הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 9962-03-18

12 מרץ 2019

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

המערערת
שרה פינטו
ע"י ב"כ: עו"ד משה גלעד
-
המשיב
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד אריק יעקובי

פסק דין

1. לפניי ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (שירותים מיוחדים) מיום 22.1.18, אשר דחתה את ערר המערערת על קביעת הדרג הראשון בנוגע לקצבת שירותים מיוחדים.

רקע עובדתי
2. המערערת הגישה בקשה לקצבת שירותים מיוחדים עקב מגבלותיה הנובעות ממחלת הפוליו (נכותה הרפואית הינה בשיעור של 100%).

3. הוועדה מדרג ראשון אישרה למערערת ביום 10.8.17 זכאות לשירותים מיוחדים
בשיעור 50% ובהתאם לכך, נקבעו למערערת 24 נקודות . על קביעה זו הוגש ערר לוועדה לעררים.
ביום 22.1.18 דחתה ועדת העררים את הערר ו בממצאי הבדיקה הרפואית נרשם כדלקמן
:
"מצב אחרי פוליו
כאבי גב תחתון
פאראפרזיס."

4. בבדיקת פעולות היום יום ADL קבעה הוועדה כדלקמן:
"ניידות בתוך הבית:
הגיעה ישובה על כסא גלגלים לדבריה בבית משתמשת לסירוגין בקביים. נצפתה נכנסת למכונית המשפחתית ללא עזרה בעצמה. מעברים מבצעת בעצמה".

הלבשה:
"על פי תנועות הידיים מרימה מעל לראשה
קיימות יכולות ללבוש ולפשוט חלק עליון זקוקה לעזרה בהלבשה והפשטה של פלג גוף תחתון.
זקוקה לסיוע במידה רבה".

רחצה:
קיימות יכולות לבצע רחצת פנים וידיים.
רחצת גוף יושבת על כסא זקוקה לנוכחות בזמן הרחצה לשמירה מפני החלקה וכן עזרה ברחצה בכפות רגליים.
זקוקה לסיוע מועט.

אכילה:
אוכלת ושותה בעצמה.
זקוקה לעזרה בחימום והגשה.
זקוקה לסיוע מועט.

היגיינה אישית:
שולטת על סוגר הצואה קיימת בריחת שתן משתמשת בפדים שמחליפה בעצמה. בשימוש בשירותים הוועדה מתרשמת כי עצמאית בניידות הפשלה והרמת התחתון והיגיינה אישית.
עצמאית.
סה"כ ניקוד ADL: 16.

השגחה:
אינה זקוקה להשגחה צמודה ומתמדת. לא זקוקה להשגחה.

בבדיקת פעולות משק הבית IADL קבעה הוועדה:
"הכנת מזון:
מסוגלת לאכול מוצר מוכן באריזה פשוטה.
זקוק לסיוע במידה רבה.

הפעלת מכשירים:
עצמאית בהפעלת מכשירים חשמליים.
עצמאית.

אחזקת בית:
זקוקה לעזרה בהחזקת הבית לחלוטין.
תלויה לחלוטין.

טיפול תרופתי:
נוטל תרופות בעצמה מסוגלת להכין תרופותיה.
עצמאית.

קניות:
מסוגלת לתכנן קניות.
זקוקה לסיוע במידה רבה עקב מגבלה פיזית.
זקוקה לסיוע במידה רבה.

סידורים מוסדיים וכספים:
זקוקה לליווי למוסדות.
זקור לסיוע מועט.
סה"כ ניקוד IADL: 8".

5. הוועדה העמידה את הניקוד הכולל של המערערת על סך של 24 נקודות וכך קבעה: "נמצאה תלויה בזולת במידה רבה ברוב הפעולות ברוב שעות היממה. הוועדה דוחה הערר". החלטה זו היא מושא הערעור אשר לפניי.

טענות המערערת
6. טעתה הוועדה לעררים בקבעה בסעיף 6 כי :"פעולות היום יום ADL: נצפתה
נכנסת למכונית המשפחתית ללא עזרה בעצמה. מעברים מבצעת בעצמה". הוועדה לא פירטה על ידי מי נצפתה המערערת, מתי, באיזה אופן, באיזה הקשר, האם היה זה לפני או אחרי בדיקת הוועדה והאם מדובר בדיווח או בסרטון. כמו כן לא ברור האם נערך דיון בוועדה אשר מסקנתו ה יא כי נדרש חוקר או מעקב ו בנוסף לכך, ה דיווח או הרישום, לא הוצג בפני המערערת.

7. לטענת המערערת, מדובר בפגיעה חד משמעית בכללי הצדק הטבעי ובמנהל
תקין להן מחויבת כל ועדה רפואית. בנסיבות אלו, בהן הוועדה קיבלה החלטה
בניגוד לעקרון השקיפות לו מחויבת היא , החלטה אשר אינה מאפשרת התחקות אחר הלך מחשבתה , יש מקום לבטל את החלטת הוועדה ולהורות על כינוס ועדה בהרכב חדש, אשר תדון בערר מלכתחילה.

8. בכל הקשור לסעיף הניידות, טענה המערערת כי הוועדה העניקה אפס נקודות בסעיף זה, רק על סמך אותו רישום לא ברור המתייחס "לכניסה למכונית המשפחתית" "ללא עזרה בעצמה". עוד טענה המערערת, כי גם אם הדבר נכון, לא ברור מדוע לא נקבע כי המערערת זקוקה ל סיוע מועט (4 נק') או רב (8 נק') שכן אין דין כניסה לרכב כדין ניידות עם קביים וכיסא גלגלים במהלך היום.

9. לעניין סעיף ההלבשה, טענה המערערת כי הוועדה הקנתה 8 נקודות בלבד מ אחר והמערערת הרימה את הידיים מעל הראש אולם, לגישת המערערת לא ברור כיצד הרמת הידיים מעל לראש שוללת את העובדה כי יש לה חולשה מתקדמת בגפיים העליונות.

10. באשר לסעיף הרחצה, נטען כי הוועדה הקנתה רק 4 נקודות " זקוק לסיוע מועט" במקום "זקוק לסיוע במידה רבה". לעמדת המערערת, על פי דף העזר לרופא בהערכת תלות מיום 6/15 של הלשכה הרפואית אגף גמלת נכות, תחום נכויות מיוחדות, נקבע כי סיוע קל הוא במצב בו צריך "עזרה בהכנת תנאי רחצה, כניסה לאמבטיה, הדרכה, דרבון" או "מבצע במאמץ או בזמן בלתי סביר". בנסיבות מקרה זה מדובר בשמירה מפני החלקה וכן בעזרה בעת הרחצה עצמה. בהתאם לדף העזר, מצב בו " זקוק לעזרה פעילה ברחצת הגוף, שטיפה וסיבון" מוגדר "כעזרה רבה", ומקנה8 נקודות.

11. בכל הקשור לסעיף ההיגיינה האישית, נטען כי הוועדה הקנתה למערערת אפס נקודות, בעוד בפני הוועדה נטען כי למערערת קיים קושי בניידות וכן בהתאם לדף העזר די בצורך בסיוע בניידות או הלבשה או ניגוב , כדי להקנות 4 נקודות.

12. בכל הקשור לסעיף הפעלת המכשירים, נטען כי הוועדה קבעה אפס נקודות בלבד ולא ברור כיצד, כאשר המערערת היא בעלת 100% נכות רפואית, ובהתאם לטבלת העזר יש להקנות 4 נקודות הואיל והיא מסוגלת להפעיל רק מכשירים קלים לביצוע.

13. כמו כן, לטענת המערערת, טעתה הוועדה בהתעלמה ממכתבו של פרופ'
דודקוביץ, מומחה לרפואה פיזיקלית ושיקום, אשר כתב במכתבו מיום 2.1.18
את הדברים הבאים: "מדובר בחולה עם פוליו עם פגיעה קשה ביותר והחמרה עקב זיקנה ופוסט פוליו. כך שהפכה היום לתלותית ומעשית זקוקה לעזרה מלאה ומקסימלית".

טענות המשיב
14. דין הערעור להידחות הואיל ואין הוא מצביע על פגם משפטי. נימוקי הערעור
מופנים רובם ככולם כנגד ההיבטים המקצועיים בהחלטת הוועדה ואין
להתירם במסגרת הליך זה שעניינו ביקורת שיפוטית בשאלת חוק בלבד.

15. בכל הקשור לסעיף הניידות, החלטת הוועדה נומקה כדבעי ואף תואמת את דברי המערערת לפיהם היא מתניידת באמצעות קביים בתוך הבית. בכל הקשור לרישום אותו ביצעה הוועדה בנוגע לניידות, מדובר בהתרשמות ישירה של חברי הוועדה ופרוטוקול הוועדה מבטא ממצאי הוועדה במסגרת בדיקתה, ישירה או עקיפה. הטענה בדבר פגיעה בכללי הצדק הטבעי הינה טענה חסרת כל בסיס.

16. עוד נטען כי אין שחר לטענה כי הוועדה קיבלה החלטה באופן אשר אינו שקוף, כאשר מלוא הממצאים פורטו באופן מלא בפרוטוקול הישיבה. לא יעלה על הדעת כי הוועדה לא תיתן ביטוי לממצאיה מהם התרשמה באופן בלתי אמצעי.

17. בכל הקשור לסעיף ההלבשה, המערערת עצמה מעידה על יכולותיה בפעולה זו על כן אין מדובר בתלות מוחלטת. כמו כן, ממילא מדובר בקביעה מקצועית בה אין בית הדין מוסמך להתערב.

18. באשר לסעיף הרחצה, הוועדה הבהירה כי קיימות יכולות רחצה למעט כפות הרגליים וכן צורך בסיוע בהיבט ההשגחה. נוכח זאת קבעה כי מידת התלות הינה מינימלית על כן, מדובר בנימוקים המאפשרים להתחקות אחר הלך המחשבה של הוועדה . כמו כן בהיותה ערכאת ערעור אין הוועדה כבולה או מחויבת לחוזרי המשיב וביניהם ל"דף העזר".

19. בכל הקשור לסעיף ההיגיינה האישית, טען המשיב כי טענות המערערת נוגעות לשיקול דעת רפואי, כאשר המערערת עצמה אישרה כי היא עושה שימוש במוצרי הגיינה.

20. באשר להפעלת מכשירים חשמליים, טען המשיב כי המערערת עצמה ציינה בפני הוועדה כי היא עצמאית בהפעלת מכשירים וכן כי היא נוהגת ברכב פעולה המחייבת מיומנות רבה מזו הכרוכה בהפעלת מכשירים חשמליים.

דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
21. סעיף 206( א) לחוק הביטוח הלאומי [ נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן –
החוק) קובע את הזכאות לקצבה בגין שירותים מיוחדים שהם " שירותים
לטיפול אישי בו ולעזרת בית לשירותו האישי ולמשק ביתו". סעיף 206 (ב) לחוק
קובע כי " השתתפות המוסד במתן שירותים מיוחדים לנכה תהיה לפי כללים,
מבחנים ובשיעורים שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה לכלל הנכים
או לסוגיהם". בהתאם הותקנו תקנות הביטוח הלאומי ( ביטוח נכות) (מתן שירותים מיוחדים), התשל"ט- 1978 (להלן - התקנות).

22. תקנה 2 קובעת כי נכה בשיעור של 60% לפחות ( נכות רפואית שאינה כוללת את הליקויים שפורטו בתוספת לתקנות) "התלוי בעזרת הזולת בביצוע פעולות יומיום ברוב שעות היממה עקב נכותו", יהיה זכאי לקצבת שירותים מיוחדים לביצוע פעולות יומיום (" פעולות לבישה, אכילה, שליטה בהפרשות, רחצה, ניידות עצמית בבית והקשור בהן") ולהשגחה (" השגחה ופיקוח על הנכה למניעת סכנה לעצמו ולאחרים").

23. תקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי ( ביטוח נכות) (מתן שירותים מיוחדים),
התשל"ט-1978, קובעת כי הזכאות לקצבת שירותים מיוחדים מותנית בכך שהנכה תלוי בעזרה רבה של הזולת ברוב שעות היממה, בביצוע רוב פעולות היומיום, הכוללות לבישה, אכילה, שליטה בהפרשות, רחצה וניידות עצמית בבית והקשור בהן, או שהוא זקוק להשגחה מתמדת. על פי כללי הזכאות הנוקשים שנקבעו, אין די בתלות בעזרת הזולת על מנת להיות זכאי לגמלה. יש צורך בתלות במידה רבה ( או לחלוטין) בעזרת הזולת, ברוב פעולות היום יום ולא די בתלות חלקית ( דב"ע מט/05-120 המוסד לביטוח לאומי נ קרולה טישלר, פד"ע כא 22).

24. שיעור הקצבה נקבע בתקנה 3 כדלקמן:
"(א) נכה התלוי בעזרה רבה מהזולת בביצוע רוב פעולות היומיום ברוב שעות היממה, זכאי לקיצבה מיוחדת בסכום השווה ל-50% מקיצבת יחיד מלאה.
(ב) נכה התלוי בעזרה רבה מהזולת בביצוע כל פעולות היומיום ברוב שעות היממה, זכאי לקיצבה מיוחדת בסכום השווה ל-105% מקיצבת יחיד מלאה.
(ג) נכה התלוי לחלוטין בעזרת הזולת בביצוע כל פעולות היומיום בכל שעות היממה, זכאי לקיצבה מיוחדת בסכום השווה ל-175% מקיצבת יחיד מלאה".

25. ערעור על החלטת ועדה רפואית לעררים מוגש מכוח סעיף 213 לחוק. כידוע, בית
הדין מוסמך לדון במסגרת ערעור על החלטות ועדות רפואיות לעררים רק
בשאלות משפטיות. עוד נקבע כי במסגרת סמכותו בוחן בית הדין אם הוועדה
טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או
התעלמה מהוראה המחייבת אותה ( ראו-עב"ל 10014/98 יצחק הוד - המל"ל
פד"ע ל"ז 213).

26. כן נפסק כי אחת מהחובות המוטלות על הוועדה הרפואית לעררים בהיותה גוף
מעין שיפוטי היא חובת ההנמקה, אשר הנה חיונית גם על מנת לאפשר ביקורת
שיפוטית של בית הדין על החלטותיה ( ראו-דב"ע ( ארצי) ם/1318-01 עטיה –
המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60; דב"ע ( ארצי) מג/1356 – 01 לביא – המוסד
לביטוח לאומי, פד"ע יז 130).

מן הכלל אל הפרט
27. לאחר שעיינתי בכלל החומר המצוי בתיק ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי
לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל וזאת מהנימוקים המפורטים להלן.

28. סעיף הניידות - מצאתי כי יש מקום לקבל את הערעור בסעיף זה, מאחר
והרישום אותו ערכה הוועדה בסעיף זה, פוגע ביכולת להתחקות אחר שיקול
דעת הוועדה. בסעיף 6 להחלטה כתבה הוועדה כי: "... נצפתה נכנסת
למכונית המשפחתית ללא עזרה בעצמה. מעברים מבצעת בעצמה".

29. הוועדה לא פירטה ולא הסבירה על ידי מי נצפתה המערערת, מתי, באיזה אופן
וכן מהן הפעולות המדויקות אותן ביצעה המערערת במהלך כל הצפייה, עוד
טרם נכנסה למכונית המשפחתית. נוכח זאת, התוצאה היא כי לא ניתן
להתחקות אחר שיקול דעת הוועדה ונימוקיה.

30. זאת ועוד. מהחלטת הוועדה אף לא ניתן לדעת האם אותה תצפית השפיעה על
החלטת הוועדה, כאשר בסעיף בו אזכרה הוועדה את התצפית אשר ערכה ציינה מיד לאחר מכן כי המערערת מבצעת מעברים בעצמה. גם מטעם זה, היה על הוועדה להסביר במפורט מהי הבדיקה/תצפית אשר נערכה ולהציג את ממצאיה על מנת לאפשר למערערת למצות את זכות הטיעון בעניין זה, לבחון את משמעות הממצאים ולאפשר לה לשקול העלאת טיעונים או הצגת מסמכים נוספים. משהוועדה לא פעלה בשקיפות מלאה ולא הקפידה להבהיר למערערת את ממצאיה (אשר לא ברור על ידי מי וכיצד נודעו הם לוועדה) , וכן ליתן לה שהות סבירה להעלאת טיעוניה בטרם תתקבל החלטה בעניינה, התוצאה היא כי החלטת הוועדה בעניין זה בטלה. על הוועדה לחזור ולבצע את בדיקת הניידות למערערת וב טרם תעשה כן, תמסור הוועדה למערערת פירוט של ממצאי התצפית אשר נערכה בענייניה ותאפשר למערערת להתייחס לממצאים אלו.

31. בכל הקשור לסעיף ההלבשה, מצאתי כי קביעת הוועדה בסעיף זה מבוססת
על הבדיקה אותה ערכה למערערת ביחס ליכולתה להרמת ידיים
במהלך הופעתה בפני הוועדה. מדובר בשיקול דעת מקצועי ולא מצאתי כי יש
מקום להתערב בשיקול דעתה המקצועי של הוועדה בעניין זה.

32. בכל הקשור לסעיף הרחצה, עיון בהחלטת הוועדה מעלה כי הוועדה לא
התייחסה לטענת המערערת לפיה זקוקה היא לעזרה בסיבון. קביעת הוועדה כי קיימת יכולת רחצה למעט כפות רגליים וכן צורך בסיוע בהיבט ההשגחה, אינה עולה בקנה אחד עם טענתה זו של המערערת. לפיכך, על הוועדה לבצע בדיקה חוזרת ולהתייחס בהחלטתה גם לטע נת המערערת בדבר הצורך בעזרה בסיבון.

33. בכל הקשור לסעיף ההיגיינה האישית, קביעת הוועדה בסעיף זה מתבססת על קביעת ה בסעיף הניידות על כן ו כפי שפירטתי לעיל, מצאתי כי על הוועדה לשקול שנית את החלטתה בסעיף הניידות. בסעיף ההגיינה קבעה הוועדה כי "בשימוש בשירותים הוועדה מתרשמת כי עצמאית בניידות". בהתאם לכך, יש מקום להחזיר את החלטת הוועדה בסעיף הגיינה לבחינה חוזרת של הוועדה.

34. לא מצאתי כי יש מקום להתערב בשיקול דעת הוועדה בכל הקשור לסעיף הפעלת
המכשירים, מאחר ומדובר בשיקול דעת סביר. אוסיף, כי מצאתי טעם בנימוק אותו פירטה הוועדה, לפיו המערערת עצמה ציינה בפניה כי היא נוהגת ברכב ועל כן המדובר בפעולה הדורשת מיומנות רבה של הפעלת מכשיר, פעולה אותה מצליחה המערערת לבצע.

35. בדומה, אין המשיב מחויב לפעול בהתאם להנחיות דף העזר או בהתאם למכתבו
של הרופא אותו הציגה המערערת על כן, טענות המערערת בעניינם אלו, דינן להידחות.

סוף דבר
36. ערעור המערערת מתקבל בכל הנוגע לניידות, רחצה והגיינה אישית. הערעור
נדחה בכל הנוגע להלבשה והפעלת מכשירים. לפיכך, עניינה של המערערת יוחזר לוועדה אשר תפעל לפי האמור בסעיפים 30, 32, 33 לעיל.

37. לאור תוצאת ההליך, יישא הנתבע בהוצאות המערערת בסך של 2,500 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום.

לצדדים זכות לבקש מבית הדין הארצי לעבודה בירושלים רשות לערער על פסק הדין תוך 30 ימים מיום המצאת פסק דין זה.

ניתן היום, ה' אדר ב' תשע"ט, (12 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .