הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ד"מ 62067-10-17

28 אפריל 2019

לפני:

כב' השופט אלעד שביון
נציג ציבור עובדים מר יואב גנזך
נציגת ציבור מעסיקים גב' כרמלה אורן

התובע:
BERHANE GERMAY
ע"י ב"כ עו"ד ליאב עמר
-
הנתבעת:
מורן אשואל
ע"י ב"כ עו"ד גיל תורג'מן

פסק דין

תביעה זו עניינה עתירת התובע לתשלום עבור זכויות עבודה שונות ובכללן שכר עבודה לחודש 6/16, פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לתגמולים ולפיצויי פיטורים, פדיון חופשה שנתית, דמי חגים, גמול עבור עבודה בשעות נוספות ופיצוי בגין אי מתן תלושי שכר.

לטענת התובע הוא עבד אצל הנתבעת המחזיקה בבעלותה עסק לעבודות מתכת ליסודות בניין החל מיום 15.12.15 ועד לחודש 6/16. לגרסת התובע, מנהל העסק היה שמעון לוי (להלן – לוי) והוא עבד בשורות הנתבעת באתרי בנייה שונים כעובד שעתי בשכר של 40 ₪ נטו לשעה.

הנתבעת מנגד הכחישה קיומו של כל קשר ו/או יחסי עבודה עם התובע. לגרסתה, התובע לא עבד אצלה מעולם.

בתאריך 12.11.18 התקיים דיון הוכחות במסגרתו העידו התובע ושני עדים מטעמו: נורו טסגאי (להלן – טסגאי) וולדמיכאל טסגאג מיסגנה (להלן – מיסגנה) ומנגד מטעם הנתבעת העידו לוי, דוד ביטון (להלן – ביטון) ויעקב סויסה (להלן – סויסה). הנתבעת לא התייצבה לדיון מאחר ולא חשה בטוב, ברם התובע וויתר על חקירתה לנוכח הבהרת ב"כ הנתבעת, כי היא לא עבדה בשטח ותצהירה ניתן על סמך המסמכים המצויים ברשותה.
האם התובע עבד אצל הנתבעת, אם לאו:

המחלוקת העיקרית בתיק נסובה סביב השאלה האם התובע עבד אצל הנתבעת, אם לאו. נקדים ונאמר, כי לאחר שעיינו במסמכים שבתיק ושקלנו את טענות הצדדים מצאנו לקבוע, כי התובע עבד אצל הנתבעת. ונפרט.

ראשית, התובע העיד בעדותו, אותה מצאנו כמהימנה, כי עבד בפועל אצל הנתבעת בעסק לעבודות מתכת ליסודות בניין תחת ניהולו של לוי, שלדברי התובע הינו בעלה של הנתבעת, החל מיום 15.12.15 ועד לחודש 6/16 (סעיפים 2-6 לתצהיר). התובע אף ציין בתצהירו, שלא נסתר, כי מי שקיבל אותו לעבודה היה בחור בשם נגסי ותנאי ההעסקה נסגרו מול לוי (סעיפים 11-12 לתצהיר). התובע חזר על האמור בתצהירו במסגרת חקירתו הנגדית והעיד, כי "יעקב שנמצא בחוץ היה בעל הבית. היה בחור בשם נגסי" (עמ' 4, שורה 22); תקופת העבודה הייתה "מחודש 12/15 עד חודש 6/16" (עמ' 4, שורה 24); מקום העבודה היה ברמת גן ובבורסה בתחנת הרכבת החדשה (עמ' 5, שורות 1-7) ו"שמעון בסוף חודש היה בא ומביא לנו את הכסף. אם חסר לנו מתקשרים לשמעון" (עמ' 5, שורה 32).

שנית, טסגאי, עד מטעם התובע ציין בתצהירו, כי הוא מכיר את התובע באופן אישי ולדבריו, שלא נסתרו, "התובע היה מגיע לבית שלנו והוא היה נוסע עם אחי לעבודה אצל שמעון" (סעיף 13 לתצהיר). טסגאי אף הצהיר, כי "אני ראיתי בעיניים שלי כמה פעמים את התובע ונגסי עובדים ביחד אצל שמעון. היו פעמים שהלכתי לויזה בבני ברק לחידוש ויזה. קניתי אוכל לתובע ונגסי אחי והבאתי להם לרמת גן לעבודה" (סעיף 15 לתצהיר). בחקירתו הנגדית שב טסגאי על האמור בתצהירו וציין במפורש, כי ראה את התובע עובד בפועל באזור שרונה (ש. ז"א כל מה שאתה יודע על העבודה של התובע, שמעת מאחיך? ת. "הייתי רואה אותו בעיניים שלי" ש. איפה היית רואה אותו בעיניים שלך? ת. ראיתי אתו בשרונה. עבדתי שם וראיתי אותו. ליד חברת חשמל. ש. ראית אותו עובד שם? ת. כן, ראיתי" – עמ' 9, שורות 7-12).

שלישית, עד נוסף מטעם התובע, מיסגנה, אישר בתצהירו, כי עבד אצל לוי מחודש 4/11 ועד לחודש 3/17 (סעיף 1 לתצהיר) וכי את התובע הוא מכיר מהעבודה (סעיף 5 לתצהיר). לדבריו, הוא אינו זוכר כמה חודשים התובע עבד אצל לוי אולם הוא זוכר בוודאות שהתובע עבד איתו ברמת גן ועוד (סעיף 6 לתצהיר). בעדותו העיד מיסגנה, כי עבד עם התובע בהרבה מקומות ובכלל זאת "ליד רכבת, בורסה בכל מיני מקומות" (עמ' 8, שורה 17) ולאחר מכן העיד, כי עבד עם התובע בבורסה וברמת גן (עמ' 8, שורות 18-25).

רביעית, לתיק ביה"ד צורף פלט שיחות יוצאות ונכנסות בין מנוי מספר 0545547864 השייך לתובע (ש. כשעבדת אצל שמעון מספר הטלפון שלך היה 054-XXXX864 או 054-XXXX186 שלוש הספרות האחרונות היו 864 או 186? ת. 864. ... ש. הטלפון שאמרת היה על שמך? ת. כן" – עמ' 7, שורות 20-26) לבין מנוי מספר 0523045216 השייך ללוי (ש. הנייד שלך 052-XXXX216? ת. כן" – עמ' 9, שורות 24-25 ).

מעיון בפלט השיחות עולה, כי במהלך התקופה שמחודש 2/16 ועד לחודש 6/16 יש פירוט של 10 שיחות יוצאות ונכנסות בין המנויים (8 שיחות יוצאות מהמנוי של לוי למנוי של התובע ו-2 שיחות נכנסות למנוי של לוי) וכן 5 מסרונים שנשלחו מהמנוי של לוי למנוי של התובע. בנסיבות אלו תמוהה בעינינו גרסת לוי לפיה הוא כלל לא הכיר את התובע.

לוי בעדותו נשאל לגבי השיחות והעיד, כי "הסבירות בכלל שהוא לקח את הטלפון מאחד העובדים שלי" (עמ' 11, שורה 18). מיד לאחר מכן שינה לוי את גרסתו והעיד, כי "אחד העובדים שלי לקח את הטלפון והתקשר אלי. הם מעבירים טלפון מאחד לשני. אין לכך משמעות. אם הוא היה עובד אצלי הייתי משאיר לו הוראות איפה הוא עובד ומשאיר הודעות. אין דבר כזה שהוא ידבר איתי כל כך מעט ב-8 חודשים" (עמ' 11, שורות 18-21). שינוי הגרסאות כאמור מחזק את גרסתו של התובע.

מעבר לכך שלוי שינה גרסתו כאמור, איננו מוצאים את עדותו כמהימנה. לוי לא מבהיר על בסיס מה הוא טוען שהתובע לקח טלפון מאחד העובדים שלו ואף לא מציין למי שייך המנוי (שכן אם התובע היה לוקח את הטלפון מאחד מעובדיו, ברי כי לוי היה יודע ממי זה נלקח) ולוי אף לא מציין מי העובד שלכאורה לקח את הטלפון של התובע והתקשר אליו. זאת ועוד, לנוכח העובדה שחילופי השיחות כללו אף משלוח מסרונים, יכול היה לוי להציג את המסרונים ששלח וניתן היה ללמוד מהם האם הם נשלחו לתובע או שמא לעובד אחר שלקח מהתובע לכאורה את הטלפון. אי הצגת המסרונים ופרטי העובד/ים שלכאורה יצרו קשר מהטלפון של התובע מקשה עלינו לקבל את עדותו של לוי.

חמישית, אף עדויות עדי הנתבעת חיזקו את גרסתו של התובע. כך, בניגוד לעדויות התובע ועדיו במסגרתן הוצהר באופן חד משמעי וברור, כי התובע עבד בפועל תחת ניהולו של לוי, העיד לוי כי כלל אינו זוכר מי היו העובדים באתרים בהם התובע לטענתו עבד בהם ("ש. תספר לנו מי העובדים שעבדו בשתי התחנות בבורסה? ת. יש תחנה אחת. מאיפה אני זוכר מי העובדים שעבדו בתחנה" – עמ' 12, שורות 8-9) אולם אישר, כי בפועל הנתבעת עבדה באתר אותו ציין התובע ובפועל בכל תחנות הרכבת הקלה ("ש. תאשר לי שלעסק שנתבע פה, הייתה עבודת קידוח ברכבת הקלה רמת גן? ת. עבדתי בכל תחנות הרכבת הקלה, שבע תחנות" – עמ' 10, שורות 7-8, לרבות "תחנה אחת באזור הבורסה" – עמ' 10, שורות 14-15).

שישית, עיון בדוחות הנוכחות מחזק אף הוא את גרסת התובע לפיה עבד אצל הנתבעת. התובע הגיש לתיק ביה"ד דוחות נוכחות שלגרסתו נרשמו ע"י מי מהנתבעת. במסגרת חקירתו הנגדית, שלא נסתרה, ציין התובע, כי מי שרשם את הדוחות היה בחור בשם נגסי (עמ' 5, שורות 14-15) שאין מחלוקת שעבד אצל הנתבעת (עדות לוי בעמ' 10, שורות 3-4 ועדות ביטון בעמ' 12, שורות 28-29).

לוי בעדותו לא סתר את עדות התובע ואישר, כי "כל אחד רושם את השעות איך שהוא רוצה. בלי צורה מסוימת. אצלנו בעסק לא חותמים על שעות. הם רושמים. ..." (עמ' 10, שורות 23-24) ו"בבורסה שעבדו, אני עבדתי תקופה קצרה. את השעות רושמים על דף. אני אומר לעובד תרשום את השעות שלך ואני רושם אצלי ביומן ובסוף החודש אני בודק אם זה מתאים, כשזה מתאים אני משלם לו. ..." (עמ' 10, שורות 29-31).

שביעית, למרות שלוי העיד, כי רישומי כל שעות העבודה של העובדים רשומים אצלו ביומן, הוא נמנע מהצגת היומן (עמ' 10, שורה 33 – עמ' 11, שורות 1-5). הצגת היומן כאמור הייתה יכולה להוכיח, כי שמו של התובע כלל לא מופיע במצבת העובדים כטענת עדי הנתבעת. בחירת לוי שלא להציג ראיה כאמור יש בה כדי לחזק את גרסת התובע לפיה הוא עבד בפועל אצל הנתבעת.

לא נעלמו מעינינו טענות הנתבעת בדבר סתירות בגרסאות התובע אולם איננו סבורים, כי יש בסתירות אלו כדי לשנות את עמדתנו. ראשית, אין באישור התובע בתצהירו שהחל לעבוד ביום 15.12.15 בניגוד לגרסה בכתב התביעה לפיה החל לעבוד בחודש 11/15 כדי לפגוע במהימנותו. הגרסה לפיה התובע החל לעבוד ביום 15.12.15 נטענה במסגרת תצהירו, היא מצמצמת את חבותה של הנתבעת ודווקא מעידה על רצונו של התובע לדייק בעדותו; שנית, לעניין טענת הנתבעת לפיה התובע שינה גרסתו כאשר בכתב התביעה המתוקן נטען שפנה עשרות פעמים ללוי לתשלום שכרו ואילו בתצהיר צוין שלוי הבטיח לשלם לו את שכרו האחרון, נציין, כי אף אם מדובר בשינוי גרסה, המהות לא השתנתה – טענה של התובע בדבר פניה/פניות ללוי לתשלום השכר; שלישית, לא מצאנו סתירה בין טענת הפניה ללוי למועד השיחה האחרונה בין הצדדים בהתאם לפלט השיחות (23.6.16), שכן לא נטען וממילא לא הוכח שהפניות נעשו טלפונית; רביעית, לעניין מקום העבודה נציין, כי אמנם העד מטעם התובע העיד כי ראה את התובע עובד בשרונה ליד חברת חשמל, אולם אזור זה נמצא בסמוך לאתר הרכבת הקלה בבורסה / רמת גן כך שייתכן שמדובר באותו אתר (ראו עדות התובע לפיה עבד ברמת גן ובבורסה – עמ' 5, שורה 4 ועדות לוי לפיה עבד בכל תחנות הרכבת הקלה וכי באזור הבורסה יש תחנה אחת – עמ' 10, שורות 7-15); חמישית, אכן מעיון בדוחות הנוכחות שצרף התובע עולה, כי נרשמו בהם אתרי עבודה באלנבי ובאלוף דורי אולם לא ברור מהות הרישום שכן התובע לא נשאל על כך דבר; לא מצאנו אף ליתן משקל רב לכך שהתובע העיד בחקירתו הנגדית, כי נגסי נמצא מחוץ לאולם כאשר בפועל נראה שהוא לא היה שם.

בנסיבות אלו מצאנו לקבל את טענת התובע לפיה עבד אצל הנתבעת החל מיום 15.12.15 ועד ליום 24.6.16.

תחולת צו ההרחבה בענף הבניין על העסקתו של התובע:

לגרסת התובע על העסקתו חלות הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבניין או צו ההרחבה שהוצא מכוחו. הנתבעת מנגד לא מסרה כל גרסה בנדון.

בהתאם לפסיקה, שאלת תחולתו של הסכם קיבוצי או צו הרחבה היא שאלה של עובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעסיק, קרי, מה עיקר הפעילות המבוצעת במפעלו של המעסיק [ע"ע 18/99 אפרימי – לילה עאבד, 9.7.2000; דב"ע נג/125-3 שרר – רהיטי דמור בע"מ, פד"ע כ"ז 158]. נטל ההוכחה בדבר תחולת הסכם קיבוצי וצו הרחבה הוא על הטוען לכך [דב"ע שנ/1-7 אלייקים – אוריינט קולור תעשיות צילום 1986 בע"מ, פד"ע כ"ג 45].

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו, כי התובע לא הוכיח את תחולת ההסכם הקיבוצי בענף הבניין על העסקתו, ברם הוכיח את תחולת הוראות צו ההרחבה בענף הבניין. לעניין תחולת ההסכם הקיבוצי נציין, כי התובע לא צרף כל אסמכתא או ראיה אחרת להיותה של הנתבעת חברה בארגון מעסיקים החתום על ההסכם הקיבוצי ודי בכך כדי לדחות את טענת התובע בדבר תחולת ההסכם הקיבוצי.

יחד עם זאת, מצאנו לקבוע, כי על העסקת התובע חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבניין. ראשית, בהתאם לתצהירו של התובע, שלא נסתר, העסק הינו עסק לעבודות מתכת ליסודות בניין והתובע עבד באתרי בנייה שונים ובין היתר עסק בריתוך, חיתוך ויישור ברזלים ליסודות (סעיפים 2 ו-5 לתצהיר); שנית, עד הנתבעת סויסה העיד, כי הוא התעסק בברזל (עמ' 16, שורות 1-2) ו"בעבודה שלנו יש הרבה אתרי בניין" (עמ' 16, שורה 9).

לנוכח האמור הננו לקבוע, כי על העסקת התובע חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבניין.
התייחסות לרכיבי התביעה:

בהתחשב בקביעתנו לפיה התובע עבד אצל הנתבעת החל מיום 15.12.15 ועד ליום 24.6.16 ולנוכח תחולת צו ההרחבה בענף הבניין על העסקת התובע, מצאנו כי התובע זכאי לתשלום הזכויות הבאות:

שכר עבודה לחודש 6/16 – כעולה מדו"ח הנוכחות של התובע לחודש 6/16, הוא עבד בחודש האמור 184 שעות מתוכן 142 שעות רגילות, 38 שעות בתעריף של 125% ו-4 שעות בתעריף של 150%. טענת התובע לפיה לא קיבל את שכרו לחודש האמור לא נסתרה. בנסיבות אלו ובהתחשב בשכר השעתי לו טען התובע (40 ₪ נטו לשעה), התובע היה זכאי לסך 7,820 ₪ נטו. משנתבע סך של 7,750 ₪ מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום סך זה.

פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפיצויי פיטורים ולתגמולים – לנוכח תקופת העסקתו של התובע ושיעור ההפרשות שנקבע בצו ההרחבה (12%) הוא היה זכאי לתשלום בסך 5,625 ₪ נטו (6.3 חודשים * 40 ₪ נטו * 186 שעות * 12%).

פדיון חופשה שנתית – בתקופת עבודתו התובע היה זכאי ל-6 ימי חופשה (מעיון בדוחות הנוכחות עולה, כי התובע עבד 6 ימים בשבוע). בנסיבות אלו התובע היה זכאי לסך 1,920 ₪ נטו (6 ימים * 40 ₪ נטו * 8 שעות).

דמי חגים – במהלך תקופת העסקתו של התובע חלו 4 ימי חג כשאחד מהם (פסח) חל ביום שבת. בנסיבות אלו התובע זכאי לתשלום עבור 3 ימי חג בסך 960 ₪ נטו (3 ימים * 40 ₪ נטו * 8 שעות).

גמול עבור עבודה בשעות נוספות – בהתאם לדוחות הנוכחות התובע עבד 258 שעות בהתאם לתעריף של 125% ו-61 שעות בהתאם לתעריף של 150%. בהתחשב בכך שטענת התובע לפיה הוא קיבל שכר בשיעור של 40 ₪ נטו עבור כל שעות עבודתו לא נסתרה , הרי שהתובע זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך 3,800 ₪ נטו (258 שעות * 40 ₪ נטו * 25% + 61 שעות * 40 ₪ נטו * 50%). יובהר, כי בתחשיב לא נכללו שעות העבודה הנוספות בחודש 6/16 שנכללו בתחשיב שכר העבודה כאמור בס"ק א' לעיל.

פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר – משקבענו כי התובע עבד מעל ל-6 חודשים וכעולה מחומר הראיות הוא לא קיבל תלושי שכר כלל במהלך תקופת העסקתו, מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום הסכום הנתבע בסך 5,000 ₪ כאמור בסעיף 26א' לחוק הגנת השכר (הנתבעת לא הצליחה לשלול את החזקה המפורטת בסעיף 26א'(2) לחוק).

סוף דבר:

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים המפורטים להלן:

שכר עבודה לחודש 6/16 בסך 7,750 ₪ נטו.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפיצויי פיטורים ולתגמולים בסך 5,625 ₪ נטו.
פדיון חופשה שנתית בסך 1,920 ₪ נטו.
דמי חגים בסך 960 ₪ נטו.
גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך 3,800 ₪ נטו.
פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר בסך 5,000 ₪.
לסכומים המפורטים בסעיפים א'-ו' לעיל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.7.16 ועד לתשלום המלא בפועל.
כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 1,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪.

ניתן היום, כ"ג ניסן תשע"ט, (28 אפריל 2019) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יואב גנזך, נציג ציבור עובדים

אלעד שביון, שופט - אב"ד

גב' כרמלה אורן, נציגת ציבור מעסיקים