הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 52030-10-15

16 ספטמבר 2017

לפני:

כב' השופטת מירב קליימן

התובע:
תום שיפרין
ע"י ב"כ: עו"ד עובד כהן ואיתן ליברמן
-
הנתבע:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד מלכה קריצמן

פסק דין

האם יש מקום להתערב בהחלטת פקידת השיקום מיום 14.6.2015 שדחתה את תביעת התובע לשיקום מקצועי? זו השאלה העומדת במרכז ההליך שלפני.

הרקע להליך

התובע הגיש ביום 2.12.2014 תביעה לשיקום מקצועי. התביעה נדחתה ביום 12.5.2015 בהחלטת ועדת שיקום לפי סעיף 203 (שיקום מקצועי – תנאים) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה – 1995.

בעקבות דחיית תביעתו פתח התובע בהליך שב פני.

המסד העובדתי הרלבנטי העולה מכתבי הטענות והראיות בהליך

התובע, יליד 1988, בעל תעודת בגרות, אובחן כבעל לקות למידה בהיותו במסגרות החינוכיות ולמד במסגרת של 'כיתה קטנה', נוטל ריטלין מכיתה ב'.

במסגרת שירותו הצבאי שירת התובע שירות צבאי מלא בהנדסה קרבית וכקצין בקבע משך שנה ושמונה חודשים.

לאחר סיום השירות הצבאי נסע התובע לטיול של כשנה במזרח. לאחר ששב מה'טיול הגדול' עבד בבניין בתחום הקמת מעליות. את העבודה בבניין עזב לטובת השתתפות בקורס קיץ במתמטיקה. לאחר מכן השתתף התובע בקורס פסיכומטרי מותאם לבעלי לקות קשב וריכוז וקשיי למידה.

ביום 26.10.2014 נקבעו לתובע 20% נכות צמיתה ADHD לפי סעיף 32א(2)(ג) לתוספת ל תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956, שעניינו בצורך קבוע בטיפול תרופתי יומיומי עם תגובה חלקית לטיפול התרופתי ועם פגיעה קשה בשניים מהתחומים: חברתי, לימודי ותעסוקתי.

במקביל לאבחון הרפואי שנערך לתובע במסגרת תביעתו לנכות כללית, התחיל התובע ללמוד במכללת ספיר בתוכנית "אפיק מעבר כימיה ומדעי החיים" (להלן: "אפיק") לקראת רצונו להתקבל ללימודי מדעי החקלאות בפקולטה לחקלאות ברחובות.

התובע סיים את לימודיו באפיק בספטמבר 2016, כך שהתאפשר לו להתחיל את לימודיו בפקולטה לחקלאות החל מאוקטובר 2016.

ביום 2.12.2014 הגיש התובע תביעה לשיקום מקצועי, במסגרתה ביקש לאשר את לימודיו כתוכנית שיקום מקצועי עבורו. בעת פנייתו של התובע היה סטודנט לכימיה שנה א' בתכנית אפיק.

עיקר טענות הצדדים
לטענת התובע, החלטת פקידת השיקום שהתקבלה בעניינו הינה בלתי סבירה ויש לבטלה. לטענתו, ההחלטה המותירה אותו להתמודד בשוק העבודה מול עבודות המתאימות רק לבוגרי 12 שנות לימוד בעלי בגרות, חרף פגיעתו הקשה כפי שקבע האבחון הרפואי והיא רחוקה מרחק רב מהתכלית לשמה קיים מערך השיקום לנכים.

בסיכומיו, מפנה ב"כ התובע לעב"ל 1275-11-12 אליהו עילם נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 19.4.2017 (להלן: "פרשת עילם"), פסיקה חדשה מבית מדרשו של בית הדין הארצי מפי כבוד השופטת נטע רות, ותוך כך מבקש להחיל את הקביעות ש נקבעו בו על התביעה שלפני. לדידו, החלטת פקידת השיקום אינה מתיישבת עם הפסיקה בפרשת עילם לא במישור הפרוצד ורלי ולא במישור המהותי.

במישור הפרוצדורלי העידה פקידת השיקום כי עניינו של התובע נדחה כבר בשלב בחינת הזכאות לפי סעיף 203 לחוק, מבלי שנבדקה תוכנית השיקום. בנוסף, מערך השיקום לא התמודד עם קביעת נכותו הצמיתה של התובע בשיעור 20% לפי סעיף 32א(2)(ג) שעניינו בצורך קבוע בטיפול תרופתי יומיומי ועם פגיעה בשניים מהתחומים – חברתי, לימודי ותעסוקתי.

בהתאם לקביעות שנקבעו בפרשת עילם, היה על פקידת השיקום לבחון האם פגיעתו של התובע קשה גם בתחום התעסוקתי. מתוך סקירת ההיסטוריה התעסוקתית של התובע באזרחות ניכרת פגיעה בתחום התעסוקתי. משכך, קיים קושי עם עמדת מערך השיקום כאשר הפגיעה התעסוקתית, אשר שימשה יסוד בקביעת הנכות במסגרת הליכי קביעת הנכות, לצד הפגיעה בתחום הלימודי, לא נבחנה כלל ומערך השיקום הסתפק בכך כי בתחום החברתי התנהגותי, תיפקודו של התובע תקין.

במישור המהותי דחיית תביעת התובע על הסף בתחילת דרכו המקצועית, חסר מקצוע, בעל תעודת בגרות בלבד, המעוניין להגשים את הפוטנציאל התעסוקתי באמצעות לימודים אקדמיים, שיאפשרו לו להתקדם בסולם החברתי והאישי, אינה עומדת בתכליות השיקום המקצועי, כפי שנקבעו בפרשת עילם. משהמודל השיקומי שב'איגרת 16' (הנחיה פנימית של המוסד לעניין קביעת קווים מנחים לאישור תוכנית שיקום מיום 13.10.2009) אומץ למעשה לתוך פרשת עילם והפך להיות הלכה מחייבת, אין רלבנטיות לביטולו.

בשל פגמים אלו, שנפלו לטענת התובע בהחלטת מערך השיקום, מתבקש בית הדין להחזיר את הדיון בעניינו של התובע לפקידת השיקום, על מנת שתפעל בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפרשת עילם ותבחן את תוכנית השיקום המתאימה לתובע במסגרת בקשתו לאשר לו לימודים אקדמיים בכלל ולימודים לתואר בוגר במדעי החקלאות בפקולטה לחקלאות ברחובות, בפרט.

הנתבע סבור כי יש לדחות את תביעת התובע וזאת מהטעמים הבאים. פקידת השיקום בחנה את מלוא הנתונים הרלבנטיים בעניינו של התובע וקיבלה את ההחלטה על סמך שיקולים עניינים, זאת כפי שעולה מתע"צ ומעדותה בפני בית הדין. פקידת השיקום התייעצה עם רופא המוסד, שקבע כי נכותו של התובע אינה מגבילה אותו בשום פעילות מלבד תחום הלימודים והוא יכול להשתלב במגוון עבודות בשוק החופשי.

בעניינו של התובע לא היה מקום לקבוע תוכנית שיקום מאחר ולא ענה לתנאי סעיף 203 לחוק. בהתאם לתקנה 6 לתקנות הביטוח הלאומי (שיקום מקצועי), התשט"ז – 1956, רק לאחר שפקיד השיקום מצא כי התקיימו התנאים הקבועים בתקנה 3 עליו להכין, תוך התייעצות עם הנפגע, את תוכנית השיקום. שאלת הזכאות לשיקום היא העומדת לבחינה בהליך זה, כאשר שאלת תוכנית הלימודים היא שאלה מוקדמת בשלב זה.

עמדת הנתבע היא כי הוכח כי התובע הינו בעל כושר עבודה ועל כן בדין נדחתה תביעתו, משאינו עומד בתנאי סעיף 203 לחוק לעצם הזכאות לשיקום. כך, לטענתו, הוכח כי התובע השתלב בעבודה והפסיק את העבודה רק בשל רצונו ללמוד. טענת התובע היא כי לא יכול היה לשלב לימודים ועבודה בשל הקשים מהם הוא סובל, כאשר מעדותו עלה כי קשייו הם קשיים לימודים ולא קשיים תעסוקתיים או קשיים חברתיים. חוסר האפשרות לשלב עבודה עם לימודים אינם קריטריון להענקת שיקום לפי סעיף 203 לחוק.

עוד מוסיף הנתבע כי איגרת 16 בוטלה באוקטובר 2012 ואינה רלבנטית להליך זה. פרשת עילם אף היא אינה רלבנטית לדידו וזאת מהטעמים הבאים: א. העובדות והנתונים שונים לחלוטין – במקרה שם דוּבר באדם בוגר ששימש כמהנדס ובגין נכותו נמנע ממנו לשוב לעבודה בה עסק משך שנים. בענייננו, עסקינן בתובע צעיר שלא הוכיח לפקידת השיקום שאינו יכול לעסוק בעבודה שביצע בעבר או בכל עבודה אחרת. ג. הבקשה לשיקום בפרשת עילם הוגשה ונדונה לפני ביטול איגרת 16. ד. למר עילם נקבעה נכות נפשית של 40%, כאשר הקושי של התובע, שנקבעה לו נכות נפשית של 20%, הינו קושי לימודי ולא קושי בתחום התעסוקתי.

הנתבע מפנה את בית הדין לעב"ל 23583-11-15 קיריל סמירניק נ' הביטוח הלאומי, ניתן ביום 21.6.2017 (להלן: "עניין סמירניק") שניתן לאחר פרשת עילם ומבקש ללמוד ממנו גזירה שווה לענייננו.

בסיום טענותיו מטעים הנתבע כי אף אם יסבור בית הדין כי נפלו פגמים בהחלטה, המצדיקים את התערבות בית הדין, הרי שלכל היותר יש להשיב את התיק לפקידת השיקום לשיקול דעתה המחודש, בדומה להשבת תיק לוועדה רפואית.

ניהול ההליך

ביום 28.11.2016 התקיימה ישיבה מקדמית, במהלכה נקבעה הפלוגתא בהליך. ביום 4.4.2017 התקיים בפני דיון הוכחות, במהלכו נחקר התובע על תצהירו. כן נחקרה גב' אורה אבני אשר הגישה תעודת עובדת ציבור מטעם הנתבע.

סיכומי הצדדים הוגשו לתיק וכעת יש להכריע בדרוש הכרעה.

דיון והכרעה
האם נפלו בהחלטת פקידת השיקום פגמים המצדיקים את התערבות בית הדין? האם שקלה פקידת השיקום את מכלול השיקולים אשר היה עליה לשקול בהתאם לפרשת עילם טרם קבלת החלטה בעניינו של התובע? על כך אשיב להלן.

בפתח הדיון אזכיר כי הלכה היא כי בית הדין לא ישים את עצמו בנעליה של פקידת השיקום, אשר החלטתה מתקבלת על יסוד שיקולים מקצועיים ובהסתמך על מומחים שונים האמונים על התחום השיקומי (ר' עב"ל (ארצי) 7858-08-14 פ.ב נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 8.6.2015, עב"ל (ארצי) 155/97 משה משולם נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 5.8.2002).

ככל שאמצא כי אכן נפל פגם בהחלטה, הרי שעניינו של התובע יוחזר לבחינה מחודשת של ועדת השיקום, כאשר בית הדין לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הועדה המקצועית המוסמכת לכך.

טרם אבוא ואבחן את החלטת פקידת השיקום בענייננו, אציג להלן את המסד המשפטי לפיו נבחנת זכאות התובע לשיקום מקצועי, אציג את עיקרי הדברים שעלו בדיון בפני, אבחן בקצרה את הקביעות המרכזיות שנקבעו בפרשת עילם ולבסוף אדרש לשאלה האם יש באלו, כפי שטוען התובע, כדי להביא לביטולה של החלטת פקידת השיקום בעניינו.

סעיף 203 לחוק קובע כי:

"מבוטח שאירע לו ליקוי ... זכאי לשיקום מקצועי אם נתמלאו בו אלה:

נקבעו לו עקב הליקוי לפחות 20% נכות בהתאם למבחני נכות מכח ס' 118;

אין הוא מסוגל עוד, עקב ליקויו, לעסוק בעבודתו הקודמת או בעבודה מתאימה אחרת;

... הוא זקוק להכשרה מקצועית שתאפשר לו לחזור לעבודתו הקודמת או להשתלב בעבודה התואמת את כישוריו לאחר אירוע הליקוי"

...

(הדגשות אינן במקור, כאן ומכאן ואילך, מ.ק)

סעיף 204 לחוק קובע כי:

"שיקום מקצועי ינתן לפי אותם העקרונות והכללים ובאותן הדרכים החלים לגבי נפגע לפי פרק ה': התקנות וההוראות בדבר שיקום מקצועי מכוח פרק ה' יחולו לגבי מבוטח כאמור בסעיף 203, בשינויים המחויבים, זולת אם השר קבע הוראה אחר".

החלטת פקידת השיקום
מתעודת עובדת הציבור שהוגשה לתיק עולה כי קודם לקבלת החלטה בעניינו של התובע בוצעו עימו שיחות לאיסוף מידע, התקיימה התייעצות עם מטה אגף השיקום, נערכה התייעצות עם רופא המוסד לגבי השלכות הנכות על יכולת העבודה ונערך דיון בעניינו בועדת השיקום.

התייעצות עם רופא המוסד העלתה כי מבחינה רפואית נכותו של התובע אינה מגבילה אותו בשום פעילות מלבד תחום הלימודים: "יכול להשתלב במגוון עבודות בשוק החופשי". נתונים אלו עמדו בפני ועדת השיקום והיא שהחליטה שהתובע אינו עומד בתנאי הזכאות לשיקום.

וכך סוכם הדיון בעניינו של התובע –

דיון – מדובר בצעיר שסובל מלקויות למידה והפרעות קשב. מגיל צעיר התקשה בלימודים, עבר אבחונים ולמד בכיתה קטנה. למרות קשייו הצליח להשלים בגרות וכיום סטודנט במכללת "ספיר". למרות הקשיים בלימודים לא דיווח על קשיים בתחומים אחרים. לאור הנתונים, ולאחר התייעצות גם עם מטה אגף השיקום, אינו עומד בתנאי הזכאות, יכול להשתלב בעבודות הפתוחות לבוגרי 12 שנ"ל עם תעודת בגרות".

בדיון שהתקיים לפני עלה כי התובע נרשם ללימודים במקביל להגשת התביעה לנכות (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון, שורות 2-4) וכי הפסיק את עבודתו בתחום הבניין כדי ללמוד במכינה לקראת לימודיו האקדמיים (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון, שורות 25-29).

מעדותה של גב' אורה אבני, פקידת השיקום, עלה כי כשדנים בקביעת זכאות לשיקום ישנה התייחסות גם לתובעים חסרי מקצוע, בעלי תעודת בגרות דוגמת התובע (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-6). עוד עלה כי עניינו של התובע נדון בבחינה דו שלבית, כאשר ראשית נבחנת הזכאות לשיקום ובמנותק מתוכנית השיקום (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון, שורות 31-32):

"כשתובע מגיש תביעה לשיקום אנחנו דנים בשני שלבים, קודם כל אנחנו דנים בזכאות שלו לשיקום ואח"כ בתוכנית".

בהמשך העידה גב' אבני לפני כי :

"הדין (כך במקור, מ.ק) קודם כל בזכאות לשיקום ואחכ דנים בתוכנית, ודנים בנתונים של התובע ואחכ נכנסים לתוכנית והיה ואישרנו זכאות דנים בתוכנית ואם לא אישרנו זכאות לא דנים" (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון, שורות 3-5).

וכך השיבה גב' אבני, כאשר נשאלה מדוע לאור נתוניו של התובע נדחתה תביעתו (עמ' 10 לפרוטוקול הדיון, שורות 30-33, עמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-4) –

"יש לנו בחור צעיר שמגיע עם אבחונים רבים של הפרעות קשב ולקויות למידה וקבעו לו 20% והוא עובר את הסף וזה לא הדבר היחידי אנחנו ממשיכים להסתכל על מכלול נתונים, והבחור שהתקשה בלימודים התגייס ועשה שירות חובה ואף היה קצין בצהל סיים והיה בקבע שנה ו – 8 חודשים כמו עבודה זאת אומרת שהבחור הזה יכול וכשאתה אומר נתונים אנחנו מסתכלים על כל הנתונים ועל כל ההיסטוריה שלו כולל האמירה שלו שמלבד הקשיים בלימודים וזו אמירה שלו, אין לו קשיים בתחומים אחרים כולל חוו"ד של רופא המוסד שאנו נדרשים להיוועץ עמו במצבים כאלה שיש רק 20% שאומר שיכול להשתלב במגוון עבודות בשוק החופשי".

פקידת השיקום התרשמה, מנתוני התובע שעמדו בפניה, כי לתובע קשיים לימודיים אך בתחומים אחרים לא דווח על קשיים, כאשר הדיון נסוב סביב השלכות הנכות על יכולתו של המבוטח להשתלב בתחום התעסוקתי (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 27-28).

עוד הבהירה גב' אבני כי התובע לא נבחן בהתאם לקריטריונים המצוינים באיגרת 16, שכן זו בוטלה עוד ביום 16.10.2012 ופניית התובע לשיקום נעשתה בשנת 2014 (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון, שורות 21-22).

לשאלת בית הדין האם היה התובע זכאי לשיקום בשים לב לנתוניו ולהוראות איגרת 16 לוּ היה מגיש את תביעתו לשיקום בעת שהאיגרת חלה, השיבה גב' אבני (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון, שורות 26-31) –

"לא, מאחר ואנחנו דנים בזכאות, אנחנו בשלב של בדיקת הזכאות. יש הרבה אנשים שכן זכאים לשיקום בדרך של לימודים השכלה גבוהה, למשל בחורה עם בעיות נפשיות מוכרת על ליקוי נפשי, אנחנו רואים היסטוריה של קשיים בלימודים גם בהפרעות קשב, נפלטת מקום עבודה שוב ושוב, יש כיום מטופלת שלומדת הנדסאים ולא הצליחה לעבוד כקופאית, ואת רואה היסטוריה תעסוקתית שרואים שלא מסתדרת וגם בצבא לא הסתדרה, ואז השיקום הוא באמצעות לימודים אקדמאיים.

עיקרי הקביעות בפרשת עילם
בפרשת עילם הובהר כי נעשה מעבר בתכלית השיקום מ "המודל הרפואי" ל"מודל יחסי הגומלין" ויש בכך כדי להשליך על פרשנות סעיף 203 לחוק.

מאחר והוראות הסעיף מהוות את האמצעי דרכו מושגות תכליות השיקום, יש לפרשו בהתאם ל"מודל יחסי הגומלין". בעוד ה"מודל הרפואי" התמקד בליקוי וראה במוגבלות תופעה שיש לטפל בה, תוך דחיקה לקרן זוית של שאיפת הנכה לשילוב מעצים ושוויוני בחברה, "מודל יחסי הגומלין" מבקש לקדם שילוב מעצים ושוויוני של הנכה בחברה תוך מיצוי יכולות הנכה ונטרול השלכות הנכות (סעיף 26 לפרשת עילם) .

משכך, פורשה 'עבודה מתאי מה' לפי סעיף 203 לחוק כ -

"הינה זו המאפשרת, ככל הניתן, נטרול של השלכות המוגבלות, באופן העשוי להביא למימוש משמעותי של יכולותיו של הנכה. מודל זה הוא האמר להנחות את פקידת השיקום במסגרת היישום של סעיף 203 לחוק" (סעיף 31 לפסק הדין).

לאור דברים אלו, נקבע בפרשת עילם כי -

"עיסוק הפוגע, באופן משמעותי ביכולתו של הנכה לממש את הפוטנציאל התעסוקתי הטמון בו (מבחינת סוג ותוכן העבודה, היקף העבודה והשכר המשולם בגינה) בשים לב ליכולותיו הפיזיות, הקוגנטיביות או האינטלקטואליות ובנסיבות שבהן שיקום מקצועי מתאים עשוי לתרום באופן משמעותי לנטרול השלכות הנכות על מימוש זה – לא יוכל להיחשב כ"עבודה מתאימה" לעניין סעיף 203 לחוק. בדומה לכך, עיסוק ב"עבודה קודמת" המביא לפגיעה משמעותית בפוטנציאל התעסוקתי של הנכה (בשים לב לתוכן העסוק, להיקף העבודה ולשכר המשולם בגינה), בהשוואה למצב שלפני הנכות וזאת בשל השלכות המוגבלות ובנסיבות שבהן ניתן לנטרלן באופן משמעותי, באמצעות שיקום מקצועי – לא יחשב כ"מסוגלות לחזור לעבודה קודמת" לעניין סעיף 203 לחוק" (סעיף 32, הדגשות במקור, מ.ק).

בהיבט המעשי, לפיכך, על פקידת השיקום לבחון באיזו מידה מוגבלות הנכה מונעת ממנו לממש את הפוטנציאל התעסוקתי הטמון בו. בהקשר זה עליה ליתן דעתה אף לקביעות של ועדת אי כושר וליתן להן משקל במסגרת החלטתה. עוד נדרשת פקידת השיקום לבחון באיזו מידה תוכנית השיקום שניתן להציע לנכה עשויה לתרום למימוש הפוטנציאל התעסוקתי שלו ולנטרול השלכות המוגבלות.

עוד נקבע כי קיים קושי בבחינה דו שלבית קשיחה, במסגרתה נבחנת תחילה שאלת הזכאות של הנכה לשיקום (בהתבסס על התנאים שבסעיפים 203(1) ו –(2) לחוק של מידת המסוגלות לעסוק בעבודתו הקודמת או ב'עבודה מתאימה אחרת' בשל הליקוי) ורק לאחר מכן, ככל שהמבוטח עובר את משוכת השלב הראשון, תיבחן התוכנית השיקומית הספציפית המתאימה לו. זאת שכן לאור תכלית השיקום יש לבחון את השיקולים ב 'צוותא חדא'.

באופן פרטני נקבע בפרשת עילם כי נפלו פגמים בהחלטת פקידת השיקום, שכן כתוצאה מהעמדה הפרשנית הדו שלבית של סעיף 203 לחוק, פקידת השיקום לא בחנה את כישוריו התעסוקתיים של המערער ואת הפוטנציאל התעסוקתי שלו נכון למועד הרלוונטי לאור השכלתו, יכולותיו האינטלקטואליות והקוגנטיביות וניסיונו. הועדה אף לא בחנה את המשמעות שיש ליתן לקביעתה של ועדת אי הכושר על מסוגלות המערער לשוב לעבודתו הקודמת או לעבוד בעבודה אחרת, ללא שיקום מקצועי. בסופו של דבר, בשל הנתונים הפרטנייים של מר עילם, כאשר לא נקבעה לו נכות יציבה לאחר תום תקופת הנכות הזמנית, מצא בית הדין הארצי כי אין מקום להחזיר את עניינו לפקידת השיקום, חרף הפגמים שמנה.

האם יש בקביעות אלו כדי להצביע על פגם שנפל בהחלטת פקידת השיקום בעניינו של התובע ?

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהליך, עיינתי בפרוטוקול ועדת השיקום, בתע"צ ובעדותה של גב' אבני בפני, דומני כי יש מקום להתערב בהחלטת פקידת השיקום באופן לפיו יוחזר עניינו של התובע לדיון מחודש בפניה, זאת לאור העקרונות הפרוצדורליים והמהותיים שנקבעו בפרשת עילם.

הנתונים העובדתיים בפרשת עילם אכן שונים מהנתונים שבפני ובכך הצדק עם הנתבע. אלא, שכפי שהובא לעיל בתמצית, בפרשת עילם נקבעו עקרונות כלליים ל אופן בחינת תביעות לשיקום מקצועי שכוחם יפה, לטעמי, אף לעניין שהובא בפני.

אין חולק כי עניינו של התובע נבחן בהתאם למבחן הדו שלבי הקשיח של בחינת הזכאות לשיקום בנפרד ובמנותק מבחינת תוכנית השיקום (עמ' 9 לפרוטוקול הדיון, שורות 29-32, עמ' 10 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-5) כאשר בעניין זה נקבע בפרשת עילם כי לאור תכלית השיקום מדובר בשיקולים שהינם בבחינת 'הא בהא תליה' האמורים להישקל במקביל, שכן : "בחינה עניינית של אופציות השיקום השונות הינה חיונית לצורך הכרעה בשאלה האם ניתן להשיג את יעדי השיקום ביחס לנכה העומד לדיון" (סעיף 34 לפסק הדין).

זאת ועוד. בסוף הדיון ציינה הועדה כי התובע אינו זכאי לשיקום מקצועי, כיוון שיכול להשתלב בעבודות הפתוחות לבוגרי 12 שנ"ל עם תעודת בגרות, זאת בשונה מדבריה של גב' אבני שהובאו בתע"צ, לפיה ם מבחינת רופא המוסד יכול התובע להשתלב במגוון עבודות בשוק החופשי. הדברים שונים אלו מאלו. ככל שאכן הגיעה הועדה למסקנה כי התובע מסוגל , ללא תוכנית שיקום כלשהיא, להשתלב במגוון עבודות בשוק החופשי, בהתאם לעמדת רופא המוסד, הרי שהדברים לא הובאו ב פרוטוקול דיון הועדה.

כפי שצוטט לעיל, מפרוטוקול ועדת השיקום עלה כי התובע אינו זכאי לשיקום כיוון שיכול להשתלב בעבודות הפתוחות לבעלי 12 שנות לימוד. לטעמי, קביעה כזו, במהותה, אינה משתלבת עם הקביעות שנקבעו בפרשת עילם באשר לתכלית השיקום וכתוצאה מתכלית זו אינה משתלבת אף עם בחינת התאמתו של המבוטח ל'עבודה מתאימה': "המאפשרת, ככל הניתן, נטרול של השלכות המוגבלות, באופן העשוי להביא למימוש משמעותי של יכולותיו של הנכה".

משלא מצאתי בפרוטוקול הדיון התייחסות של הועדה להשפעת הנכות על הפוטנציאל התעסוקתי של התובע, נעדר מקצוע ולאחר 12 שנות לימוד בלבד, להשתלב במגוון עבודות בשוק החופשי על אף הנכות שנקבעה לו, דומני כי יש טעם בהחזרת הדיון לועדה על מנת שזו תדון במסוגל ותו של התובע להשתלב בעבודות מתאימות: "באופן העשוי להביא למימוש משמעותי של יכולותיו של הנכה" תוך שקילת אפשרות מתן שיקום מקצועי מתאים, באופן שיהיה בו כדי לנטרל באופן משמעותי את השלכות מוגבלותו (סעיף 31 לפרשת עילם).

באומרי זאת ולאור העקרונות שנקבעו בפרשת עילם, נפלה טעות משפטית בהחלטת הועדה בכך שלא דנה בהשלכת הליקוי של התובע בתחום התעסוקתי. היה על הועדה לבחון ולערוך דיון בשאלה האם הליקוי של התובע, שנקבעה לו 20% נכות צמיתה ADHD, יביא לפגיעה משמעותית בפוטנציאל התעסוקתי שלו, ללא התאמ ת תוכנית שיקום מתאימה.

טרם נעילה אוסיף עוד זאת. הנתבע מבקש כי אלמד גזירה שווה בהליך זה מעניין סמירניק שניתן לאחר פרשת עילם. אלא , של אחר שעיינתי בפסק הדין, לטעמי, אין הנדון דומה לראיה. באותו הליך נקבעה למערער דרגת נכות של 10% בגין פגיעה ברגל ימין ולטענתו עבר לעבוד באבטחה מאחר שלא יכל לשלב את עבודת המכירות עם לימודי המשפטים בגין הליקוי.

פקידת השיקום בחנה באותו עניין את העבר התעסוקתי של המערער וקבעה כי לא איבד את יכולתו לחזור לעבודה קודמת או ל'עבודה מתאימה אחרת', שכן לאור הקביעה הרפואית אין מניעה כי המערער ימשיך בעבודת מכירות או אבטחה, שלא כולן כרוכות במאמץ פיסי קשה או בעמידה ממושכת. טענת המערער שם אכן הייתה כי לא יכול לשלב עבודה עם לימודים, כאשר בית הדין הארצי קבע כי השיקול הרלוונטי הוא אם המערער אינו יכול לעבוד בעבודה קודמת או בעבודה מתאימה אחרת עקב הפגיעה בעבודה ולא עקב שיקולים אחרים.

אכן, גם בענייננו טען התובע כי אינו יכול לשלב לימודים ועבודה והצדק עם הנתבע כי זכאות לשיקום אינה נבחנת על בסיס טיעון זה. יחד עם זאת, בענייננו, וזה העיקר כפי שהבאנו לעיל , התובע טוען כי ללא התאמת תוכנית שיקום מתאימה לא יוכל לעסוק בעבודה המתאימה לכישוריו, באופן שיתאים למגבלותיו הרפואיות ויאפשר לו למצות את יכולת התעסוקה והפוטנציאל האישי.

על פקידת השיקום לבחון האם התובע יכול לעבוד ב 'עבודה מתאימה אחרת' - כהגדרתה בסעיף 203 לחוק - בהתאם לתוכן שיצק בית הדין הארצי בפרשת עילם לתוך הגדרה זו - כאשר יש מקום לבחון האם הנכות הצמיתה שנקבעה לתובע יש בה כדי להשפיע על מסוגלותו התעסוקתית ועל מיצוי פוטנציאל ההשתכרות העתידי שלו, בשים לב לנסיבותיו האישיות כמבוטח חסר מקצוע.

סוף דבר
התביעה מתקבלת באופן לפיו עניינו של התובע מוחזר לועדת השיקום על מנת שזו תבחן ותדון ביכולתו להשתלב ב'עבודה מתאימה' כהגדרתה בסעיף 203 לחוק, בהתאם לעקרונות הפרוצדורליים והמהותיים כפי שנקבעו בפרשת עילם, כאמור לעיל.

אינני עושה צו להוצאות שעה שהתובע יוצג על ידי עורך דין מ טעם הסיוע המשפטי.

ניתן היום, כ"ה אלול תשע"ז, (16 ספטמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .