הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 11735-04-17

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ

התובעת:
קריסטינה ליסובסקי ת"ז: XXXXXX114
ע"י ב"כ: עו"ד אורטל דאי-זגורי
-
הנתבעת:
מלונות הכשרת הישוב בע"מ ח"פ: 520029034
ע"י ב"כ: עו"ד אפרת גרינברג יוסף

פסק דין

האם עמלות המכירה הן חלק משכרה של התובעת לצורך הפרשות לקרן פנסיה ולפיצויים , על אף שצו ההרחבה הענפי בענף המלונאות אינו כולל עמלות לצורך תשלום זכויות סוציאליות – אלו הן חלק מהשאלות העומדות להכרעת בית הדין בתיק דנא.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

התובעת עבדה אצל הנתבעת בתפקיד מוכרנית במוקד טלפוני של רשת מלונות רימונים.
הנתבעת היא חברה ציבורית אשר מפעילה ומנהלת רשת בתי מלון.
התובעת עבדה אצל הנתבעת מיום 26.2.12 ועד ליום 20.2.17.
הנתבעת פתחה לתובעת קרן השתלמות בחודש 3/14 והפקידה לתובעת עד שנת 2016 סך של 3,960 ₪.
בין הצדדים נחתם הסכם עבודה.
בחודשים 9/2016 – 10/2016 שילמה הנתבעת תגמולים ופיצויים לקרן הפנסיה גם עבור רכיב העמלות.
בחלק מתלושי השכר רכיב העמלות של התובעת גבוה יותר מרכיב התשלום בעבור שעות העבודה (3/2013, 7/2013 – 9/2013). בכל החודשים השתכרה התובעת עמלות מכירה.
העמלות שולמו לתובעת בעבור מכירת שירותי מלונאות. התובעת קיבלה עמלה אישית של 0.5% מהמכירות. לא הוכח אחרת. מרכיב העמלות היה כ-50% משכרה.
בתלוש השכר הופיע רכיב "שע נוספות 100%".

בחודש 2/2017 התפטרה התובעת על מנת לטפל בילדהּ. התובעת התפטרה בדין מפוטר (נספח 1 לכתב ההגנה).
הנתבעת מסרה לתובעת מכתב לשחרור הכספים בקרן הפנסיה והפיצויים (נספח 3 לכתב ההגנה).
בקופת הפיצויים נצבר לזכותה של התובעת סך של 13,677 ₪ והנתבעת שילמה בחודש 3/17 פיצויי פיטורים בסך 9,344 ₪ (השלמה) (נספח 4 לכתב ההגנה).
על הצדדים חל צו ההרחבה בענף המלונאות.
טענות הצדדים
טענות התובעת:
הנתבעת הייתה מחויבת להפריש כספים לפנסיה גם על בסיס העמלות ו"שע נוספות 100%" ובשיעורים שנקבעו בצו ההרחבה בענף המלונאות ומיולי 2016 להפריש כספים על פי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (פיצויים בסך 9,571 ₪ ותגמולי מעסיק בסך 9,887 ₪).
על פי צו ההרחבה בענף המלונאות, התובעת זכאית להפרשות לקרן השתלמות בגובה של 7.5% מהחודש ה- 25 לעבודתה. התובעת הייתה זכאית להפרשות לקרן השתלמות גם על בסיס העמלות ורכיב "שע נ וספות 100%" (7,212 ₪).
התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בסך כולל 35,440 ₪. לפיכך, נותרה הנתבעת חייבת לתובע ת 12,419 ₪.
הנתבעת ניכתה לתובעת ביתר בגין ארוחות (1,302 ₪).

טענות הנתבעת:
על פי צו ההרחבה בענף המלונאות , התובעת זכאית להפרשות לקרן הפנסיה על בסיס שכר היסוד בלבד, ללא רכיב העמלות (סעיף ההגדרות בצו, סעיף 35 לצו, סעיף 44 לצו).
תשלום העמלות אינו על בסיס תפוקה אישית אלא מדובר בתשלום מותנה בתנאי או במצב.
העמלות לא שולמו לתובעת כשהייתה בחופשה או במחלה.
העמלות לא היוו מרכיב מרכזי בשכרה של התובעת.
על פי סעיף 44.2 לצו ההרחבה בענף המלונאות , על הנתבעת היה להפריש כספים לקרן השתלמות על בסיס "המשכורת הכוללת". המשכורת הכוללת על פי צו ההרחבה אינה כוללת עמלות מכירה.
התובעת חתמה על כתב סילוק (נספח 5 לכתב ההגנה).
מדובר בהסדר פנסיוני ייחודי בצו ההרחבה במלונאות הקובע מפורשות את רכיבי השכר.

עמדת התאחדות המלונאות:

לשון הצו ברורה והעמלות אינן נכללות במשכורת הכוללת. בצו מוגדרת רשימה סגורה של רכיבים הנכללים במשכורת, הן לעניין ההפרשות הפנסיוניות והן לעניין ההפרשות לקרן השתלמות.
ההסכם הקיבוצי שלפני ההסכם הקיבוצי משנת 2010 כלל במשכורת גם "תוספות שכר אחרות" אולם בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה נשמטו מילים אלו. שינוי זה שופך אור על אומד דעתם של הצדדים.
פסיקת בתי הדין ביחס לעמלות אינה רלוונטית במקום שיש הסכמות קיבוציות ברורות. הפסיקה אינה גוברת על הסכמות קיבוציות.
קרן השתלמות איננה זכות קוגנטית אלא זכות הסכמית. אין הגדרה מחייבת ל"שכר קובע" לצורך קרן השתלמות.
צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק אינו חל בעניין הצדדים שכן צו ההרחבה בענף המלונאות הוא ביטוח מיטיב (17.5% מהשכר) עוד לפני שנת 2011.
עמדת ההתאחדות היא נוכח לשונו של צו ההרחבה בענף המלונאות ואומד דעתם של הצדדים, העמלות אינן חלק מהשכר הקובע לצורך חישוב זכויותיה הסוציאליות של התובע.

עמדת ההסתדרות:

עמדת ההסתדרות היא שהעמלות הן חלק בלתי נפרד מן השכר והן חלק מבסיס השכר ל תשלום פיצויי פיטורים, פנסיה ולהפרשות לקרן השתלמות.

עדויות:

שמעתי את עדותה של התובעת ומטעם הנתבעת העידה גב' עדי פריד, מנהלת משאבי אנוש רשתי ת במלונות הכשרה היישוב בע"מ.

הכרעה:

לאחר ששמעתי את העדויות, עיינתי במסמכים שצורפו ובחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל ברובה .

האם השכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים/פנסיה/קרן השתלמות הוא על פי ההסכם הקיבוצי או על פי תקנות פיצויי פיטורים?

ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות משנת 2010 וצו ההרחבה בענף המלונאות משנת 2011 מגדיר "משכורת כוללת":
"שכר יסוד בצירוף תוספת ותק, תוספת משפחה, תוספת מקצועית,תוספת יוקר וכן תוספות אילת או ים המלח;".

"עובד" מוגדר בסעיף ההגדרות:
"עובדי בתי מלון וכן עובדי משרדים מרכזיים של רשתות בתי מלון או חברות מלונאות אשר חל עליהם ההסכם הזה;".

סעיף 25 להסכם הקיבוצי קובע כי כל התשלומים הסוציאליים ישולמו על פי המשכורת הכוללת:
"כל התשלומים בעד זכויות סוציאליות והזכויות הנלוות הכלולות בצו זה, כגון: חופשה, פיצויים, תגמולים לפנסיה, קרן חיסכון (השתלמות), ימי חג, ביטוח מחלה ותאונות עבודה (השלמה) ישולמו על ידי המעביד על פי המשכורת הכוללת שלה העובד זכאי באותו חודש עבודה."

בהמשך מוגדר כי שיעורי התשלומים לקרן פנסיה יהיו על פי השכר הפנסיוני (סעיף 35 להסכם הקיבוצי). השכר הפנסיוני מוגדר כ"משכורת כוללת" וכך גם נקבע לעניין הפרשות לפיצויי פיטורים (סעיף 35.8 להסכם הקיבוצי) ולקרן השתלמות (סעיף 44.2 להסכם הקיבוצי).

צו ההרחבה בענף המלונאות הרחיב סעיפים אלו:
סעיף 6.2 חוזר על ההגדרה של משכורת כוללת מהי;
סעיף 25.1 לעניין קרן פנסיה וקרן השתלמות;
סעיף 35 לעניין הביטוח הפנסיוני;
סעיף 35.8 לעניין פיצויי הפיטורים;
סעיף 44.2 לעניין קרן השתלמות.

ברי אם כן כי מלשון ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף המלונאות יש להפריש כספים רק על "המשכורת הכוללת", קרי שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת משפחה, תוספת מקצ ועית וכן תוספות אילת או ים המלח.

האם על עובדי בתי המלון לא תחול ההלכה הנוגעת לעמלות שהן חלק מהשכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים, רק משום שההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף המלונאות קבע אחרת? סבורני כי אל לו לביה"ד לתת ידו לאבחנה בין עובדים בסקטורים השונים.

יצוין כי תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) תשכ"ד-1964 (ס' 1 לתקנות) מגדירות באופן דומה , כפי שמופיעה בצו ההרחבה בענף המלונאות, את השכר שבגינו יש לשלם פיצויי פיטורים:

(א) הרכיבים שיובאו בחשבון שכר העבודה לענין תקנות אלה הם:
(1) שכר יסוד;
(2) תוספת ותק;
(3) תוספת יוקר המחיה;
(4) תוספת משפחה.
(ב) נכללת בשכר עבודה תוספת מחלקתית או תוספת מקצועית, יראו תוספות אלה כחלק משכר היסוד.
(ג) לא היה שכר העובד משתלם לפי הרכיבים המנויים בתקנת משנה (א) או לפי חלק מהם, יובא בחשבון שכרו שכר העבודה הרגיל ללא תוספות."

למרות הגדרה זו, על פי ההלכה הפסוקה עמלות מכירה אישיות הן חלק מהשכר הקובע לפיצויים ולחישוב שכרו של עובד לפדיון חופשה שנתית:

"עובד ששכרו משתלם בחלקו על פי מרכיב קבוע ובחלקו האחר בעמלות המחושבות על פי מחזור המכירות או הרווחים, יחושבו פיצויי הפיטורים על פי השכר בשני המרכיבים (עע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור בע"מ לא פורסם; עע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב, פרויקטים ומחשוב בע"מ לא פורסם)." (גולדברג-פיינברג דיני עבודה מהדורה ספטמבר 2009. שער עשירי פרק 32 עמ' 42).

"אין ספק, שהגדרת שכר העבודה הרגיל ככוללת "כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות, כוללת בתוכה גם תשלום עמלה. בית דין זה פסק לא אחת, כי "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות הרגילות." (ע"ע (ארצי) 300048/98 עובדיה סימן - הסתור בע"מ (ניתן ביום 26.3.2002 – פורסם במאגרים האלקטרוניים, שם עמ' 4) .

הפסיקה בעניין עמלות היא למעשה חלק מחוק ומתקנות פיצויי פיטורים ולכן היא גוברת על שהוסכם בהסכם הקיבוצי. מאחר ששכרה של התובעת הורכב מעמלות מכירה אישיות, הרי על פי הדין הן חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים.

הנתבעת הוסיפה לתלוש השכר רכיב "שע נוספות 100%" ולא הוסבר מהות רכיב שכר זה:

ש. מפנה לתלוש שכר של מרץ 13'. את יודעת לומר לי מה אלו שעות נוספות 100%?
ת. אני יכולה להניח אני לא יכולה להגיד במדויק מה כתוב פה.
ש. לא כללת את הרכיב הזה?
ת. אני אמרתי קודם שאני לא חשבת שכר, לא הייתי אז אני לא חשבת שכר.
(עמ' 10 לפ' שורות 5 – 8 לעדות עדי פריד).

אי לכך, אף רכיב זה הוא חלק מהשכר הקובע.

סיכום ביניים: לצורך חישוב פיצויי פיטורים העמלות הן חלק מהשכר שבגינו יש לשלם פיצויי פיטורים. כך הוא הדין גם לעניין "שע. נוספות 100%". על הנתבעת לשלם לתובעת סך של 9,571 ₪ בגין הפרשי פיצויי פיטורים.

קרן פנסיה:

בסעיף 35 לצו ההרחבה בענף המלונאות תחת הכותרת " "ביטוח פנסיוני" נקבע כי : "השכר הפנסיוני" לעניין צו זה משמעו – המשכורת הכוללת כהגדרתה בצו זה".

הצו בענף המלונאות מבהיר כי "צו זה אינו בא למעט מהסדרים ביטוחיים או פנסיוניים שהיו לעובדים קיימים ערב חתימת צו זה. המלון ימשיך להפריש ברציפות בגין העובדים הקיימים את מלוא ההפרשות לקופות הגמל, כפי שהיו ערב חתימת צו זה ובכלל זה – גובה השכר המבוטח, שיעורי ההפקדה ומועדי התשלום ובכל מקרה לא יהא באמור כדי לגרוע מהשיעורים והתנאים הקבועים בפרק זה להלן.

...
35.3 החל ביום 1.1.2011, יחולו השינויים האלה:

35.3.1 מהחודש השביעי לעבודתם בבית המלון שבו החלו את עבודתם, ועד תום החודש התשיעי לעבודתם יבוטחו העובדים בביטוח פנסיוני על פי הנהוג בהסכמת פנסיית החובה במשק.

35.3.2 מהחודש העשירי לעבודתם בבית המלון שבו החלו את עבודתם ואילך יבטחו העובדים בביטוח פנסיוני על פי השיעורים הקבועים בסעיף 35.5 להלן ועל פי התנאים הקבועים בצו זה.

35.3.3 על אף האמור בסעיפים 35.3.2-35.3.1 לעיל, עובד שהיה עמית פעיל בקופת גמל לפחות 3 חודשים לפני תחילת עבודתו במלון, יהיה זכאי, מהיום הראשון לעבודתו במלון לביטוח פנסיוני על פי השיעורים הקבועים בסעיף 35.5. להלן ועל פי התנאים הקבועים בצו זה....

אם כן, על פי צו ההרחבה בענף המלונאות , החל משנת 2011 עובדים חדשים שיתקבלו לעבודה בענף המלונאות יהיו מבוטחים מהחודש השביעי ועד התשיעי על פי צו ההרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה במשק (להלן: "צו ההרחבה לפנסיית חובה") ומהחודש העשירי על פי הצו בענף המלונאות (סעיף 35.5 לצו) :

יעד התשלום
קרן פנסיה ותיקה
קרן פנסיה חדשה
ביטוח מנהלים
מעביד – לתגמולים
7.5%
6%
5%
מעביד – לפיצויי פיטורים
6%
6%
8.33%
עובד – לתגמולים
7%
5.5%
5%
סך הכל
20.5%
17.5%
18.33%

עיון בצו ההרחבה לפנסיית חובה מעלה כי משנת 2014 שיעורי ההפקדות לקרן הפנסיה זהים לצו ההרחבה בענף המלונאות (סעיף 6 לצו ההרחבה לפנסיית חובה):

החל ביום... ואילך

הפרשות מעביד

הפרשות עובד
הפרשות המעסיק לפיצויים
סך הכל

1.1.2011
3.33%
3.33%
3.34%
10%
1.1.2012
4.16%
4.16%
4.18%
12.5%
1.1.2013
5%
5%
5%
15%
1.1.2014
6%
5.5%
6%
17.5%

משנת 2016 שיעור ההפקדות על פי צו ההרחבה לפנסיית חובה עמד על 18% ובשנת 2017 עומדים על 18.5%.

לפיכך, בשנת 2016 ההפקדות על פי צו ההרחבה לפנסיית חובה היו גבוהות מהפקדות על פי צו ההרחבה בענף המלונאות.

העולה מהאמור שצו ההרחבה בענף המלונאות מחיל את צו ההרחבה לפנסיית חובה על חלק מתקופת עבודתו של העובד בענף המלונאות .

גם סעיף 14 להסכם העבודה שנחתם בין התובעת ל נתבעת אימץ את ההסדר המופיע בצו ההרחבה בענף המלונאות. הסכם העבודה עיגן את זכותה של התובעת להפרשות בשלושה חודשים מתקופת העבודה על פי צו ההרחבה לפנסיית חובה (נספח 2 לתצהיר התובעת) על כל המשתמע מכך לרבות החלתו של סעיף 6 (ב) לצו ההרחבה לפנסיית חובה הקובע כי השכר המבוטח הוא שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים עד התקרה של השכר הממוצע במשק (ס' 6 (ג) לצו ההרחבה הכללי). הדעת נותנת כי לא ניתן להחיל רק את גובה ההפרשות הפנסיוניות ללא החלת כל סעיפי צו ההרחבה לפנסיית חובה.

אי לכך, נוכח מסקנתנו דלעיל באשר לפיצויי פיטורים, הרי שגם ההפרשה לפנסיה צריכה לכלול את בסיס עמלות המכירה.

אולם גם אם לא נחיל את צו ההרחבה לפנסיית חובה על כל סעיפיו על צו ההרחבה בענף המלונאות הרי שעסקינן בשני צווי הרחבה נפרדים אשר האחד מיטיב יותר מהשני. סעיף 23 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 קובע: " היו חלים על עובד יותר מהסכם קיבוצי אחד, הולכים אחר הוראה שהיא לטובת העובד". המחוקק לא התייחס אומנם לצווי הרחבה אך צווי הרחבה יונקים את כוחם מכוח ההסכמים הקיבוציים. במקרה דנא קיימים 2 צווי הרחבה אשר לכאורה דווקא צו ההרחבה הכללי מיטיב עם התובעת מהצו הענפי ולכן יש להחילה על התובעת.

בכל מקרה השכר המבוטח לא יעלה על השכר הממוצע במשק, כפי שנקבע בצו ההרחבה לפנסיית חובה.

התובעת טענה להפרשים שלא שולמו לה בסך של 9,887 ₪ ( נספח 5 לתצהיר התובעת). התובעת הודתה בחקירתה כי לא הודיעה לנתבעת שיש לה קרן פנסיה קודמת והפעם האחרונה שהופרש לתובעת לפני תחילת עבודתה בנתבעת היה בחודש 10/2011. לכן, הנתבעת לא הפרישה לתובעת מהיום הראשון לעבודתה. מחובתו של עובד להודיע למעסיקו כי באמתחתו קרן פנסיה.

משכך, הנתבעת תשלם לתובעת הפרשים בגין אי תשלום פנסיה במלואה על פי חישובי התובעת (נספח 5 לתצהיר התובעת) בקיזוז תחשיביה בעבור 6 החודשים הראשונים לעבודתה (בחודש הראשון עבדה מספר ימים בודדים לכן, חודש 2/12 לא מובא בחשבון כלל ) בסך של 7,696.71 ₪.

קרן השתלמות:

קרן השתלמות אינה זכות קוגנטית אלא זכות הסכמית. הפסיקה לא התייחסה לשכר קובע בהקשר לקרן השתלמות. צו ההרחבה בענף המלונאות קבע מפורשות (ס' 6.2 לצו) כי ההפרשות לקרן השתלמות תעשנה על בסיס המשכורת הכוללת. במשכורת הכוללת הובאה רשימה סגורה. עמלות אינן חלק מאותה רשימה.

השכר הקובע בתקנות פיצויי פיטורים אינן מתייחס ות לקרן השתלמות ולכן, השכר הקובע הוא על פי הקבוע בצו ההרחבה בענף המלונאות. אי לכך, קרן ההשתלמות היא על בסיס "משכורת כוללת" ולא "שכר קובע".

לפיכך, נדחה רכיב תביעה זה.

ניכוי בגין ארוחות:

על פי סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, סעיפי צו ההרחבה בענף המלונאות המטיבות עם העובד נקלטים בהסכם העבודה האישי של העובד. כך הוא הדין בנוגע לניכוי בגין ארוחות הקבוע בצו ההרחבה בענף המלונאות.

ס' 47.1 לצו ההרחבה בענף המלונאות:
"מלון המאפשר לעובדיו לאכול ארוחות בחדר אוכל עובדים, יהיו העובדים זכאים לארוחות במחיר מופחת."

התובעת הודתה כי אכלה חלק מהארוחות. למרות זאת, התובעת מבקשת שיחזירו לה את כל הכספים שקיזזו לה וניכו משכרה. התובעת לא צירפה תחשיבים וציפתה שמאן דהוא יעשה בעבורה את החישוב:

"ש. איך את מצפה שביה"ד יחליט באילו ארוחות יזכה או לא כשאת ביקשת שיחזירו לך את כל הכספים שניכו ממך?
ת. אני לא יודעת איך להסביר את זה. לדעתי ביה"ד ידע לבחור ולדעת לפי התצהיר שלי מה נכון ומה לא.
ש. בניגוד לתחשיבים שצרפת, פה לא צרפת תחשיב.
ת. בגלל שאין.
ש. אז את מצפה שביה"ד יעשה תחשיב לעצמו.
ת. לא מצפה." (עמ' 7 לפ' שורות 12-5 לעדות התובעת)

לפיכך, נדחה רכיב תביעה זה.

כתב הוויתור:

התובעת חתמה עם כתב ויתור אולם על פי ההלכה הפסוקה יש ליתן תוקף לכתבי ויתור רק בנסיבות מסוימות:
 
"...גם ויתור שלא מדעת על קיומה של זכות אינו יכול לעמוד. ממושכלות היסוד הוא, כי אין ויתור על זכות באין ידיעה על קיום הזכות, ועל כן ויתור שלא מדעת כמוהו כאין. לכן, אין נפקות לכתבי ויתור כאשר העובדים שחתמו עליהם לא קיבלו חשבון מפורט בדבר הסכומים המגיעים להם לסילוק תביעותיהם, ולא ידעו אילו רכיבי שכר נכללו בחישוב הפיצויים."
(דבע (ארצי) נב-217-3  הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ פד"ע כז עמ' 3, 34).

מאחר שהתובעת לא יכלה לוותר על זכויות קוגנטיות המגיעות לה, אין נפקות לחתימתה על כתב הוויתור.

סוף דבר:

על הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך של 7,696.71 ₪.

הפרשי פיצויי פיטורים בסך 9,571 ₪ .

הסכומים דלעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.17 ועד התשלום בפועל.

שאר רכיבי התביעה נדחים.

הנתבעת תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪ והוצאות משפט בסך 500 ₪.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏י"ג אב תשע"ט ( ‏14 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .