הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 55860-09-17

24 מאי 2019

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין

התובעת
רוני כהן
ע"י ב"כ: עו"ד שרון אשל איילון
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד אירית רייכנברג

פסק דין

התובעת מערערת בתביעתה זו אחר החלטת הנתבע אשר דחה את תביעתה לקבלת גימלת שמירת הריון מן הטעם, שענינה של התובעת אינו עונה לתנאי הזכאות הקבועים בסעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן – "החוק").

טענות הצדדים

1. התובעת היא ילידת 1985 ועובדת "כמפתחת הדרכה וכמדריכה בפועל של קבוצות. מתוקף תפקידה היא נדרשת לישיבה ממושכת מול מחשב, להסתובב בארץ, להדרכות ולעמוד מול כיתות וצוותים" (ר' סעיף 5 לכתב התביעה).

2. התובעת טענה, כי סבלה במהלך ההריון מ"סימפיזיוליזיס אשר הינו מונע תזוזה", מצב נדיר שעלול לגרום לסיכון חיי העובר והאם (ר' סעיף 3 לכתב התביעה).

3. רופאה של התובעת קבע, כך על פי כתב התביעה, כי ישיבה ממושכת, נהיגה והליכה עלולים "לגרום לחסימה קשה ומסוכנת והחמרה במצב" (ר' סעיף 4 לכתב התביעה). במצבה הרפואי סבלה התובעת מכאבים, מוגבלות פיזית ונדרשה להישאר במנוחה כדי למנוע את החרפת מצבה הרפואי. עקב מצבה הרפואי הועמד הריונה בסיכון.

4. לטענת הנתבע בדין נדחתה תביעתה של התובעת לקבלת גימלת שמירת הריון שכן "גימלת שמירת הריון ניתנת במצב הרפואי הנובע מההריון ומסכן את האם או העובר; על פי תיקה הרפואי של התובעת מצבה הרפואי לא עונה להגדרות סעיף 58 לחוק (ר' סעיף 7 לכתב ההגנה).

5. עוד טען הנתבע, כי תביעת התובעת נבחנה על ידי רופא הנתבע לאחר שנדחתה על ידו, אך הוחלט שלא לשנות את החלטתו הראשונית של הנתבע ולדחות את תביעתה (ר' סעיפים 7ו'-7ז' לכתב ההגנה).

דיון והכרעה

6. סעיף 58 לחוק קובע:

"שמירת היריון" – היעדרות מעבודה בתקופת ההיריון המתחייבת בשל אחד מאלה:
(1) מצב רפואי הנובע מההיריון והמסכן את האישה או את עוברה, הכל בהתאם לאישור רפואי בכתב;
(2) סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה מסכנים את האישה בשל היותה בהיריון, או את עוברה, לפי אישור רפואי בכתב, ולא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה".

7. ביום 23.8.2018 מונה, בהסכמת הצדדים, מומחה רפואי לבחינת הקשר הסיבתי בין מצבה הרפואי הנטען של התובעת לשמירת ההריון בה היתה מצויה. להלן תפורטנה העובדות והשאלות שהוצגו למומחה:

"3. העובדות
להלן עובדות המקרה:
3.1 התובעת הינה ילידת 3.8.1985.
3.2 התובעת הגישה תביעה לשמירת הריון ביום 2.4.2017

4. השאלות
המומחה מתבקש להשיב על השאלות הבאות:
4.1 האם מצבה הרפואי של התובעת נובע מההריון ומסכן את התובעת או את עוברה (סעיף 58 (1)).
4.2 לחילופין, האם סוג העבודה, מקום הביצוע או אופן ביצוע העבודה מסכנים את התובעת בשל היותה בהריון או את עוברה (סעיף 58 (2))".

8. ביום 21.9.2018 כתב המומחה בחוות דעתנו כהאי לישנא:

"התובעת סבלה בהריונה ממספר בעיות:
"1) מהקאות – טופלה בעירויי נוזלים
2) אנמיה, טופלה בהתאם
3) "סינפיוליזיס קשה"
"סינפיזיוליזיס" אשר מופיעה במהלך ההיריון גורם לכאבים באזורי עצמות האגן. אזור האגן רגיש מאוד למגע. הכאב יכול להיות מורגש בירכיים, במפשעה, בבטן התחתונה, ויכול להיות מוקרן לגפיים. סינפיזיוליזיס גורם לקשיים בעת הליכה (הליכת ברווז), קשיים בטיפוס במדרגות וקשיים מאד קשים להתהפכות במיטה. פעילויות יומיומיות הופכות להיות קשות או אפילו בלתי אפשריות... התובעת סבלה מסינפיזיוליזיס קשה. "צליעה משמעותית, קושי בהתנהלות יומיומית, מתקשה בהליכה ושינויי תנוחה, כאב במפשעה הקרוב לגב תחתון ולרגל". התובעת לא הייתה מסוגלת לתפקד, לעמוד, לשבת, לנסוע או לשאת חפצים עקב "הסינפיזיוליזיס הקשה" ממנה סבלה. התובעת נבדקה מספר פעמים בתחילת הריון ללא תלונות של כאבים, ואולם בתאריך 9.3.17 (שבוע 30 להריון) אובחנה שסובלת מ"סינפיזיוליזיס". כאבים אילו לא פסקו עד לסוף ההיריון. לפי המסמכים הכאבים היו קשים מאד שמנעו מהתובעת לתפקד בעבודתה".

9. במסגרת פרק הסיכום לחוות הדעת, כתב המומחה:

"בתקופה מ-9.3.17 עד ליום 21.5.17 היעדרותה של התובעת מעבודתה היתה בשל מצב רפואי הנובע מההריון, אשר סיכן את התובעת ואת עוברה ולא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה (סעיף 58(2))".

10. ביום 18.12.2018 ביקש הנתבע להפנות שאלות הבהרה למומחה. להלן נוסח שאלות ההבהרה שהופנו למומחה ותשובותיו:

שאלה ראשונה
האם נכון שאישורו של הרופא התעסוקתי מיום 7.8.2017 (סעיף 7 לחוות דעתך) הינו אישור שניתן בדיעבד לאחר הלידה?

תשובת המומחה – "נכון"

שאלה שניה
האם תאשר כי במסמך הרפואי הנזכר בסעיף 1 לעיל, חותם הרופא התעסוקתי על מכתבו של רופא הנשים מיום 12.7.2017 ללא כל בדיקה או הערכה רפואית שלו?

תשובת המומחה – "נכון"

שאלה שלישית
האם תאשר, כי בביקורה של התובעת אצל רופא הנשים מיום 15.3.2017 לא התקיימה על ידי הרופא כל בדיקה אורתופדית?

תשובת המומחה -
"3א. לא נכון. נעשתה בדיקה בתאריך 15.3.2017 ע"י ד"ר הרט עודד. ציטוט: "בבדיקה כאבים ורגישות טיפוסית לסינפיזיוליזיס".
3ב. נעשתה גם בדיקה בתאריך 1.5.2017 ע"י ד"ר הרט עודד. ציטוט "מתקשה בהליכה ושינוי תנוחה רגישות טיפוסית לסינפיזיוליזיס".
3ג. כמו כן נעשתה גם בדיקה בתאריך 9.3.2017 ע"י ד"ר לרנר סבינה, ציטוט: "רגישות על פני סינפיזיס פוביס‘ והומלץ משככי כאבים".
3ד. הרופאים שבדקו את התובעת הם מומחים ביילוד ונשים. "הסינפיזיוליזיס" אופיינית להריון ורופאי הנשים שזאת התמחותם הינם מיומנים לאבחן "סינפיזיוליזיס".
3ה. לפיכך כן התקיימה בדיקה אורתופדית על ידי רופאים מומחים שעוקבים ומטפלים בנשים הרות במהלך ההריון ויש להם היכולת, הידע והנסיון לאבחן סינפיזיוליזיס בהריון".

שאלה רביעית
האם נכון כי בין כל המסמכים שהועברו לעיונך אין כל מסמך המתעד בדיקת אורטופד או בדיקה אורטופדית פורמאלית של התובעת?

תשובת המומחה –
"נכון שאין כל מסמך המתעד בדיקת אורתופד. אבל לא נכון שאין בדיקה אורתופדית ספציפית ל"סינפיזיוליזיס" שנעשתה על ידי רופאים מיומנים שעוסקים בהריונות בסיכון ויש להם את היכולת המקצועית לאבחן "סינפיזיוליזיס".

שאלה חמישית
האם נכון שבחוות דעתך התבססת על ההגבלות בכשירות שצוטטו מפיה של התובעת אך לא ציטטת כל בדיקה פיסיקאלית/אורטופדית רלוונטית בצד כל אלה?

תשובת המומחה –
"5א. לא נכון. בתשובתי 3א, 3ב, 3ג אני מצטט את הממצאים שאובחנו בבדיקות פיסיקאליות אובייקטיביות על ידי רופאים מומחים.
5ב. הרופאים שבדקו את התובעת עשו בדיקה מכוונת ל"סינפיזיוליזיס". הגם שאינם אורתופדים מומחים בהכשרתם אבל בעלי יכולת רפואית מספיקה לאבחן סינפיזיוליזיס".

שאלה שישית
האם נכון כי בחוות דעתך התייחסת רק לכשירותה של התובעת לעבודה עקב מצבה הרפואי אך כלל לא התייחסת לאפשרות שככל שהתובעת תמשיך בעבודתה היא מסכנת את עצמה ואת עוברה?

תשובת המומחה –
"6א. התייחסותי לכשירותה של התובעת לעבודה עקב מצבה הרפואי של התובעת, שבמסגרת תפקידיה, נאלצה לעמוד שעות רבות, וגם נאלצה לשבת שעות מול מחשב. כמו כן, במסגרת תפקידה נדרשה לנסיעות ארוכות בכל הארץ וסחיבה של ציוד כבד.
6ב. לפיכך היעדרותה של התובעת מעבודתה, הייתה בשל מצב רפואי הנובע מההריון, אשר סיכן את התובעת ואת עוברה. ולא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה.
6ג. סעיף 58(2) ’שלא נמצאה לה עבודה חלופית על ידי מעבידה‘ לדעתי יותר מתאים למקרה של התובעת".

11. מתשובותיו של המומחה עולה, איפוא, כי רופאי/ות נשים מומחים במיילדות הינם מומחים באבחון "סינפיזיוליזיס" בהיותה מחלה האופיינית להריון וכי אבחנה זו שניתנה לתובעת, הן על ידי ד"ר הרט והן על ידי ד"ר לרנר, די בה כדי לקבוע כי לתובעת היו מגבלות בכשירות בשל הכאבים הקשים שהיו מנת חלקה ומנעו ממנה לתפקד. בנסיבות אלה איני מוצאת מקום לקבל את טענת הנתבע, כי "המומחה מבסס קביעותיו על נימוק רפואי מתחום האורתופדיה ומשכך אל לו לקבוע כי מדובר במצב קיצון המצדיק שמירת הריון" (ר' סעיף 7 לסיכומי הנתבע).

12. זאת ועוד. טענת הנתבע בסיכומיו, כי תאור מגבלותיה של התובעת כפי שהובא בחוות דעתו של המומחה מבוססת כל כולה על תלונותיה ולא על בדיקות רופא (ר' סעיף 8 לסיכומיו), אינה מדויקת. בתשובותיו לשאלות ההבהרה סקר המומחה את הבדיקות השונות שנערכו לתובעת על ידי ד"ר הרט וד"ר לרנר (ר' תשובותיו לשאלה השלישית שהופנתה אליו) וציין כי " הרופאים שבדקו את התובעת עשו בדיקה מכוונת ל"סינפיזיוליזיס "" (ר' תשובה 5ב' שצוטטה לעיל).

13. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה עבל (ארצי) 33203-11-17 יליזבטה צ'ורנינקי נ' המוסד לביטוח לאומי (2018) נקבע:

"כפי שכבר נאמר -
 
"לעיתים כורח רפואי הנובע מן ההריון מחייב היעדרות העובדת מן העבודה וזאת על מנת למנוע סיכון לעובדת או לעובר. נקודת מוצא זו גלומה בלשונו של סעיף 58 לחוק הנוקט במינוח 'מתחייבת' וזאת בראי הסיכון הנשקף לעובדת או לעובר. בהתאם לשתי החלופות שבסעיף 58 לחוק, הכורח הרפואי עשוי להיות תולדה של מצב רפואי הנובע מההריון אך מנותק מהעבודה (החלופה הראשונה) או תולדה של מצב רפואי הנובע מההריון במשולב עם תנאי העבודה, ובלבד שלא נמצאה עבודה חלופית לעובדת (החלופה השניה)"
(מתוך עב"ל (ארצי) 16233-10-15 המוסד לביטוח לאומי - לירז עגאיב מנדל [פורסם בנבו] (7.2.18)).
 
על שתי החלופות המנויות בסעיף 58 לחוק ניתן להשקיף כמבטאות שני סוגי שמירת הריון: האחת, "שמירת הריון מוחלטת", כגון כאשר ההריון עצמו בסיכון גבוה, ונוכח אופיו הכללי של הסיכון ההנחה היא שאף אם יחול שינוי במתכונת העבודה יוותר הסיכון על כנו. השניה, "שמירת הריון תעסוקתית", היינו כאשר הסיכון נובע משילוב ההריון עם סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה. במקרה שכזה יש לבחון בהתאם למצוות המחוקק אם ניתן למזער את הסיכון הרפואי באמצעות שינוי מתכונת העבודה. ככל שהסיכון ניתן למזעור אזי אין הצדקה לכך שקופת הציבור תממן היעדרות האשה מעבודתה, והזכאות לגמלת שמירת הריון אינה קמה מכוח החוק. אולם, ככל שהסיכון הרפואי אינו ניתן למזעור, זכאית האשה לגמלת שמירת הריון. ויודגש, מיקודו של הכורח הרפואי, כעולה מלשונו של סעיף 58 לחוק, הוא בסיכון רפואי הנשקף לאשה או לעובר. סיכון רפואי זה אינו חייב לעלות כדי סכנה קיומית לאשה או לעובר (ראו עב"ל (ארצי) 20714-08-13 המוסד לביטוח לאומי – ענבל כתב [פורסם בנבו] (5.10.14)), אולם – וזה העיקר - עליו להגיע לכל הפחות כדי סיכון לתחלואה גופנית וזאת להבדיל מאי נוחות או כאב הנובעים משינויים פיזיולוגיים טבעיים הכרוכים בהריון ועתידים לחלוף פרק זמן סביר לאחר הלידה מבלי להטביע חותם תחלואתי בגוף האשה או העובר ".

14. בהתאם לחוות דעתו של המומחה עניננו בשמירת הריון תעסוקתית, דהיינו: במצב רפואי הנובע מההריון אשר בשילוב עם אופי עבודתה של התובעת גרם לסיכון חייה וחיי עוברה. משלא נמצא לתובעת תפקיד חלופי שיכול היה להתאים למגבלותיה – היות ולא יכולה היתה לעמוד, לשבת, לסוע או לשאת חפצים – ברי, כי היה עליה להמצא בשמירת הריון.

15. ההלכה שיצאה תחת ידיו של בית הדין הארצי לעבודה בכל הנוגע לאימוץ ממצאי חוות דעתו של המומחה הרפואי היא כדלקמן:

"הלכה פסוקה היא כי בית הדין יסמוך ידו על חוות דעתו של המומחה האובייקטיבי שמונה מטעמו לצורך מתן חוות דעת בשאלות הרפואיות, אלא אם קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן שלא לעשות כן"

(ר' עב"ל (ארצי) 56713-12-15 רמי גבאי – המוסד לביטוח לאומי (2017)).

16. לא מצאתי לקבל את טענת הנתבע, כי חוות דעתו של המומחה אינה עומדת במבחן הסבירות וההגיון (ר' סעיפים 6, 20 לסיכומיו) שכן, חוות דעתו נסמכה על מסמכים רפואיים שהומצאו לו והיא מנומקת ומגובה בתיעוד רפואי ומבוססת על מומחיותו בתחום רפואת הנשים והמיילדות (ר' גם סעיף 16 לסיכומי התובעת).
17. לאור האמור לעיל, התביעה מתקבלת. מאחר והתובעת מיוצגת על ידי הלשכה לסיוע משפטי, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"ט אייר תשע"ט, (24 מאי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .