הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 59318-02-17

19 מרץ 2019

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסי אביבי

התובעת
הלל סלע
ע"י ב"כ: עו"ד ינון תמרי
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד לירון דגון

פסק דין

1. השאלה הדרושה להכרעתנו בהליך זה היא האם יש לבטל את החלטת הנתבע מיום 8.11.16, על פיה אין לכלול את סכומי האש"ל א שר שולמו לתובעת כחלק משכרה.

רקע עובדתי
2. התובעת ילידת 1982 , עבדה במועדים הרלבנטיים לתביעה כדיילת בחברת " אל על" - נתיבי אוויר לישראל בע"מ ( להלן: "אל על"). לתובעת שולם שכר שקלי, ובנוסף שולם לתובעת תשלום אש"ל חודשי דולרי.

3. ביום 14.1.14 הגישה התובעת תביעה לתשלום דמי פגיעה והודעה על פגיעה בעבודה, בגין תאונה מיום 17.10.13.

4. ביום 12.8.15 הכיר הנתבע בפגיעה כתאונת עבודה, כאשר הפגיעות אשר הוכרו הן ליקוי שמיעה וטנטון באוזן.

5. ביום 13.6.16 התכנסה ועדה רפואית וקבעה לתובעת נכות צמיתה בשיעור של 14.5% החל מיום 18.11.13.

6. ביום 8.11.16 החליט הנתבע, בתשובה למכתב ב"כ התובעת, כדלקמן:
"מאשר קבלת מכתבך מיום 4/9/2016 .
לצערי לא ניתן לכלול את סכומי האש"ל זאת מאחר ואין הם מופיעים בתלוש המשכורת ולא שולמו דמי ביטוח בעבורם".

7. ביום 2.1.17 הודיע הנתבע לתובעת כי הגמלה אשר שולמה לה, חושבה לפי שכרה בשלושת החודשים אשר קדמו לפגיעה ביום 18.11.13, ועומדת על סכום של 17,853 ₪. כמו כן, הודיע הנתבע לתובעת כי היא זכאית להפרשי תשלום עבור תקופה קודמת ולתשלומים חד פעמיים, בסך של 28,337 ₪.

8. במהלך ההליך, הודיע הנתבע כי מבוצעת ביקורת ניכויים של רשויות מס הכנסה בחברת " אל על", הדנה גם בסוגיה האם תשלום אש"ל חו"ל המשולם על ידי " אל על" לדיילי אוויר ייחשב כשכר. במסגרת הודעתו הבהיר הנתבע כי ההחלטות אשר יתקבלו בביקורת ניכויים של רשויות מס הכנסה, מחייבות את הנתבע. לפיכך, ביקש הנתבע לעכב את ההליכים בתיק עד לקבלת תוצאות הביקורת. בדיון אשר התקיים ביום 26.11.17 , הסכימה התובעת לעכב את ההליך עד למתן עמדת רשות המיסים.

9. בהמשך ההליך, הודיע הנתבע כי לא ידוע לו מתי תינתן הכרעת רשות המיסים. נוכח הודעתו זו ולאור בקשת התובעת לחידוש ההליך, חודש ההליך.

10. בהמשך לבקשת התובעת, ניתן ביום 12.8.18 צו המופנה כנגד חברת " אל על", המורה לחברה להנפיק אישור בדבר סך שעות שהייה וסך שעות טיסה של התובעת בכל יום בחודשים יולי - אוקטובר 2013 וכן את סכום דמי האש"ל אשר שולם לתובעת בגין שעות אלה. ביום 11.10.18 הוגשו המסמכים המבוקשים על ידי חברת " אל על" והומצאו גם לתובעת.

11. ביום 2.12.18 הודיע הנתבע כי התקבלו תוצאות הבדיקה של חברת אל על ובהתאם לכך, לא חל שינוי בעמדתו לפיה יש להורות על דחיית התביעה: "עמדת חברת אל על והדוחו"ת שצורפו לה הועברו לאגף ביקורת ניכויים אצל הנתבע. בימים אלה, ייסגר דו"ח ביקורת ניכויים מול חברת אל על במסגרתו אין כל חיוב בגין " אש"ל חייב" של הדיילות. זאת מאחר וסכומי האש"ל המשתלמים לדיילות על ידי " אל על" נמוכים ואינם עוברים את דרגת הפטור של רשות המסים. לפיכך, אין שינוי בעמדת הנתבע ודחיית התביעה בעינה".

טענות הצדדים
12. התובעת טענה כי יש להכיר בתשלום הדולרי כחלק משכרה, מאחר ומדובר בסכום משמעותי מתוך כלל שכרה החודשי. עוד טענה התובעת, כי המשמעות של תשלום אש"ל היא " אוכל, שתיה לינה". חרף זאת, התובעת אינה משלמת על לינה, מאחר והיא ישנה בבתי מלון על חשבון " אל על", כאשר בחלק מהמלונות הלינה כוללת גם ארוחת בוקר על כן, גם מטעם זה יש להכיר בתשלום כחלק מהשכר.

13. התובעת הוסיפה, כי בהודעת הנתבע לא הייתה התייחסות לדו"ח שעות הטיסה ותשלום האש"ל אשר הומצא על ידי " אל על" אלא רק להחלטת רשות המיסים. התובעת הפנתה לפסיקת בית הדין הארצי בעניין עבל ( ארצי) 48350-06-11 המוסד לביטוח לאומי נ' נעמי דביר (פורסם בנבו, ניתן ביום 13.11.12; להלן עניין דבירי), וטענה כי יש להקיש מעניין זה לעניינה. לאור האמור, ביקשה התובעת כי בית הדין יקבע כי תשלום האש"ל אשר שולם לה ייחשב כחלק משכרה לצורך קביעת נכותה ודמי הפגיעה המשולמים לה.

14. הנתבע טען מנגד כי תשלום אש"ל מהווה הוצאה מוכרת על ידי רשות מס הכנסה, על כן אינו עונה על הגדרת "שכר עבודה" על פיו יש לחשב את דמי הפגיעה. בהתאם לתקנות מס הכנסה, ניתן להכיר בהוצאות עד 75$ ליום ( ובמדינות מסוימות ניתן לשלם תוספת של 25%) , על כן הוצאה זו אשר שולמה לתובעת אינה בגדר שכר. לעמדת הנתבע תשלום שסווג כתשלום אש"ל חו"ל בהתאם לפקודת מס הכנסה, לא ייחשב כהכנסה החייבת בדמי ביטוח.

15. הנתבע הוסיף וטען כי מאחר ונקבע בביקורת ניכויים כי אין כל חיוב בגין תשלום אש"ל של דיילי אוויר ,לא מדובר בחלק מהשכר הקובע לצרכי ביטוח לאומי. כמו כן, התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי תשלום האש"ל אשר שולם לה עולה מעל תקרת ה"פטור" של 70$ ליום.

16. הנתבע התייחס לנתונים אשר הוצגו על ידי התובעת בכתב התביעה ביחס לחודש 10/13, והציג תחשיב ממנו עולה כי תשלום האש"ל ששולם לתובעת עומד על סכום דומה לסכום המותר בהוצאות , לכן אינו נחשב כשכר. לאור האמור, טען הנתבע כי יש לדחות את תביעתה של התובעת.

דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
17. בהתאם לסעיף 344 לחוק הביטוח הלאומי [ נוסח משולב] - תשנ"ה - 1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי), הכנסתו החודשית של עובד תוכר על בסיס המקורות המפורטים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה.

18. סעיף 2(2)(א) לפקודת מס הכנסה קובע כי הכנסתו החודשית של עובד תהא כדלקמן: " השתכרות או ריווח מעבודה; כל טובת הנאה או קצובה שניתנו לעובד ממעבידו; תשלומים שניתנו לעובד לכיסוי הוצאותיו, לרבות תשלומים בשל החזקת רכב או טלפון, נסיעות לחוץ לארץ או רכישת ספרות מקצועית או ביגוד, אך למעט תשלומים כאמור המותרים לעובד כהוצאה; ...".

19. תקנה 2(2) לתקנות מס הכנסה (ניכוי הוצאות מסוימות), התשל"ב – 1972,
קובעת כי ניתן להכיר בהוצאות של 75$ לכל יום שהייה בחו"ל.
חוזר הנתבע אשר כותרתו "קביעת בסיס וחובת תשלום דמי ביטוח - תשלומי אש"ל חו"ל" מיום 2.6.14, קובע כדלקמן: "מעסיק שהוא תושב ישראל אשר שולח עובד לעבודה בחו"ל, רשאי בהתאם לפקודת מס הכנסה ותקנה (2) לתקנות מס הכנסה...לנכות את התשלומים ששולמו לעובד לצורך הנסיעה והוצאות האש"ל מההכנסה החייבת במס.
כמו כן, בהתאמה, לפי חוק הביטוח הלאומי, סכומים אלו שהותרו על ידי מס הכנסה אינם נחשבים הכנסה בידי העובד אשר חייבת בדמי ביטוח".

20. עוד קובע החוזר כי:" קיימים מצבים בהם מבוטח טוען, כי בסיס ההכנסה שיש לחשב לו את הגמלה צריך לכלול גם את תשלום האש"ל (חלקו או כולו) בטענה כי תשלומי האש"ל הפטור מהווים הכנסת עבודה ממשכורת וזאת בניגוד לדיווח המעסיק כי מדובר באש"ל חו"ל פטור. במקרים אלה יש לבחון האם מדובר בכאמור במסווה ל"שכר אימיתי" ועל כן יש לפעול כדלקמן:
א. דרישה מהמבוטח להמציא תצהיר...
ג. בנוסף לתצהיר, על המבוטח לצרף אסמכתאות....
לאחר קבלת התצהירים על הפקיד לפעול כדלקמן:

  1. העברת כל החומר לאגף ביקורת ניכויים, לביצוע ביקורת כללית אצל המעסיק לבדיקת אמיתות ההצהרה, וכן לבדוק כיצד נהג המעסיק מול עובדים נוספים.
  2. עובד אגף ביקורת ניכויים יעביר המידע לפקיד שומה במס הכנסה בו נמצא תיק הניכויים של המעסיק.
  3. ממצאי הבדיקה יועברו לפקיד הביטוח והגביה ובהתאם לממצאים יקבע הבסיס.
  4. במידה שהבסיס יגדל, יש להעביר דרישה לחיוב המעסיק לפי סעיף 369 לחוק בהתאם לכללים, וכן לחייב את המעסיק בדמי ביטוח בגין ההפרשים.
  5. עד לקבלת החלטה סופית בנושא הבסיס לתשלום הגמלה, הגמלאות ישולמו לפי הבסיס ממנו חושבו דמי הביטוח, היינו הבסיס הנמוך יותר".

21. בעניין גדות, פסק בית הדין הארצי כדלקמן: " לגבי מהותה של " הכנסה" בהקשר זה, נקבעה בחוק הביטוח הלאומי, זיקה בין " הכנסה" שעליה משולם מס הכנסה לפי הפקודה, לבין ה"הכנסה" לצורך חוק הביטוח הלאומי... לענייננו, נציין כי לגבי " עובד", הכלל הוא שדמי ביטוח משולמים על הכנסה מהמקורות שבסעיף 2(2) לפקודה.... .19לגבי " עובד", ההלכה היא כי " לצורך תשלום דמי ביטוח יש להביא בחשבון גם הכנסות שאינן בתחום סעיף 2(2) לפקודה, ועל כן נפסק בזמנו כי על מעביד לשלם דמי ביטוח לאומי בגין גמול מילואים ...
.20באשר לסמכות המוסד בנושא זה, נפסק כי המוסד מוסמך לאבחן בין " אמת" לבין " פיקציה", בבואו לבחון " אם אכן ההכנסה שלה טוענים, היא הנכונה"...
.......
.28כמו כן, יש לבחון במבט רחב את מסכת חקיקת הביטחון הסוציאלי...ראייה שכזו מוליכה למסקנה כי קביעות עובדתיות הנעשות על-ידי רשות מינהלית אחת, על-פי סמכותה שבחוק, ראויות לכיבוד על-ידי רשות מינהלית שנייה, כאשר הנושא הנדון קשור או משותף לפעילויותיהן ולסמכויותיהן של שתי הרשויות. חריג לכך הוא כאשר הרשות המינהלית השנייה הוסמכה במפורש בחוק לחרוג מקביעות אלה או שהוסמכה להבחין הבחנות בתחום שעליו היא מופקדת" (דיון נה/14-0 (ארצי) " גדות" תעשיות פטרוכימיות בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע כ"ח עמ' 514, בעמ' 522).
מן הכלל אל הפרט
22. לאחר ששקלנו את מכלול הטענות, העדות והחומר בתיק, שוכנענו כי דין התביעה להידחות, מהטעמים הבאים:

23. ראשית, הנתבע הוכיח כי פעל בהתאם לחוק ולנהלים. הנתבע העביר את הנושא לבדיקה באגף ביקורת ניכויים ו לאחר ביקורת ניכויים של רשות המיסים, נקבע כי החיוב חל רק על תשלומי אש"ל מעל גובה הפטור הקבוע בחוק. בהתאם לכך, תשלומים אשר נמוכים מסך של 70$ ליום הם בגדר הפטור ואינם נחשבים כחלק מהשכר הקובע לעניין רשות המיסים, גם לא לעניין תשלום הביטוח הלאומי.
התובעת לא הפריכה את טענות הנתבע באשר למסקנות ביקורת הניכויים ואף לא הוכיחה כי שולמו לה תשלומי אש"ל חו"ל מעבר לגובה הפטור.

24. שנית, הוספנו ושקלנו האם יש להכיר בתשלום אש"ל חו"ל כתשלום שכר מוסווה, מאחר ולטענת התובעת, מדובר בתשלום משמעותי לעומת שכרה החודשי והשקלי. אין בידינו לקבל טענה זו, הואיל ומהות תשלום האש"ל אשר שולם לתובעת הוא אכן החזר הוצאות אותן מוציאה התובעת במהלך שהותה מחוץ לגבולות המדינה. לפיכך, גם אם מדובר בתשלום גבוה, אין בכך כדי לשנות את מהות התשלום ולהפכו לשכר.

25. נציין, כי אף בעובדה כי " אל על" שילמה לתובעת תשלומים בגין לינה בחלק מבתי המלון ואף בגין ארוחת בוקר, אין כדי לשנות ממהות תשלום האש"ל, אשר משולם גם בגין הוצאות נוספות אותן נדרשה התובעת להוציא מחוץ לגבולות המדינה, כדוגמת תשלום בגין ארוחת הצהריים וארוחת הערב.

26. באשר לטענת התובעת לפיה הנתבע לא התייחס לדו"ח האש"ל ושעות הטיסה של התובעת אשר התקבל מחברת " אל על", נציין כי הנתבע הבהיר כי מכלול הנתונים בדבר שעות הטיסה ותשלום האש"ל, נבחן על ידי רשות המיסים ומחלקת ניכויים של הנתבע, כאשר מסקנת הבדיקה הייתה כי לא מתקיימת חריגה מהפטור הקבוע בחוק.

27. עוד נזכיר כי נטל ההוכחה מוטל על התובעת. לבקשת התובעת, ניתן צו המורה לחברת " אל על" להנפיק את המסמכים המבוקשים. מאחר ונטל ההוכחה מוטל על התובעת היה עליה להוכיח, באמצעות מסמכים אלו, את טענתה כי תשלום האש"ל אשר שולם גבוה מסכום ה"פטור". מעיון במסמכים אשר הוגשו על ידי חברת " אל על" עולה כי לא ניתן להבין מהם הנתונים המפורטים בהם, מאחר וחלק מהנתונים קטועים. על התובעת היה לברר נתונים אלו ולהוכיח באמצעותם את טענתה בדבר תשלום האש"ל אשר שולם לה.

28. נוסיף כי התובעת אף לא הפריכה את הדוגמא הספציפית אותה הציג הנתבע, ביחס לנתוני חודש 10/13. הנתבע המחיש, באמצעות נתוני שעות הטיסה של התובעת לחודש 10/13, כי תשלום אש"ל חו"ל אשר שולם לתובעת בגין חודש זה, נמוך מגובה הפטור הקבוע בחוק ( ס' 9 לכתב ההגנה, נתוני שעות הטיסה ותשלום האש"ל לחודש 10/13, פורטו בנספח ג' לכתב התביעה). התובעת לא הפריכה את תחשיב הנתבע בעניין זה .

29. שלישית, לא מצאנו כי היה בעדות התובעת כדי לחזק את טענותיה. כמו כן שקלנו את טענת התובעת כי יש להקיש מעניין דביר לענייננו אולם, אין בידינו לקבל טענה זו, מאחר ומדובר בנסיבות עובדתיות שונות. בעניין דביר הוכח כי מדובר בתשלומים אשר עמדו על למעלה מכפלים משכר העבודה אשר שולם. כמו כן, בעניין דבירי דובר בתשלום ששולם, ואף היה צפוי להשתלם, באופן קבוע, ללא כל תנאי וזאת כאשר העובד אכל ולן באתר מבלי שנשא בתשלום כלשהו עבור עלות האוכל או הלינה. נוכח זאת, אין בידינו להקיש מעניין דבירי לנסיבות מקרה זה.

סוף דבר
30. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.
אין צו להוצאות.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ב אדר ב' תשע"ט, (19 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור מעסיקים מר יוסי אביבי

רוית צדיק, שופטת,
סגנית נשיאה