הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ד"מ 1399-09-14

26 ספטמבר 2017

לפני:

כב' הרשמת קארין ליבר-לוין

התובעת
TESFAGABER MAHARET מס' דרכון 4628/132904
ע"י ב"כ: עו"ד ליאור סגל
-
הנתבעות
1. וורקה עובדים כח אדם ופרויקטים בע"מ
(בפירוק – ההליכים עוכבו)
2. ג'י ישראל מרכזים מסחריים בע"מ ח.פ. 511774150
3. טי. אנד. אם. אור אורלי שחקים בע"מ ח.פ. 514086743
שתיהן ע"י ב"כ עו"ד נועם ודעי

פסק דין

זוהי תביעה לתשלום זכויות המגיעות לתובעת לטענתה בגין תקופת העסקתה וסיומה.

ההליך המשפטי
בפתח ישיבת ההוכחות עוכבו ההליכים כנגד הנתבעת 1 ( להלן – וורקה) אשר נמצאת בהליכי פירוק. כפועל יוצא יש להכריע מה החבות של הנתבעות 2 ו- 3 בזכויותיה של התובעת.

בישיבת ההוכחות העידו בפני התובעת, נציג הנתבעת 2 מר גיל פדות ונציג הנתבעת 3 מר מוטי ענבי.

העובדות הצריכות לעניין
התובעת אזרחית אריתריאה הועסקה בעבודות ניקיון בקניון " G" בכפר סבא ( להלן – הקניון) באמצעות וורקה העוסקת במתן שירותי ניקיון מחודש ינואר 2012 ועד לחודש ספטמבר 2013 עת יצאה לחופשת לידה. לאחר שלושה חודשים הודיעה למנהלה בוורקה כי היא מתפטרת לצורך גידול ילדה.
ביום 1.9.2014 הגישה תביעתה כנגד וורקה בלבד במסגרתה טענה כי וורקה היא מעסיקתה. וורקה הגישה כתב הגנה במסגרתו הודתה בהעסקת התובעת אולם טענה כי שילמה את כל זכויותיה.
ביום 25.11.2015 הודיע בא כוחה של וורקה דאז כי היא חדלה מלפעול. ב"כ התובעת הגיש בקשה לתיקון כתב תביעה וביקש להוסיף את הנתבעת 2 ( מזמין השירות) והנתבעת 3 ( הקבלן הראשי) כנתבעות בתיק. בכתב התביעה המתוקן טענה כי שלושת הנתבעות היו מעסיקיה.

הנתבעת 2 היא הבעלים של הקניון. הנתבעת 2 התקשרה עם הנתבעת 3 לצורך קבלת שירותי ניקיון בקניון.

הנתבעת 3 התקשרה עם וורקה לקבלת שירותי ניקיון. במסגרת השירותים אותם קיבלה הנתבעת 2 מוורקה, העסיקה וורקה את התובעת.

לאחר דיון ההוכחות ובהתאם להחלטת בית הדין מיום 17.5.2017 הגישה התובעת עותק של הכרעת המנהל המיוחד שמונה בהליכי הפירוק של וורקה בעניינה של התובעת לפיה אושר לה תשלום בסך 14,603 ₪ בגין הפרשות לפנסיה, השבת ניכויים לפנסיה, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים ופיצויי פיטורים.

ביום 27.7.2017 הגישה התובעת הודעה לפיה המוסד לביטוח לאומי אישר ביום 6.7.2017 תשלום בסך 14,734 ₪ ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. התובעת מבקשת לקזז את הסכומים האמורים מהרכיבים שנתבעו בתביעתה ועל כן מעמידה את תביעתה על סך 13,052 ₪ בהתאם לפירוט הבא: 10,000 ₪ בגין שעות נוספות. הפרש שנותר בגין הפרשות מעסיק לקרן פנסיה בסך 1,047 ₪, הפרש שנותר בגין דמי חגים בסך 2,005 ₪.

טענות הצדדים בתמצית
התובעת טוענת כי הנתבעת 2 נהנתה משירותי התובעת והשתמשה בנתבעות 3 ו-1 כצינור להעברת כספים. לטענתה הנתבעת 2 העסיקה אותה בעצמה או כמעסיקה במשותף או כמשתמשת ובכל מקרה היא חייבת בתשלום זכויותיה שלא שולמו על ידי המוסד לביטוח לאומי ומאחר והתרשלה בתפקידה ולא פיקחה על הנתבעת 3 ובדקה שהתובעת מקבלת את זכויותיה על פי דין ובניגוד לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב -2011.

הנתבעת 2 דוחה את טענת התובעת כי היתה מעסיקתה במשותף עם וורקה והדבר אף עולה מדו"ח הנוכחות היחיד שצירפה ומחקירתה שכן הנתבעת 1 הציבה אותה לעבודה במקומות נוספים. כמו כן הנתבעת 2 טוענת כי פעלה בהתאם לחוק להגברת האכיפה וביצעה בדיקות תקופתיות על ידי רואה חשבון אשר ביקרו את מערכת התשלומים ששולמו על ידי וורקה והנתבעת 3.
התובעת טוענת כי הנתבעת 3 היא הקבלן הראשי אשר העניק שירותי ניקיון לנתבעת 2. לטענתה הנתבעת 3 העסיקה אותה בעצמה או במשותף או כמשתמשת ועל כן חבה בכל זכויותיה על פי דין. גם כאן מעלה התובעת טענה כי ככל שייקבע כי הנתבעת 3 היתה מזמינת שירות, הרי שלא פעלה כנדרש ובהתאם לחובות המוטלות עליה בחוק להגברת האכיפה ועל כן חבה בזכויותיה בכל מקרה.

הנתבעת 3 דוחה אף היא את טענת התובעת כי היתה מעסיקתה יחד עם וורקה וטענה כי מדובר בהתקשרות אותנטית לצורך הזמנת שירותי ניקיון. כמו כן לטענתה עמדה בהוראות החוק להגברת האכיפה וביצעה בדיקות תקופתיות באמצעות רואי חשבון מטעמה אשר ביקרו את התשלומים ששולמו על ידי וורקה לעובדיה.

דיון והכרעה
השאלה שבמחלוקת בענייננו היא האם הנתבעות 2 ו-3 היו מעסיקותיה של התובעת, אם לאו וככל שהיו מזמינות שירות כטענתן ולא מעסיקות, האם עמדו בחובות המוטלות עליהן על פי דין באשר לפיקוח על ההתקשרות עם הקבלן איתו התקשרו לצורך קבלת שירותים.

מדובר למעשה בתבנית העסקה מורכבת כאשר וורקה הציבה את התובעת אצל הנתבעת 3 לצורך מתן שירותי ניקיון, והנתבעת 3 הציבה את התובעת בחצרי הנתבעת 2 לצורך מתן שירותי ניקיון. בתי הדין לעבודה בחנו לא אחת את צורת ההעסקה המתוארת ופסקו כי ככלל, אין פסול במתכונת העסקה כזו. ואולם, העיקרון אשר נקבע בפסיקה קובע שהמעסיקה היא החבה בזכויות ובחובות כלפי העובד, והמשתמשים בשירותיו של העובד יוכרו כמעסיקים במשותף רק במקרים בהם לא יכול העובד להיפרע מן המעסיקה ( ע"ע ( ארצי) 273/03 דברת שוואב- מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר, (2.11.2006).

לאור האמור, עלינו לבחון את זהות המעסיק של התובעת. בפסק דין דב"ע ( ארצי) נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד (1) 535, קבע בית הדין הארצי את המבחנים לפיהם תיקבע זהות המעסיק. שם נקבע כי חזקה היא שהמשתמש הינו המעסיק ונטל ההוכחה כי לא כך הדבר מוטל על כתפיו. במסגרת המבחנים שנקבעו שם יש לבחון כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם, בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר כאשר לגבי מבחן זה נקבע כי יש ליתן לו משקל מיוחד. עוד נקבע כי יש לבחון מי קיבל את העובד לעבודה, מי קובע את תנאי עבודתו, מי נושא בתשלום שכרו, מי מפקח על עבודתו, האם העבודה שהעובד מבצע נמצאת בליבת העיסוק של במשתמש, כיצד דווחו היחסים לרשויות, למי הבעלות על הציוד והחומרים בהם משתמש העובד וכן מכלול הזיקות בין הצדדים הרלוונטיות להעסקה עצמה.

בפסק דין מאוחר יותר, ע"ע ( ארצי) 478/09 חסידים נ' עיריית ירושלים (13.1.2011) נקבע כי החזקה שנקבעה בפסק דין בעניין כפר רות באשר להיות המשתמש מעסיק אינה תקפה עוד אולם אין משמעות הדבר כי קיימת חזקה הפוכה. נפסק כי יש לתת תוקף להעסקה אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציות או של כוח אדם אלא אם מדובר בהסדר פיקטיבי שמטרתו להתחמק ממחויבות המעסיק.

עוד קבע בית הדין כי זהות המעסיק לא תיקבע בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטיים אלא על בסיס ההבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויות העובד. בחינת השאלה תתבסס על כלל נסיבות העניין תוך העמדת התכלית של הכרה ב'מעסיק' ככזה.

בית הדין הארצי קבע בע"ע ( ארצי) 4/1334 טופר – מועצה מקומית תל שבע, (29.12.2004) לעניין ההכרעה בשאלת זהות המעסיק כך:
"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".

עוד יצוין כי בית הדין לעבודה הטיל בפסיקתו אחריות משותפת על משתמש והצד השלישי כמעסיקים במשותף של העובד בנימוק כי על המשתמש מוטלת האחריות לוודא שהצד השלישי מכבד את חוקי העבודה שכן תכלית דיני העבודה לוודא כי העובדים הזקוקים להגנה יזכו לה. ראה: דב"ע ( ארצי) נד/96 – 3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ – עאבד, פד"ע כט 151 (1995) ; ע"ע(ארצי) 3/326 מדינת ישראל-משרד הבריאות, המרכז לבריאות הנפש – צ'פקוב, (20.2.2006); ע"ע ( ארצי) 1362/02 חזין – תנופה שירותי כוח אדם, (5.11.2006); ע"ב ( ת"א) 3054/04 שמואלוב – משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ, (10.12.2006), ע"ב ( ב"ש) 2883/07 טרופ – שטרית ובניו חברה לעבודת ניקוי חול ופיתוח בע"מ, (6.1.2010).

כפועל יוצא עלינו לבחון את אותנטיות ההתקשרות בין הנתבעות והאם אין בהתקשרות זו כדי לפגוע בזכויות התובעת.

ראשית אציין כי אני מקבלת את טענת הנתבעת 3 שהעלאת הטענה בדבר היותה קבלן כ"א היא טענה שהועלתה על ידי התובעת רק בסיכומים ומהווה הרחבת חזית אסורה. יחד עם זאת, לאור התוצאה אליה הגעתי להלן, אין צורך בתבנית האמורה כדי לבסס את יסודות ההעסקה.

התובעת ביצעה עבודות ניקיון בקניון G בכפר סבא וקיבלה מדי עבודה וכן הנחיות מגב' יוליה – מפקחת אצל הנתבעת 3, הדבר עולה מתצהירה שם נכתב בסעיף 4 " המנהלת יוליה קיבלה אותי לעבודה, נתנה לי חולצה עליה כתוב טי אנד אם והיא אמרה לי מה העבודה."
התובעת אף העידה על כך בתשובה לשאלה אחרת שנשאלה:
" יוליה האחראית שלי, היא הייתה לוקחת אותי." (עמ' 9 שורה 21 לפרוטוקול).
העיד על כך גם מר פדות מטעם הנתבעת 2:
" יש לחב' טי. אנד אם נציגה באתר, והיא מנהלת את העובדים, שמה יוליה. " ( עמ' 13 שורה 13 לפרוטוקול).
וכן מר ענבי מטעם הנתבעת 3:
"ש. והמנהל שבקניון שאחראית על עובדי הניקיון, הם מטי אנד אם?
ת. שמה יוליה והיא מפקחת מטעמנו באתר.
ש. והיא מנהלת את העובדים בקניון?
ת. את העובדים שלנו.
ש. העובדים שלכם, הכוונה לכל מי שלבש את המדים שלכם?
ת. לא. לדרישת הלקוח, כל העובדים שמספקים את שירותי הניקיון מיוצגים בתלבושת
אחת.
ש. האם יש עוד מנהלים חוץ מיוליה?
ת. יש מפקחים נוספים באתר, שעובדים יחד עם יוליה.
ש. האם יוליה עדין עובדת?
ת. כן.
ש. התובעת אומרת שיוליה הייתה אומרת לה מה לעשות, זה נכון או לא?
ת. לא נכון.
ש. למה יוליה לא באה לתת עדות?
ת. מי שמנהל את התיק זה עו"ד ודעי וזה לא שיקול שלי את מי להביא."

עוד עולה מהעדויות כי יוליה היתה מנהלת מטעם הנתבעת 3 רק בחצרי הנתבעת 2, התובעת אכן לבשה מדים של הנתבעת 3 וכן כי לנתבעת 3 היה חדר בקניון לעובדיה, שם סעדו העובדים בהפסקות וכן שם הוצב שעון נוכחות מטעם הנתבעת 3 לצורך דיווחי נוכחות מטעם העובדים ( עדות מר פדות עמ' 13 ש' 1-12, עדות מר ענבי, עמ' 20 ש' 23-24, 27-28, עמ' 21 ש' 18-19).

התובעת הצהירה וגרסתה בעניין זה לא נסתרה, כי גב' יוליה היתה קובעת את מועד ההפסקות שלה וכן היתה מספקת לה חומרי ניקוי וציוד לביצוע עבודתה ( סעיפים 9-10 לתצהיר התובעת).

מהמקובץ עולה כי מי שניהל את התובעת בפועל במסגרת יום העבודה היתה גב' יוליה מטעם הנתבעת 3 אשר אף סיפקה לתובעת מדים, ציוד וחדר מנוחה. אף על פי כן בחרה הנתבעת 3 שלא להעיד את גב' יוליה. אציין כי התובעת יכולה היתה לבחור לזמן את גב' יוליה לעדות ככל שסברה כי מדובר בעדות הכרחית.

מנגד, לא ניתן להתעלם מכך כי התובעת הגישה את תביעתה במקור רק נגד וורקה ושם טענה כי וורקה קיבלה אותה לעבודה. וורקה הספיקה להגיש כתב הגנה טרם ניתן נגדה צו פירוק. בהגנתה הודתה בהעסקת התובעת בתקופה הרלוונטית לתביעה אולם ציינה כי שילמה את כל זכויותיה. כמו כן, וורקה היא זו שהנפיקה את תלושי השכר ושילמה את שכרה של התובעת ולנציג וורקה פנתה התובעת כדי להודיע על סיום העסקתה בשל הצורך לגדל את ילדה ( עדות התובעת עמ' 7 ש' 30-31, עמ' 8 ש' 11-16). לנציג וורקה מר שי ולא לגב' יוליה.

הנתבעת 3 היא זו שניהלה את דוחות הנוכחות של התובעת שכן שעון הנוכחות הוצב בחדר לעובדים מטעמה. אף על פי כן, לא צירפה דוחות נוכחות של התובעת. כמו כן הנתבעת 3 לא צירפה את הסכם ההתקשרות בינה לבין וורקה כדי שניתן יהיה לבחון את האותנטיות של ההתקשרות. לנציגה בעדותו לא היה לכך הסבר מניח את הדעת ( עמ' 19 ש' 12-15). הנתבעת 3 צירפה לתצהירה מספר חשבוניות בינה לבין וורקה כאשר שמות העובדים מושחרים אולם מדובר בחשבוניות מאוחרות לתקופת התביעה כך שלא ניתן לייחס להם חשיבות כלשהי במסגרת הליך זה.

כמו כן הנתבעת 3 טענה כי ערכה ביקורות שכר לוורקה, אולם המסמכים שצירפה לתצהירה אינם קשורים להליך זה ועוסקים בקניון אחר או בתקופה שאינה רלוונטית לתביעה. מכל מקום יש להצר כי המסמכים בנושא זה צורפו כאסופת מיילים ומכתבים ללא הסבר או הפניה ברורה במסגרת התצהיר למסמכים אשר מעידים כי הנתבעת 3 ביצעה ביקורת שכר לוורקה בתקופה הרלוונטית לתביעה.

כאמור, על מזמינת שירות מוטלת אחריות הן מכוח הפסיקה ומקל וחומר מכוח החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 (להלן – החוק להגברת האכיפה) אשר הטיל חובות על מזמין שירות, אשר הוגדר כ"מי שמקבל אצלו שירות מקבלן, במסגרת עסקו, משלח ידו או פעילותו הציבורית" בתחום הנקיון, שמירה ואבטחה והסעדה ( ר' סעיף 2 לחוק להגברת האכיפה; הגדרת " שירות" בתוספת הראשונה לחוק להגברת האכיפה). בהתאם ל"כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 55/89 קופל בע"מ – טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603 (1990)), מאחר והנתבעת 3 נמנעה מלהציג את הסכם ההתקשרות עם וורקה והיא זו אשר נתנה לתובעת הוראות לביצוע עבודה, פיקחה על עבודתה לרבות הדפסת כרטיסי נוכחות ואספקת ציוד, בנסיבות המקרה הספציפי הזה, אני קובעת כי יש מקום להכיר בנתבעת 3 כמעסיקה במשותף של התובעת.

לא כך באשר לנתבעת 2 - מפעילת הקניון. לגביה לא הוכח כל סממן של פיקוח על עבודת התובעת. אכן התובעת טענה בתצהירה כי מר שאול מטעם הקניון היה אומר לה לפעמים היכן לנקות אולם אני סבורה כי מרחיק לכת לייחס להוראות אחת לכמה זמן או כדברי התובעת ' לפעמים' אופי של סממן העסקה. יתר על כן באשר לטענותיה של התובעת בדבר אי העדתו של מר שאול מטעם הקניון, הרי שהדרך היתה פתוחה אף בפני התובעת לזמנו לעדות ככל שסברה שיש בכך טעם. יתר על כן, מדוח הנוכחות היחיד שצירפה התובעת לתצהירה עולה כי התובעת עבדה בניקיון גם בחנות ' קסטרו' ובחנות ' איי דיגיטל' ולא רק בקניון. באשר לחוק להגברת האכיפה, התובעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי פנתה בכתב לנתבעת 2 באשר לפגיעה בזכויותיה כעובדת וכן כי הנתבעת 2 לא קבעה דרך למסירת הודעה כמפורט בסעיף 26 לחוק האמור.

משהגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעת 3 העסיקה את התובעת במשותף עם וורקה, יש לבחון לאלו זכויות זכאית התובעת מתוך הזכויות שתבעה.

התובעת הגישה תביעתה לזכויות הבאות:

תשלום עבור שעות נוספות – 10,000 ₪
פדיון ימי חופשה - 1,471 ₪
דמי הבראה – 1,164 ₪
הפרשות לקרן פנסיה – 2,984 ₪
הפרשות לקופת פיצויים – 2,988 ₪
השלמה בגין פיטורים – 4,537 ₪
דמי חגים – 2,908 ₪
סה"כ – 26,052 ₪ ( קרן).

מאחר ותביעת החוב שהגישה התובעת נגד וורקה הוכרעה כאמור, הגישה התובעת הודעה ביום 27.7.2017 לפיה יש לקזז מתביעתה את הסכומים האמורים כך שהיא טוענת לזכאותה באשר לרכיבים הבאים:
שעות נוספות – 10,000 ₪
הפרשות מעסיק לפנסיה – 1,047 ₪
דמי חגים 2,005 ₪

לטענת הנתבעת 3 המנהל המיוחד שמונה לחברת וורקה דן ברכיבים אותם תובעת התובעת, הוא קיבל מחברת וורקה את מלוא הנתונים ולאחר שבחן אותם הגיע למסקנתו. ככל שהתובעת סבורה כי נפלה טעות בהכרעתו עליה לפנות לערער על החלטתו בפני בית המשפט המוסמך. עוד טענה הנתבעת 3 כי במסגרת הראיות שהציגה התובעת אין מקום שבית הדין יתערב בהכרעת המנהל המיוחד.

ראשית בהתאם לסעיף 183 לחוק הביטוח הלאומי ( נוסח משולב) התשנ"ה – 1995, קיימת מגבלה על הסכום שמאושר לתשלום באמצעות מפרק/מנהל מיוחד וכן קיימת מגבלה של 12 חודשים לתשלום כך שלא ניתן לקבל תשלום על כל תקופת ההעסקה. גם אם במקרה הסכום לא הופחת בשל תקרה או תקופת העסקה, יצוין כי בהתאם להלכה שנקבע בבית הדין הארצי, ככל שמוגשת תביעה אישית של התובעת כנגד מי שהיא סבורה שהעסיק אותה ולא מדובר בגוף המצוי בפירוק, לבית הדין קיימת סמכות לדון בתביעה זו ( ראה: ע"ע 167/07 סרי – עמותת בית מדרש לתורה והוראה אלון מורה – שכם ואח', 4.6.08). התובעת למעשה פעלה להקטנת הנזק בכך שהגישה תביעת חוב אולם זכותה לבחור ממי להיפרע לגבי ההפרש ובית הדין בעל סמכות עניינית לדון בכך.

הפרשות מעסיק לפנסיה:
התובעת טוענת כי לפי תלושי השכר שבידיה הופרשו 2,707 ₪ לקופת הפנסיה אך לא ניתן בידיה מכתב שחרור לכספים אלה. המנהל המיוחד קבע כי התובעת זכאית לקבל 1,937 ₪ בגין רכיב זה.
התובעת מבקשת כי ייפסק לטובתה ההפרש בסך 1,047 ₪.
הנתבעת 3 טוענת בסיכומיה כי התובעת לא ביצעה קיזוז של מה ששולם לה בתלושי השכר. אציין כי אני מתייחסת לתלושי השכר שצורפו לתצהירה של התובעת כלומר לתלושי השכר לתקופת העסקתה ולא לתלוש גמר החשבון מחודש 10/2013 שכן הוא צורף לכתב ההגנה של וורקה שההליכים כנגדה עוכבו והתובעת בתצהירה הכחישה כי קיבלה את המפורט בו ( סעיף 17 לתצהירה).
בתצהירה של התובעת וכן בכתב התביעה אין טענה כי תלושי השכר הינם תלושים פיקטיביים, התובעת לא טענה כי לא קיבלה את המפורט בהם. בנספח החישובים שצורף לתצהירה לא מבוצע קיזוז של התשלום שקיבלה בתלוש חודש 7/13 עבור ' פנסיה עובד זר' בסך 972 ₪. לאחר קיזוז סכום זה יש לשלם לתובעת 75 ₪ עבור הפרש הפרשות לפנסיה.

דמי חגים:
התובעת טענה כי בתקופת העסקתה חלו 16 ימי חג שלא חלו בשבת אשר מזכים אותה בסך 2,908 ₪.
עוד טוענת התובעת כי בחודש 4/13 החודש היחיד שיש לה דוח נוכחות לגביו – לא שולמו לה שעות נוספות כדין וקוזז תשלום דמי החגים אשר לכאורה שולם לתובעת עת עבדה בימי החג ולא ניתנה לה האפשרות לבחור שלא לעבוד בחג ולקבל שכר.
עיון בתלושה שכר לחודש 4/2013 מעלה כי שולמו בו דמי חגים לתובעת, ובהתאם לתלוש השכר קיים פער בתשלום השעות הנוספות אולם איני סבורה כי יש בכך לבטל את התשלום עבור דמי חג.
המנהל המיוחד קבע כי התובעת זכאית לסך של 903 ₪ בגין רכיב זה. ההפרש הנתבע הוא 2,005 ₪.
הנתבעת 3 טוענת בסיכומיה שהתובעת לא ביצעה קיזוז ממה ששולם בתלושי השכר. עוד טוענת היא כי התובעת לא הוכיחה שעבדה יום לפני ויום אחרי החג. ראשית נפסק כבר כי נטל הראיה באשר לנוכחות העובד בעבודה בסמוך לחג מוטל על המעסיק ועל אחת כמה וכמה שעה שהנתבעת 3 לא צירפה דוחות נוכחות.
שנית, עיון בתלושי השכר מעלה כי שולם לתובעת עבור חגים כדלקמן: בחודש 9/2013 - 483 ₪, בחודש 5/2013 - 184 ₪, בחודש 4/2013 - 300 ₪, בחודש 10/2012 - 433 ₪. סה"כ שולם לתובעת בתלושי השכר 1,400 ₪.
לאור האמור התובעת זכאית לסך 605 ₪ עבור הפרש דמי חגים.

גמול שעות נוספות:
ראשית הדין והפסיקה בעניין נטל ההוכחה באשר לשעות נוספות קובעים כי מעסיק שלא מציג רישומי נוכחות, עליו הנטל לשכנע כי העובד לא ביצע שעות נוספות אולם מהעובד נדרש לכל הפחות להציג בעדותו את גרסתו באשר לביצוע השעות הנוספות. ראה: ע"ע ( ארצי) 15546-05-11 בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.2015) סעיף 48( ד) לפסק הדין.
לאחרונה חזר בית הדין הארצי וחיזק הלכה זו בפסק דין ע"ע ( ארצי) 47715-09-14 ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, (29.3.2017) וצוין כי משגרסת תובע נדחית לעניין עצם ביצוע השעות הנוספות, הרי שאין מקום לבחון את העברת הנטל על כתפי המעסיק.

גרסתה של התובעת בהתאם לתצהירה היא כי עבדה משעה 8:00 עד השעה 17:00 והיתה מקבלת חצי שעת הפסקה בלבד. כלומר עבדה 8.5 שעות ביום. עיון בדו"ח הנוכחות היחיד שצירפה לתצהירה, לחודש אפריל 2013 ( נספח 3) תומך בכך כי בדרך כלל עבדה את השעות עליהם הצהירה. עוד נראה כי עבדה שבוע אחד ארבעה ימים ושלושה שבועות שישה ימים וכאשר עבדה בשישי או שבת קיבלה יום מנוחה אחר באותו השבוע. בתצהירה אין כל התייחסות למספר הימים בשבוע אשר בהם עבדה וכך גם בכתב תביעתה.

בדו"ח הנוכחות שצורף ניתן לראות כי העבודה התבצעה בחלקה בקניון ובחלקה בחנויות קאסטרו ואי דיגיטל. בעדותה טענה התובעת כי מנהלת בנתבעת 3, גב' יוליה, היא שאמרה לה היכן לעבוד והיא היתה מעבירה כרטיס ב-16:00 ועובדת ב'אורנג'' שעתיים. התובעת נשאלה בחקירתה אם מדובר במקום עבודה אחר וענתה כי היא היתה הולכת לאן שיוליה לקחה אותה ( עמ' 9 ש' 19-24).

לא מצאתי כי התובעת הציגה גרסה עובדתית מהימנה ממנה ניתן ללמוד כי הועסקה בשעות נוספות. ואסביר. גרסת התובעת היא כי עבדה 8.5 שעות ובהתאם לכך, בהיעדר גרסה באשר למספר ימי העבודה בשבוע, נראה כי התובעת אינה זכאית לשעות נוספות בימי חול. מעיון בתלושי השכר שצורפו לכתב ההגנה של הנתבעת 1 עולה כי התובעת קיבלה תשלום של שעות נוספות. מעיון בדו"ח הנוכחות שצירפה עולה כי ביצעה שעות נוספות לעיתים גם בשבת. לא נעלם מעיני שאכן בין דו"ח הנוכחות לחודש אפריל 2013 לבין תלוש השכר לחודש זה קיים הפרש, אולם לאור גרסתה של התובעת, לא ניתן להסיק מכך באשר לתקופת ההעסקה כולה. התובעת לא טענה כי תלושי השכר אינם משקפים את המפורט בהם ולא העלתה טענה כי לא קיבלה את תשלומי השכר המפורטים בתלושים עבור שעות העבודה המפורטות שם. עוד אוסיף כי גרסתה של התובעת באשר לכך שיוליה לקחה אותה לעבודה במקום אחר ( אורנג') ושם היא היתה מחתימה כרטיס נוכחות, היא עדות כבושה שלא עולה מתצהירה וכן לא מתיישבת עם המפורט בדו"ח הנוכחות בו שעת סיום העבודה היא בדרך כלל 17:00 כפי שהצהירה אף התובעת בעצמה. עיון בתלוש השכר מעלה כי התובעת עבדה מספר שעות שבת בחודש אולם בתצהירה אין גרסה עובדתית באשר לעבודה בשבת. לאור כל האמור לא שוכנעתי שהתובעת עבדה שעות נוספות כפי שתבעה ועל כן אין עילה להעברת הנטל לכתפי הנתבעת 3.

יחד עם זאת, מאחר וקיים הפרש בין השעות המפורטות בתלוש השכר לחודש אפריל 2013 לבין השעות המפורטות בדו"ח הנוכחות לחודש זה, התובעת זכאית להפרש. באשר לכך טענה הנתבעת 3 בסיכומיה כי התובעת טעתה בחישוביה שכן לא הפחיתה את ההפסקה אשר ניתן לראות בבירור בדו"ח הנוכחות כי היא מקוזזת, הפסקה שאף התובעת הצהירה ששהתה בה ( סעיף 12 לתצהירה). אכן בחודש אפריל 2013 יש ניכוי בדו"ח הנוכחות של 12.5 שעות הפסקה. לאור האמור התחשיב שצורף לתצהירה של התובעת באשר לשעות הנוספות אינו נכון שכן לא לקח בחשבון את ההפסקות ( אציין שאיני מקבלת את טענת הנתבעת 3 באשר לתשלום 150% מהשעה הראשונה עבור עבודה בחג שכן לא מדובר בחישוב שגוי אלא בחישוב בהתאם לדין). על כן, יש מקום להפחית את שעות ההפסקה מהתחשיב של התובעת. ההפחתה מתבצעת בערך של שעות בשווי 125% שכן בשל ההפסקה התובעת זכאית לשעות נוספות בשווי 125% חצי שעה מאוחר יותר ממה שחושב על ידה. מדובר ב-12.5 שעות הפסקה במכפלת של 28.9 ₪ ( שכר שעה בשווי 125%) ובסך הכל התובעת זכאית לתשלום בסך 310 ₪ עבור הפרש תגמול עבור שעות נוספות.

סוף דבר
לאור המסקנה אליה הגעתי לפיה הנתבעת 3 היא מעסיקה במשותף של התובעת, תשלם הנתבעת 3 לתובעת כדלקמן:
75 ₪ עבור הפרש הפרות לפנסיה.
605 ₪ עבור הפרש דמי חגים.
310 ₪ עבור הפרש תגמול עבור שעות נוספות.
הסכומים האמורים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.10.2013 ועד למועד התשלום בפועל. יצוין כי אני סבורה שאין לחייב את הנתבעת 3 בתשלום פיצויי הלנת שכר מן הטעם שהתרשמתי כי ההפרש האמור לא שולם לתובעת כתוצאה מחילוקי דעות שיש בהם ממש.

לאור התוצאה אליה הגעתי, כי הנתבעת 3 מעסיקה במשותף של התובעת, אולם הסכום שנפסק לה נמוך בהרבה ממה שתבעה אני סבורה כי נכון יהיה שכל צד יישא בהוצאותיו. יחד עם זאת, מאחר והתביעה כנגד הנתבעת 2 נדחתה, יש מקום כי התובעת תישא בהוצאות הנתבעת 2 בסך 2,500 ₪ אשר ישולמו תוך 30 ימים מהיום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

על פסק הדין ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי תוך 15 ימים ממועד קבלתו.

ניתן היום, ו' תשרי תשע"ח, (26 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .