הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 64059-06-16

18 מרץ 2019

לפני:

כב' השופטת שרון אלקיים
נציג ציבור (מעסיקים) מר יואל אופיר

התובע
יהונתן גרליץ
ע"י ב"כ: עו"ד ברק טל-אור
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד שירה צמיר

פסק דין

1. לפנינו תביעתו של מר יהונתן גרליץ (להלן – התובע) נגד המוסד לביטוח לאומי (להלן – הנתבע או המוסד) לביטול החלטת הנתבע השוללת את תושבותו בישראל וכתוצאה מכך, שלילת זכויות סוציאליות המגיעות לו כאזרח ותושב מדינת ישראל.

2. ואלה העובדות כפי שהן עולות מכתבי הטענות התצהירים והעדויות שהובאו לפנינו:
א. התובע אזרח ישראל יליד שנת 1949, גרוש ואב לשלושה ילדים. שניים מילדיו מתגוררים בישראל ואחד מהם מתגורר בגרמניה.
ב. התובע, פיזיקאי במקצועו כותב וממציא פטנטים בתחום המכשור הרפואי.
ג. החל משנת 2000 שהה התובע רוב זמנו בחו"ל. התובע הגיע לביקורים בישראל במהלכם לן בבית מלון באזור השרון או אצל ילדיו.
ד. התובע מייסד ובעל מניות בחברת גלוקוויסטה, חברת הזנק (startup) שהוקמה בשנת 2006 בארה"ב לצורך פיתוח פטנט שהומצא על ידי התובע (להלן – גלוקוויסטה).
ה. חברת טופו הנדסה בע"מ הוקמה בשנת 2004, לאחר מספר חודשים מהקמתה שונה שמה ל- J.U.T הנדסה בע"מ (להלן – חברת J.U.T). חברה זו היא חברה ישראלית ומר אלכסנדר אוסטריצקי הוא המנכ"ל ובעל מניות בה (להלן – מר אוסטריצקי). חברת J.U.T היא למעשה החברה המפתחת את הפטנט בפועל ולבסוף, נרכשה על ידי גלוקוויסטה.
ו. התובע קיבל שכר מחברת J.U.T שעמד תחילה על סך של 4,000 ₪. החל מחודש דצמבר 2012 עמד שכרו על סך של 4,300 ₪ לחודש, ובחודש דצמבר 2015 עמד שכרו של התובע על סך של 10,900 ₪ לחודש.
ז. ביום 24.11.14 התקבלה החלטת המוסד השוללת את תושבות התובע בישראל (להלן – החלטת המוסד), בזה הנימוק:
"על פי המידע והממצאים שבידי המוסד לביטוח לאומי הפסקת, לכאורה, להיות תושב ישראל בתקופה המפורטת להלן:
מתאריך: 04/12/2006 ואילך.
הואיל ועזבת את הארץ והינך שוהה בחו"ל.
לפיכך לכאורה, אינך מבוטח על פי חוק הביטוח הלאומי ועל פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי בתקופה שפורטה לעיל."

ח. ביום 15.1.15 מילא התובע "שאלון לקביעת תושבות לשוהה בחו"ל" (להלן – שאלון התושבות) אליו צורף אישור מאת מר אוסטריצקי כי התובע עובד בחברת J.U.T. וביום 29.1.15 התקבלה השגתו של התובע במשרדי המוסד (להלן – ערעור המוסד).
ט. ביום 10.5.15 וביום 21.5.15 מסר מר אוסטריצקי הודעה לחוקרי המוסד בדבר העסקת התובע.
י. ביום 1.7.15 נשלח לחברת J.U.T (טופו הנדסה בע"מ) מכתב בו נשללו יחסי עובד ומעסיק בין חברת טופו הנדסה בע"מ לתובע בזו הלשון:
"1. על פי הנתונים שבידינו דיווחת על מר יהונתן גרליץ, ת.ז..... כעובד/ת שכיר/ה בתקופה מ- 01/2007 עד 05/2015.
2. לאחר בדיקה שערכנו, התברר כי מר יהונתן גרליץ איננה/ו עונה על הגדרת "עובד" (שכיר), שבסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה 1995, מהנימוקים המפורטים להלן, כולם או חלקם:
סוג העבודה ו/או היקף שעות העבודה ו/או ימי העבודה ו/או גובה התמורה אינו ריאלי וסביר ביחס לסוג העבודה, ו/או מצביעים על כך שאין מדובר במסגרת קשר חוזי להסדרת זכויות וחובות בין עובד ומעביד, ו/או מצביעים על כך שהעבודה מבוצעת במסגרת עזרה הדדית טבעית בין בני משפחה ו/או בין חברים, ואין המדובר בעבודה נחוצה ו/או חיונית באופן כזה, שהיו מעסיקים עובד אחר בשכר.
3. כדי שניתן יהיה לבחון אם מגיעים החזרי דמי ביטוח לתקופה זו, הינך מתבקש להמציא אישור ממס הכנסה כי הוצאות השכר הופחתו (ההחזר כפוף לתקופת התיישנות)."
יא. מכאן התביעה שבפנינו.

3. העדים והראיות:
התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ומטעם מר אוסטריצקי.

4. תמצית טענות הצדדים:
א. לטענת התובע, הוא שליח של חברה ישראלית בחו"ל ומבצע את תפקידו כיועץ בחברה לאורך כל זמן שהייתו בחו"ל. שהיית התובע בחו"ל היא בבחינת כלי בלבד לשם קידום פרויקטים ופטנטים אותם הוא מלווה כיועץ החברה. התובע לא שהה בחו"ל באופן רציף לאורך כל התקופה הרלוונטית, באופן שהתובע חוזר לישראל ושוהה בה לעיתים קרובות לצרכי עבודתו ולצרכיו האישיים והמשפחתיים ואף מחזיק בשני חשבונות בנק פעילים, קרנות פנסיה ובפוליסות ביטוח בישראל. התובע שוכר ביחד עם בתו ומשפחתה בית במושב חגור באזור השרון. לתובע בן נוסף המתגורר בישראל. נוכח כל האמור, החלטת המוסד לביטול תושבות התובע בישראל היא שגויה ויש לבטלה. החלטת הנתבע התקבלה בשיהוי רב רק בשנת 2014 ובאופן רטרואקטיבי החל מחודש דצמבר 2006 כאשר במהלך כל תקופה זו שילם התובע מדי חודש בחודשו דמי ביטוח למוסד. בהיות התובע אזרח ישראל, הנטל להוכיח כי הוא אינו תושב ישראל מוטל על כתפי הנתבע.

ב. לטענת הנתבע, החלטת הנתבע בדבר שלילת תושבות התובע נשלחה אליו ביום 24.11.14. התקופה שעמדה לרשות התובע להגשת תביעתו היא בת 12 חודשים ותביעתו הוגשה בחודש מרץ 2016 ובחלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בתקנה 1(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (מועדים להגשת תובענות), תש"ל-1969. נוכח זאת, דינה של התביעה להידחות. לגופו של עניין טען הנתבע כי ביום 24.10.14 הודע לתובע על הפסקת מעמדו כתושב ישראל החל מיום 4.12.06. התובע לא הוכיח כי מרכז חייו בישראל בהתאם לסעיף 1 לפקודת מס הכנסה, התשכ"א – 1961. בבדיקה שערך הנתבע בביקורת הגבולות עולה כי לאורך השנים 2001-2015 שהה התובע בחו"ל 90% מהזמן.

דיון והכרעה:

האם בדין נשללה תושבות התובע?
מסגרת נורמטיבית
5. חוק הביטוח הלאומי אינו מגדיר את המונח "תושב ישראל". המבחן העיקרי לבדיקת מבחן התושבות הוא הדרישה לקיום מרכז חיים ומירב זיקות לישראל. מבחן זה ממחיש את התפיסה הטריטוריאלית של חוק הביטוח הלאומי.
בהקשר למבחן זה נקבע כי הוא נחלק לשני היבטים: ההיבט האובייקטיבי הבוחן למעשה את זיקתו הפיסית של אדם לישראל, וההיבט הסובייקטיבי הבוחן את כוונתו של האדם והיכן הוא רואה את מרכז חייו במובחן משהות ארעית או זמנית.
בבוא בית הדין לבחון היבטים אלה עליו לתת את הדעת לכלל הנסיבות העובדתיות ובכללן: זמן השהייה בישראל בתקופה הרלוונטית, קיומם של נכסים בישראל, מקום המגורים הפיזי, המקום בו מתגוררת משפחתו ובו לומדים ילדיו, אופי המגורים, קשרים קהילתיים וחברתיים, מקום העיסוק וההשתכרות, מקום האינטרסים הכלכליים, מקום פעילותו או חברותו של האדם בארגונים או במוסדרות, מצגים של האדם עצמו אשר יש בהם כדי ללמד על כוונותיו, ומטרת השהייה מחוץ לישראל. הבחינה צריכה להיעשות עת נותנים את הדעת לסגנון החיים המשתנה ולאופי המשתנה של "תושבות" בהתאם לגיל המבוטח.

6. בית הדין הארצי בעב"ל 39020-11-13 גאסר עטאללה נ' המוסד לביטוח לאומי (25.6.18) הדגיש כי "במקרים רבים בהם נזקק בית הדין להכריע בשאלת תושבותו של מבקש גמלה, השאלה בדבר מקום מגוריו היא השאלה המרכזית השנויה במחלוקת, ועל פיה תוכרע שאלת התושבות. זאת, נוכח העובדה שמקום המגורים מצביע על זיקה מרכזית ומשמעותית בבחינת מרכז חייו של מבקש גמלה" (עב"ל 190/99 רחמיאן – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לו 548 (2001); עב"ל 48134-10-12 המוסד לביטוח לאומי – יאסמין מחרום (3.11.14), להלן – עניין מחרום; עב"ל 65521-09-14 נג'אתי קואס – המוסד לביטוח לאומי (27.3.17))."
עוד קבע בית הדין הארצי כי "יש להוכיח מגורים של קבע במדינת ישראל לצורך תושבות. לא די במקום העבודה של המערער, מקום מגורי המשפחה המורחבת, תשלום דמי הביטוח הלאומי ובעובדה שילדיהם לומדים בבית ספר בירושלים בכדי להפכם לתושבי ישראל".

7. נטל השכנוע בתביעות מסוג זה מוטל על כתפי המוסד לנוכח העובדה כי התובע היה תושב ישראל לפני התקופה הרלבנטית, לגביה נשללה תושבותו, ובלשון בית הדין הארצי:
"נטל ההוכחה בשאלת תושבות לצורך קבלת גמלה מן המוסד, צריך להיקבע על פי המצב עובר לתקופה הנתבעת הרלבנטית. כלומר, אם לפני התקופה הרלבנטית היה התובע תושב ישראל, הרי שחובת ההוכחה תוטל על כתפי המוסד להראות כי העתיק את מרכז חייו אל מחוץ לתחומי מדינת ישראל בתקופה הרלבנטית; אולם, במקרה שבו לפני התקופה הרלבנטית לא היה התובע תושב ישראל, עליו יוטל נטל ההוכחה להראות כי שב להתגורר בתחומי מדינת ישראל בתקופה הרלבנטית"

מן הכלל אל הפרט

8. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים ומכלול הראיות והעדויות שהוצגו בפנינו הגענו למסקנה כי דין התביעה להידחות ונביא טעמינו להלן.

9. בענייננו, אין מחלוקת כי התובע היה תושב ישראל טרם שלילת תושבותו על ידי המוסד ולכן, נטל ההוכחה מוטל על כתפי המוסד.

10. הנתבע, הציג בפנינו תדפיס "מופעי ביקורת גבולות" מרשות האוכלוסין וההגירה , לפיו החל משנת 1999 שהה התובע ברוב הזמן מחוץ לישראל באופן שבשנת 2002 הגיעה שהייתו של התובע מחוץ לישראל ל- 91% מהשנה. בשנים שלאחר מכן, שהה התובע בחו"ל בממוצע כ-90% מהזמן. כך, שלא יכול להיות חולק בין הצדדים כי התובע מתגורר מחוץ לישראל ובמקרה דנן, בסין.

11. השאלה הנשאלת היא מהן מירב הזיקות לפיהן יש לראות בתובע תושב ישראל.
לתובע, אין נכסים בישראל. בעת ביקורי התובע בישראל שהה במלון באזור השרון. התובע העיד בפנינו כי הוא שוכר דירה ביחד עם בתו ומשפחתה בישראל ואף הציג בפנינו חוזה שכירות הנושא את שמו בנוסף על שמותיהם של בתו ובעלה. התובע העיד בפנינו כי הוא שוכר עבור בתו בית במשך 3 שנים אולם הציג בפנינו חוזה שנחתם רק משנת 2017 ומבלי שהציג הסכמי שכירות הקודמים לשנה זו.
עצם הטענה כי התובע מתגורר עם בתו אין בה ממש שכן, מרישום רשות האוכלוסין וההגירה עולה כי התובע שוהה בישראל זמן קצר במהלך השנה ואנו סבורים כי יש לקבל את טענת הנתבע כי בעת ביקורי התובע בישראל הוא שוהה אצל מי מילדיו חלף השהייה בבית מלון.
זאת ועוד, מעבר לשכירת הדירה עבור בתו, טען התובע כי יש לו חשבונות בנק בישראל וקופות פנסיה המנוהלות בישראל. ואולם, לדידנו אין בכך כדי להעיד כי מרכז חייו של התובע בישראל.

12 נוכח כל האמור אנו קובעים כי מן ההיבט האובייקטיבי מרכז חייו של התובע בסין.
האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לחברת J.U.T?
13. התובע טען כי זיקתו לישראל היא עצם היותו שליח חברת J.U.T בסין וכי הוא נמצא בסין לשם ביצוע עבודתו בחברה.

אשר לדעתנו ייאמר, כי לא הוכח בפנינו כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין התובע לחברת J.U.T וכי הוא שליח מטעמה. ונבהיר עמדתנו להלן.

14. ראשית, מר אוסטריצקי נדרש למסור הודעה אצל חוקרי הנתבע שם נשאל האם התובע הוא למעשה שליח החברה בסין וזה העיד כדלקמן:
"ש. האם שהותו בסין של יונתן גרליץ היא בשליחות מטעם החברה?
ת. לא. לא באופן.. איך להגיד. לא שאנחנו שלחנו אותו לעשות שם... זאת האמת..."

ובהמשך:
"ש. האם חברת J.U.T שלחה את יהונתן גרליץ לסין?
ת. לא."

15. דברים אלה מתיישבים עם עדותו של התובע עת נשאל בחקירתו כיצד החל לעבוד בחברת J.U.T וזה השיב כדלקמן:
"זו קבוצה של מהנדסים שעבדה קודם בחברת סאט שאני הייתי אחד ממנהליה ולמעשה אני גייסתי שם את רוב האנשים בזמנו הכנסתי אותם לעבודה והיתה קבוצת הנדסה מעולה שקשה למצוא כמוה וכשחברת סאט לא היו לה אמצעים יותר ביקשתי מהמהנדסים שיקימו חברה נפרדת והם הקימו את חברת J.U.T, אני עבדתי איתם הרבה שנים בתור מנהל סאט,
ש. היית מנכ"ל סאט?
ת. תקופה קצרה מאד. הייתי יותר המנהל הטכני, מנהל הנדסה. אחרי זה סאט נכנסה להסדר נושים ואני הייתי אחד המנהלים ומוניתי למנהל מיוחד ובית המשפט אישר את העברת קווי הייצור לסין וגם אני עברתי.
....
ש. אתה שותף
ת. לא. סאט תחת הסדר נושים לא פעילה. אני מפעיל את הקווים, אני משגיח על הקווים, שמופעלים ע"י קבלן משנה סיני. הוא משלם לי.
ש. אתה חי בתקופה הזאת בסין.
ת. כן. אני משלם את הכספים בהסדר נושים בארץ."

הנה כי כן, מעדות התובע עולה כי התובע עבר להתגורר בסין לאור העברת קווי הייצור של חברת סאט (שתובע הוא חלק מבעליה ומנהלה). יוצא אם כן, כי מעבר התובע מישראל לסין התבצע ללא כל קשר לחברת J.U.T ועוד קודם להקמתה.

16. שנית, התובע הוא ממייסדי חברת גלוקוויסטה, בעל מניות וחבר דירקטוריון בה. חברה זו הוקמה לצורך פיתוח פטנט שהומצא על ידי התובע ונמצא בבעלותו. גלוקוויסטה התקשרה עם חברת J.U.T על מנת שהאחרונה תפתח את הפטנט בישראל.
התובע מצידו לא נתן הסבר מספק לשאלה מדוע הוא מועסק על ידי חברה ישראלית בעודו בעל הפטנט וחלק מבעלי המניות בחברה אמריקאית המקבלת שירותים מהחברה הישראלית, מלבד הטענה כי דירקטורים לא מקבלים שכר אלא מקבלים הוצאות מחייה בסין. הסבר זה לא מניח את דעתנו בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בין התובע לחברת J.U.T .
כאן המקום לציין כי תמוה הדבר כיצד זה שהתובע לא טרח לפרט בתצהירו כי הוא אחד ממייסדי גלוקוויסטה, חבר דירקטוריון ובעל מניות.

17. מדברים אלה לעיל ומחקירת התובע עולה כי החברה שמימנה את שהות התובע בסין היא למעשה חברת גלוקוויסטה. כך, שחברת J.U.T לא שילמה לתובע דבר כדוגמת, טלפון, אינטרנט, מחשב, טיסות או כל הוצאה אחרת מלבד אותם 4,300 ₪. לטעמנן, יש בכך כדי להעיד על היעדר קיום יחסי עובד ומעסיק בין התובע לחברת J.U.T שכן, ככל שהתובע היה שלוח של החברה בסין הרי שזו הייתה נושאת במחייתו ובהוצאותיו כפי שמקובל לעשות במקרים מעין אלה.

18. הסבר נוסף שסיפק התובע להעסקתו על ידי חברת J.U.T , כי הייתה דרישה חד משמעית מחברת גלוקוויסטה להעסקתו שאם לא כן הפרויקט לא היה מגיע לארץ. גם הסבר זה אינו מניח את דעתנו שכן, כאמור, התובע הוא חלק ממייסדי חברת גלוקוויסטה, מבעלי המניות בה ו חבר דירקטוריון כך, שהוא חלק ממקבלי ההחלטות בחברה וברור כי גלוקוויסטה ששכרה את שירותיה של חברת J.U.T תרצה את שירותיו של התובע בהיותו חלק מהבעלים של גלוקוויסטה בהיותו בעל הפטנט וממציאו.

19. שלישית, גם מבחינת מבחן השליטה והפיקוח ומבחן אמצעי הייצור לא הוכח בפנינו כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לחברת J.U.T. לחברה לא היה כל פיקוח על שעות עבודתו של התובע. כך למשל העיד בפנינו התובע "לאף עובד בחברת הייטק אין דבר כזה כמו שאמרת. אני מדבר על החברה שלנו לא היו שעות וימים קבועים". למעלה מכך, מר אוסטריצקי מסר בהודעתו אצל הנתבע כי אין כלל רישום לגבי ימי העבודה של התובע "והוא גם לא חייב לעבוד".
עוד טען מר אוסטריצקי בנוגע להיקף משרתו של התובע כי "קצת קשה להגדיר מדויק כי לפעמים אין הרבה עבודה ולפעמים יש עומס גדול.... זה לא כמו עובד שמגיע ועובד מ- 8:00 ועד 16:00".
כאמור, חברת J.U.T לא סיפקה לתובע את אמצעי הייצור לעבודתו כגון, מחשב, טלפון, אינטרנט וכיו"ב.
זאת ועוד, באשר לקביעת גובה שכרו של התובע העיד מר אוסטריצקי בחקירתו אצל הנתבע כי שכרו של התובע נקבע משום ש"זה מה שהוא (היינו, התובע – הערת המותב) חשב שהוא צריך לקבל עבור הדברים שהוא עושה" מנגד, עת נשאל התובע מדוע שכרו נקבע דווקא על סך של 4,300 ₪ לחודש הוא השיב כי "אלכס אמר שזה מה שנשאר מהתקציב שגלוקוויסטה נתנה לו".
סתירות אלה, פוגעות במהימנות גרסתם של התובע ומר אוסטריצקי. לא סביר בעיננו כי שכרו של התובע, המהווה למעשה שכר מינימום, משקף שכר של יועץ המבצע שליחות עבור חברה בחו"ל ואנו סבורים כי שכרו של התובע לא מהווה שכר ריאלי ביחס לעבודה הנטענת.

20. רביעית, התובע לא סיפק כל הוכחה לביצוע עבודה בפועל. לטענת התובע, הוא זה שקישר בין חברת J.U.T לספקים בסין ואולם, מעדותו של מר אוסטריצקי עולה כי התשלום לאותם ספקים בוצע על ידי חברת גולקוויסטה ולא על ידי חברת J.U.T , שלמענה כביכול ביצע התובע את עבודתו. יהיה נכון להביא להלן את דברי מר אוסטריצקי כלשונה:
"ש. אתה סיפרת שהתובע עושה משלוחים מסין עבור J.U.T?
ת. זה לא בדיוק משלוחים, הוא עוזר לנו למצוא את הספקים של כל מיני רכיבים ולפעמים הוא גם מבצע משלוחים, אך ברוב המקרים הוא עוזר עם ההזמנה, אחרי זה משלוחים או שהספק. התשלום מתבצע מגלוקוויסטה ישר לספק, זה היה התנאי של גלוקוויסטה מהתחלה. היה הסכם איתה שכל ההזמנות מחו"ל הם עושים הזמנה ממנה ומשלמים ישר. לא באמצעות התובע. הוא רק עוזר למצוא את הספק, לעשות איתו את המו"מ, לבדוק את טיב עבודתו.
ש. אז למעשה התובע נותן שירותים לגלוקוויסטה. מה הוא נותן לך?
ת. סה"כ אנו עובדים גם בשביל גלוקוויסטה. אני מגדיר לו מה אנו רוצים. אנו מנצלים את המצב שהוא נמצא בסין כדי לעזור לנו בדברים האלה, כאשר אנו בארץ ולא יכולים למצוא את הספקים האלה. גלוקוויסטה אין לה שום תמיכה טכנית חוץ מ – J.U.T הנדסה."

מעדות זו עולה המסקנה כי התובע למעשה עבד בחברת גלוקוויסטה ולא בחברת J.U.T. זאת ועוד, מר אוסטריצקי העיד בפנינו כי מעת הקמת החברה בשנת 2007 (שאז, גם החלה העסקתו הלכאורית של התובע על ידי החברה) מפתחת החברה שני מוצרים המהווים פטנטים של התובע.
דברים אלה, מביאים אותנו למסקנה כי חברת J.U.T הוקמה בישראל על ידי התובע כחברת שתפקידה לספק שירותים לגלוקוויסטה לצורך פיתוח פטנטים שהוא בעליהם. מכאן, שהנפקת תלושי השכר לתובע היא בבחינת פיקציה שנועדה לשמור על זכויות התובע כתושב ישראל, וכפי שהעיד בפנינו מר אוסטריצקי בסופו של יום הועברו העובדים של חברת J.U.T לחברת גלוקוויסטה משהאחרונה רכשה את חברת J.U.T.

21. חמישית, מבחינת תלושי השכר שהונפקו לתובע עולה כי לתובע לא שולמו כלל זכויות פנסיוניות וסוציאליות כמתחייב מהוראות הדין. כך למשל, לא נצברו לזכות התובע ימי חופשה ומחלה, לא שולמו לו דמי הבראה, לא הופרשו עבורו הסכומים הנדרשים על פי חוק לקופת פנסיה. נוסיף כי לא הובאה בפנינו כל אסמכתה כי השכר שולם בפועל.
לטענת התובע, בתלוש חודש דצמבר 2015 שולמו לו באופן רטרואקטיבי כל הסכומים המגיעים לו בגין הזכויות הסוציאליות שלא השתקפו בתלושי השכר עד לחודש זה. ואולם, באופן תמוה ההפרשים המצוינים בתלוש זה משלימים את משכורת התובע לסך של 10,900 ₪ בדיוק וזה השכר שלטענת התובע הוא קיבל החל מחודש זה. כמו כן, צוין בתלוש השכר כי מדובר למעשה בהפרשי משכורת לחודשים יולי עד נובמבר 2015. לנוכח זאת, לא מקובלת עלינו טענת התובע כי מדובר בהפרשים שהם חלף הזכויות הסוציאליות שהיה על חברת J.U.T לשאת בהן במהלך תקופת העבודה הנטענת שכן, מדובר בתקופת העסקה ארוכה שהחלה לכאורה בחודש ינואר 2007.

22. שישית, מר אוסטריצקי העיד בפנינו כי במהלך תקופת ההעסקה הנטענת הופסק תשלום שכרו של התובע למשך שנתיים, למרות שלא היתה הפסקה בהעסקה. הפסקת שכר זו נערכה לתובע בלבד בעוד שלשאר העובדים שולם שכר. הטענה כי מדובר בעובד החברה מעוררת תמיהות שכן אילו היה התובע עובד בלבד הרי, שזה לא היה מוכן לוותר על שכרו.
מעבר לכך נציין כי התובע לא טרח לפרט בתצהירו כי במשך שנתיים עבד ללא תמורה ואף עניין זה פוגע במהימנות גרסתו.

23. כללו של דבר, חברת J.U.T היא חברה המעניקה שירותי פיתוח לחברת גלוקוויסטה שבבעלות התובע ובינה לבין התובע לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק, והתובע לא מתגורר בסין עקב שליחות מטעם חברת J.U.T.

שיהוי
24. נדחית טענת התובע כי הנתבע השתהה בקבלת החלטתו בדבר שלילת התושבות שכן, תושבות התובע נשללה בחודש דצמבר 2014 החל מיום 4.12.2006 היינו, 8 שנים באופן רטרואקטיבי.
סעיף 76 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 הקובע כדלקמן:
"(א) העובד בחוץ לארץ מבוטח לפי פרק זה אם הוא ומעבידו הם תושבי ישראל וחוזה העבודה נקשר בישראל, או אף אם חוזה העבודה לא נקשר בישראל ובמקום העבודה אין ביטוח נפגעי עבודה חובה לפי החוק ונמסרה הודעה על קיומו של החוזה כפי שנקבע בתקנות.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), אם שהה העובד בחוץ לארץ, תקופה העולה על חמש שנים רצופות, לא יהיה מבוטח לפי פרק זה אם לא התיר השר או מי שהשר הסמיך לכך את ביטוחו בתקופת עבודתו בחוץ לארץ שלאחר חמש השנים."

25. סעיף 76 מלמדנו כי בחינת התושבות מתבצעת בחלוף 5 שנים מעת יציאת אדם, אזרח ותושב ישראל, לחו"ל. בחלוף 5 שנים מתבקש אותו אדם להוכיח למוסד לביטוח לאומי כי יציאתו את הארץ היא זמנית וכי מרכז חייו ממשיך להתקיים בישראל.
כאשר אזרח ישראלי נדרש לעבוד בחו"ל על ידי מעסיקו חובת תשלום דמי הביטוח הלאומי מוטלת על המעסיק. ככל שהמעסיק מבקש להעסיק את אותו אדם מעבר ל-5 שנים הרי שעל המעסיק להגיש בקשה מיוחדת לשם כך.

26. התובע בענייננו התגורר בחו"ל במשך כ- 14 שנים טרם נשללה תושבותו. בכל אותן שנים דיווחה חברת J.U.T כי התובע מועסק על ידה ולאחר שהתברר לנתבע כי התובע שוהה מחוץ לישראל הרי, שנדרש התובע למלא את שאלון התושבות כפי שנעשה על ידו רק בשנת 2015. משהתברר כי בין התובע לחברת J.U.T כלל לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק נשללה תושבותו.
תושבות התובע נשללה רטרואקטיבית ביחס לתקופה בת 8 שנים בעוד שבהתאם לרישום ברשות האוכלוסין וההגירה התובע שהה רוב זמנו בחו"ל החל משנת 2001 לכל המאוחר.
נוכח כל האמור, דינה של טענת השיהוי להידחות.

27. כללו של דבר, התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי מתקיימים בינו לבין חברת J.U.T יחסי עובד ומעסיק דינה של התביעה להידחות.

האם זכאי התובע להחזר דמי ביטוח?
28. אף שעניין זה נכלל במסגרת הפלוגתאות שפורטו בהחלטה מיום 4.12.2017, בכתב התביעה לא דרש התובע החזר של דמי הביטוח ככל שבית הדין יגיע למסקנה כי שלילת תושבותו נעשתה כדין והוא לא טען לעניין זה דבר. הנתבע טוען שאין יריבות בין התובע לנתבע בפלוגתא זו שכן, חובת תשלום דמי הביטוח מוטלת על המעסיק. בשים לב לעובדה שהתובע כלל לא דרש סעד בנושא זה איננו נדרשים לטענה זו שכן, כידוע, אין בסמכות בית הדין לפסוק מעבר לנתבע בכתב התביעה.
בבחינת למעלה מן הצורך נבהיר כי גם אילו התובע היה דורש בתביעתו השבה של דמי הביטוח ששולמו בגינו הרי, שזכות זו קמה למעסיק, אשר נשא בתשלום דמי הביטוח.

האם התיישנה התביעה או חלקה?
29. בכתב ההגנה העלה הנתבע טענת סף שעניינה התיישנות התביעה המתבססת על תקנה 1(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (מועדים להגשת תובענות), תש"ל-1969.
לאור דחיית התובענה לגופה הרי ששאלת ההתיישנות מתייתרת ואולם, בבחינת למעלה מן הצורך, נדון בטענה זו.

30. הנתבע טען כי התביעה הוגשה ביום 29.6.16 בעוד שההחלטה בדבר שלילת התושבות נשלחה ביום 24.11.14. כך, שהתביעה הוגשה בחלוף 12 חודשים מתום המועד להגשת תובענות הקבוע בתקנה 1(ב) לתקנות להגשת תובענות.
לטענת התובע, הוא לא היה מודע להחלטת המוסד בדבר שלילת התושבות עד למועד כתב ההגנה וככל שהוגש שאלון לקביעת תושבות לנתבע, הרי ששאלון זה הוגש ככל הנראה על ידי גרושתו. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענת ההתיישנות שהועלתה על ידי המוסד.

31. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ומכלול הראיות והעדויות שהוצגו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי דין טענת ההתיישנות להידחות ונביא טעמינו להלן.

32. תקנה 1(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (מועדים להגשת תובענות), תש"ל – 1969 קובעת בזו הלשון: "החליט המוסד בתביעה ונמסרה לתובע הודעה על כך, תוגש תובענה לבית הדין לעבודה תוך שניים עשר חודשים מיום מסירת ההודעה לתובע או מיום תחילתן של תקנות אלה, הכל לפי המאוחר יותר."
כידוע, תקופת ההתיישנות נמנית ממועד המצאת החלטת המוסד ולא מהיום בו התקבלה ההחלטה.

33. הנתבע טען כי יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד שליחת החלטתו ביום 24.11.14.

במסגרת החלטת המוסד ניתנה לתובע הזכות להביא בפני המוסד "השגות בכתב על האמור בתוך 45 יום מיום קבלת מכתב זה, ולהמציא טענות והוכחות לעניין תושבותך. לצורך כך יש למלא גם את הטופס המצורף בזה ולהחזירו לסניף יחד עם ההשגה. אם כבר מילאת והגשת את הטופס במוסדנו, בהתייחס לתקופה הנ"ל אין צורך למלאו שוב. עד תום 45 הימים האמורים, לא ישללו זכויותיך על פי החוקים האמורים. אם לא תתקבל אצלנו השגה תוך 45 יום כאמור, יקבל האמור תוקף של החלטה סופית, כלומר, שאינך תושב בתקופה לעיל על החלטה זו תוכל לערער בפני בית הדין לעבודה הסמוך למקום מגוריך, תוך 12 חודשים מתם 45 הימים האמורים.... אם תתקבל השגה כאמור במוסד, יבדוק המוסד טענותיך ויתן החלטה סופית, ועד אז לא ישללו זכויותיך."
ממכתב זה עולה כי לרשות התובע עמדו 45 ימים ממועד קבלת המכתב ולכל הפחות היה עליו לעשות כן עד ליום 8.1.15.

34. במהלך דיון ההוכחות הוצג בפנינו "שאלון לקביעת תושבות- לשוהה בחו"ל". כפי שיובהר להלן טופס זה מולא על ידי גרושתו של התובע המתגוררת בישראל והתובע הודה כי חתם עליו בעצמו. היינו, התובע הגיש השגה על החלטת המוסד כבר ביום 15.1.15 ובמכתב מיום 29.1.15 אישר המוסד את קבלת ההשגה במשרדו וכתב בזו הלשון:
"הנדון: ערעורך על ההחלטה בענין תושבות
הריני לאשר קבלת מכתבך מיום 15.01.2015.
עניינך נמצא בבדיקה. עם סיום הטיפול נודיעך דבר."
יוצא אם כן, כי המוסד קיבל את השגת התובע ולא דחה את השגתו על הסף על אף שחלף המועד להגשתה.

35. מבחינת כלל המסמכים והראיות שהוצגו בפנינו עולה כי ביום 1.7.15 נשלח לחברת J.U.T מכתב השולל את קיומם יחסי העבודה הנטענים בין התובע לחברה. על אף שצוין בסיומו של מכתב זה כי הוא נשלח גם לידי התובע לא הוכח בפנינו כי כך נעשה בפועל ומשכך, יש למנות את תקופת ההתיישנות החל מיום 1.7.15 לכל המוקדם.
כאמור, תביעת התובע הוגשה לבית הדין ביום 29.6.16 כך, שטרם תמה תקופת ההתיישנות הקבועה ב תקנה 1(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (מועדים להגשת תובענות), תש"ל-1969 ודינה של טענה זו להידחות.

36. סיכומו של דבר:
א. התביעה נדחית.
ב. לאור תוצאת ההליך, ישא התובע בהוצאות הנתבעת בסך 3,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל

ניתן היום, י"א אדר ב' תשע"ט, (18 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יואל אופיר
נציג ציבור (מעסיקים)

שרון אלקיים, שופטת