הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו חב"ר 2226-07-16

לפני:
כב' השופטת עידית איצקוביץ – אב"ד
מר יואב גנזך נציג ציבור עובדים
מר זהר זלמן אקשטין נציג ציבור מעסיקים

התובע
דן יקוטי
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר משה פרידל ועו"ד יעל פרידל
-
הנתבעות
.1 שירותי בריאות כללית
ע"י ב"כ עו"ד אריאל מייטליס ועו"ד דביר סקעת

.2 מדינת ישראל - משרד הבריאות
ע"י פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)

פסק דין

1. ביום 3.7.16 הגיש התובע תביעה, בצירוף בקשה דחופה למתן צו עשה זמני כנגד הנתבעת 1 - שירותי בריאות כללית (להלן – הנתבעת או הקופה) וכנגד מדינת ישראל (להלן – המדינה).
במסגרת הבקשה עתר התובע לחייב את הנתבעת לספק ולממן באופן מלא את התרופה הביולוגית RAMUCIRUMAB ׁ (להלן – רמוצירומב או התרופה) אשר לה הוא זקוק על פי המלצת הרופא המטפל, ולהשיב ל ו את הכספים ששולמו על ידו לרכישת התרופה במשך שלושה חודשים.

התביעה הוגשה כנגד החלטת הקופה אשר דחתה – ל דעת התובע באופן שרירותי וללא הנמקה ראויה – את בקשת ו לקבלת התרופה החיונית לטיפול במחלתו ולהצלת והארכת חי יו.
התביעה והבקשה לסעדים הזמניים הוגשו הן כנגד הקופה והן כנגד המדינה.

2. העובדות שפורטו בתביעה ובבקשה, ואשר אינן שנויות במחלוקת, הן כדלקמן

התובע, יליד 1966, הוא חבר הקופה, נשוי ואב ל-4 ילדים.

בחודש נובמבר 2015 אובחן התובע כסובל מסרטן קיבה עם גרורות בכבד. לאחר אבחון המחלה החל התובע לקבל טיפול כימותרפי (Cis Platinum + 5FU) ללא שיפור במצבו. בחודש פברואר 2016 הופסק הטיפול הכימי, לאחר שבדיקת CT הראתה החמרה במחלה.

נוכח המצב המליץ הרופא המטפל של התובע ד"ר אלכסנדר בני, מומחה לאונקולוגיה מבית החולים רמב"ם בחיפה, על טיפול בתרופה הביולוגית רמוצירומב בשילוב ע ם תרופה כימותרפית בשם Taxol. התרופה רמוצירומב לא כלולה בסל הבריאות.
הוכח בדיון כי התרופה רשומה בישראל לטיפול בקו שני גרורתי של סרטן קיבה הן כטיפול יחיד והן בשילוב עם טאקסול, החל מיום 26.5.16 (ראו עדות ד" ר מהרשק, ע' 5 לפרוטוקול הדיון). התרופה אף אושרה לשימוש על ידי מנהל המזון והתרופות האמריקאי FDA)) וכן על ידי הסוכנות האירופאית לתרופות EMA)).

עלות התרופה כ-28,000 ₪ למנה, והמינון הוא פעם בשבועיים, כך שהעלות החודשית עומדת על כ-56,000 ₪.

התובע רכש את התרופה במימון פרטי. בבדיקת CT שנערכה ל ו לאחר כחודשיים של טיפול ב ה נמצא שיפור ניכר במצבו.

ביום 3.5.16 פנה התובע לוועדת החריגים של הקופה בבקשה לאשר לו טיפול בתרופה. לפנייה זו צורף מכתבו של ד"ר בני מיום 1.5.16 וכן מכתב של רופאת המשפחה של התובע, ד"ר מרים קגנוב, מיום 2.5.16.

ביום 29.5.16 שוגרה לתובע החלטה של ועדת חריגים שדנה ביום 24.5.16. הוועדה סירבה לאשר את הטיפול בתרופה.

3. החלטת ועדת החריגים והתפתחויות אחרי הוועדה

נימוקי החלטת הוועדה, אשר סירבה כאמור לאשר את הטיפול בתרופה לתובע, היו כדלקמן:
הפנייה נבחנה על פי אמות המידה שלהלן:
א. האם מדובר בטיפול רפואי הנדרש להצלת חיים?
ב. האם קיים צורך דחוף במתן הטיפול?
ג. האם מדובר בתרופה הרשומה כמותרת לשיווק בארץ ו/או בארה"ב ו/או במערב אירופה?
ד. האם קיימות הוכחות ההופכות את הטיפול למקובל ברפואה או שהטיפול עדיין במעמד ניסיוני?
ה. האם שירותי בריאות כללית יכולה לספק השירות לכלל החולים הזקוקים לו מבלי ליצור אפליה?

החלטת הוועדה היתה כי לגיטימי לא לאשר מימון הטיפול ברמוצירומב

נימוקי ההחלטה:
1. הטיפול אינו רשום בישראל ואינו כלול בסל על פי חוק בב"מ.
2. אין לחולה חריגות ביחס לחולים אחרים עם סרטן קיבה גרורתי.
3. התגובה לטיפול יכולה בהחלט להיות על רקע הטקסול ולאו דווקא הטיפול הביולוגי המבוקש.
4. על פי המחקרים, פער התועלת בין טיפול עם טקסול למשלב טקסול עם התרופה המבוקשת, בחולים המגיבים, הוא של חודשים ספורים בלבד.
5. החלטה חריגה במקרה זה, תחייב את הכללית למימון הטיפול לחולי סרטן קיבה גרורתי. מדובר בעשרות חולים, ובעלות של מעל עשרים מיליון ₪.
החלטה כזו יכולה להתקבל בדרך המלך, כלומר, ועדת הסל הלאומית עם מימון ראוי .

התובע פנה פעם נוספת לוועדת חריגים ביום 1.6.16 וביקש לקיים דיון נוסף, בהשתתפותו, עקב הפגמים החמורים אשר נפלו לגישתו בהחלטת הוועדה. לפנייה זו צורף מכתב עדכני של ד"ר בני, הרופא המטפל.

ביום 2.6.16 השיב ד"ר ליברמן, ראש אגף הרפואי ויו"ר ועדת החריגים של הנתבעת, במכתב לרופא המטפל כי אין מקום לקיים דיון חוזר בוועדה.

לפי האמור בבקשה התובע זכה לקבל בחודש האחרון לפני הגשת בקשתו (חודש יוני 2016, לפי מועד הגשת הבקשה) שתי מנות שהועברו לו ללא עלות על ידי בית החולים זיו בצפת, אולם ביום 25.7.16 הוא היה אמור להזדקק למנה נוספת של התרופה, שאין לו אפשרות לרכוש אותה.

על כן, ביום 3.7.16 כאמור, הוגשה התביעה והבקשה למתן צו זמני לבית הדין.

4. נימוקי הבקשה והתביעה

לטענת התובע בהחלטת ועדת החריגים נפלו פגמים המצדיקים את ביטולה, כדלקמן:
א. העובדה שהטיפול המבוקש אינו מצוי בסל הבריאות אינה יכולה להוות בשום אופן נימוק לדחיית הבקשה, כי כל תכליתה של ועדות החריגים היא לדון בטיפולים שלא כלולים בסל הבריאות.
ב. בניגוד לאמור בהחלטת הוועדה, התרופה רשומה לשימוש בישראל וניתן אישור בחודש מאי 2016.
ג. נימוק ה"חריגות" לא יכול להיות שיקול כשלעצמו, אלא יש לבחון אותו בהתייחס להשלכות הרוחב להן טוענת הקופה. קבוצת השוויון שבה נמצא התובע קטנה בהרבה מזו שהציגה ועדת החריגים, קרי, קבוצת החולים שהתרופה נמצאה יעילה עבורם בפועל וכ י הם אינ ם יכול ים להמשיך ולקבל טיפול כי מי בעקבות תופעות לוואי חמורות שנגרמו לו מהטיפול.
ד. הנימוק בדבר העדר קשר סיבתי נטען בעלמא ולא הוכח על ידי הוועדה. התובע הוכיח הן את ההיבט האובייקטיבי והן את הסובייקטיבי של יעילות הטיפול.
ה. הנימוק שלפיו התועלת המושגת מהתרופה היא של חודשים ספורים אינו רלוונטי לעניין. טענה זו כבר נדחתה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בפסק דין בעניין טיירו (בע"ע 205/08 שירותי בריאות כללית - אילן טיירו ז"ל (9.11.09, להלן – פסק דין טיירו) שם נקבע כי על הוועדה היה לקחת בחשבון את נסיבותיו הספציפיות של המקרה, כאשר הוכחה יעילות הטיפול באופן סובייקטיבי.
ו. גם הנימוק התקציבי נטען בעלמא, הוא אינו מבוסס ולו באופן המינימאלי והבסיסי ביותר. הוועדה טעתה בהגדרת קבוצת השוויון, והחלטתה כוללת נתונים מספריים לא ברורים ולא מוסברים. כמו-כן על הוועדה היה לקחת בחשבון את החיסכון בעלויות הטיפול הכימ י המותווה בסל הבריאות לחולים מסוגו של התובע.
ז. הוועדה לא לקחה בחשבון שיקולים מרכזיים, כגון העובדה שאין כל חלופה אחרת בסל הבריאות, וסירובה למעשה גוזר את דינו של התובע.

5. ביום 11.7.16 הוגשה תגובה מטעם המדינה לבקשה למתן צו עשה זמני. המדינה ביקשה - ובצדק - כי מעמדה בתיק יהיה של "משיבה פורמלית" הנדרשת לשאלות העקרוניות העולות בדיון, לרבות השאלות המשפטיות, מתוקף מעמדה כרגולטור המופקד על אכיפתו כדין של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן – חוק ביטוח בריאות ממלכתי).
עמדת המדינה היא כי " מעיון בנימוקי החלטת ועדת החריגים מיום 29.5.16 דומה כי בעניינו של המבקש קיימות 'סטיות' מן הכללים שאומצו בפסיקה ובחוזר " (חוזר סמנכ"ל 6/10 לפיקוח על קופות החולים ושירותי בריאות נוספים המפרט את אופן הדיון בפני ועדת החריגים, להלן – חוזר הסמנכ"ל).
הפגמים שנפלו בהחלטת ועדת החריגים, כפי שצוינו בתגובת המדינה, הם כדלקמן:
בנימוקה הראשון מתייחסת הוועדה בהחלטתה לכך שהטיפול אינו רשום בישראל ואינו כלול בסל על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. בענין זה, המדינה מבקשת להבהיר, כי ועדת חריגים, כהגדרתה, דנה בטכנולוגיות אשר לא נכללו בסל הבריאות.
בהחלטת הועדה צוין כאמור כי התרופה אינה רשומה בישראל, אולם, כמצוין במסגרת הבקשה, התרופה רשומה בישראל החל מחודש מאי 2016. מכאן, מדובר בשינוי עובדתי שאולי היה די בו כדי להצדיק החזרה לוועדה. מעבר לכך, יצוין, כי אין להתייחס לשאלת רישום התרופה, או אי רישומה, בין כה וכה כטעם מכריע להחלטה.
בנימוקה השני, מתייחסת הועדה לכך שאין למבקש חריגות ביחס לחולים אחרים עם סרטן קיבה גרורתי. אם כי נדמה שחסרה התייחסות לכך שהמבקש ניסה טיפול כימותרפי, אשר לא הביא לשיפור כלשהו במצבו, ואילו הטיפול בתרופה המבוקשת הניב תוצאות טובות.
עולה כי הטיפול בתרופה הביא לשיפור ניכר במצבו של המבקש, הקטין את הגידול הסרטני, וכן כי חל שיפור רב בהרגשתו הכללית של המבקש. רצוי היה שוועדת החריגים תתן דעתה לכך במכלול שיקוליה.
בנימוקה השלישי, מעלה הוועדה ספק, לפיו, התגובה לטיפול יכולה להיות על רקע השימוש ב- Taxol (המצויה בסל הבריאות). לעניין זה, המדינה תפנה לציטוט ממכתבו של הרופא המטפל מיום 31.5.2016, שם נכתב כדלקמן:
"אין לשלול שהתגובה הטובה והממושכת לטיפול אצל מר יקוטי היא עקב תוספת רמוצירומב, עקב התגובה הטובה, ועקב העובדה שמדובר בשילוב מקובל בעולם המערבי, מבקש לאשר המשך טיפול זה במימון הקופה" (ר ' נספח 3 לבקשת המבקש למתן צו עשה זמני).
לדידו של משרד הבריאות, כאשר מתעורר ספק בשאלה מה הועיל למבקש, הספק צריך לפעול לטובת המטופל. כמו כן, בשים לב שלפי הוראות הרופא המטפל מיום 15.6.2016, על המבקש להמשיך את הטיפול בתרופה המבוקשת בלבד, ללא Taxol (בשל השפעתה על המבקש), רצוי היה שוועדת החריגים תיתן דעתה לכך במכלול שיקוליה.

בנימוקה הרביעי, טוענת הוועדה, כי פער התועלת בין טיפול עם Taxol בלבד לבין טיפול Taxol בשילוב התרופה המבוקשת, הינו של חודשים בודדים בלבד "בחולים המגיבים". מבלי להתייחס בשלב זה למשקל שיש ליתן גם להארכת חייו של המבקש בחודשים ספורים (בהתאם להלכות שיצאו מלפני בית הדין הארצי לעבודה), יובהר כי, החלופה של Taxol לכאורה אינה עומדת כלל על הפרק בעת הזו, לאור האמור בבקשה, בשל השפעתה על המבקש והוראות הרופא המטפל.

בנימוקה החמישי, מתייחסת הוועדה להשלכות הרוחב האפשריות במתן הטיפול המבוקש ביחס לכלל חולי סרטן קיבה גרורתי. אלא שבהחלטת הוועדה אין נתונים ביחס להיקף המטופלים עם אותה בעיה רפואית, שקיבלו טיפול כימותרפי ונוכח כישלון הטיפול והתקדמות המחלה, פנו לקבלת התורה המבוקשת ואף השיגו תוצאות טיפוליות טובות.

לפיכך, עמדת משרד הבריאות, כי רצוי היה שהוועדה תבחן את עניינו של המבקש על פי קבוצת השוויון הרלוונטית ולא על פי כלל החולים באותה מחלה. קרי, עליה לבחון מטופלים אשר נסיבותיהם דומות: מיצו טיפולים קודמים, לא יכולים לקבל טיפול ב- Taxol כמונותרפיה והוכיחו הצלחה טיפולית בתורפה המבוקשת".

6. באותו יום שבו הוגשה עמדת המדינה, הגישו ב"כ התובע וב"כ הקופה בקשה מוסכמת להסדר דיוני שלפיה ועדת החריגים תדון מחדש בעניינו של התובע (ביום 19.7.16) וביקשו לדחות את הדיון בתיק עד למתן החלטה חדשה על ידי הוועדה.
בית הדין אישר את ההסכמה וביטל את הדיון שנקבע.

7. מספר ימים לאחר מכן, ביום 19.7.16, הוגשה "הודעה ובקשה דחופה מטעם התובע" שבה הודיע ב"כ התובע כי הרופא המטפל קבע ש התובע לא ימשיך להיות מטופל בתרופה. משום כך הבקשה לצו זמני מתייתרת, הסעד ההצהרתי בתביעה בוטל, ומבוקש למחוק אותם ללא צו להוצאות, בהסכמת הנתבעים. כמו-כן הודיע ב"כ התובע כי התביעה מצטמצמת לסעד כספי בגובה החזר עלות רכישת התרופה לה נזקק התובע בחודשים מאי-יוני 2016.

8. במסגרת הדיון מיום 2.11.16 ביקשה ב"כ התובע לתקן את סכום התביעה – החזר עבור מימון התרופה על ידי התובע – לסך של 118,000 ₪. הבקשה אושרה בהחלטה מאותו יום , וכתב התביעה תוקן בהתאם.

מכאן שהפלוגתא שלפנינו כעת נוגעת לזכאות התובע להחזר תשלום בגין רכישת התרופה עבור חודשים מאי-יוני 2016, קרי, מאז הפנייה לוועדת החריגים ביום 3.6.16, ועד להגשת הבקשה לבית הדין (3.7.16).

התובע צירף לתצהירו קבלות מימים 7.4.16, 15.5.16, 23.5.16 ו- 7.6.16, כל אחת על סך של 28,575 ₪.

9. עיקר טענות ההגנה של הקופה

הנתבעת טענה כי אין כל חבות או חובה בדין או על בסיס כל מקור אחר להשיב ו/או לממן לתובע רכישת התרופה המבוקשת על ידו.
משעה שאישור התרופה אינו עומד על הפרק עוד, עסקינן אפוא בתיק בעל אופי כלכלי גרידא . ועדת החריגים שקלה בכובד ראש את בקשתו של התובע למימון התרופה שאינה כלולה בסל הבריאות, אולם החליטה שאין הצדקה רפואית-כלכלית להיעתר למבוקשו. החלטת הו ועדה היא החלטה של רשות מנהלית שאף אם יימצא כי נפל בה פגם כזה או אחר, ואף אם יורה בית הדין על ביטול ההחלטה, אין בכך כדי להקים חבות של הנתבעת לשאת בעלות תרופה שנרכשה עובר למועד סירובה של ועדת החריגים.

גם בדיעבד התברר (למרבה הצער) שהתרופה מושא התביעה אינה י עילה לתובע – ומשום כך ביקש הוא למחוק את בקשתו למתן צו עשה זמני לחיוב הנתבעת לספק לו את התרופה.

הנתבעת סבורה כי זכאותו של המבוטח לקבלת מימון התרופה מוגבלת למן יום סירובה של ועדת החריגים של הקופה. מגמת בית הדין בפסיקתו היא שלא להטיל על קופות החולים נטל כלכלי נוסף בדמות חיוב במימון תרופה שרכש מבוטח עובר לפנייתו לוועדת החריגים.

הוועדה דנה בכובד ראש ובמקצועיות בעניינו של התובע, והחליטה שלא לאשר את מימון התרופה מהנימוקים המפורטים בהחלטתה. עסקינן בהחלטה סבירה ומידתית, באופן שאף אם נפל בה פגם כזה או אחר אין מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין בהתאם להנחיות הפסיקה.

10. ראיות שנשמעו

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית וב"כ הנתבעת ויתר על חקירתו.
מטעם הנתבעת הוגשה חוות הדעת של ד"ר גדעון מהרשק, מומחה אונקולוג, שגם היה חבר בוועדה (להלן – ד"ר מהרשק).

ד"ר מהרשק התייחס בחוות הדעת ובעדותו לשיקולי ם התקציביים, תוך התייחסות לקבוצת השוויון - חברי הקופה חולים הלוקים במחלה של סרטן קיבה עם גרורות. כן התייחס ד"ר מהרשק ליעילות והצלחת הטיפול (כולל הפניה למחקר רפואי) אל מול העלות לקופה.

11. המסגרת הנורמטיבית

המסגרת הנורמטיבית של הביקורת השיפוטית על פעילות והחלטות ועדות החריגים נקבעה בשני פסקי דין מנחים של בית הדין הארצי לעבודה: פסק דין טיירו (שהוזכר לעיל) וע"ע 575/09 מכבי שירותי בריאות נ' יורם דהאן ז"ל ( 6.1.11, להלן: " פסק דין דהאן").

בפסק דין טיירו כתבה הנשיאה בדימוס, כב' השופטת נילי ארד, את הדברים הבאים:
"עיקר תכליתה של ועדת החריגים להתגבר על השלכות הכבילה ל"סד המגבלות שבדין". כאשר, לא אחת החלטותיה הן מפלטו האחרון של העמית באחרית ימיו. במיוחד כן, לאחר התיקון שנעשה בחוק הבריאות לפיו תוכניות הביטוח המשלים המוצעות על ידי הקופות אינן כוללות עוד תרופות מצילות חיים או תרופות מאריכות חיים. בכך בלבד שהטיפול המבוקש אינו כלול בסל שירותי הבריאות, אין כדי להפחית מחובת הקופה ומחובתה של ועדת החריגים מטעמה, להפעיל שיקול דעת ענייני ולבחון את בקשת העמית לגופה, באשר לצורך במתן הטיפול הנדרש ומימונו, על אחת כמה וכמה ב"מקרים הקשים".
דרכי כינונה של ועדת החריגים וסמכויותיה, קבועות, בן היתר, בתקנון קופת החולים ובתקנון ועדת החריגים (להלן וככל שאין משתמע אחרת, יכונו שני התקנונים: התקנון). הוראות התקנון הן בבחינת "הוראות פנימיות או כללי מדיניות בעלי היבט רחב, במסגרתם ניתן ביטוי כולל למגוון השיקולים להם תידרש ועדת החריגים בעת בחינת בקשות לטיפול חריג המובאות לפניה".
ועדת החריגים - גוף מעין שיפוטי בעל אופי רפואי מובהק
זה מכבר נקבע כי קופת החולים הינה "רשות ציבורית הפועלת ל"פי דין ומתוקף הדין". וכפי שציינתי בפרשת לדאני ( ע"ע 312/07 שירותי בריאות - חנה לדאני, 1.6.09, להלן: " פרשת לדאני") "בהיותה גוף ציבורי הניזון מכספי הציבור, שתכלית קיומו מתן שירותי בריאות לציבור, חלות על קופת החולים חובות מוגברות של תום לב, הגינות, סבירות, והקפדה על יחסי אמון וגילוי כלפי עמיתיה המבוטחים. חובות הקופה המעוגנות בעיקרי הצדק הטבעי ובכללי המשפט המינהלי, מוצאות ביטוין אף בהוראות חוק ביטוח בריאות".

בפסק הדין טיירו הוצגו שתי גישות שונות בעניין מעמדה של ועדת החריגים: האם מדובר בגוף "מעין שיפוטי" כגישת הנשיאה ארד, או שמא, גוף בעל אופי מעורב – רפואי ומינהלי – שפעולתו כרוכה גם ביישום עקרונות משפטיים, כגישתו של השופט שמואל צור.
נראה לנו כי אנו נוטים להסכים בעניין זה עם גישתו של כב' השופט צור.

בין כך ובין כך, אין חולק שעל הקופה וּועדת החריגים חל ות חובות המעוגנות בעיקרי הצדק הטבעי וכללי המשפט המינהלי, כאמור בפסק דין טיירו.

12. האם נפלו פגמים בהחלטת הוועדה

כאמור, עמדת המדינה בנוגע להחלטת ועדת החריגים בעניינו של התובע היא כי בהחלטה קיימות 'סטיות' (כך במקור) מהכללים שאומצו בפסיקה ובחוזר הסמנכ"ל. סמוך להגשת עמדת המדינה סוכם בין הצדדים להחזיר את העניין לוועדת החריגים. על אף שמדובר בהסכמה דיונית שנימוקיה לא פורטו, יתכן שהסכמת הקופה לכנס ועדה חדשה נבעה מהאמור בעמדת המדינה :

רישום התרופה בישראל: הגם שלא מדובר בשיקול מכריע, הוכח כי ימים ספורים לאחר כינוס הוועדה ועד ששוגרה ההחלטה לתובע, ניתן אישור לתרופה. אילו הייתה מתכנסת ועדה חדשה, נימוק זה לא יכול היה לשמש לצורך דחיית הבקשה, מאחר שכבר ניתן אישור לתרופה בישראל.

הוועדה לא התייחסה כראוי למסמך הרפואי של הרופא המטפל שלפיו הטיפול בתרופה הביא לשיפור ניכר במצבו של התובע, הקטין את הגידול הסרטני וכן שחל שיפור רב בהרגשתו הכללית. העדר ההתייחסות לנתונים אלה ודאי מהווה פגם בהחלטת הוועדה.

הוועדה מעלה ספק האם השיפור במצבו של התובע הוא כתוצאה משימוש בטאקסול. ואולם, אם קיים ספק באותה נקודה, הרי שהוא צריך לפעול לטובת המבוטח - התובע. זאת בנוסף להוראת הרופא המטפל מיום 15.6.16 שלפיה על התובע להמשיך את הטיפול בתרופה בלבד, ללא טאקסול.

הוועדה התייחסה לפער הקיים בתוחלת החיים בין הטיפול עם טאקסול בלבד לבין טאקסול בשילוב התרופה, שהיא של "חודשים בודדים". ואולם ההשוואה צריכה להיות בין התרופה לבין ללא טיפול, מאחר שהחלופה של טאקסול אינה עומדת כלל על הפרק.

הוועדה לכאורה טעתה כאשר התייחסה כ"קבוצת השוויון" של התובע את החולים של סרטן קיבה עם גרורות, או שעלולים לפתח גרורות. זאת בשעה שהיה על הוועדה לבחון את קבוצת החולים בנסיבות דומות לאלה של התובע – אשר מיצו טיפולים קודמים ולא יכולים לקבל טיפול בטאקסול, ו אשר הוכיחו הצלחה טיפולית בתרופה.

הוועדה לא התייחסה להיעדר חלופה יעילה הקיימת בסל למצבו הבריאותי של התובע.

כל אלה מהווים פגמים מהותיים בהחלט ת ועדת החריגים, אשר הצדיקו את התערבות בית הדין ואת השבת העניין לוועדה – כפי שאף סוכם על ידי הצדדים.

כאמור מה שמבוקש כעת הוא שבית הדין יקבע, במקום הוועדה, שהתובע היה זכאי להחזר מימון עבור התרופה בתקופה שהחל מיום הפניה לוועדת החריגים, ועד לפניה לבית הדין (חודשים מאי -יוני 2016).

13. הבעייתיות שבסעד המבוקש

קבלת הסעד המבוקש – פיצוי כספי בגין מימון התרופה שבו נשא התובע בתקופה שלאחר פנייתו לוועדת החריגים, ועד להמלצת הרופא שלא להמשיך בטיפול – משמעה שבית הדין יחליט, במקום הוועדה שלא התקיימה, שהתובע היה זכאי לקבל את התרופה.

בהתאם להלכה הפסוקה מפי בתי הדין לעבודה, כאשר מדובר בהתערבות בהחלטה מינהלית, בית הדין לא מחליף את שיקול דעתה של הרש ות המוסמכת. מכאן שאם מתקבלת התביעה בסוגיה דנן הסעד הוא החזרת הדיון לוועדת החריגים. על כך נאמר בפסק דין טיירו:
"ככלל, הלכה היא כי בית הדין לעבודה לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעת הגוף המוסמך לכך. נמצא פגם בהתנהלותו של הגוף המוסמך או בשיקוליו, יורה בית הדין, דרך כלל, על החזרת הדיון לאותו גוף, ולמעט מקרים יוצאים מן הכלל, יוחזר הדיון לאותו הרכב, לבחינה מחדש של החלטתו והנמקתו בהתאם".

הסעד המבוקש בהליך שלפנינו עומד בסתירה להלכה ש לפיה בית הדין לא מחליף את שיקול הדעת של הוועדה בשיקול הדעת שלו . לא זו בלבד שבית הדין אינו רשות מוסמכת לדון בנושא שבתחום הרפוא ה, אלא ש גם אין בסמכותו להחליט על פתרונות שונים ואחרים. כך למשל יכולה הוועדה לאשר את הטיפול בתרופה או שלא לאשר ; לאשר את הס פקת התרופה לזמן מוגבל; לאשר השתתפות חלקית בעלות התרופה - כל אלה החלטות שבית הדין אינו מוסמך לקבל.
אחת הדרישות לאישור שימוש בתרופה שאינה כלולה בסל הבריאות, במקרה של מבוטח קונקרטי, על ידי ועדת החריגים היא הוכחת יעילות הטיפול עבורו . על מנת להוכיח יעילות, יש בוודאי צורך להשיג את התרופה ולקבל אותה במשך תקופה.
כפי שנאמר מפי מותב בראשות כב' השופטת קרן כהן בתיק חב"ר ( ת"א) 36146-08-15‏ יוכבד פרידל נ' שירותי בריאות כללית (27.6.16, הערעור שהוגש נמחק עקב פטירת המערערת):
אנו סבורים שבנסיבות המקרה שלפנינו אם תתקבל התביעה יהיה בכך משום מתן היתר לפריצת סל הבריאות ולפגיעה ברציונל העומד בבסיסו. שכן בהתאם לטענות התובעת כל מבוטח יוכל להתעלם מהטיפולים והתרופות שבסל הבריאות המותווים למחלתו ללא סיבה רפואית אמיתית ולממן תרופות וטיפולים שונים, חלקם ניסיוניים, מתוך ידיעה שאם בסופו של יום תוכח יעילותו של הטיפול, תשיב לו הקופה הציבורית את התשלומים שהוציא לצורך מימון הטיפול מתחילתו. הדבר חותר תחת הרציונל העומד בבסיס סל הבריאות שתכליתו להבטיח מתן טיפולים שוויוניים לכלל התושבים בהתאם למשאבים המוגבלים. בהקשר זה נזכיר כי הטיפולים והתרופות הכלולים בסל הבריאות אושרו לאחר שהוכחה בטיחותם ויעילותם בטיפול במחלות להם הם מותווים.

דברים אלה יפים לענייננו, על אף שהבקשה שם אושרה על ידי ועדת החריגים והמחלוקת הייתה האם סבירה ההחלטה להורות על החזר תשלום החל ממועד הפנייה לוועדת החריגים ( ולא מהפניה לקופה, כפי שהתבקש).

14. מסקנות
בשל נסיבות אשר ללא ספק אינן תלויות ברצון התובע, המחלוקת הנדונה בתיק השתנתה מהותית: מבקשה לאישור מימון תרופה לעתיד וצו זמני דחוף להספקת התרופה, הפכה הבקשה להחזר תשלום עבור רכישת התרופה במשך חודשיים, החל ממועד הפנייה לוועדה.
מעבר לבעיה מהותית הקשורה להעדר סמכותו של בית הדין לתת את הסעד המבוקש (כפי שפירטנו) משעה שהוועדה החדשה לא התכנסה – הרי ש לא הוכחה זכאות התובע לגופו של עניין. כאמור, אחד השיקולים המשמעותיים ביותר על מנת לאשר מימון התרופה הוא האם הוכח כי השימוש בה יעיל ומשפר את מצבו של הפונה ( גם אם לא מצילה חיים, התרופה מאריכה חיים ומשפרת את איכות החיים).
בשלב הראשון, עת התכנסה הוועדה בחודש מאי 2016 , ניתן היה לומר שקיים ספק האם השיפור היה כתוצאה מהשילוב עם הטיפול הכימי, שניתן עד אז, או מהטיפול בתרופה לבדה. אולם בתוך פרק זמן קצר הוכח שהתרופה אינה מועילה לתובע ולכן הרופא המטפל המליץ שלא להמשיך ולקבל אותה.
בסופו של דבר החל מהדיון בוועדת החריגים בחודש מאי, עד להודעה שהוגשה לבית הדין בחודש יולי 2016, הוכח שהתרופה אינה משפרת את מצבו של התובע. לו היה מוכח שיפור, היה עלינו לבחון את השיקול התקציבי ויתר השיקולים אך משהתברר שהתרופה לא מועילה לתובע, הרי גם ועדת חריגים חדשה הייתה חייבת לשקול זאת. לכן התביעה לקבלת החזר כספי עבור הרכישות בחודשים מאי ויוני 2016 , עם כל הצער, דינה להידחות.

15. בטרם סיום נבקש להוסיף מספר מלים.
לאחר שניתנה החלטת הוועדה שדחתה את בקשת התובע, ביקש הוא במכתב מנומק מיום 1.6.2016 לקיים דיון נוסף בבקשתו . כבר ביום 2.6.2016 נדחה התובע על ידי ד"ר ליברמן שציין במכתבו (שמוען לרופא המטפל של התובע, ד"ר בני) בין היתר: "...ומכיוון שאתה יודע שבוועדת החריגים של הכללית יושבים 3 אונקולוגים מהבכירים בארץ, הרי אינך מצפה שההחלטה נפלה ללא דיון וללא התעמקות" (נספח 4 לכתב התביעה).
ואולם לאחר שבחנו את החלטת הוועדה, ודאי לאור עמדת המדינה , הרי אין ספק שבהחלטת הוועדה בעניינו של התובע נפלו פגמים מהותיים. העובדה שהקופה הסכימה, עוד בטרם דיון לגופו של עניין, לכנס ועדה חדשה – מדברת בעד עצמה.
מצב זה שבו בשלב ראשון נופלים פגמים בהחלטת ועדת חריגים; בשלב השני המבוטח מבקש לשקול שוב את ההחלטה אך נדחה מיידית חרף הפגמים שנפלו בה; בשלב השלישי נאלץ המבוטח (במקביל למאבק במחלה ולטיפולים) להגיש תביעה ובקשה דחופה לבית הדין; ו רק בשלב הרביעי - לאחר שהמדינה נדרשת לעניין - רק אז מסכימה הקופה לדון בעניינו בשנית ומכירה למעשה בצדקת טענתו מלכתחילה – הוא מצב ש אל לנו לקבל. מבוטחים המתמודדים עם מחלות קשות אינם צריכים לכלות את כוחם ואת כספם רק על מנת שוועדת החריגים תדון בעניינם בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה ובחוזר הסמנכ"ל.

16. לסיכום
נוכח האמור לעיל, התביעה לסעד כספי נדחית.
נוכח האמור בסעיף 15 לפסק הדין ועל אף שהתביעה נדחתה מצאנו לנכון לחייב את הקופה בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪.
אנו מאחלים לתובע רפואה שלמה ואריכות ימים.

17. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, ‏12 יוני 2017, ‏י"ח סיון תשע"ז, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יואב גנזך
נציג ציבור עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת
אב"ד

מר זהר זלמן אקשטין
נציג ציבור מעסיקים