הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ד"מ 9958-07-17

12 נובמבר 2019

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין

התובעת
חנוכוב ויקטוריה
-
הנתבעים

  1. הנכס ביפו בע"מ
  2. שי גורביץ
  3. שלומי אפריאט

פסק דין

התובעת הועסקה אצל הנתבעים תקופה בת מספר חודשים ומבקשת בתביעתה זו כי בית הדין יורה על הרמת מסך ההתאגדות וחיובם של הנתבעים 3-2 בתשלום הסכומים המגיעים לה, לטענתה, מהנתבעת 1, בגין תקופת עבודתה ונסיבות סיומה.

תקופת עבודתה של התובעת

1. התובעת טענה בכתב התביעה, כי עבדה אצל הנתבעת 1, מסעדה שנוהלה על ידי הנתבעים 3-2 (להלן – "הנתבעת"/"המסעדה") מיום 10.3.2016 ועד ליום 31.12.2016 (ר' סעיף 2 לכתב התביעה, סעיף 14 לתצהירה).

3. הנתבעים טענו מנגד, כי התובעת הועסקה על ידם מיום 1.4.2016 ועד ליום 31.12.2016 (ר' סעיף 19 לכתב ההגנה).

4. עיון בתלושי השכר שצורפו לתצהירה של התובעת מעלה, כי מועד תחילת עבודתה מצוין כ-1.4.2016. ואולם, התובעת צרפה לתצהירה תלוש שכר לחודש מרץ 2016 אשר אף על גביו נרשם, כי תאריך תחילת העבודה הינו 1.4.2016 (ר' נספח "א" לתצהירה של התובעת).

5. בחקירתה הוסיפה התובעת והבהירה, שהנתבעת היא שהכינה את תלוש השכר לחודש מרץ 2016 היות ועבדה במסעדה החל מחודש זה וכי נקבה בתאריך 10.3.2016 כמועד תחילת עבודתה בהתאם לרישומים שנוהלו על ידה (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 10-3) ואשר לא הוצגו בפני.

6. מר גורביץ העיד בחקירתו, כי אינו זוכר מתי החלה התובעת בעבודתה וציין כי להערכתו בתקופה זו, כלומר: מרץ 2016, היתה התובעת בהתלמדות ואולי עבדה משמרת אחת ומכאן הסכום ששולם לה. לשאלת בית הדין השיב, כי יכול להיות שהתובעת החלה לעבוד ב 15.3 או ב 20.3 (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 10-3).

7. עיון בתלוש השכר לחודש מרץ 2016 מעלה, כי שולם לתובעת שכר בגובה 2,800 ש"ח נטו ונרשם כי עבדה 15 ימים. בנסיבות אלה אני מקבלת את גרסת התובעת, שנתמכה בעדותו של מר גורביץ, ולפיה החלה לעבוד אצל הנתבעים בחודש מרץ 2016.

8. מאחר והנתבעים לא הציגו כל גרסה אחרת לסתור את טענת התובעת בדבר היום המדויק בו החלה בעבודתה אצל הנתבעת ולאור עדותה האמינה של התובעת אני מקבלת את גרסתה לפיה מועד תחילת עבודתה אצל הנתבעים היה ביום 10.3.2016.

9. יתרה מכך. בעוד משכורותיה החודשיות של התובעת החל מחודש אפריל 2016 עמדו על 4,500 ש"ח נטו, משכורתה לחודש מרץ 2016 עמדה על 2,800 ש"ח נטו , כלומר למעלה ממחצית מן המשכורת החודשית ה"רגילה". יש בכך כדי לתמוך בטענת התובעת כי מועד תחילת עבודתה היה ב 10.3.2016.

10. משכך, סך כל תקופת עבודתה של התובעת אצל הנתבעים עמד על תשעה חודשים וחצי, מיום 10.3.2016 ועד ליום 31.12.2016.

השכר הקובע

11. התובעת טענה, כי שולם לה שכר יומי קבוע בסך של 350 ש"ח נטו וכי תלושי השכר מלאכותיים, כלשונה, ואינם משקפים את השכר ששולם לה (ר' סעיפים 9-8 לכתב התביעה; סעיפים 22-21 לתצהירה).

12. הנתבעים טענו מנגד, כי "תלושי השכר משקפים באופן מובהק את שכרה המוסכם של התובעת אשר קולה לא נשמע במהלך ההתקשרות עם הנתבעת 1" (ר' סעיף 20 לכתב ההגנה).

13. מאחר שתלושי השכר מהווים ראיה לתוכנם, ובהעדר כל ראיה אחרת לסתור, לא שוכנעתי כי שכרה של התובעת עמד על 350 ש"ח נטו ליום עבודה.

14. אלא מאי? עיון בתלושי השכר של התובעת מעלה, כי מדי חודש בחודשו שולם לה שכר בגובה 4,500 ש"ח נטו לחודש בצירוף גמול משתנה בגין עבודה בשבת. התובעת חזרה וציינה, כי עבדה לא רק בימי חול אלא גם בחגים ובשבתות (ר' סעיף 16 לתצהירה).

15. עיון בנספח "ב" לכתב ההגנה, אליו הפנו הנתבעים בתצהיריהם, מעלה, כי ההפקדות לביטוח הפנסיוני שביקשה הנתבעת לערוך לתובעת חושבו משכר הכולל את שכר היסוד של התובעת בצירוף גמול עבודה בשבת.

16. היות והנתבעים לא טענו ולא הציגו חוזה עבודה/טופס הודעה על תנאי עבודה שנערך עם התובעת אזי, בהתאם להוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 הנטל להוכיח מהו גובה שכרה של התובעת רובץ לפיתחם. מצאתי, כי ניתן להקיש מהאופן בו חושב השכר הקובע לצורך ביצוע ההפקדות לביטוח הפנסיוני ביחס לשכר הקובע.

17. זאת ועוד. בדיון (ארצי) מז/ 3-60 גדעון ליפשיץ - בית מרגוע מעלה החמישה ( פד"ע יט 169, 174 (1987)) נקבע, כי עבודה בשבת וחג היא בגדר "תחליף לעבודה בימי חול" ועל כן "כל אימת שלא עבד המערער למעלה משישה ימים בשבוע, כולל בימות חג ושבת, אין זה מעלה או מוריד באילו מימי השבוע חלו ימי עבודתו, וכל ימי עבודתו כולל השבת והחג - יבואו במניין הימים לצורך חישוב פיצויי פיטוריו. אולם, את שכר השבת והחג, המובאים בחישוב הפיצויים כאמור, יש להעמיד רק על גובה שכר העבודה ליום חול בן 8 שעות עבודה ולנפות מתוכו את כל התוספות החורגות מן "המשכורת הכוללת", שרק היא, כאמור בהסכם הקיבוצי, משמשת בסיס לחישוב פיצויי הפיטורים".

18. לאור האמור לעיל אני קובעת, כי היות ושכרה של התובעת (שכר יסוד בתוספת גמול שעות שבת) בחודשים 4/2016-12/2016 עמד על 62,562 ש"ח שכרה הקובע עמד על 6,951 ש"ח ברוטו לחודש. ערך השעה עמד על 37 ש"ח (6,951 ש"ח) כך שערך יום
186
עבודה עמד על 333 ש"ח.

הודעה מוקדמת

19. התובעת כתבה בתצהירה בענין זה:

"ביום 15.12.2016 ערב הגעתי למשמרת, ניגש אלי הנתבע 2 וביקש לקיים שיחה דחופה במסגרתה נאמר לי להפתעתי כי המסעדה תסגר בעוד שבועיים וכי מעתה והלאה המסעדה תהיה סגורה במהלך השבועיים הללו מלבד ימי חמישי, שישי ושבת, קרי 6 ימים" (ר' סעיף 30 לתצהירה).

20. בהמשך ציינה התובעת, כי "במעמד אותה שיחה טענתי כי לא ניתנה לי הודעה מוקדמת" והעמידה תביעתה ברכיב זה תשעה ימי הודעה מוקדמת במכפלת 350 ש"ח נטו ליום עבודה וסך הכל 3,150 ש"ח (ר' סעיף 31 לכתב התביעה).

21. בחקירתה הנגדית של התובעת נשאלה התובעת בענין זה והשיבה:

"ש. האם נכון שבתחילת נובמבר נלקחת לשיחה עם ניסים מנהל המסעדה והודיע לך שהמסעדה הולכת להסגר עד סוף דצמבר אין לנו עוד אחמש"ים והמסעדה תעבוד רק בחמישי עד שבת?
ת. ב 15.12 זה קרה אם כתבתי בתצהיר כך אז זה מה שהיה רשום לי. ב 15.12.16 הגיע שי גורביץ ולקח אותי את מנהל המסעדה ניסים ונכון שהוא אמר לי שסוגרים את החברה ויש לנו שבועיים ומהיום המסעדה לא תהא פתוחה בימי חול אלא בשישי שבת.
ש. האם לא נאמר לך שאת מפוטרת והתחננת להשאר כי לא היתה לך עבודה עד סוף החודש?
ת. לא. גם אם אני מפוטרת מגיעה לי הודעה מוקדמת ובנוסף ההודעה המוקדמת ניתנה רק ב 15.12 ולא בנובמבר כמו שאתה טוען"

(ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 30-22).

22. בעדותו סיפר מר גורביץ, כי ב 15.11.2016 ערך שיחה עם העובדים והודיע להם שלא יוכלו לעבוד עד סוף דצמבר. כאשר נשאל כיצד הוא זוכר במדויק את התאריך השיב:

"אני עזבתי שבועיים אחרי והתחלתי עבודה אחרת. לא הייתי בדצמבר בעסק. עזבתי
לפני כדי להקל על תזרים המזומנים של החברה"

(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 16-13).

23. סעיף 2 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, תשס"א-2001 (להלן – "החוק") קובע:

"(א) מעסיק המבקש לפטר עובד ייתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים, לפי הוראות חוק זה.
(ב) עובד המבקש להתפטר מעבודתו ייתן למעסיקו הודעה מוקדמת להתפטרות, לפי הוראות חוק זה.
(ג) הודעה כאמור בסעיף זה תינתן בכתב ותציין את יום הוצאת ההודעה ואת יום הכניסה לתוקף של הפיטורים או ההתפטרות, לפי הענין, והכל בהתאם להוראות חוק זה ".
(הדגשה שלי – י.ז.ג)

24. משאין חולק כי הנתבעים פיטרו את התובעת אך לא הציגו הודעת פיטורים או ראיה אחרת שיש בה כדי לתמוך בטענתם לפיה התובעת פוטרה ביום 15.11.2016, אני מקבלת את גרסת התובעת ולפיה פוטרה ביום 15.12.2016, בין היתר לאור גרסתה העקבית.

25. על פי סעיף 3 לחוק זכאי עובד במשכורת להודעה מוקדמת בת יום אחד לכל חודש עבודה במהלך ששת חודשי העבודה הראשונים והחל מהחודש השביעי זכאי עובד במשכורת ל-2.5 ימים לכל חודש עבודה.

26. לפיכך בגין 9.5 חודשי עבודה זכאית היתה התובעת ל -13 ימי הודעה מוקדמת. אזכיר, כי התובעת תבעה פיצוי בגין 9 ימי הודעה מוקדמת. אלא מאי? גם על פי עדותה של התובעת, ניתנת לה הודעה מוקדמת בת שבועיים ימים.

27. מתלוש השכר של התובעת לחודש דצמבר 2016 עולה, כי עבדה 22 ימים, 170 שעות, בדומה לחודשים קודמים בהם עבדה 180 שעות (ר' תלוש שכר לחודש 10/2016), 175 שעות (ר' תלוש שכר לחודש נובמבר 2016) ועוד.

28. התובעת חזרה בסיכומיה על טענתה, כי לא קיבלה הודעה מוקדמת (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורה 29) ואולם, מצאתי לדחות טענתה זו לאור עדותה, ממנה עלה בבירור כי ניתנה לה הודעה מוקדמת בת 16 ימים (שהרי מועד ניתוק יחסי עובד ומעביד היה ביום 31.12.2016).

חופשה שנתית

29. התובעת העמידה תביעתה ברכיב זה על פדיון 10.7 ימי חופשה (ר' סעיף 31 לכתב התביעה המתוקן; סעיף 50, 52 לתצהירה). הנתבעים הכחישו, בצורה סתמית, טענתה זו של התובעת (ר' סעיף 23 לכתב ההגנה). אף תצהירי הנתבעים חפים מכל התייחסות לתביעתה ברכיב זה.

30. בתלוש השכר האחרון של התובעת לחודש דצמבר 2016 נכון למועד פיטוריה עמדתה לזכותה יתרת חופשה בת 10.7 ימים. הנתבעים לא הציגו כל אסמכתא לעריכת גמר חשבון עם התובעת ו/או תשלום פדיון ימי החופשה שעמדו לרשותה במועד סיום יחסי עובד ומעסיק.

31. יתרה מכך. מר אפריאט נשאל בחקירתו מדוע לא ערכו עם התובעת גמר חשבון ולא שילמו פדיון ימי חופשה והשיב:

"היא לא רצתה לקבל את זה. היא רצתה לקבל הכל. 10,000 ש"ח כולל הודעה מוקדמת. היא לא היתה מוכנה לקבל שום דבר. היה בלאגן כ"כ גדול בסגירה של העסק. כשנסגר עסק של 5 שנים עם חובות גדולים הכאוס שקורה שם זה משהו שאתה לא חושב על הדברים האלה".

(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 9-6).

32. ברור, אם כן, גם מעדותו של מר אפריאט, כי לתובעת לא שולם פדיון חופשה. משכך נותרה הנתבעת 1 ו/או הנתבעים חייבים לתובעת פדיון 10.7 ימי חופשה בסך של 3,563 ש"ח.

חלף הפקדות לקופת גמל

33. בכתב התביעה המתוקן חזרה התובעת על טענתה ולפיה הנתבעים כלל לא העבירו לקופת הגמל את התשלומים שנוכו משכרה ו/או את חלקה של המעסיקה. ובשלונה: "הנתבעים מעולם ויודגש, מעולם לא פתחו פוליסה בפניקס ו/או העבירו כספי פנסיה לפניקס ו/או ביצעו עבור התובעת הפקדות לפנסיה!" (ר' סעיף 25 לכתב התביעה).

34. הנתבעים צרפו לכתב ההגנה ולתצהיריהם אסמכתא ממנה עולה, לגרסתם, כי בוצעו בגינה של התובעת הפקדות לחברת הביטוח הפניקס החל מחודש אוקטובר 2016 (ר' סעיף 22 לכתב ההגנה).

35. עיון במסמך שצורף על ידי הנתבעים לכתב ההגנה (ר' סעיף 29 לתצהירו של מר אפריאט) מעלה, כי מדובר בכרטסת הנהלת חשבונות פנימית של הנתבעת שנוהלה בגינה של התובעת. ברי, כי לא מדובר באסמכתא לפיה הכספים אכן הועברו לקופת הגמל הנטענת או לכל קופת גמל אחרת.

36. נהפוך הוא. התובעת צרפה לתצהירה (ר' נספח "ב") אישור הפניקס חברה לביטוח בע"מ מיום 11.3.2018 ולפיו לא קיימים כספים ממעסיק "הנכס ביפו" ובפוליסה זו מעסיק זה מעולם לא היה".

37. מן הדברים דלעיל עולה, איפוא, כי הנתבעת לא העבירה את ההפקדות שנוכו ממשכורותיה של התובעת בחודשים אוקטובר עד דצמבר 2016 ליעדם ואף לא העבירה לחברת הביטוח את חלקה בהפקדות.

38. התובעת העמידה תביעתה ברכיב זה על 1,522 ש"ח תגמולי מעביד, 1,066 ש"ח חלק העובדת שנוכה ממשכורתה ו-1,512 ש"ח חלק המעסיק בהפקדות לפיצויים וסך הכל 4,100 ש"ח.

39. אלא, שלא ברור כיצד חישבה התובעת את חלק המעסיק בהפקדות לקופת הגמל. משכך אני מקבלת ברכיב זה את חישובי המעסיק כפי שהוצגו בנספח "ב" לכתב ההגנה (ר' סעיף 13 לתצהירו של מר גורביץ), בהתאם להם חושב השכר הקובע בסכומה של המשכורת החודשית בתוספת גמול העבודה במנוחה השבועית, בהתאם לאחוזי ההפקדות הקבועים בצו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק.

40. סך כל חובם של הנתבעים לתובעת ברכיב זה בגין החזר תגמולי העובדת שנוכו משכרה, תגמולי המעסיק וחלק המעסיק בהפקדות לפיצויים עומד על 3,336 ש"ח.

41. למעלה מן הדרוש אציין, כי התובעת לא עמדה על קיומו של הסדר פנסיוני קודם בכתב התביעה ובתצהירה ולא הציגה כל ראיה לקיומו של הסדר פנסיוני קודם. מכאן, שחבותם של הנתבעים לערוך לתובעת הסדר פנסיוני קמה בחודש השביעי לעבודתה.

הרמת מסך

42. התובעת טענה בכתב התביעה, כי יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבעים 3-2 - בהקשר זה טענה התובעת, כי הנתבע 2 שימש כמנהל המסעדה והנבע 3 כבעל שליטה ודירקטור של הנתבעת 1 - בכל חובות הנתבעת כלפיה (ר' סעיף 1 לכתב התביעה המתוקן).

43. לעמדת התובעת הנתבעים 3-2 השתמשו לרעה בזכות ההתאגדות, בין היתר, היות והעתיקו את פעילות הנתבעת 1 לחברה חדשה העונה לשם יוחנן בפשפשים בע"מ (בר מסעדה ראיסה) (להלן – "ראיסה") באותם חצרים בהם פעלה הנתבעת 1 (ר' סעיף 40 לכתב התביעה המתוקן).

44. אף שהתובעת ציינה בכתב התביעה המתוקן, כי לא קיימת זהות מוחלטת בין בעלי המניות של הנתבעת 1 לבעלי המניות של ראיסה, על אף שהנתבע 3 משמש כבעל שליטה ו/או בעל מניות גם בנתבעת 1 וגם ב"ראיסה" (ר' סעיף 41 לכתב התביעה המתוקן). עוד ציינה כי ראיסה והנתבעת חולקות את אותו מספר טלפון ופקס, פעילותן העסקית של שתי החברות הוא הפעלת מסעדה ואף המטבח של הנתבעת 1 נותר במקומו ולא הוחלף (ר' סעיף 49 לכתב התביעה המתוקן), שכן מדובר באותה מסעדה שעברה שיפוץ קוסמטי בלבד ושינתה את שמה (ר' סעיף 50 לכתב התביעה המתוקן)

45. עוד טענה התובעת כי "הנתבע 3 משתמש בקונסטרוקציה משפטית מלאכותית ולמראית עין בכדי להתחמק מחובות, תוך שהוא מייצר מנגנון מתוחכם במטרה להתחבר מאחורי החברה כשכל מטרתו לחמוק כגנב באישון לילה מתשלום חובותיו" (ר' סעיף 43 לכתב התביעה המתוקן).

46. התובעת עמדה על כך שערבוב נכסיה של חברה 1 עם נכסיה של החברה 2 וכן ניצול האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד לרעה מהווה חוסר תום לב והגינות הגובלות במרמה" (ר' סעיף 53 לכתב התביעה המתוקן).

47. עוד ציינה התובעת כי לעובדים מעמד מיוחד בהתקשרותם עם החברה ועל כן הם נחשבים כנושה מיוחד כלפיו מוטלת על החבר ה חובת אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת (ר' סעיף 56 לכתב התביעה המתוקן) על כן סבורה התובעת, שבמארג יחסי העבודה יש להרחיב את עילת הרמת המסך על מנת להגן על העובדים שלא יוותרו אל מול שוקת שבורה (ר' סעיפים 59-58 לכתב התביעה המתוקן).

48. בנוסף טענה התובעת, כי ניכוי חלק העובד בהפקדות לביטוח הפנסיוני ואי העברת הכספים לחברת הביטוח מהווה לא רק הפרה בוטה של חוזה העבודה אלא גם עבירה פלילית ואף מטעם זה יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות (ר' סעיפים 63-60 לכתב התביעה המתוקן).

49. הנתבעים 3-2 טענו, כי שימשו כבעלי המניות בנתבעת 1 וכי צירופם כנתבעים באופן אישי מטרתו להפעיל עליהם לחץ לא הוגן, כלשונם, לשלם לתובעת את תביעותיה הכספיות על אף שלא קיימת יריבות משפטית בין התובעת לנתבעים 3-2 (ר' סעיפים 7-6 לכתב ההגנה).

50. הנתבעים 3-2 ציינו עוד, שהתובעת לא הצביעה על טעם מיוחד בשלו יש להרים את מסך ההתאגדות (ר' סעיפים 17-12 לכתב ההגנה).

51. בתצהירו הוסיף מר אפריאט וציין, כי אין די בכשלון עסקי כדי ל"הביא להרמת מסך ומכל מקום אין כל ראיה ולו כלשהי שהחברה התנהלה תוך סיכון בלתי מתקבל על הדעת – היפוכו של דבר נכון! בסמוך לגילוי העובדה שהנתבעת 1 הינה הפסדית הוחלט על סגירתה" (ר' סעיפים 12, 16 לתצהירו).

52. עוד ציין מר אפריאט בתצהירו כי התובעת לא הוכיחה תרמית בהתנהלות הנתבעת 1 ואף לא הוכח כי נעשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של הנתבעת 1 כדי לקפח או להונות את התובעת (ר' סעיף 15 לתצהירו).

53. הנתבעים עמדו על כך שאין זהות מוחלטת בין בעלי המניות של הנתבעת 1 לבעלי מניות של ראיסה (ר' סעיף 20 לתצהירו של מר אפריאט) וכי למעשה לא מתקיימים התנאים להרמת מסך.

54. הכלל הראשון והבסיסי בדיני החברות הוא, כי לחברה אישיות נפרדת מבעליה וכפי שכתבה ד"ר הדרה מור במאמרה הרמת מסך בבתי הדין לעבודה ספר גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי לכבודו של פרופ' יוסי גרוס, עמ' 343, 345 (2015)) "ההכרה המשפטית בחברה בע"מ כיצור נפרד ועצמאי ועקרון האחריות המוגבלת הם עמודי התווך הבסיסיים להתנהלות העסקית. עקרונות אלו נשמרים בקפידה, והאינטרס להגנתם חוצה את כל שכבות העוסקים בנושא – המחוקק, בתי המשפט, המתקשרים, הנושים".

55. עיון בתדפיס רשם החברות של הנתבעת 1 ושל ראיסה שצורפו כנספח "ג" לתצהירה של התובעת מעלה, כי טומי סטראס בע"מ, חברה בבעלותו של מר אפריאט היא בעלת מניות בנתבעת 2 ובראיסה. מלבד זאת לא קיימת כל זהות בין בעלי המניות של הנתבעת 1 לבעלי המניות של ראיסה. זאת ועוד. ראיסה התאגדה ביום 19.3.2017 כעולה מתדפיס רשם החברות ואילו התובעת סיימה עבודתה ביום 31.12.2016.

56. אין חולק כי התובעת לא הגישה את התביעה כנגד כל בעלי המניות של הנתבעת אלא כנגד שניים מהם, על אף שדו"ח רשם החברות מונה שלושה בעלי מניות נוספים וכן תאגיד נוסף שהחזיק אף הוא במניות הנתבעת.

57. כאשר נשאלה התובעת מדוע הגישה את התביעה נגד מר אפריאט ומר גורביץ בלבד השיבה שמר אפריאט היה דירקטור בנתבעת על אף שלא ראתה אותו באופן שוטף ואילו מר גורביץ ניהל את המסעדה ועימו היתה לה "אינטראקציה יום יומית" (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 4-1).

58. מר אפריאט העיד כי במשך השנים וחרף מבצעים צבאיים כאלה ואחרים שגרמו לירידה בהכנסות המסעדה, העסק היה יציב, כל העובדים קיבלו שכר בזמן ולכל הספקים שולם כל המגיע להם במשך חמש שנות קיומה של המסעדה. "בחצי שנה האחרונה התחלנו להבין שהעסק זה יש לו הוצאות גדולות וניסינו לעשות הבראה ולהחליף את השף וכל מה שיכולנו לעשות כדי שהעסק יצליח. בחודשיים האחרונים אני פניתי לכל השותפים...בואו נזרים עוד כסף וננסה לעשות עוד כמה שינויים ואולי נעבור את החורף ונגיע לקיץ הבא. כל השותפים אמרו לי שמבחינתם לסגור את נעסק והם לא מוכנים להזרים כסף לעסק...וכן אמרנו שיכול להיות שבסוף השנה יסגרו וב 15.11 שי כינס את כולם ואמר שאנחנו כרגע בדרך לסגור את החברה ואולי יקרה נס נצליח לגייס כסף כדי להקים עסק אחר" (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 12-1).

59. מר אפריאט דחה את טענת התובעת ולפיה אריסה והנתבעת הן היינו הך והסביר:

"הנכס הזה הוא נכס שונה לגמרי, זה נכס שהתחבר עם נכס צמוד פינתי שחברנו...החלק החדש שהצטרף היה שייך קודם למשהו אחר והנכס שלנו נחצה לשתיים, החלק האחורי הושכר למישהו אחר. מהנסיון שלי הצלחתי לאסוף חבר'ה שביחד איתי האמינו בדבר הזה ומשם זה התקדם לעסק שנפתח 8 או 9 חודשים אחרי שנסגרה המסעדה (הנתבעת – י.ז.ג)"

(ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 26-22)

60. גם מר גורביץ אמר דברים דומים:

"ש. כמה זמן לפני שסגרתם את החברה ידעתם שהיא נמצאת בקשיים כלכליים?
ת. אני מניח שעד סוף ספטמבר, תחילה (תחילת ספטמבר – י.ז.ג) הבנו שאין מנוס. לאחר שיחות ונסיון לגייס כספים ושותפים גם אני הבנתי שאין דרך חזרה והעסק התחיל להסדר (צ"ל: להסגר – י.ז.ג). אם זכרוני אינו מטעה רצינו להרוויח את חנוכה ודצמבר ולכן הודענו על סגירה בסוף דצמבר.
ש. האם יהיה נכון לומר שלמעשה מתחילת או סוף ספטמבר עד סוף דצמבר ניהלתם עסק בידיעה שאין לכם או ספק אם יהיה לכם יכולת לשלם לעובדים ולספקים את מה שמגיע להם?
ת. נלחמנו להציל את העסק. מרגע שהבנו שהמצב קשה עד שהחלטנו לסגור עברו חודשיים שניסינו לגייס שותפים חדשים כסף מהשותפים הקיימים, מינוף הלוואות בבנק שכבר לא הסכימו לתת. ניסינו להציל את העסק והאמנו שנצליח"

(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 27-17).

61. שוכנעתי, כי הנתבעים 3-2 נקטו בכל צעד אפשרי על מנת לצמצם את הוצאות העסק מרגע שהבינו שלנתבעת חובות רבים ונלחמו על מנת להמשיך ולהפעיל את המסעדה. כך, למשל, ציינה אף התובעת בתצהירה, כי החל מן המועד בו ניתנה לה הודעה מוקדמת עברה המסעדה לעבוד בימי סוף השבוע בלבד היות ו"ההכנסות בסופי השבוע עולות בהרבה ביחס להכנסות שבמהלך השבוע" (ר' סעיף 31 לתצהירה); מר גורביץ העיד שעזב את המסעדה בסוף חודש נובמבר כדי להקל על תזרים המזומנים של הנתבעת (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 16-15).

62. האמנתי לנתבעים שעשו כל שביכולתם על מנת לנסות ולמנוע את סגירתה של המסעדה, ובכלל זה ניסו לגייס כספים מהשותפים הקיימים, לבדוק אפשרות קבלת הלוואות, גיוס שותפים חדשים ועוד.

63. אף התובעת העידה, כי תשלום המשכורת בוצע בדרך כלל במועדו ולא היו איחורים בתשלום השכר (ר' פרוטוקול עמ' 7 שרות 17-16).

64. הפסיקה קבעה, כי אין די באי מתן תלושי שכר או אי תשלום מלוא זכויותיהם של העובדים כדי להקים עילה להרמת מסך. בפסה"ד בענין עע (ארצי) 26295-01-16 Tesfalem Tekel - ר.ח. חיים מיארה שווק בשר ודגים (1998) בע"מ (2017) דחה בית הדין הארצי לעבודה ערעור על קביעת בית הדין האזורי לעבודה לפיו אין להורות על הרמת מסך וציין "כי אין מדובר איפוא במצב דברים בו חברת מיארה המשיכה להעסיק את המערערים בהיותה במצב כלכלי קשה, תוך שהיא לוקחת על עצמה סיכון בלתי סביר בהמשך העסקתם ( ראו פרשת זוננשיין), באופן המבסס עילה להרמת מסך ההתאגדות".

65. זאת ועוד. התובעת לא הוכיחה טענתה כי הנתבעת העביר לראיסה שנפתחה על חורבות הנתבעת, את עסקיה כך שהנתבעת נותרה רק עם החובות כלפי עובדיה. כפי שציינתי קודם לכן, ראיסה הוקמה מבחינה רישומית שלושה חודשים לאחר שהתובעת פוטרה ולעדותו של מר אפריאט המסעדה שנפתחה במיקום בו היתה מצויה הנתבעת, נפתחה כ8-9 חודשים מאוחר יותר, לאחר שחלק מהנכס המקורי ששימש את הנתבעת הושכר לאחר ומר אפריאט גייס משקיעים חדשים שהפכו לבעלי מניות בראיסה, שהחליטו להשקיע מכספם ומרצם במסעדה המנוהלת על ידי ראיסה.

66. על כך נאמר בעע (ארצי) 13847-05-15 אברהם כהן - אחוזה יסמין בע"מ (2018):

"חילופי בעלויות באופן שחברה מעסיקה שנקלעה להליכי פירוק מעבירה את עסקיה לחברה אחרת ונותרת עם החובות לעובדים " וזו החדשה עומדת מן הצד ואומרת ... אין יריבות ביננו" ( כלשון השופט ע' רבינוביץ בעניין איפראימוב), תוך הותרת העובד בפני שוקת שבורה, עשויה להוות עילה להרמת מסך ( ראו בין היתר: עניין איפראימוב; ע"ע (ארצי) 1452/04 אביר – חסין. [פורסם בנבו] פסקה 13 (22.4.2006); ע"ע (ארצי) 41428-01-13 שחם – ביטון [פורסם בנבו] (10.5.2018)). עם זאת, בענייננו בית הדין האזורי קבע כי העובד כלל לא הניח תשתית עובדתית להוכיח שהשימוש באישיות המשפטית הנפרדת של המשיבה 3, כמי שמחזיקה במניות החברה, נעשה כדי להונות אותו, באופן הפוגע בתכלית החברה או תוך נטילת סיכון בלתי סביר ולא הביא כל ראיה שהחלפת הבעלויות באולם נעשתה לצורך קיפוח זכויותיו כעובד או " נגעה לעובדים או בעיקר אליהם"

67. אזכיר, כי הרמת מסך ביחס למר אפריאט תחייב, מיניה וביה, הרמת מסך כפולה היות ומר אפריאט החזיק במניות הנתבעת באמצעות חברה בבעלותו: טומי סטארס בע"מ. משמע, על התובעת היה להוכיח קיומה של עילה להרמת מסך ההתאגדות של טומי סטארס בע"מ טרם יוחלט על הטלת חיובי הנתבעת על מר אפריאט (ר' עע (ארצי) 387/05 אהרון פוטרמן - נפתלי ניסני (2005)) . התובעת כלל לא טענה לא כל שכן הוכיחה קיומה של עילת הרמת מסך כלפי טומי סטראס בע"מ.

68. בפרשת פוטרמן נקבעו אף דברים אלה היפים לעניננו, לאור הקביעות העובדתיות שפורטו לעיל (ר' גם ברע (ארצי) 24638-03-18 MESGNA TEKLAB - אמילי קיטשן בע"מ (2018)) :

"איננו סבורים כי הכישלון העסקי שנחלה החברה בסופו של יום מעיד על ניהול כושל תוך נטילת סיכון בלתי סביר, ובודאי אינו מצדיק הרמת מסך ההתאגדות" .

69. אף שאין חולק כי לעובד מעמד מיוחד במסגרת יחסי העבודה, על בית הדין להשתכנע, טרם יורה על הרמת מסך, כי המעסיק ניהל את עסקו תוך התעלמות בוטה מחובתו הבסיסית כלפי עובדיו, באופן ובדרך שיש בהם משום נטילת סיכון בלתי סביר כי יהיה ביכולתה של הנתבעת לפרוע את חובותיה כלפי התובעת.

70. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין מרדכי שחם – קובי ביטון ( ע"ע (ארצי) 41428-01-13 (2018)) כתב בית הדין הארצי לעבודה דברים אלו:

"הכללים להרמת מסך ההתאגדות הותאמו בבתי הדין לעבודה למאפיינים המיוחדים של יחסי העבודה, הנובעים מחוסר האיזון הבסיסי החל במקרים רבים בין העובדים לבין המעסיק (ראו בין היתר: . ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב פאולינה [פורסם בנבו] (5.4.2017); בר-מור 346 - 347) וממעמדם המיוחד של העובדים כנושים נוכח העובדה לפיה "העובד אינו 'נושה וולונטרי' אלא נושה מסוג מיוחד אשר כלפיו מוטלת על החברה אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת" ( יהודית זילברשטיין – ערב חדש עיתונות - אילת בע"מ [פורסם בנבו] (17.12.2002); אופיר זוננשיין – G.S.S ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ [פורסם בנבו] (31.10.2011)).

פעילות של הקמת עסק הממשיך פעילות של חברה כושלת תוך ריקונה מנכסיה, הוכרה לא אחת בפסיקת בתי הדין לעבודה כעילה להרמת מסך ( מאיר – ידגר [פורסם בנבו] (7.11.2005); אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ – ברגר [פורסם בנבו] (14.10.2009); איפראימוב – ר.צ. פלסטק בע"מ [פורסם בנבו] (4.12.2014)), והדברים נכונים מכח קל וחומר מקום בו העובד מועבר מחברה כושלת לרעותה. היטיב להציג את הדברים השופט ש' צור:

"מעביד אינו רשאי להעביר את עובדיו ממסגרת משפטית אחת לשניה. עובד אינו אבן על לוח המשחק של מעבידו. ניהול עסק באופן שהעובד נע ונד בין גופים שונים לפי נוחיות המעסיק. בבחינת היום פה ומחר שם - אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת על המעסיק, זהו עירוב נכסים ושימוש לרעה במסך ההתאגדות. במיוחד נכונים הדברים באשר כל הגופים הללו נכשלים בעסקיהם והעובד מוצא עצמו מול שוקת שבורה. בנסיבות שכאלה, יש מקום לקבוע שהמעסיק האמיתי של העובד הוא לא חברה א' או ב' או ג' אלא גם - ובמיוחד - מי שעמד מאחורי כל אותן חברות" (אביר - חוסיין. [פורסם בנבו] פסקה 13 (22.5.2006)".

71. כפי שציינתי קודם לכן, שוכנעתי מעדותם של הנתבעים ובהעדר ראיות לסתור, כי הנתבעים 3-2 עשו כל שביכולתם כדי להבריא את המסעדה ולצמצם את ההפסדים, לגייס משאבים כספיים להמשך ניהולה של המסעדה, תוך שהם ממשיכים לשלם לעובדים את משכורותיהם במועדן.

72. בנסיבות אלה לא מצאתי להורות על הרמת מסך ההתאגדות והתביעה נגד הנתבעים 3-2 נדחית.

סיכומו של דבר

73. הנתבעת תשלם לתובעת סך של 6,926 ש"ח. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה וישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד המצאת פסק הדין לידיה.

74. לא מצאתי לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות התובעת עבור שירותי רואה החשבון (ר' סעיף 31 לכתב התביעה), בין מאחר שלא צורפה אסמכתא להוצאה זו לה טענה ובין מאחר שלא סברתי כי על הנתבעת לשאת בהוצאות החישובים שערכה התובעת, וודאי כשמדובר בחישובים פשוטים ולא מורכבים.

75. לאחר ששקלתי האם לחייב מי מהצדדים, שלא היו מיוצגים, בהוצאות הצד שכנגד החלטתי שאין מקום לחייב את התובעת בהוצאות הנתבעים שהתביעה נגדם נדחתה, היות ומרבית תביעתה התקבלה ואף לא מצאתי לחייב את הנתבעת בהוצאות התובעת.

ניתן היום, י"ד חשוון תש"פ, (12 נובמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .