הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ד"מ 24154-08-16

28 ספטמבר 2017

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף גרשונוביץ

התובע
יחיאל נקש ת.ז. XXXXX158
ע"י ב"כ: עו"ד ניר חייבי
-
הנתבע
ציר הסעות ותיור (פסגות מינוף והובלה) בע"מ ח.פ. 512793381
ע"י ב"כ: עו"ד גבריאל פרידמן

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע לתשלום זכויות שונות הנובעות לטענתו מתקופת עבודתו בנתבעת וסיומה.

העובדות בתמצית -
2. הנתבעת הינה חברה בע"מ העוסקת בהסעות, אשר עיקר עבודתה עם משרד הביטחון ומערכת החינוך באמצעות רשויות מקומיות.

3. התובע עבד בנתבעת כנהג החל מחודש 3/15 ועד ליום 16.5.16. תפקידו של התובע היה להסיע חיילים מבסיס צבאי באזור מכבים למחסומים ולמקומות נוספים אליהם נדרש להסיעם ולהחזירם לבסיס.

4. היקף עבודת התובע עמד על 5 ימים בשבוע, החל מהשעה 5:30 בבוקר כל יום. ביום 16.5.16 פוטר התובע.

השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים-
5. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:
האם זכאי התובע להפרשי שכר לחודשים 3-5/16, וככל שכן, באיזה שיעור?
האם זכאי התובע לשעות נוספות, וככל שכן באיזה שיעור?
האם זכאי התובע לפיצויי הלנת שכר?
האם זכאי התובע לתשלום בגין עבודה ביום העצמאות?
האם זכאי התובע לדמי חופשה שנתית, בהתאם לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951 (להלן: חוק חופשה שנתית), וככל שכן באיזה שיעור?
האם זכאי התובע לפיצוי בגין הפרת חוק הודעה לעובד, (תנאי עבודה), התשס"ב – 2002 (להלן: חוק הודעה לעובד), וככל שכן, באיזה שיעור?
האם זכאי התובע לתשלום פיצוי בגין עוגמת נפש, פיצוי בגין אי עריכת שימוע, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר, וככל שכן, מה גובה הפיצוי בגין כל אחד מרכיבים אלו?

6. להלן נדון בכל אחת משאלות אלו.

העדים-
7. מטעם התובע העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבעת העידו מר כפיר צדיק, מנכ"ל הנתבעת (להלן: מר צדיק), מר יצחק מזרחי, אשר עובד כסדרן בנתבעת, מר יורם לזימי, אשר עובד כנהג בתובעת וכן גב' רחלי בן הרוש, אשר עובדת כפקידה האחראית על הנהלת החשבונות של התובעת.

דיון והכרעה -
מועד תחילת העבודה-
8. בפתח הכרעתנו, עלינו להחליט במחלוקות אשר נפלו בין הצדדים ביחס למועד תחילת העבודה. לגרסת התובע החל לעבוד בנתבעת ביום 1.3.16, התובע הפנה בעניין זה לתלושי שכרו (נספחים א-ג' לכתב התביעה, צורפו כנספחים לתצהירי הנתבעת), בהם צוין מועד זה. מנגד טענה הנתבעת כי התובע החל לעבוד ביום 13.3.16. הנתבעת הפנתה בעניין זה לתאריך המצוין במסמכי תיק הנהג עליהם חתם התובע (נספח א' לתצהירי הנתבעת).
9. בהתאם להלכה, הכלל הוא כי תלוש השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בו ועל הטוען אחרת הנטל להוכיח את טענתו. במקרה דנן, מצאנו כי התובעת הוכיחה כי מועד תחילת העבודה חל ביום 13.3.16, מהטעמים הבאים: ראשית, עדותם של עדי הנתבעת בעניין זה הייתה עקבית. מר מזרחי הצהיר כי קיבל את התובע לעבודה יחד עם מר צדיק והתובע החל לעבוד ביום 13.3.16 (ס' 4 לתצהירו אשר לא הופרך). עדותו של מר מזרחי עלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירו (עמ' 10לפ' ש' 9- 10).
10. טענת הנתבעת בדבר מועד תחילת עבודת התובע, נתמכת אף בעדותו של מר לזימי, אשר הצהיר והעיד כי עבד אצל הנתבעת עד ליום 13.3.16 וכי התובע החליף אותו בתפקידו (ס' 3 לתצהירו של מר לזימי אשר לא הופרך, עמ' 11, ש' 31-32 לעדותו). אף עדותו של מר מזרחי שכנעה אותנו, כי מועד תחילת עבודת התובע היה ביום 13.3.16, כאשר מר מזרחי העיד כי ביום 13.3.16 אף עבד התובע במחנה נחשון ולא בבסיס במכבים, מאחר ומר לזימ י עדיין עבד בבסיס מכבים (עמ' 15לפ' ש' 1 – 3).
11. שנית, הנתבעת הציגה דוח מרוכז לנהג המפרט את המשמרות בהן עבד התובע בחודש 3/16 (נספח א' לתצהירו של מר מזרחי). מדוח זה עולה כי המשמרת הראשונה בה עבד התובע בחודש זה הייתה ביום 13.3.16.
12. נוסף על כך, בהסכם העבודה של התובע (על גבי העמוד הראשון), נכתב כי מועד תחילת העבודה הינו ביום 13. 3.16 (נספח א' לתצהירי הנתבעת). להסכם העבודה צורפו מסמכים נוספים (כגון, הצהרת מצב בריאותי, מסמך המגדיר מהי כמות שעות הנהיגה המותרת, טפסי התחייבות להשתתפות עצמית בנזק), חתימתו של התובע מתנוססת על גבי מסמכים אלו אשר צורפו להסכם העבודה (9 חתימות) והתובע אישר בעדותו כי חתם על המסמכים ביום 13.3.16 -
"ש. מתי חתמת על המסמכים הללו?
ת. יש תאריך.
ש. לפני או אחרי שהתחלת לעבוד? איפה היית שחתמת?
ת. במשרד. באותו יום שהייתי במשרד קראו לי לחתום וחתמתי. יש תאירך על המסמך.
ש. כמה פעמים היית במשרד?
ת. כמה פעמים. מתי שקראו לי באתי.
ש. עם מי סגרת את תנאי העבודה?
ת. הייתי אצל כפיר כשקראו לי, חתמתי על מה שביקשו וזהו"(עמ' 4 לפ' ש' 5 – 10).

13. שלישית, אומנם, התובע טען בעדותו כי החל לעבוד בתחילת 3/16, אולם לא שוכנענו בנכונות טענתו (עמ' 4לפ' ש' 12 – 25). התובע טען בעדותו כי הגיע למשרד הנתבעת במהלך יום העבודה כדי לחתום על מסמכי הקבלה לעבודה הנסיעה למשרד אף ארכה כשעה וחצי לכל כיוון. בהמשך חקירתו, סתר התובע את גרסתו וטען כי מעולם לא יצא במהלך יום עבודה מהבסיס, אף לא לשם עריכת סידור אישי (עמ' 4לפ' ש' 12 – 24, עמ' 5 לפ' ש' 10 – 24). יש בסתירה זו כדי להטיל דופי בגרסת התובע.
14. לאור הנימוקים אותם מנינו לעיל, אנו קובעים כי מועד תחילת עבודת התובע בנתבעת היה ביום 13.3.16.
הודעה לעובד-
15. התובע טען כי לא קיבל הודעה על הסכם העבודה, בהתאם לחוק הודעה לעובד. התובע התייחס להסכם העבודה אשר הוגש על ידי הנתבעת (צורף כנספח לתצהירי הנתבעת) וטען כי בהסכם לא נזכר שמו ,תנאי שכרו וחתימתו. כמו כן התובע הכחיש כי הסכם זה נמסר לו. נוכח האמור, טען התובע כי הינו זכאי לפיצוי בסך של 2,500 ₪ בגין רכיב זה.
16. לטענת הנתבעת, ההסכם נמסר לתובע. מר צדיק העיד כי מסר לתובע טופס הודעה בדבר תנאי עבודה ולא נשאל דבר בקשר לכך לכן יש לזקוף הימנעות זו לחובת התובע.
17. בהתאם לסעיף 1 לחוק הודעה לעובד, על המעסיק חלה חובה למסור לעובד, לא יאוחר משלושים יום מתחילת העבודה הודעה בכתב בה יפרט את תנאי העבודה המנויים בסעיף 2 לחוק.
18. בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק לבית הדין לעבודה סמכות לפסוק פיצויים על הפרת חוק זה אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין. סעיף 5ב(1) קובע כי: מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי העבודה בעניינים שבסעיף 2...רשאי הוא לפסוק לעובד בפיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן-פיצויים לדוגמה).
(2) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 15,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר".

19. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים שוכנענו כי התובע אינו זכאי לפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העבודה, מהטעמים שלהלן:
20. כאמור לעיל, הנתבעת הציגה את הסכם העבודה וכן מסמכים שונים עליהם חתום התובע. אומנם, הסכם העבודה אינו מפרט את שעות עבודתו ואת גובה שכרו של התובע אך בנסיבות המקרה שבפנינו, לא מצאנו כי התובע זכאי לפיצוי כלשהו בגין היעדר הודעה לעובד, משני טעמים עיקריים - הראשון, התובע עבד בנתבעת תקופה קצרה ביותר, בת כחודשיים כאשר כאמור לעיל, חובת הנתבעת למסור הודעה לעובד קמה רק לאחר 30 יום. השני, מהראיות ומהעדויות אותן שמענו, שוכנענו כי התובע היה מודע היטב לתנאי העסקתו.
21. הנתבעת הציגה את הסכם העבודה והתובע אישר כי סיכם את תנאי עבודתו עם מר מזרחי והודה כי חתם על המסמכים במשרד בתאריך הנקוב עליהם ביום 13.3.16. חתימת התובע מתנוססת על גבי הדפים אשר צורפו להסכם, עליהם חתם התובע כ – 9 פעמים (עמ' 3 לפ' ש' 22 – 24, עמ' 4 לפ' ש' 1 – 10).
22. התובע ניסה לטעון בעדותו כי לא הבין על מה חתם אולם לא שוכנענו בנכונות טענתו (עמ' 4 לפ' ש' 12 – 13). התובע אף הודה כי קיבל לידיו את תלוש שכרו לחודש 3/16, אשר גם בו פורטו תנאי העסקתו (ס' 31 לתצהירו, נספח ד').

23. נוסף על האמור, התובע לא הוכיח כי הנתבעת פעלה ביוד עין, כדרישת סעיף 5(ב)(1) לחוק. לפיכך, נחה דעתנו כי אין התובע זכאי לפיצוי כלשהו בגין אי מתן הודעה לעובד.
שכר התובע-
24. לטענת התובע, הובטח לו שכר בסך של 5,800 ₪ נטו. עוד טען התובע, כי מאחר ולא ניתנה לו הודעה לעובד, נטל ההוכחה עבר אל הנתבעת להוכחת גובה שכרו. לפיכך, טען התובע כי הינו זכאי להפרשי שכר, בהתאם לפירוט הבא : סך של 2,900 ₪ בגין חודש 3/16, סך של 1,934 ₪ בגין חודש 4/16 וסך של 447 ₪ בגין חודש 5/16.
25. הנתבעת טענה מנגד, כי סוכם עם התובע כי ישולם לו שכר חודשי בסך 5 ,800 ₪ ברוטו והכחישה את טענת התובע להעברת הנטל.
26. ס' 5א לחוק הודעה לעובד, קובע כי - "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".
27. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, שוכנענו בגרסת הנתבעת ונפרט.
בכל הקשור לשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה, לא מצאנו כי יש מקום בנסיבות מקרה זה להיפוך הנטל, מהטעמים אותם מנינו לעיל, בגינם לא הפרה הנתבעת לטעמנו את חוק הודעה לעובד. מעבר לדרוש, נציין, כי גם אם היינו מקבלים את טענת התובע כי הנטל בעניין זה מוטל על הנתבעת, מצאנו כי הנתבעת הרימה נטל זה כפי שיובהר להלן.
28. דרך המלך לקביעת שכרו של עובד הוא שכר "ברוטו" ממנו מנוכים תשלומי החובה שבחוק ועל פיו נקבעות זכויותיו. מר מזרחי הצהיר כי כך גם סוכם עם התובע (ס' 7 לתצהירו, אשר לא הופרך): "סוכם על תשלום של שכר 5,800 ברוטו עבור ששה ימי עבודה, עד 8 שעות ביום רגיל, לא כולל הפסקות, ועד 4 שעות ביום ו'. התובע היה אמור לעבוד ביום ו' אך הודיע כי אין בכוונתו לעבוד ביום ו'". כך הצהיר גם מר צדיק, כי קיבל את התובע לעבודה ביחד עם מר מזרחי וכי סיכמו עם התובע על שכר בגובה של 5,800 ₪ ברוטו (ס' 7 לתצהירו של מר צדיק, אשר לא הופרך). עדותם של ה"ה צדיק ומזרחי עלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירם. מר מזרחי העיד בעניין זה כי-
"ש. אז מאיפה אתה יודע בס' 7 לתצהירך – על השכר 5800 ₪?
ת. כי נכנסתי עם התובע לכפיר. לרוב כל הנהגים שלנו מקבלים את אותו שכר ואי אפשר להתבלבל"(עמ' 14 לפ' ש' 4 – 19) .

29. אל מול גרסת עדי הנתבעת, גרסת התובע לעניין גובה שכרו הייתה מעורפלת שכן התובע הודה כי קיבל את שכרו בסוף חודש 3/16 וכן את תלוש השכר לחודש 3/16 ולחודש 4/16 (ס' 30-34 לתצהירו של התובע). שכרו עמד על סך של 2,900 ₪ בלבד בחודש 3/16 וסך של 3,866 ₪ בחודש 4/16. מכאן, כי התובע היה מודע היטב כי משולם לו שכר נמוך מהשכר אשר לטענתו הובטח לו וחרף זאת המשיך בעבודתו.
30. התובע אשר היה מודע לכך, טען כי נדהם וחשב כי מדובר במקדמה (ס' 31-34 לתצהירו):"כאשר קיבלתי את שכרי, נדהמתי לראות כי סכום השיק הינו 2,900 ₪ בלבד. כלומר חצי משכורת חסרה ממה שהוסכם. קיבלתי 2,900 ₪ במקום 5,800 ₪. נדהמתי ופניתי לפקידה אצל הנתבעת ושאלתי אותה לפשר הדבר. היא אמרה לי כין אין עדיין תלוש משכורת ויכינו לי תלוש שכר. חשבתי לתומי כי מדובר במקדמה ע"ח המשכורת". לא שוכנענו בנכונות טענת התובע, אשר הודה כי קיבל לידיו את תלוש השכר לחודש 3/16. יתרה מכך, גם בהמשך עבודתו לא העלה התובע כל טענה בפני הממונים בעניין גובה שכרו, אף שהיה מודע לעובדה כי שכר ו נמוך מהשכר אשר הובטח לו לטענתו (ס' 33 – 35 לתצהירו). התובע לא ספק כל הסבר המבהיר או מצדיק התנהלותו זו.
31. לאור האמור לעיל, אנו דוחים את טענת התובע כי הינו זכאי לתשלום שכר נטו בס ך של 5,800 ₪ ומקבלים את גרסת הנתבעת לפיה סוכם כי ישולם לתובע שכר בסך של 5,800 ₪ ברוטו.
32. בהתאם לכך, תביעת התובע לתשלום הפרשי שכר נדחית.
שעות נוספות-
33. לטענת התובע סוכם כי יעבוד בין השעות 5:30 – 15:00 מידי יום. עם זאת, בחודש 5/16 נדרש התובע לטענתו לעבוד שעה נוספת בכל יום, במשך 12 ימים, זאת לבקשת מר צדיק, אשר ביקש כי יתחיל את עבודתו בשעה 4:30 בבוקר במקום בשעה 5:30. כל שעת עבודה הינה בסך של 27.75 ₪ (5,800/209). לפיכך, זכאי התובע לתשלום בגין שעה נוספת בהתאם לחישוב הבא: סך של 27.75 ש"ח X 125% = 34.5 ש"ח X 12 יום = 414 ₪.
34. עוד טען התובע, כי הינו זכאי לתשלום בגין עבודה ביום העצמאות בשנת 2016, בשיעור של 200% ובסכום של 263 ₪. בסיכומיו תיקן התובע את הסכום לסך של 527 ₪.
35. הנתבעת טענה מנגד כי התובע אינו זכאי לתשלום שעות נוספות מאחר ולא התבקש לעבוד בשעות נוספות. הנתבעת הכחישה את טענת התובע כי התבקש להתחיל לעבוד בשעה 4:30 במהלך חודש מאי. הנתבעת טענה כי תחילת עבודת התובע ה ייתה בשעה 5:30, כאשר התובע שהה בהפסקה כל יום בין השעות 8:30-13:00 והיה חופ שי לצאת מהבסיס בשעות ההפסקה. עוד טענה הנתבעת, כי התובע לא עבד ביום העצמאות.
36. בהתאם להלכה, עד לכניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף ביום 1.2.09, הנטל להוכחת עבודה בשעות נוספות והיקפן היה מוטל על כתפי התובע. ממועד כניסת התיקון לתוקף חל שינוי. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו, וזאת עד להיקף של 15 שעות עבודה נוספות לשבוע או 60 שעות עבודה נוספות לחודש.

37. לאחר ששקלנו את גרסאות הצדדים, העדויות והראיות שהוצגו בפנינו, מצאנו כי יש ליתן משקל רב יותר לעדות התובע מאחר ו הנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה להפריך את טענת התובע כי עבד שעה נוספת בכל יום, מהטעמים אשר יפורטו להלן:

38. ראשית, הנתבעת לא הוכיחה את טענתה כי התובע שהה בהפסקה בת מספר שעות מידי יום. בעדויות עדי הנתבעת ובתצהיריהם לא היה די כדי להוכיח את טענת הנתבעת. הנתבעת הצי גה דוחות מרוכזים של הנסיעות אשר ביצע התובע (צורפו כנספח לתצהירו של מר צדיק). עיון בדוחות אלו מעלה כי לא פורטו בהם שעות הנוכחות של התובע אלא כמות המשמרות בהו עבד התובע בכל יום והאם המדובר במשמרת בוקר או ערב.

39. עדי הנתבעת טענו כי ההפסקות בהן שהה התובע הינן פועל יוצא של דרישות משרד הביטחון, בהתאם למכרז בו זכתה הנתבעת. אולם, הנתבעת לא הגישה כל מסמך המוכיח את טענתה. במהלך הדיון, התבטאו עדי הנתבעת מספר פעמים כי ביכולתם להגיש נתוני "ג'י פי אס" אשר יוכיחו את טענתם ואולם לא הוסבר מדוע נתונים אלו לא הוגשו ( עדותו של מר צדיק, עמ' 9 לפ' ש' 24 – 25)

40. מנגד, עדותו של התובע עלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירו. התובע העיד כי עבד בכל יום משעה 5:30 – 15:30, הכחיש כי יצא להפסקות והבהיר כי לא יצא מהבסיס וכי קיבל הנחיות והוראות נסיעה מאת מפקד בבסיס (עמ' 5 לפ' ש' 4 – 34). התובע הסביר כי נדרש לעבוד בצמוד לחיילים בבסיס ולהיות זמין באופן מידי ולעיתים אף הוקפץ למחסומים (ס' 53 לתצהירו של התובע).
41. התובע הציג צילום של מסך הטלפון הנייד אשר ברשותו (נספח ט' לתצהירו), בו מופיעה הודעה המפקד אשר ביקש כי יבצע רשימת הסעות ביום 7.5.16, בשעות 10:30, 11:30, 12:00. לפיכך, יש בנתון זה כדי ל חזק את טענת התובע כי נאלץ לעבוד בשעות בהן נטען על ידי התובעת כי שהה בהפסקה.

42. הנתבעת טענה כי מדובר ב"יום מיוחד" (עדותו של מר צדיק, עמ' 9 לפ' ש' 18 – 19), אולם לא שוכנענו בנכונות טענתה זו, לאור העובדה כי במסרון לא צוין כי מדובר בהוראה מיוחדת או חריגה. יצוין, כי בסיכומיה אף שינתה הנתבעת את גרסתה וטענה כי מדובר בעבודה בשעות קבועות של החלפת חיילים במשמרות ואולם במקרים חריגים מאוד, היה צורך בהקפצה מיוחדת (ס' 19 לסיכומי הנתבעת). טענתה זו של הנתבעת לא גובתה בתצהיר כנדרש ולפיכך לא הוכח כי אכן המדובר במקרים חריגים.

43. שנית, הנתבעת לא הפריכה את טענת התובע (ס' 42 לתצהירו) כי התבקש על ידי מר צדיק להתחיל את עבודתו בשעה 4:30 בחודש 5/16, כאשר היה ביכולתה לעשות כן באמצעות הגשת דוח שעות או נתוני ם ממוחשבים אחרים. יתרה מכך, גרסת ה תובע נתמכת בצילום המסך אותו הגיש התובע (נספח ט'), שם מופיעה הודעה מהמפקד בבסיס, בה מצוין כי התובע נדרש להגיע לנסיעה בשעה 4:45.
44. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ומקבלים את טענת התובע כי עבד שעה נוספת במהלך חודש 5/15. בהתאם לתחשיב התובע אשר לא הופרך ובהיעדר תחשי ב נגדי, זכאי התובע לסך של 414 ₪ בגין רכיב זה.
45. עם זאת, מצאנו כי הנתבעת הפריכה את טענת התובע כי עבד ביום העצמאות 12.5.16. עיינו בתמונות או תן הציג התובע להוכחת טענתו זו, אולם לא מצאנו כי יש בהן ובעדותו של התובע (עמ' 6 לפ' ש' 28-34, עמ' 7 לפ' ש' 1-18) כדי להוכיח כי התובע אכן עבד ביום זה, מאחר ובתמונות ניתן לראות את מזנוני האוכל באירוע אשר נערך בבסיס באותו יום ואת התובע עומד לצד מזנוני האוכל, ואין בכך כדי להוכיח כי התובע אכן עבד במועד זה. בהקשר זה נציין, כי התובע אף הודה בעדותו כי חלק מהתמונות צולמו שלא על ידו וכי עורך דינו הוא שהוסיף את התאריך המצוין על גבי התמונות (עמ' 7לפ' ש' 13 – 18).
46. נוסף על כך, הנתבעת צירפה דוח נסיעות מרוכז לחודש 5/15, בו צוין כי התובע לא עבד ביום זה. התובע לא הצליח להפריך את תוכנו ומהימנותו של דוח זה.
כמו כן, מר לזימי, הצהיר והעיד כי הוא שעבד ביום העצמאות בשנת 2016 והחליף את התובע. שוכנענו בנכונות דבריו אלו, אשר לא הופרכו אל ידי התובע (עמ' 13 לפ' ש' 13 - 18). בהתאם לכך, אנו דוחים את טענת התובע כי הינו זכאי לתשלום בגין עבודה ביום העצמאות.
דמי חופשה-
47. לטענת התובע, עבד במשך חודשיים חצי ואולם לא ניתנו לו ימי חופשה. בהתאם לחוק חופשה שנתית זכאי הוא ל – 2.5 ימי חופשה X 263 ₪ = 659 ₪ נטו.
48. בתלושי השכר לא צוין כי התובע יצא לחופשה ואכן הנתבעת הודתה כי התובע זכאי לתשלום בגין שני ימי חופשה. התובע טען כ י הינו זכאי ל – 2.5 ימי חופשה אולם לא הוכיח את טענתו כאשר כאמור לעיל, דחינו את טענתו כי החל לעבוד ביום 1.3.16 וקבענו כי התובע החל את עבודתו במחצית חודש 3/16. בהתאם לכך, מאחר והתובע עבד חודשיים, עד למחצית חודש 5/16, זכ אי התובע לשני ימי חופשה על פי הוראות חוק חופשה שנתית. בהיעדר תחשיב נגדי מצד הנתבעת, אנו קובעים כי התובע זכאי לסך של 2X 263 ₪ = 526 ₪ בגין פדיון 2 ימי חופשה.
פיצוי בגין העדר שימוע, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ואי מסירת תלושי שכר,
פיצוי בגין עוגמת נפש -
49. לטענת התובע ביום 16.5.16 זומן למשרדי הנתבעת. התובע הגיע למשרדי הנתבעת פגש את מר צדיק אשר מסר לו כי הוא מפוטר מבלי שנערך שימוע קודם לפיטוריו והוא פוטר לאלתר, כ אשר עד למועד פיטוריו לא נערכה עמו כל שיחת בירור או הערה כלשהי בעניין עבוד תו. לטענת התובע, פיטוריו שלא כדין ולאלתר פגעו בו קשות נוכח היותו נכה משרד הביטחון בשיעור של 39% , בן 76 שנים, אשר מתקיים מקצבה זעומה.
50. כן טען התובע כי עד להגשת התביעה לא קיבל לידיו תלוש שכר בגין החודשים 4-5/16. לטענתו פנה לנתבעת לקבלת שכרו בגין חודש 5/16 אולם נענה על ידה בתירוצים, פעם נמסר לו כי השיק נשלח לביתו ופעם כי בוצעה העברה בנקאית ורק ביום 11.7.16 קיבל את שכרו בגין חודש 5/16 באמצעות המחאה שהתקבל ה בדואר.
51. לטענת התובע הינו זכאי לפיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך של 5,800 ₪ ובגין פיטורים שלא כדין ואי מסירת תלושי שכר, בסך של 3,500 ₪. כן טען התובע כי הינו זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 2,500 ₪.
52. הנתבעת טענה מנגד כי ישנה כפילות בין שלושת הרכיבים אשר נתבעו על ידי התובע בעניין הליך השימוע. לטענתה התובע פוטר כדין לאחר עריכת שימוע ואין מקום לפסוק לטובתו פיצויים כלשהם.
53. הנתבעת פירטה כי כנגד התובע הוגשה תלונה בגין הטרדה מינית של חיילת בבסיס. בשל חומרת המעשה התובע זומן לשימוע והבהיר כי הוא מודע למקרה ומסר את שם החיילת(א.א), כאשר עד לשלב זה לנתבעת לא היה ידוע ש ם החיילת. התובע טען בשימוע כי כיבד את החיילת באוכל ולא נגע בה בצורה מינית. השימוע נער ך על ידי מר מזרחי וגב' בן הרוש ו לאחר התייעצות עם מנהלי החברה ומשרד הביטחון, הוחלט לפטר את התובע.
54. הנתבעת הכחישה את טענות התובע כי לא נמסרו לו תלושי שכר. הנתבעת טענה כי תלושי השכר לחודשים 3-4/16 נמסרו לתובע במועד. בנוסף, הנפיקה המחאה ביום 8.6.16 ושלחה אותה לתובע אולם, המעטפה חזרה למשרדי הנתבעת. הנתבעת יצרה קשר עם התובע וביקשה כי יבוא לקחת את ההמחאה אך התובע סירב בטענה כי מתקשה הוא להגיע לירושלים לכן סוכם כי ההמחאה תשלח שנית בדואר.
55. הלכה פסוקה היא כי לא כל הפרה של זכות השימוע מזכה את העובד בפיצוי: "אי מתן זכות שימוע לעובד לפני פיטוריו הינו פגם במעשה הפיטורים עצמו. עם זאת, פגם זה אינו מוחלט ואינו חייב להביא בהכרח לביטול הפיטורים או להענקת פיצוי כספי לעובד. סוג הסעד ושיעורו תלוי במידה רבה בנסיבות כל עניין, בטיבה של ההעסקה, בציפיותיו של העובד להתקשרות לאורך זמן, בצידוק מעשה הפיטורים, בהסדרים המיוחדים לכל מעסיק ובשיקולים אחרים כיוצאים באלה ובכל מקרה עניין זה נתון לשקול דעתה של הערכאה השיפוטית" (ע"ע 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שלומי תורג'מן , ניתן ביום 3/3/09).

56. בהתייחס לבחינה הצורנית של חובת השימוע נפסק כי : "על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".(ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ – שמיר (13.1.2011)

75. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, אנו דוחים את טענת התובע כי לא נערך הליך שימוע בעניינו מהטעמים הבאים - ראשית, שוכנענו בטענת הנתבעת כי בתחילת חודש מאי נערכה עמו שיחת אזהרה קודמת בנוגע לתלונה בעניין התנהלותו כלפי חיילת המשתמשת בשירותי ההסעה, וכי ניתנה לתובע התראה בעניין זה. מר מזרחי הצהיר כי ששוחח עם התובע, לאחר קבלת שיחת טלפון מהקצין האחרא י על בסיס מכבים אשר ציין בפניו כי הוגשה תלונה לפיה התובע נוהג לפנות לחיילת, לשוחח אתה ואף רוכש עבורה אוכל, אף שאינה מעוניינת בכך (ס' 8 לתצהירו של מר מזרחי אשר לא הופרך, עמ' 15 לפ' ש' 1 - 6).

58. שנית, הנתבעת הוכיחה כי נערך לתובע שימוע. מר מזרחי הצהיר כי קיבל שיחת טלפון נוספת מאותו קצין, אשר ציין כי התובע ממשיך לפנות לחיילת. מר מזרחי שוחח עם נהג נוסף בנתבעת, מר מויאל, אשר אף הוא מסר כי שמע כי התובע פונה לחיילת, מציע לה טרמפ וקונה לה ממתקים ובהמשך לכך, אף התקבלה שיחת טלפון ממרכז ההסעות של משרד הביטחון, בה התלונן נציג משרד הביטחון על התנהלות התובע ולאור זאת זומן התובע לשימוע (ס' 8 – 10 לתצהירו של מר מזרחי, אשר לא הופרכו על ידי התובע).

59. התובע הכחיש בעדותו (עמ' 6, ש' 8 – 23) כי זומן בעבר לשיחת התראה וכן הכחיש כי נערך לו שימוע וכי ידע מה שם החיילת לגביה נמסרה תלונה, אולם טענתו זו של התובע לא הייתה מהימנה עלינו.

60. גרסת התובע בעניין זה, אף עמדה בסתירה למסמך עליו חתם. הנתבעת הציגה פרוטוקול שימוע בו צוין: " העובד טען כי לא היה ולא נברא בסך הכל כיבד את החיילת...לעיני כולם בלי שום כוונה. מכיר את החיילת במסגרת ההסעות וקוראים אור איפרגן" (צורף כנספח לתצהירי הנתבעת). בפרוטוקול השימוע נכתב: "אני מאשר קבלת הפרוטוקול בתאריך 16/5/2016 אני משקף כי הפרוטוקול משקף נאמנה את השימוע/אין לי הערות/יש לי הערות". התובע לא כתב הערות כלשהן בכתב יד על גבי הפרוטוקול ואישר בחקירתו כי חתם על פרוטוקול השימוע (עמ' 6לפ' ש' 24 – 25).

61. אין בידינו לקבל את הטענה אותה העלה התובע, לפיה חתם על פרוטוקול השימוע אך לא הבין על מה הוא חותם מאחר והיה בלי משקפיו ולא נאמר לו על מה הוא חותם (ס' 9 לתצהירו). לא שוכנענו בנכונות טענת התובע ולא מצאנו כי יש בה כדי להפריך את החזקה כי התובע הבין והיה מודע היטב לתוכנו של המסמך עליו חתם. בנוסף, בגרסת התובע נפלה סתירה אשר יש בה כדי להפחית ממהימנות גרסתו, כאשר בעוד בתצהירו טען כי לא נאמר לו על מה הוא חותם, בעדותו טען התובע כי נמסר לו כי מדובר במכתב פיטורים (עמ' 6 לפ' ש' 17 – 18).

62. שלישית, שקלנו את טענת התובע, כי הנתבעת לא הוכיחה מיהם הגורמים אשר השתתפו בשימוע ובגרסתה נפלו סתירות בעניין זה אולם לא מצאנו כי יש לקבל טענה זו. כל עדי הנתבעת הכחישו את טענת התובע כי מר צדיק נכח בישיבת השימוע והבהירו כי בשימוע נכחו מר מזרחי, גב' בן הרוש וכן שני עובדים נוספים בחברה – מר גבי מזרחי ומר אהוד בן זקן (ס' 4 לתצהירה של גב' בן הרוש, ס' 8 – 14 לתצהירו של מר מזרחי, ס' 9 לתצהירו של מר צדיק).

63. לא נעלם מעינינו כי על גבי פרוטוקול השימוע לא צוין שמו של מר בן זקן, אולם התובע לא הוכיח כי מדובר בפגם משמעותי ומכל מקום לא מצאנו כי יש בפגם זה, או בעדויות עדי הנתבעת בעניין זה, כדי להוכיח את טענת התובע כי לא נערכה ישיבת שימוע.

64. רביעית, שקלנו את הטענות הנוספות אותן העלה התובע בהקשר זה, לפיהן הנתבעת לא שקלה את טענותיו בשימוע וקיבלה החלטתה לאלתר. הוספנו ושקלנו את טענת התובע כי הנתבעת לא הוכיחה כי ה טריד מינית מאחר והנתבעת לא הגישה תלונה במשטרה ואף לא הביאה לעדות את הגורמים הרלבנטיים (כגון הקצין אשר מסר את התלונה או החיילת או את הנהג נוסף שראה את התובע פונה לחיילת).

65. הנתבעת הודתה כי קיבלה את ההחלטה באותו היום, כשעה לאחר ישיבת השימוע. בעניין זה נפנה לדברי גב' בן הרוש: " התובע טען שהוא סך הכל כיבד את החיילת אור איפרגן באוכל ולא התכוון להטריד אותה. רשמתי את פרוטוקול השימוע. לאחר כשעה איציק אמר לי שהוחלט לפטר אותו והוספתי את ההחלטה לפרוטוקול" (ס' 5-6 לתצהירה אשר לא הופרכו). אומנם, מדובר בפרק זמן קצר אך מר מזרחי הצהיר כי טרם קבלת ההחלטה קיבל את עמדת משרד הביטחון, באמצעות שיחה טלפונית וכן שוחח עם בעלי הנתבעת (ס' 13 – 14 לתצהירו של מר מזרחי). לפ יכך, התובע לא הוכיח כי החלטת הנתבעת הייתה מעשה מוגמר.

66. עוד נציין כי טענת התובע כי פוטר באופן שרירותי מאחר והיה לו מחליף בשם אברהם פאלה, הועלתה לראשונה בסיכומיו (ס' 82) ולא גובתה בתצהיר כנדרש. בהקשר זה, הנתבעת הבהירה כי אין לה אינטרס לפטר נהגים ולהחליפם, תהליך אשר גוזל ממנה משאבים. בהתאם לכך, התובע לא הוכיח בפנינו אף את טענתו זו.

67. בהתאמה אין בידינו לקבל את טענת התובע כי אי הגשת תלונה במשטרה מלמדת כי החלטת הנתבעת פסולה, מאחר והנתבעת הייתה רשאית לנהל הליך בירור פנימי ב עניין התלונה ללא פנייה למשטרה. בנוסף, הנתבעת כתבה בהחלטתה כי המדובר בחשד בלבד: "חשד להטרדה מינית, הוחלט לא להגיש תלונה במשטרה ושיסיים את עבודתו בחברתנו".

68. עם זאת, לטעמנו נפל טעם נפגם בעילה לסיום עבודתו של התובע, כאשר נכתב בהחלטת הנתבעת כי מדובר בחשד להטרדה מינית בעוד מהעדויות אותן שמענו לא הוכיחה הנתבעת כי מדובר בהטרדה מינית. הנתבעת לא זימנה את הגורמים הרלבנטיים אשר היו מעורבים בתלונה. כל אשר הוכח על ידי הנתבעת, הינו כי התנהגות התובע הייתה בלתי הולמת, מאחר ונהג לפנות לאחת מהחיילות, באופן החורג מתפקידו, אף שהנתבעת התריעה בפנינו בעניין זה. הנתבעת רשאית לקבוע כי מדובר בהתנהלות בלתי תקינה ה מצדיקה את פיטורי התובע . אולם, הנתבעת לא הוכיחה בפנינו כי דובר בהטרדה מינית. חשד להטרדה מינית, מצריך הליך בירור מעמיק יותר ומתן זכות נרחבת יותר לתובע והנתבעת לא עשתה כן ולפיכך התוצאה היא כי הליך הפיטורים לא נוהל כדבעי.

69. בהתאם לכך, שגתה הנתבעת כאשר כתבה בהחלטה כי עילת הפיטורים של התובע ענייניה "חשד להטרדה מינית ." היה על הנתבעת להקפיד ה קפדה יתרה ולכתוב כי מדובר בהתנהגות בלתי הולמת ובעבירת משמעת. הנתבע הוכיח כי ייחוס טענה בדבר הטרדה מינית גרמה לו עוגמת נפש כתוצאה מהאופן בו פוטר (ס' 37 – 40 לתצהיר התובע, אשר לא הופרכו).

70. לפיכך לאחר ששקלנ ו את מכלול השיקולים ואת הטענות אותן העלה התובע בנוגע להליך השימוע ולסיום עבודתו, לרבות טענותיו בדבר מצבו האישי ועוגמת הנפש אשר נגרמה לו וכן תקופת עבודתו , שוכנענו כי התובע זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש, בסך של 2,500 ₪ וכן לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 3,000 ₪.

71. נוסיף, כי טענת התובע כי הינו זכאי לפיצוי בגין אי קבלת תלושי שכר במועד לא הוכחה על ידו. הנתבעת הוכיחה את גרסתה כי התנהלה כדין בעניין זה. גב' בן הרוש הצהירה כי מסרה לתובע את ההמחאות החודשיות ותלושי שכרו במועד וכי תלוש 5/15 נשלח לתובע בדואר (ס' 8 לתצהירה של גב' בן הרוש, אשר לא הופרך. ההמחאות ותלושי השכר צורפו כנספחים לתצהירי הנתבעת). הנתבעת צירפה לתצהיריה את תלושי שכרו של התובע, כאשר על גבי כל אחד מהתלושים צוין כי הוא הודפס בחודש העוקב לכן יש בכך כדי לחזק את טענת הנתבעת כי התלושים נמסרו לתובע בזמן אמת.

72. לאור האמור לעיל, בנסיבות מקרה זה, לא מצאנו כי התובע זכאי לפיצוי נוסף בגין העילות אשר פורטו על ידו.

טענת קיזוז-
73. לטענת הנתבעת, ביום 6.4.16 התובע היה מעורב בתאונה ואף חתם על טופס לפיו הינו אחראי לתשלום השתתפות עצמית. הנתבעת התייחסה לגרסה אותה העלה התובע בטופס ההשתתפות העצמית, לפיה צד ג' אחראי לתאונה וטענה כי אין לקבל גרסה זו. לטענת הנתבעת, כחודש וחצי לאחר התאונה הגיע למשרדה קצין מהבסיס, אשר טען כי התובע הוא שנסע אחורנית בצורה לא זהירה, נכנס בעמוד ברזל והפיל אותו על חייל וכתוצאה מכך, נכרתו לחייל מספר אצבעות. לפיכך, לטענת הנתבעת, החליטה להעדיף את גרסת הקצין. הנזק לרכב הינו בסך של 10,000 ₪ ולכן יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע סך של 5,000 ₪ בגין השתתפות עצמית, בהתאם לטופס עליו חתם התובע.

74. התובע הכחיש את טענת הנתבעת כי הינו אשם בתאונה וחזר על גרסתו כי האשם יסודו בצד ג'. עוד טען התובע כי הנתבעת לא הוכיחה את אשמתו בתאונה, מאחר ולא זימנה לעדות את הקצין אשר ר אה את התאונה ועדותו של מר מזרחי בעניין זה הייתה עדות מפי השמועה.

75. לאחר ששקלנו את הטענות, העדויות והראיות, מצאנו כי יש לדחות את טענת הנתבעת לקיזוז. אומנם, התובע חתם על טופס השתתפות עצמית (צורף כנספח לתצהירי הנתבעת). אולם, בטופס זה נכתב כי התובע יישא בנזק הנובע מהתאונה, במידה והתאונה נגרמה באשמתו וכך נכתב : "הריני מתחייב בזאת לשאת בכל נזק שייגרם לרכב בו אני נוהג ונזקים שאגרום לצד ג' עקב התרשלותי ו/או אחריותי בתאונה".

76. בנסיבות מקרה זה, הנתבעת לא הוכיחה כי התאונה נגרמה בשל התרשלות ה תובע. בטופס ההודעה על תאונה (צורף לתצהירי הנתבעת) לחברת הביטוח, טען התובע כדלקמן: "נסעתי בכביש צר ומכוניות חנו משני צדי הכביש רכב מימיני פתח דלת בצורה לא זהירה". התובע חזר על גרסתו זו בפנינו (ס' 55 לתצהירו) מכאן, כי התובע כפר באשמה.

77. הנתבעת לא הוכיחה את טענותיה בעניין אשמת התובע בתאונה. עדותו של מר מזרחי (ר' ס' 16 – 17 לתצהירו, עמ' 17 לפ' ש' 1 - 7) הייתה עדות מפי השמועה אשר לא היה בה די כדי להוכיח את אשמת התובע בתא ונה, כנטען על ידי הנתבעת, כאשר מדובר בייחוס התנהגות רשלנית אשר גרמה נזק חמור ולכן בטענה כבדת משקל אשר דורשת הוכחה ראייתית כדבעי. בנוסף, הנתבעת לא הוכיחה כי נגרם לה או לרכב נזק בשיעור הנטען ב סך של 10,000 ₪ ולא הציגה כל אסמכתא ב עניין זה.
לאור האמור לעיל, טענת הנתבעת לקיזוז נדחית.

הודעה מוקדמת-
78. התובע טען בסיכומיו כי הינו זכאי לתשלום חלף הודעה מוקדמת, מאחר ופוטר לאלתר לכן בהתאם לחוק הודעה מוקדמת, תשס"א – 2001, הינו זכאי לסך של 2.5 ימים בסך של 657 ₪. הנתבעת טענה מנגד כי יש לדחות את הרכיב על הסף מאחר והועלה לראשונה בסיכומי התובע. לגופו של עניין טענה הנתבעת, כי מאחר והיה קיים חשש להטרדה מינית אין מקום לאפשר את עבודתו של התובע בתקופת ההודעה המוקדמת.

79. לאחר עיון בכתבי הטענות ובמסמכי התיק עולה כי בכתב התביעה סעד זה לא הופיע אלא הופיע לראשונה בסיכומי התובע. באשר למתן סעד שלא התבקש בכתב התביעה הלכה פסוקה היא כי: " ככלל, לא יעניק בית המשפט לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה. עוד נפסק כי במקרים שבהם עולה מן הנסיבות שנתבררו במשפט הצורך להעניק לתובע סעד שלא נתבקש, הדרך להתגבר על העדר עתירה לאותו הסעד היא באמצעות בקשה לתיקון התובענה... בנסיבות מיוחדות רשאי אמנם בית-המשפט לפסוק סעד שלא התבקש מפורשות לתיתו גם בלא שהוגשה בקשה לתיקון כתבי הטענות, אך זאת במקרים חריגים בלבד ובהתקיים מספר תנאים ובהם התנאי כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש וכן כי כל העובדות הדרושות להענקת אותו הסעד נתבררו בפני בית-המשפט והצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש...". (ראו ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטין, פורסם בנבו, ניתן ביום 30/12/2008).

80. בנסיבות המקרה דנן, אנו מחליטים כי אין מקום לפסוק סעד שלא התבקש מפורשות בכתב התביעה, מאחר ומקובלת עלינו עמדת הנתבעת לפיה היה על התובע להבהיר כי הוא תובע סעד זה עוד בכתב תביעתו, על מנת שתוכל להתגונן כדבעי כנגד עילה ספציפית זו ואף לחקור את התובע בסוגיה.
פיצויי הלנה-
81. בנסיבות מקרה זה, לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, לרבות התנהלות הצדדים ותום ליבם, לא מצאנו כי מתקיימות בתיק דנן נסיבות המצדיקות פיצויי הלנה מכל סוג, לאור קביעותינו לעיל.

סוף דבר-
82. התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום המצאת פסק הדין את הסכומים הבאים:
פיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 2,500 ₪.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 3,000 ₪.
פדיון ימי חופשה בסך של 526 ₪.
בגין שעות נוספות, סך של 414 ₪.

יתר רכיבי התביעה וכן טענת הקיזוז נדחית.

83. הסכומים הנזכר ים לעיל יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

84. לאור התוצאה אליה הגענו , תישא הנתבעת בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 2,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, ח' תשרי תשע"ח, (28 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור מעסיקים מר יוסף גרשונוביץ

רוית צדיק, שופטת