבודתה; כי היא מסרה לנתבעת מראש על ניסיונה וידיעותיה שהיו בתחום תיירות הפנים, וכי במרבית תקופת עבודתה היא אף לא נדרשה לעסוק בתחום תיירות החוץ. אשר לשעות עבודתה, טענה התובעת כי היא קיבלה היתר מפרידמן לסיים את יום עבודתה מוקדם מהמקובל, ככל שתעמוד ברף מסויים (וגבוה) של מכירות, כפי ש אף היה בפועל. כ מו כן כפרה התובעת בטענות הנתבעת שנגעו ליחסי האנוש שלה ולסכסוכים עם יתר העובדות. התובעת טענה כי הוויכוח עם מירב היה ארוע חד פעמי, שבמהלכו התערבה הנתבעת לטובתה.

18. על בסיס טענותיה העובדתיות כאמור, טוענת התובעת כי מעשי הנתבעת מהווים הפרה של חוק שוויון ה הזדמנויות ואפלייה על רקע מין והורות; הפרה של הסכם העבודה ו/או קיומו שלא בתום לב; יצירת מצג שווא עובר לכריתת חוזה העבודה וכן, פיטורים שלא כדין ובהיעדר שימוע.

על רקע טענות אלה, עתרה התובעת לתשלום פיצוי ממוני בגין אובדן הכנסה צפויה (שכר ותנאים נלווים), ממועד פיטוריה ועד למועד הלידה; בגין אובדן השתכרות (ותנאים נלווים) בגין 60 ימי עבודה לאחר תום חופשת לידה וכן בגין 30 יום נוספים של הודעה מוקדמת. כמו כן עתרה לתשלום פיצוי לא ממוני בגין פיטורים בחוסר תום לב ובהעדר שימוע; לתשלום פיצוי, ללא הוכחת נזק , בהתאם לחוק השוויון ופיצוי לא ממוני נוסף בשל עוגמת נפש, אשר התייחס גם לרכיב עמלות בלתי מכומת . רכיב אשר לטענת התובעת נמנע ממנה שלא כדין .
בהמשך הדברים, נכריע אחת לאחת במחלוקות העובדתיות ובמשמעות המשפטית שיש לייחס להכרעות אלה לצורך קביעת הסעדים .

הכרעה

האם התובעת נשאלה במהלך ראיון העבודה שאלות אודות אמהותה ומהי המשמעות המשפטית שיש לייחס ל כך?
19. התובעת טענה כאמור כי היא נשאלה במהלך ראיון העבודה "שאלות סטראוטיפיות ומפלות [על רקע מין והורות] בקשר עם היותי אם ל- 4 ילדים." בהקשר זה הוסיפה התובעת והעידה כך: "נשאלתי כיצד אסתדר עם הילדים ואם יש לי סידור עבורם בהיותי בעבודה . השבתי על שאלות אלה כי על אף שיכול להיות קשה לי אני אקח בייביסיטר ואשים את ילדי בקייטנות במהלך החופש הגדול, כי חשוב לי לתת את כל כולי לעבודה..." הנתבעת הכחישה תחילה, באופן גורף , ה צגת שאלות מעין אלה לתובעת ולחילופין טענה כי העובדה שהתובעת נקלטה בסופו של יום לעבודה מעידה כי היא לא הופלתה על רקע מין והורות. זאת גם אם תתקבל הגרסה העובדתית של התובעת, בנוגע לתוכן השאלות שהיא נשאלה .

20. אשר לשאלה העקרונית, האם עצם הצגתן של שאלות המתייחסות ישירות למאפיינים מושא ההגנות שבחוק השוויון מקפלת בחובה אפליה והפרה של הוראות החוק - הרי שסבורים אנו כי יכול וניתן יהיה להשיב עליה בחיוב בנסיבות מסויימות ובנסיבות שבהן אין השאלות מתחייבות " מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה." זאת , גם אם בסופו של יום, המועמד שבו מדובר התקבל לעבודה. להלן נפרט את הטעמים לעמדה זו, המושתתים בעיקר ם על ניתוח התכלית של חוק השוויון כדלקמן:

21. על מנת לעמוד על תכלית זו יש לשוב תחילה ל"מושכלות ראשונים", באשר ל מטרותיו של חוק שוויון, הן במישור הפרט והן במישור הכלל.

אשר למישור הכלל - הרי ש ניתן לראות את חוק השוויון ככלי לקידום הייצוג ההולם של קבוצות שסבלו או סובלות מאפליה בשוק התעסוקה. זאת על בסיס ההנחה כי ייצוג מעין זה עשוי להגביר לכידות חברתית ולשדר מסר ברור של קבלה חברתית, בכל תחומי התעסוקה , של אותן קבוצות אשר המחוקק סבר כי הן ראויות לקידום או להגנה .

אשר למישור הפרט - הרי שהתפיסה הרווחות היא כי הטמע ה של עקרונות השוויון, באופן שבו השתייכות לקבוצה מוגנת - שסבלה או סובלת מאפליה היסטורית ונחיתות תעסוקתית - לא תעמוד למכשול בעת הקבלה לעבודה, בקשר לקידום בעבודה או בעת קביעת תנאי עבודה או קבלת החלטה על פיטורים – הינה נדבך חשוב של כבוד האדם.
ביטוי לתפיסה זו ניתן למצוא בדבריו של בית המשפט העליון בבג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94לאמור:
"ביסודה של הפליה כזו [באותו עניין על רקע מין] עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה... שהרי היא...משדרת מסר כי הקבוצה שעימה הוא נמנה היא נחותה, ובכך נוצרת לבנות הקבוצה ולבניה תדמית נמוכה. כך מתהווה מעגל קסמים המנציח את ההפליה. התדמית הנמוכה, שיסודה בשונות הביולוגית, או הגזעית, גורמת להפליה, וההפליה מאששת את הסטריאוטיפים המשפילים בדבר נחיתות המופלה. היסוד המרכזי, על-כן, בהפליה מחמת מין, גזע, או הפליה דומה הוא השפלת הקורבן"

22. ביטוי נוסף לקשר שבין ההתנהגות המפלה ובין הכרסום בערך של כבוד האדם מחד והפגיעה בלכידות החברתית מאידך - ניתן למצוא גם בדברים שנכתבו בבג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1987) לאמור :
"אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם"

23. נוכח האמור, נראה כי יש אחיזה לדעה שלפיה, כדי להשיג באופן אפקטיבי תכליות חשובות אלה, של הגנה על כבוד האדם מחד ושל הלכידות החברתית מאידך, יש להתייחס לא רק "להיבט האובייקטיבי" של התנהגות המעביד לצורך זיהויה כמפלה; הווי אומר – לא רק להיבטים התוצאתיים המיידיים של התנהגות זו ולגילוייה במציאות תעסוקתית קיימת אלא גם - "להיבט הסובייקטיבי" של ההתנהגות ולאופן שבו היא נתפסת בתודעתו של קורבן האפליה, כגורם מחולל של עלבון, השפלה ופגיעה בדימוי העצמי .

24. שכן, הנחת המוצא הינה כי ההתייחסות להיבט זה של הפגיעה בדימוי העצמי, לצורך הגדרתה של התנהגות כמפלה – הינה תנאי הכרחי להשגת היעדים הנזכרים לעיל של איסור האפליה ובכלל אלה: הגנה על כבוד האדם וייצוג הולם של קבוצות מוגנות שסבלו וסובלות מנחיתות תעסוקתית , אפליה ודעות קדומות בשוק התעסוקה . זאת, בין היתר, משום חשיבותו ותרומתו של הדימוי העצמי החיובי של בני הקבוצה המוגנת להשגת יעדים מוחשיים "אובייקטיבים" וארוכי טווח של שוויון מלא בשוק התעסוקה (ר' בהקשר זה של הזיקה שבין דימוי עצ מי לשוויון:
Mentovich, Avital, and John T. Jost. "The Ideological Id-System Justification and the Unconscious Perpetuation of Inequality." Conn. L. Rev. 40 (2007): 1095 ).

25. בהתאם לכך, ניתן למצוא אחיזה לדעה שלפיה, התנהגות תחשב כמפלה , ללא קשר להיבט התוצאתי המיידי שלה (להבדיל מזה ארוך הטווח), כל אימת שהתנהלות המע סיק כלפי העובד או המועמד לעבודה, על רקע נסיבותיה , עלולה להתפס, בעיני האדם הסביר, כביטוי של שיקולים סטראוטיפים, הנשקלים בעניינו של העובד או המועמד לעבודה על רקע השתייכותו לקבוצה המוגנת. זאת גם אם שיקולים אלה לא הכריעו בסופו של יום את הכף.

ביטוי מובהק להתנהלות מעין זו, ניתן למצוא בהצגת שאלות שאינן ממין העניין לעובד או למועמד לעבודה הנוגעות להשתייכותו הקבוצתית וזאת, גם בהעדר אינדיקציה לכך שהייתה למידע שנמסר על ידם, השפעה על החלטות המעביד (ר' בהקשר זה, תע"א (ת"א) 7757-09 דינה פישר נ' המרכז להכשרה מקומית תיכונית ותורנית ממיסודה של הסתדרות הנוער הדתי העובד בישראל (27.1.13)).

26. זה המקום לציין כי ההתייחסות להשלכות של עצם השימוש בלשון או בסווג לשוני סטראוטיפי ותרומתו להפנמתה של תחושת הנחיתות של בני הקבוצות המופלות , ומכאן גם להנצחתה של המציאות המפלה - קיבלה ביטוי בספרות מלומדים, גם מחוץ לתחומי המשפט:

בהקשר זה ראוי להזכיר את דבריו של הסוציולוג הצרפתי פייר בורדיה ( Pierre Bourdieu) אשר הטיב לעמוד על תפקידה של הלשון בהנצחת מעמדן של אוכלוסיות מופלות ומוחלשות, תוך טביעת המושג "אלימות סימבולית" וכך כתב:

"אלימות סימבולית היא תהליך שבו מופעלים לחצים שתכליתם שימור עמדתם הנמוכה של חסרי הכוח באמצעות סמלים מילוליים או בשפת גוף, זאת באופן שאינו מודע למשתתפים בעלי הכוח והחסרים אותו."

בורדיה מוסיף וכותב כי "האלימות הסימבולית" הינה מנגנון חברתי תרבותי הכופה על חסרי הכוח מערך של סמלים ומשמעויות באופן המערפל את יחסי הכוח ומאפשר את שכפולם וכי יעילות המנגנון נובעת מהיותו סמלי, מילולי ובלתי מודע - ולא רק מוחשי ומאיים. עוד הו א מדגיש כי מרכיבים אלה מאפשרים בסופו של יום השגת שיתוף פעולה מצד חסרי הכוח, התעלמות ממצבם ואי הכרה בו, וייחוס מצבם הנחות למעשיהם ולמחדליהם במקום למבנה החברתי.
(פייר בורדיה, השליטה הגברית (א' להב מתרגם) (2007): רסלינג, (פורסם במקור 1998) .
דברים אלה, בנוגע להשפעת הלשון אל הנצחת האפליה, אומצו בעבר בפסיקתו של בית דין זה, בהיבט אחר של דיני האפליה ונראה כי הם עומדים גם בבסיס ההנמקה העולה מפסיקתו של בית המשפט העליון , כפי שמצאה ביטויה בברע"א 8821/09 פבלו פרוז'אנסקי – חברת לילה טוב הפסקות בע"מ (16.11.11):

באותו עניין, דן בית המשפט בהגדרתה של האפליה מכוח חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א 2000, הדומה בניסוחו ובתכניו, לחוק השוויון. הדיון שם עסק בשאלה האם השוני בקביעת גיל הכניסה למועדון בין נשים לגברים (כך שהגבר היה מבוגר מן האישה) מהווה אפליה כל פי אותו חוק. זאת גם שעה שהעותר שבא בשעריו של בית המשפט היה גבר ושעה שלא הוכחה אפליה, בהיבט התוצאתי, המיידי של הנשים, מאחר והן "נהנו" לכאורה "מזכויות עודפות".
באותו עניין, נקבע כי גם בנסיבות אלה יש להכיר בקיומה של התנהגות מפלה, נוכח שימת הדגש על המשמעות הסמלית של עצם האבחנה הבלתי רלוונטית בין נשים לגברים ולתרומתה של אבחנה מעין זו לחיזוק הסטראוטיפים המנציחים יחס מפלה כלפי נשים, ובלשונו של בית המשפט לאמור:

עינינו רואות כי גם במדינות מהן הושפעה שיטת המשפט הישראלית, בהן חוקקו חוקים דומים לחוק איסור הפליה שנים רבות לפני חקיקתו אצלנו, הוכר הצורך לשלול כל הפליה אף במקרים בהם היא מופנית כלפי מי שנמנה על קבוצה שאינה סובלת מהפליה היסטורית. הרציונל העומד ביסוד גישתם של בתי המשפט בארה"ב ובאנגליה הוא אותו רציונל העומד ביסוד חוק איסור הפליה שעליו עמדתי לעיל: ק ידום השוויון באמצעות שירוש סטיגמות וסטראוטיפים המשמשים צידוק להבחנה בין קבוצות שונות..." (ההדגשה הוספה נ.ר. )

ובהמשך נאמרו גם הדברים הבאים:

"הפליה זו קמה במקום בו עצם החלוקה לקטגוריות משקפת הנחת מוצא מפלה. הנחת מוצא זו הינה כי ישנה הומוגניות בקרב חברי וחברות כל אחת מהקטגוריות, מקום בו אין סיבה להניח הומוגניות שכזו. פירוק הנחת המוצא כי הקטגוריות הן ' טבעיות' מאפשר לחשוף את השאלה המהותית של אופן עיצוב הקטגוריות".

27. ככלם של דברים: נראה כי ההצגה של שאלות הנוגעות למצבה המשפחתי של המועמדת ולהיותה אם במסגרת ראיון עבודה, לרבות שאלות הנוגעות לילדיה ולטיפול בהם, עשויה לבסס עילה של אפליה לפי הוראות חוק השוויון. זאת גם אם בסופו של יום המועמדת התקבלה לתפקיד המוצע.

28. עם זאת, נ ראה כי על מנת לבסס עילה מעין זו נדרשת התובע ת להציג תשתית עובדתית מלאה, בכל הנוגע לחילופי הדברים שהיו בין הצדדים, במהלך ראיון העבודה, שמהם ניתן יהיה להסיק על ההקשר שבו הוצגו שאלות אלו, כמו גם על זהות הגורם שיזם את ההתייחסות לאפיונים מושא החוק, ולאיזה צורך. כך למשל, לא מן הנמנע כי בית הדין ידחה את טענת האפליה , בנסיבות שבהן יתחוור כי המועמד או המעמדת הם שיזמו את ההתייחסות לאפיונים אלה. זאת על אף שלא היה בהם כדי להוות שיקול רלוונטי לצורך בחינת התאמתם לעבודה ולדרישותיה . במיוחד שעה שה מועמד הוא שיזם את ההתייחסות לאפיונים הנ"ל, לצורך בקשה להתאמות שונות מצד המעסיק, לרבות הפחתה בהיקף שעות העבודה המקובל, המנעות מביצוע משימות מיוחדות, או העדפה של מיקום גאורפי מסויים כמקום ביצוע העבודה.

29. מן הכלל אלה הפרט: נראה כי הסייגים שהוזכרו לעיל, רלוונטי ים לעניינה של התובעת. שכן מחד, שוכנענו ב כך שהתובעת אכן נשאלה, במהלך ראיון העבודה , שאלות שונות בנוגע למצבה המשפחתי ולעובדת היותה אם לארבעה ילדים אולם מנגד – נראה כי התובעת לא השכילה לפרוש בפני בית הדין תשתית עובדתית מלאה שממנה ניתן יהיה ללמוד על ההקשר שבו הוצגו שאלות אלה, כמו גם על זהות הגורם שיזם את הדיון במצבה המשפחתי. בהקשר זה נציין כי ניתן למצוא תימוכין לגרסת התובעת, בנוגע לעצם הצגת השאלות הנוגעות לאמהותה, בעדותו של פרידמן בחקירתו הנגדית . עדות שבמהלכה הוא אישר כי התובעת נשאלה שאלות כאמור: כך למשל, השיב פרידמן בתשובה לשאלה האם ידע שהתובעת היא אם לארבעה ילדים והאם שאל אותה על כך שאלות לאמור: "שאלתי אותה. זה חלק מההכרות של כל עובד...אין שיחה של אשה נשואה שלא מעלה את נושא הילדים" (ר' עמוד 30 לפרוטוקול שורות 11-14) ובהמשך העיד כי ""בתוך ראיון שואלים אם יש ילדים" (שם, שורה 19) וכן, "לא זוכר אם שאלתי אותה ספציפית [בנוגע לשאלה- כיצד היא תסתדר כאשר יש לה 4 ילדים] אבל אני מניח ששאלתי אותה אם היא זמינה לעבודה ואם היא יכולה לעבוד בשעות אלה" (שם, שורות 26-27).

עם זאת, וכפי שהוסבר לעיל, בכך לא סגי ואין די בכך כדי לקבל את טענתה של התובעת בנושא האפליה המקופלת בעצם הצגתן של שאלות אלה. שכן, התובעת לא פירטה את מכלול הדברים שהוחלפו בין הצדדים, במהלך הראיון וה יא אף לא התייחסה מפורשת בתצהירה לזהות הגורם שיזם , במקרה זה, את הדיון ב נושא ה אמהות. זה המקום להדגיש כי מתצהיר התובעת אף ניתן להתרשם כי "השאלות המפלות" שהיא ייחסה לפרידמן עלו לאחר שהיא (התובעת) העלתה ביוזמתה את נושא אמהות ה. יתירה מכך, ממכלול הראיות ניתן אף להתרשם כי התובעת אף זכתה להתאמות ולהקלות מיוחדות , בכל הנוגע לשעות העבודה , שהיו קצרות מן המקובל ומן המצויין בחוזה העבודה. זאת באופן העשוי ל רמז על הטעם שבגינו היא העלתה את נושא האמהות בראיון העבודה.

30. לאור קביעותינו אלה , יש לדחות את התביעה לתשלום פיצוי מכוח חוק השוויון בשל הצגת "שאלות מפלות וסט ראוטיפיות" במהלך ראיות העבודה.

האם הנתבעת מסרה לתובעת על כוונתה להעסיק אותה לתקופה זמנית ?
31. אשר למחלוקת העובדתית הנוגעת לשאלה האם הנתבעת אכן מסרה לתובעת , עובר לקליטתה לעבודה , כי היא תועסק במשרה זמנית, הרי שעדיפה בעיננו גרסת התובעת על פני זו של הנתבעת וזאת מן הטעמים הבאים: ראשית, בהסכם ההעסקה, לא צוין כי מדובר במשרה תחומה בזמן או בתפקיד עונתי. עיון בהסכם ההעסקה מעלה כי בס' 7 הימנו, שכותרתו "תקופת ההסכם והפסקתו", נכתב מועד תחילת העבודה בלבד (נספח א' לתצהיר פרידמן). עובדה זו יוצרת חזקה עובדתית שלפיה, מדובר בתקופת העסקה שלא הוגבלה בזמן. שנית, הנתבעת לא ידעה לבאר מדוע נכתבו הדברים כך בהסכם ההעסקה, שהיה מפורט ונפרש על פני מספר עמודים. שלישית, עדותו של פרידמן שלפיה, הוא מסר לתובעת במהלך ראיון העבודה כי מדובר בעבודה זמנית לא גובתה במסמך בכתב או בתיעוד של סיכום הראיון וקשה להסתמך עליה . זאת, נוכח חלוף הזמן ו לאור כמות העובדים שהוא ראיין מאז ועד למועד מתן עדותו בבית הדין . רביעית, עדות התובעת, בהקשר הזה , הייתה עקבית ומשכנעת כאשר מנגד, הנתבעת לא זימנה לעדות א ף לא עובד אחת שנקלט לעבודה זמנית על מנת לתמוך בגרסתה . חמישית, יש קושי ללמוד מנוסחו של מכתב הפיטורים על כך שסיום ההעסקה היה צפוי ומוסכם מראש. לא רק משום שעובדה זו איננה נזכרת במכתב הפיטורים אלא גם משום "הבעת הצער" על סיום עבודתה של התובעת כתוצאה מ מצב כלכלי. משל היה מדובר בעובדה מפתיעה ובלתי צפויה ובלשון המכתב: "כתוצאה מסיום עונת הקיץ וירידה כללית בענף התיירות בתקופה זו אנו מצמצמים בכח האדם ולצערי, הריני להודיעך בזאת על סיום עבודתך בחברה " (ההדגשות הוספו נ.ר) .

32. כללם של דברים: שוכנענו כי הנתבעת לא מסרה לתובעת על כוונתה להעסיק אותה לתקופה זמנית, עובר לקליטתה לעבודה. על יסוד הקביעות העובדתיות דלעיל, נפנה לבחון את משמעותן המשפטית, לאור הסוגיות שבמחלוקת והסעדים שהתבקשו.

המשמעות המשפטית של אי גילוי הכוונה להעסיק את התובעת לתקופה זמנית
33.נקדים ונציין כי לטעמנו, העובדות הנוגעות לאופק ההעסקה של העובד אצל מעסיקו, ככל שה ן ידוע ות למעסיק עובר לקבלת הע ובד לעבודה, הינ ן עובד ות קריטי ות העשויות להשפיע על החלטת המועמד האם לקבל את הצעת העבודה אם לאו כמו גם על תפקודו בהמלך העבודה ; על היקף ההשקעה ; על גובה השכר שהוא נכון לעבוד תמורתו; על הדחייה של הצעות עבודה חלופיות או על ההסדרה של הבעלות בקניין רוחני שהעובד שותף או אחראי ליצירתו במהלך יחסי העבודה , וכן על החלטות הנוגעות לחייו האישיים ולתכנון חיי המשפחה. בהעדר מידע אח ר, רשאי העובד להניח כי ככל שהוא יוכיח את עצמו בעבודתו החדשה , ובעדר אירועים בלתי צפויים ובלתי ידועים מראש , הוא עשוי להתמיד בעבודתו לאורך זמן.

34. החובה למסור לעובד על כוונה ידועה מראש של המעסיק להעסיקו באופן זמני בלבד – נגזרת מחובת תום הלב המוגברת החלה כידוע ביחסים שבין עובד למעסיק ובין מעסיק למועמד לעבודה. בהתאם לכך, מעסיק אשר יודע מראש על הכוונה להעסיק את העובד לתקופת זמן מוגבלת, בלא לשתף בכך את המועמד לעבודה - מפר את חובת תום לה הוא מחוייב על פי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 . כן יאמר , כי מידת החומרה של ההפרה הינה פועל יוצא גם של המידה שבה המע סיק ידע או היה עליו לדעת על הנסיבות שבהן הפרתה של חובה זו עלולה להעצים את הנזק של העובד: כך למשל , בנסיבות שבהן העובד עזב מקום עבודה אחר, שינה מאורחות חייו או ה סכים לקבל על עצמו מגבלות שונות או ויתור על קניין רוחני לצורך העסקתו של אצל המעסיק החדש. על רקע האמור, בעת קביעת שיעור הפיצוי בגין הפרה מעין זו יש להביא בחשבון את חומרת ההפרה ואת עוצמת הקשר הסיבתי שבינה לבין הנזק שנגרם לעובד .

35.מן הכלל אל הפרט: במקרה של התובעת, נראה כי יש להביא בחשבון את התרשמות נו, שלפיה, נסיבות קליטתה כעובדת זמנית, לא היו בסופו של יום הסיבה היחידה לפיטוריה. פיטורים שנבעו גם מחוסר שביעות רצון מתפקודה ובעיקר - מיחסי האנוש שלה והמענה החלקי שהיה ביכולתה לספק לציפיות המקצועיות של הנתבעת. בהקשר זה יש להוסיף כי ממכלול הראיות עולה כי לו הייתה הנתבעת מגלה שביעות רצון מעבודתה של התובעת הרי שיכול והיא הייתה ממשיכה להעסיק אותה בהתאם למדיניות הקליטה של העובדים הזמניים המתאימים ביותר. בנוסף, יש להביא בחשבון את העובדה שהתובעת הופנתה לנתבעת על ידי שירות התעסוקה, בעת שהייתה מובטלת. אי לכך, וככל שהייתה מסרבת לקבל את הצעת העבודה בנתבעת, בשל זמניות ההעסקה, יכול והייתה נשללת ממנה זכאות לדמי אבטלה. נסיבות אלה, מחלישות ואולי אף מאיינות את הקשר הסיבתי שבין התנהלות הנתבעת לבין הנזק הנטען על ידי התובעת בשל אובדן מקום העבודה בחודש הרביעי להריונה. כמו כן יש בהן לעמעם , במידה מסויימת , את חומרת ההפרה. בהמשך הדברים נתייחס ביתר פירוט לסיבות לפיטורי התובעת ואגב כך נכריע ביתר המחלוקות הרלוונטיות שפורטו לעיל. במסגרת דיון זה אף נסביר מדוע אין לקבל את הטענה שלפיה התובעת פוטרה בשל הריונה.

התובעת לא פוטרה מחמת הריון; הריונה של התובעת לא הווה שיקול לפיטורים.
36.כפי שצוין לעיל, אנו סבורים כי יש לדחות את הטענה שלפיה התובעת פוטרה בשל הריונה, ולו מן הטעם שאין אנו מקבלים את גרסתה שלפיה היא אכן סיפרה לנתבעת על הריונה לפני מועד הפיטורים וכי הנתבעת ידעה עליו : הטעם להעדפה של גרסת הנתבעת, בהקשר הזה, נעוץ במספר נימוקים כדלקמן: ראשית, מצאנו קשיים וחוסר עקביות בגרסת התובעת, בקשר לתיאור הנסיבות שבהן היא הודיעה לדבריה לראשונה על הריונה לפרידמן: בעוד שבתצהירה העידה התובעת כי היא ביקשה מפרידמן לסיים את יום עבודתה מוקדם מהרגיל בעקבות הוויכוח עם מירב, ואגב כך גם סיפרה לו על הריונה וקיבלה את אישורו לצאת מוקדם מהרגיל (ר' ס' 33-34 לתצהירה) הרי שבחקירתה הנגדית העידה - כי בעקבות הוויכוח היא עזבה את עבודתה על דעת עצמה , ורק כשהייתה בדרכה הביתה התקשרה לפרידמן ודווחה לו על כך, כמו גם על כך שהיא עשתה כן מאחר וחששה להריונה (ר' עמוד 6 לפרוטוקול , שורות 24-29). לכך יש להוסיף כי מדווח השעות של יום התקרית והשוואתו לימים אחרים אין ללמוד כי התובעת אכן יצאה מוקדם מהרגיל ולכן גם לא נדרשה לאישור מיוחד . שנית, גם הגרסה של התובעת שלפיה היא פנתה במועד מאוחר למחלקת השכר בנתבעת ודווחה על הריונה לצורך העדרות , לא נתמכה בראיות נוספות, מלבד עדותה של התובעת, לרבות עדות ם של העובדים הרלוונטיים שלהם דיווחה לדבריה על הריונה. עובדים שהתובעת אף נמנעה מלנקוב בשמותיהם או בתפקידם המדוייק. שלישית פרידמן העיד באופן עקבי, וגרסתו לא קועקעה בחקירה הנגדית , כי נודע לו על הריונה של התובעת רק במעמד הפיטורים. רביעית ו בשולי הדברים יאמר - כי לו היה הריונה של התובעת אכן מהווה סיבה לפטוריה הרי שלא מן הנמנע שפרידמן היה מביא את יחסי הצדדים לידי סיום מוקדם בהרבה, במהלך חודש יולי 2007 . מועד שבו נודע לו על כך שהתובעת מנסה להרות לאחר שסיפרה לו על ההפלה שעברה.
חמישית, ממכלול הראיות עולה כי בסמוך למועד שבו פוטרה התובעת סיימו את עבודתם עובדים נוספים שאף הם, כמו התובעת , התקבלו לעבודה בתחילת תקופת הקיץ. כן יאמר כי התובעת לא הכחישה את העובדה שלקראת תום תקופת עבודתה היקף העבודה ירד אלא שלדבריה איכות תפקודה הצדיקה את המשך העסקתה. שישית, אנו סבורים כי אין לשלול את האפשרות שהתובעת אכן הייתה עובדת בעלת מוטיבציה , אולם נראה כי חרף זאת, הנתבעת לא שבעה נחת מיחסי האנוש שלה, באופן שאף הצריך לדעתה התערבות של מנכ"ל הנתבעת שקיים עם התובעת שיחה אישית בעקבות התקרית עם מירב. תקרית שהתובעת מיעטה בפרטים אודותיה, באופן האומר דרשני. גרסת הנתבעת שלפי ה, התובעת זומנה לשיחת בירור עם המנכ"ל, בעקבות אתה תקרית קולנית, ולא לשיחה שמטרתה הייתה לשבח את תפקודה - סבירה יותר בנסיבות העניין. עם זאת אין לשלול את האפשרות כי במסגרת שיחת הבירור ועל מנת לגרום לתובעת לשפר את דרכיה, מצא המנכ"ל לנכון גם למנות את מעלותיה. שביעית, סבירה בעיננו הטענה שלפיה, התובעת לא ענתה לציפיותיה של הנתבעת, בכל הנוגע לגמישות התעסוקתית שכללה גם טיפול בתייר ות חוץ. במיוחד בעת שבה נדרשה הנתבעת לצמצם בכוח האדם ולהשאיר את אלה מבין העובדים שיכולים היו לספק לה את מירב הצרכים שהלכו והשתנו עם חילופי עונות התיירות .

בשולי הדברים יאמר - כי לא נראה כי יש מקום להפריז במשקל שיש ליתן לכך שבמסגרת מכתב הפיטורים לא ציינה הנתבעת את חוסר שביעת רצונה מתפקודה של התובעת, כנימוק להפסקת העבודה. זאת, על מנת שלא לפגוע בעתידה של התובעת.

37. כללם של דברים; שוכנענו כי פיטוריה של התובעת נבעו מצירוף של טעמים ובכלל אלה, הצורך לצמצם בכוח אדם, לאחר תום העונה "הבוערת" וכן , חוסר שביעות רצון מתפקוד התובעת. כמו כן שוכנענו כי לפיטורי התובעת לא היה כל קשר להריון שעליו נודע לנתבעת רק במועד הפיטורים.

האם פיטורי התובעת בנסיבות שפורטו ולאור עיקרון "ההעדפה המתקנת" מהווים הפרה של חוק השוויון?
38.משהגענו למסקנה כי התובעת פוטרה במסגרת פיטורי צמצום, על רקע היותה עובדת זמנית ובשל חוסר שביעות רצון מתפקודה וללא קשר להריונה - הרי שהשאלה הנוספת שבה עלינו להכריע הינה - האם היה על הנתבעת להעניק לתובעת הגנה מיוחדת מפני פיטורים בנסיבות העניין, עם ה וודע דבר הריונה, והאם העובדה שהנתבעת לא עשתה כן מהווה הפרה של חוק השוויון.

39. בראשית הדברים יצוין כי בית הדין הארצי נדרש בעבר לסוגיה קרובה במסגרת הדיון שקיים בע"ע (ארצי) 133-09 פאטמה מלחם - מועצה מקומית ג'דידה מכר (22.1.2012). שם נדונה השאלה האם הרשות הציבורית פעלה בחוסר סבירות שעה שהיא העניקה הגנה מיוחדת לעובדות הרות במסגרת פיטורי צמצום, תוך העדפתן על פני עובדות אחרות. באותו עניין , נקבע כי המחוקק הסמיך את המעסיק לנקוט במדיניות של "העדפה מתקנת" כלפי נשים בכלל וכלפי נשים הרות בפרט וכי באימוץ של מדיניות זו, במסגרת פיטורי צמצום , לא נפל כל פגם של חוסר סבירות ובלשונו:

"אנו סבורים כי מדובר בסוגיה מורכבת לידי ביטוי מובהק הרציונל העומד בבסיס ההסדר שבחוק, להעניק הגנה מיוחדת לעובדת שבהיריון. זאת, כתיקון לאי שוויון חברתי מובנה, ובשים לב לקושי הקיים לאישה בהריון למצוא מקום עבודה חדש בהיותה בהיריון, ואף להשתלב בעבודה לאחר תום חופשת הלידה. ודאי לא ניתן למצוא בהגנה זו שפרשה המועצה על עובדותיה, חוסר סבירות, המצדיק התערבות בשיקול דעתה, מה עוד שההחלטה התקבלה בהסכמת נציגות העובדים."

אלא שמדברים אלה אין ללמוד כי המעסיק (ובפרט זה הפרטי) מחוייב , בכל מקרה, במתן הגנה מיוחדת לעובדות הרות במקרה של פיטורי צמצום, מעבר למתחייב מן ההוראות המפורשות של חוק עבודת נשים.

40.עם זאת, ואף אם נצא מנקודת הנחה כי אין חלה על המעסיק חובה ליתן הגנה שכזו לעובדת ההרה הרי שנראה כי במקרה המסויים שלפנינו, חלה על הנתבעת, לכל הפחות, חובה מוגברת לשקול באופן ענייני ומנומק מתן הגנה שכזו, לרבות הגנה מוגבלת בזמן ומותנית בשיפור התפקוד של התובעת. זאת מן הטעם שאלמלא חוסר תום ליבה וההפרה של חובת הגילוי יכול ואולי והיה נמנע מן התובעת להיות מפוטרת מעבודתה בחודש הרביעי להריונה. על כל המשתמע מפיטורים אלה, בכל הנוגע לקושי המיוחד של עובדת בהריון לאתר מקור עבודה חלופי. שכן, לא מן הנמנע כי לו הייתה התובעת יודעת מראש על כך שמדובר בעבודה זמנית הרי שיכול והיא הייתה מנסה לאתר מקום עבודה אחר ובכך מונעת אולי חלק מאובדן ההכנסה שנגרם לה בסופו של יום, כתוצאה מפיטוריה בחודש הרביעי להריונה.
לא למותר להוסיף כי העובדה שהנתבעת נמנעה מלערוך לתובעת שימוע אף מנעה את האפשרות לשקול שיקולים אלה עובר לפיטורים.

41. עם זאת, בנסיבות מורכבות אלה, לאור חולשתו ועמימותו של הקשר הסיבתי שבין התנהלות הנתבעת, הריונה של התובעת והנזק שלו טוענת התובעת לא מצאנו מקום לקבוע כי בהתנהלות זו מקופלת הפרה של חוק השוויון אלא הפרה של חובת תום הלב. (זאת, אף בשים לב לקלון ולסנקציות המתלוות להפרה של דיני השוויון). הפרה שהתבטאה באי קיום שימוע, בהמנעות מלשקול מתן הגנה מיוחדת לתובעת מפני פיטורים, בשים לב לכך שבמועד הרלוונטי הייתה התובעת בחודש הרביעי להריונה ובשים לב לכך שהנתבעת לא הודיעה לה מראש על קליטתה כעובדת זמנית.

סיכום
42. לא מצאנו כי יש לייחס לנתבעת הפרה של חוק השוויון, לא מחמת השאלות שהציגה לתובעת במהלך ראיון העבודה ולא בשל פיטוריה, שלא הי ה להם כל קשר ל הריונה. מנגד מצאנו כי הנתבעת הפרה את חובת תום הלב כלפי התובעת בכך שלא גילתה לה, עובר לקבלתה לעבודה , כי מדובר בתקופת ההעסקה זמנית ; בכך שלא ערכה לתובעת שימוע ולא שקלה, על ר קע הנסיבות, את האפשרות לתת ל ה הגנה ולו מותנית (בשיפור התפקוד) מפיטורים.

43. לנוכח האמור, סבורים אנו כי יש לדחות את התביעות הכספיות של התובעת לתשלום פיצוי ממוני בגין אובדן הכנסה ותנאים נלווים, החל ממועד פיטוריה ועד לתום התקופה המוגנת . זאת, בהעדר הוכחה לקשר סיבתי בין אובדן זה לבין ההפרות שעליהן עמדנו לעיל. כמו יש לדחות את התביעה לתשלום פיצוי לא ממוני מכוח חוק השוויון לאור קביעתנו שלפיה, אין לייחס לנתבעת הפרה של חוק זה.

44. מנגד יש לקבל באופן חלקי את התביעה לתשלום פיצוי לא ממוני בשל כל אותן הפרות המפורטות לעיל, בהתאם לסעיף 72.10 לכתב התביעה בסך של 17,000₪. בהקשר זה ולצורך קביעת סכום הפיצוי הבאנו בחשבון מחד את מספר וסוג ההפרות ומנגד את מכלול דברינו לעיל בנוגע לסיבת הפיטורים, לעובדה שהתובעת התקבלה לעבודה כשהייתה מובטלת וכן, את תקופת העבודה הקצרה של התובעת. סכום זה ישולם לתובעת , תוך 30 יום מן המוע ד שבו יו מצא לנתבעת פסק דין זה.

45. על רקע התוצאה שאליה הגענו, שב ה מחד התביעה נדחתה ברובה אך מנגד היא העלתה שאלות עקרוניות הראויות לדיון - אין אנו עושים צו להוצאות.

ניתן היום, 27 יולי 2016) , בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נטע רות, שופטת
נטע רות, שופטת

מר דוד נס,
נ.צ. עובדים

מר גרשון עמל,
נ.צ. מע סיקים