הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 32018-09-16

23 ינואר 2019

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים) מר שלמה כסיף

התובעת
מגן דוד אדום בישראל
ע"י ב"כ: עו"ד יפית מנגל
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד שירלי וינגרטן-צ'רניקר

פסק דין

התובעת מבקשת כי נורה לנתבע לבטל את הקנסות שהוטלו עליה, שלא כ דין, בגין שומה שהוצאה לה ביום 1.1.2015 בעקבות ביקורת ניכויים לשנים 2008-2007. תביעתה של התובעת מעלה סוגיה עקרונית והיא, סמכותו של הנתבע להטיל קנסות פיגורים על מעסיקים בגין שומות שהוצאו להם במסגרת ביקורת ניכויים.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1. ביום 1.1.2015 שלח הנתבע לתובעת דרישת תשלום בעקבות ביקורת ניכויים שנערכה אצל התובעת בחודש פברואר 2013 בגין השנים 2008-2007 , על פיה חויבה בדמי ביטוח בגין הרכיבים הבאים: שווי מתנות, נסיעות לחו"ל, שכר מרצים, שווי רכב ועוד.

2. ההסבר שניתן על ידי הנתבע היה כ דלהלן:

עובדים המועסקים אצל התובעת קיבלו מהתובעת מתנות שדינן כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס ההכנסה ועל כן סכומים אלה חייבים בדמי ביטוח לאומי; שולמו לעובדים תשלומים על פי צו הביטוח הלאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים), תשל"ב-1972 ולא נוכו מתשלומים אלה דמי ביטוח; לא נמצא רישום או מסמכים בגין נסיעות לחו"ל שביצעו עובדי התובעת ועל כן דינה של הנסיעה כדין הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה ו/או הוצאות השהייה בחו"ל ניתנו שלא כנגד קבלות שהמציא העובד ועולות על הפטור הקבוע בתקנות מ ס הכנסה ו על כן התשלום חייב בדמי ביטוח לאומי; בבדיקה מדגמית של מס ההכנסה נתגלו ליקויים שחויבו בהפרשי מס הכנסה ועל כן תשלום המס על ידי המעביד במקום העובד הינו הטבה המהווה הכנסת עבודה החייבת בדמי ביטוח לאו מי; ושווי הרכב הצמוד לא נזקף במשכורתם של העובדים ו/או נזקף חלקית ודינו של שווי הרכב כדין הכנסת עבודה החייבת בדמי ביטוח.

3. דמי הביטוח הועמדו על 239,075 ש"ח והם כלל ו חיוב בקנסות בסך של 56,203 ש"ח אשר הובהר כי יופחתו ככל שדמי הביטוח ישולמו בתוך 30 ימים ממועד מסירת המכתב.

4. עוד נקבע, כי התובעת רשאית להגיש ערר בתוך 30 ימים ממועד מסירת המכתב באמצעות הודעה מפורטת ומנומקת בדואר רשום ו/או בפקס.

5. התובעת פנתה ביום 26.1.2015 לנתבע והודיעה כי היא מבקשת לערער על הקביעה "הן לענין אופן חישוב דמי הביטוח והן לענין עצם החיוב בקנסות עונשיים".

6. הנתבע הודיע לתובעת ביום 12.2.2015 כי מאחר ומכתב ההשגה שנשלח על ידה ביום 26.1.2015 אינו מנומק הוא אינו מהווה השגה או ערר. עוד צוין כי הקנסות הופחתו כבר למחצית וזהו מקסימום ההפחתה האפשרי בהתאם להנחיות מינהל הגביה.

7. במכתב התשובה של הנתבע אף נטען, כי חיובי הנתבע נעשו על פי שומת ניכויים של מס ההכנסה ועל כן מחייב ת את ועדת השומה על פי סעיף 372 לחוק.

8. במענה למכתבו של הנתבע הבהירה התובעת במכתבה מיום 11.3.2015, כי לא מצאה לנכון לפרט את כל טעמי ההשגה הנוגעים לאופן חישוב דמי הביטוח, מאחר וטרם הוקמו וועדות שומה בפניהן תועלנה מלוא טענות התובעת לכשתוקמנה. בענין הקנסות חזרה התובעת וטענה, כי די בדברים שנכתבו על ידה לפיהם החיוב בקנסות נעשה בחוסר סמכות כדי להוות השגה מנומקת על הקביעה של הנתבע אגב ביקורת הניכויים לשנים 2008-2007.

9. ביום 26.3.2015, לאחר קבלת מכתבה של התובעת מיום 11.3.2015, הודיע הנתבע כי עד להחלטת ועדת השומה יוקפא זמנית החיוב שהוצא לתובעת.

10. שנה לאחר מכן, ביום 21.3.2016, נשלח לתובעת מכתב מאת מזכירת ועדת השומה אשר הורתה לתובעת להגיש כתב ערר מנומק בצירוף המסמכים בתוך 30 ימים "מכתיבת מכתבנו" וכתב התשובה של הנתבע יוגש בתוך 30 ימים ממועד קבלת הערר עם העתק לעורר או לבא כוחו.

11. ביום 16.5.2016 פנתה ב"כ התובעת בשם התובעת למנהלת תחום ביקורת ניכויים. במכתבה ציינה ב"כ התובעת, כי היות ולבקשת תאגיד אחר שהיא מייצגת הודיעה וועדת השומה כי אין בסמכותה לדון בקנסות, מבקשת ב"כ התובעת לקבל את הנמקת הוועדה לקביעתה זו על מנת שתוכל להגיש תביעה לבית הדין לעבודה בענין זה. משכך, ביקשה התובעת כי הנתבע יורה על הקפאת החיובים מכח ביקורת הניכויים עד להכרעה סופית במחלוקת שבין הצדדים.

12. ביום 31.5.2016 השיב הנתבע למכתבה זה של ב"כ התובעת בציינו, כי הוועדה השיבה בשלילה לבקשת התובעת לקבלת הנימוקים להחלטתה וכי לא תאושר הקפאת החוב לאחר 7.7.2016 אלא אם תוגש תביעה לבית הדין לעבודה עד מועד זה. בחודש ספטמבר 2016 הוגשה תביעה זו.

טענות הצדדים בקציר האומר

13. טוענת התובעת כי סמכותו של הנתבע להטלת קנסות מצויה בסעיף 364 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן - "החוק"), הקובע:

"לא שולמו דמי ביטוח במועד התשלום ישלם החייב בתשלום דמי ביטוח בנוסף על דמי הביטוח:
קנס בשיעור של 1.5% מסכום דמי הבטוח שבפיגור לכל שבוע של פיגור או חלק ממנו".

14. מנוסח הסעיף עולה, לגישת התובעת, כי ה"חוב" של המעסיקה/התובעת בעניננו מתגבש רק 30 ימים לאחר קבלת החלטת הנתבע בעקבות ביקורת הניכויים , והפיגור בביצוע התשלום מתחיל להמנות רק בתום 30 ימים ממועד המצאת החלטת הנתבע למעסיקה.

15. לדידה של התובעת, "עד מועד הנפקת הקביעה אין למעסיק דרך לדעת מה גובה הפרשי דמי הביטוח אותם הוא נדרש לשלם, אם בכלל, בניגוד לדו"ח שהגיש על הכנסותיהם של עובדיו. במרבית המקרים מדובר במחלוקת בתום לב בין המעסיק לבין פקיד השומה או מבקר הניכויים שעיקרה בשאלה מהו סכום ההטבה בפועל שניתנה לעובד, האם הטבה מסויימת היא הכנסה לעובד או באשר לשאלה האם ניתן לייחסה לעובד ספציפי או שמא מדובר ב"הוצאה עודפת" החייבת בידי המעסיק או בטעות שנפלה במערכת השכר".

16. עוד ציינה התובעת, כי בעוד שלפקיד שומה המבצע ביקורת ניכויים מכח פקודת מס ההכנסה קיימת "מגבלת התיישנות לתקופה בגינה מוסמך לערוך ביקורות ניכויים אין הוראה דומה בחוק הביטוח הלאומי. העיתוי של מועד עריכת ביקורת ניכויים מצוי בשליטתו הבלעדית של המוסד". כלומר: ככל שמועד הביקורת נערך בחלוף מספר רב יותר של שנים ביחס לשנים הרלוונטיות העומדות לביקורת, כך יגדל גובה הקנס המחושב.

17. התובעת אף טענה , כי יש להבחין בין קנס בשל "אי תשלום במועד" לבין "קנס גרעון". האבחנה היא, כך על פי כתב התביעה, בין מצב בו הנישום נמנע מלשלם את המס במועד התשלום או אז נדרשת הרשות למנגנון שמירה על ערך הכסף , לבין מצב בו קיים פער בין המס ששילם הנישום בפועל לבין הסכום בו חויב על פי שומה, או אז קמה לפקיד הגבייה הסמכות לבחון אם יש להטיל קנס ואת שיעורו בהתאם לפרמטרים כגון: האם היתה כוונה במזיד לחמוק מתשלום המס או נעשה תכנון מס לא לגיטימי , האם בוצעו עבירות פליליות ועוד.

18. הקנס שמטיל הנתבע הוא, לפרשנותה של התובעת, קנס מהסוג הראשון כלומר: קנס בשל אי תשלום במועד כך על פי לשונו של סעיף 364 לחוק. על כן תכליתו של הקנס היא לשמור על ערכם הריאלי של דמי הביטוח. מנגד טוענת התובעת, כי תנאי להטלת קנס גרעון הוא כי לא עלה בידי הנישום להוכיח שלא התרשל בעריכת הדו"ח או באי מסירת הדו"ח, כאשר יסוד זה של אי התרשלות ענינו בתום ליבו הסובייקטיבי של הנישום וכנות הצהרותיו.

19. משכך סבורה התובעת, כי אף פקידי מס ההכנסה המורשים להטיל קנס גרעון אינם רשאים להטילו כאשר ה"גרעון התהווה כתוצאה מאי קבלת עמדת הנישום בסוגיות מס שהמחלוקת לגביהן היא מחלוקת ענינית בתום לב בינו ובין הרשויות".

20. אין זאת אלא, מסכמת התובעת, כי פקידי הנתבע פועלים בחוסר סמכות כאשר הם מטילים קנסות גרעון על מעסיקים ובכך פוגעים בזכותם הקניינית של המעסיקים.

21. התובעת הפנתה תשומת ליבנו לחוזר שהוציא הנתבע בשנת 1992 הקובע, כי קנס שהוטל במסגרת דו"ח ביקורת ניתן להפחתה עד 100% מסכומו "כאשר ברור לפקיד המחליט שמדובר באי תשלום דמי ביטוח הנובע מתום לב ושלא מתוך רצון להתחמק מתשלום דמי ביטוח". בשנת 2005 תוקן החוזר והוסף קריטריון של שיתוף פעולה מצד המעסיק ונקבע, כי שיעור הקנס והפרשי ההצמדה שיופחתו יהיו תלויים במידת שיתוף הפעולה של המעסיק בעת ביקורת הניכויים, אשר תצוין על ידי מבקר הניכויים בטופס המיועד לכך. אם ציונו של המבקר ישקף שיתוף פעולה מלא, יופחתו הקנסות בשיעור 100% ככל שמדובר בחיוב בפעם הראשונה, ובשיעורים הולכים ופוחתים ככל שמדובר בציון נמוך יותר בשיתוף הפעולה ובמידה ואין זו הפעם הראשונה בה חויב המעסיק בביקורת ניכויים.

22. התובעת יוצאת כנגד שיקול הדעת שנקבע בהנחיות הנתבע לפקידיו ביחס להפחתת קנסות פיגורים, מזה, והחירות שנטל לעצמו הנתבע להטיל קנסות גרעון על אף של א הוסמך לעשות כן בחקיקה, מזה.

23. טענתה הנוספת של התובעת היא, כי הנתבע אימץ את שיעור המס המשוער שקבע פקיד השומה במסגרת הסכם פשרה שנערך בינו לבין התובעת אך אינו משקף את שיעור המס הממוצע של עובדי התובעת.

24. טוענת התובעת, כי קיים קושי בהתנהלות הנתבע עת הוא מאמץ את קביעותיו של פקיד השומה בפשרות אליהן הוא מגיע עם נישומים "וזאת מבלי להביא בחשבון כי אפשר שפרמטרים אלו משקפים פשרה בין הצדדים אך לא את המצב העובדתי בפועל".

25. קיים הבדל, כך לדידה של התובעת, בין קביעתו של מס ההכנסה כי הטבה מסוימת היא הכנסת עבודה לבין קביעת הנתבע. בעוד שקביעת מס ההכנסה כי הטבה מסוימת היא הכנסת עבודה תגרום לחיובו של המעסיק במס על גובה ההטבה, מנגד יהיה רשאי המעסיק לנכות את גובה ההטבה כהוצאת שכר. על כן הרציונאל שעומד בפני המעסיק עת הוא מתקשר עם פקיד השומה בהסכם הפשרה אינו יכול לשמש בסיס לחיובי הנתבע, אשר אין בהם יתרון מיסויי/כלכלי למעסיק.

26. לטענת התובעת, בעוד קביעת מס ההכנסה כי תשלום מסוים יסווג כהכנסת עבודה של העובד יכול ותשמש את הנתבע בבואו לדרוש מהמעסיק תשלום דמי ביטוח, אין מקום ש הנתבע ישען על שיעור המס שנקבע במסגרת שומת ניכויים בפשרה מקום בו קיימים טעמים לסטות משיעורי המס שנקבעו בשומת מס ההכנסה, למשל, כאשר הוכח כי שיעורי המס האמיתיים של העובדים נמוכים מכפי שנקבע ו בשומת המס המוסכמת.

27. הנתבע העלה טענת סף לפיה תביעת התובעת התיישנה זאת היות וקביעתו בדבר דמי הביטוח אותם מחויבת התובעת לשלם הוצאה ביום 1.1.2015 ואין חולק כי התקבלה על ידי התובעת אשר ידעה, כי מירוץ ההתיישנות אינו נעצר כל עוד לא מוגשת תביעה לבית הדין לעבודה וכי זו הוגשה רק בחודש 9/2016, דהינו: למעלה משנה ממועד הקביעה.

28. עוד טען הנתבע, כי שומה סופית בדבר הכנסות מבוטח אשר הוצאה על ידי רשות המיסים מחייבת את הנתבע ולתובעת זכות להשיג על קביעת הנתבע בפני וועדת השומה בתוך 30 ימים מיום שנמסרה לה הקביעה, אך משלא עשתה כן הפכה השומה לסופית.

29. לתובעת הוצע להגיש ערר לועדת השומה אך הערר שהוגש על ידי התובעת לא היה מנומק כנדרש ולאחר שהתבקשה להגיש ערר מנומק חזרה בה מכוונתה לקיים דיון בפני ועדת השומה והודיעה כי בכוונתה לפנות לבית הדין.

30. בית הדין, כך לגרסת הנתבע, נעדר סמכות לדון בטענותיה העובדתיות של התובעת ומוסמך לדון בשאלות משפטיות בלבד.

31. הנתבע טען עוד, כי ביום 26.3.2015 לאחר שנדרש להציג את נימוקיו והתובעת אך ביקשה להקפיא את החוב עד למיצוי ההליכים, הוקפא החיוב עד לסיום הטיפול במסגרת וועדת השומה. ביום 16.5.2016 למד הנתבע בשיחה בין מזכירת וועדת הערר לב"כ התובעת, כי זו האחרונה אינה מעוניינת לקיים דיון בפני ועדת השומה והליכי הגביה הוקפאו עד ליום 7.7.2016 ולאחר שביום 15.9.2016 הוגשה התביעה הוקפאו הליכי הגביה.

32. הנתבע דחה את טענת התובעת, כי לא קיימת לו סמכות בדין לגבות קנסות במסגרת ביקורות הניכויים שהוא עורך שכן "מעסיקים עשויים להמנע מתשלום דמי ביטוח כשיטה ולהחזיק בם כ"קופת חסכון" לעת מצוא משהם ידרשו להשיב רק את הקרן".

33. עוד טוען הנתבע, כי הערר בהתאם לסעיף 359 לחוק יכול שיוגש רק על קביעת דמי הביטוח ולא על תשלומי הפיגורים הנגבים על פי סעיף 364 לחוק והכללים שהותקנו על פיו. בסעיף 364 מנגנון "מפורש וברור לפיו אם לא שולמו דמי ביטוח במועד התשלום ישולמו תשלומי פיגורים שאינם כוללים ריבית אלא קנסות והצמדה...שיעור הקנס וסכומו אינו ענין שבשיקול דעת הנתבע, אלא נקבע בחוק ובתקנות שמכוחו".

34. בהתאם לסעיף 370 לחוק רשאי הנתבע לוותר על הפרשי דמי ביטוח, קנסות והצמדה "על פי בקשה מנומקת ומטעמים מיוחדים המצדיקים זאת בנסיבות המקרה". עוד ציין הנתבע, כי הטלת קנס על חוב מס היא לגיטימית ומשרתת תכלית ראויה ומעודדת אכיפת החיוב במס מכח חקיקה ומעודדת תשלום המס במועדו.

35. הנתבע ציין, כי במסגרת הליכים שהתנהלו בבית הדין הארצי לעבודה התחייב ש"לא להגדיל ברישומיו את שכר העובדים על מנת לא לפגוע בגמלאות אחרות, אלא לשלם הפרשי גמלאות על בסיס תוספת השכר שחויבה בביקורת".

דיון והכרעה

36. התובעת מיקדה תביעתה , כפי שאף הובהר על ידי העדה מטעמה בדיון ההוכחות, רק בשאלת הקנסות שהוטלו עליה על ידי הנתבע. משכך נברר במהלך דיוננו להלן, את הטענות שהועלו על ידי התובעת בדבר סמכותו של הנתבע להטיל קנסות, המועד בו מתגבש החוב בגינו מוטל הקנס וסמכות הנתבע להפחית קנסות שהוטלו על ידו.

ההבט הנורמטיבי

37. בפתח דברינו נבהיר, כי לא נתגלעה מחלוקת בין הצדדים, כי כפי שנקבע בתב"ע (ארצי) נה/0-14 גדות תעשיות פטרוכימיות בע"מ – הנתבע לביטוח לאומי (פד"ע כה' 514) (1995), רשאי היה הנתבע לסמוך ידיו על ביקורת הניכויים שנעשתה על ידי מס ההכנסה אצל התובעת ועל השומה שהוצאה לה לאחריה (ר' סעיפים 30-29 לסיכומי הנתבע). ואולם, אף שלא נדרשנו לתת דעתנו בענין זה, לאור מיקוד טיעוני התובעת, נציין, כי יש טעם בטענת התובעת כפי שהועלתה בכתב התביעה, לפיה יכול ואף מוצדק כי הנתבע יסמוך על ממצאי ביקורת הניכויים שערך מס ההכנסה, אך עליו לבחון, טרם קביעת גובה חוב דמי הביטוח, את שיעור דמי הביטוח בו יש לחייב את התובעת, שיעור אשר לא ניתן לומר בצורה דווקנית, כי הוא זהה לשיעור המס הנגבה על ידי מס ההכנסה.

38. זאת ועוד. לדידנו, אין הרציונאל העומד בבסיס תשלום מס ההכנסה, אשר יכול ויסווג כהוצאה למעביד ויש בו כדי להפחית את תמריץ המעסיק להתפשר עם פקידי מס ההכנסה ולנסות בכל מאודו להפחית את גובה החיוב, כחיוב בדמי ביטוח לאומי.

39. ולגופו של התיק. טוענת התובעת בפתח דבריה, כי בהתאם לנוסחו של סעיף 364 לחוק, אף אם נמצא שלמעסיק חוב כלפי הנתבע, מועד היווצרותו של החוב הוא 30 ימים לאחר קבלת החלטת הנתבע בעקבות ביקורת הניכויים הנערכת על ידו וְלא המועד המקורי שהיה מיועד לביצוע תשלום דמי הביטוח (ר' סעיפים 70-62 לסיכומי התובעת).

40. בסיכומיה טוענת התובעת, כי הוראת סעיף 358 לחוק שענינה קביעת דמי ביטוח בניגוד לדו"ח, שלשונו: "היה פקיד גביה ראשי משוכנע שהכנסתו של המבוטח או שכ ר העבודה של עובדי מעביד פלוני עולים על הסכומים הנקובים בדין וחשבון שהמעביד או שהמבוטח הגיש לפי התקנו ת, רשאי הוא לקבוע את הסכום המגיע כדמי ביטוח שיש לשלמם, ורואים כאילו חל פר עון הסכום במועד התשלום של תקופת התשלום שאליה מתייחס הסכום " (הדגשה שלי – י.ז.ג) מחזקת את פרשנותה לפיה, "לא ניתן לראות את המעסיק כמי ש"פיגר" ולא שילם דמי ביטוח ב"מועד התשלום" (ר' סעיף 68 לסיכומי התובעת).

41. וזהו נוסח סעיף 364 לחוק:

364". (א) לא שולמו דמי ביטוח במועד התשלום, ישלם ה חייב בתשלום דמ י ביטוח, בנוסף על דמי הביטוח –
(1) קנס בשיעור של 1.5% מסכום דמי הב יטוח שבפיגור לכל ש בוע של פיגור או חלק ממנו; עלה הפיגור על 90 ימים – יהיה הקנס, החל בי ום ה-91, 3% מסכום דמי הביטוח שבפיגור לכל שבוע של פי גור או חלק ממנו; השר, באישור ועדת העבודה ו הרווחה, רשאי לשנות בצו את התקופות ואת שיעו רי הקנס האמורים;
(2) החל ב-1 בחודש שלאחר מועד התשלום – תו ספת לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני יום תשלום הסכום בפועל לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני מועד התשלום.
(ב) לענין סעיף קטן (א), "דמי ביטוח" – לרבות תשלומים שהנתבע ג ובה לפי חיקוק אחר.
(ג) דין קנס ו תוספת לפי סעיף ק טן (א) כ דין ד מי ביטו ח ל ענין סעיפים 28(א), 312, 362, 363, 367 עד 367ג ו-397(א)."

42. ספק אם ניתן לומר, שלשונו של סעיף 364 מאפשרת את קבלת הפרשנות אליה מכוונת התובעת לפיה חובו של המעסיק מתגבש רק בתום 30 ימים לאחר קבלת הודעת הנתבע בדבר קיומו של חוב. נסביר. מועד תשלום דמי הביטוח הוגדר בסעיף 353(א) לחוק, ביחס לעובד, כַּיום ה-15 שאחרי תקופת התשלום. משמע, אם לא שולמו דמי הביטוח ביום ה-15 שאחרי תקופת התשלום, יש להגדירם כדמי ביטוח המצויים בפיגור ולהם יתווסף הקנס שנקבע בסעיף 364(א)(1) לחוק.

43. אף נוסחו של סעיף 358 לחוק לא ייטיב עם התובעת, שכן ברור מקריאתו כי מטרת הגביה היא ייחוס הסכום שנגבה לדמי הביטוח אותם מחויב היה המעסיק לשלם במועד הקבוע לתשלום השכר, ובלשון חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 "רואים את התשלום כאילו שולם במועדו", כאשר החוב מוגדר ביחס למועד בו נוצרה זכותו של העובד כי יועברו בגינו דמי ביטוח מן הרכיבים השנויים במחלוקת.

44. כאשר ביקש המחוקק לקבוע, כי מועד הפיגור ימנה רק מן היום בו התקבלה הודעת הנתבע בדבר הווצרותו של חוב, ידע לעשות כן. כך למשל, בסעיף 94 לחוק בו נקבע:

"1) היה הנפגע עובד -
(א) המעביד יחזיר למוסד את ס כום דמי ה פגיעה ש הנתבע שילם לנפגע בעד ת קופת הזכאות הראשונה וכן כל סכום שהנתבע ניכה מדמי הפגי עה האמורי ם לפי כל דין (בסעיף זה - הסכום ששילם הנתבע); הרשה הנתבע למעביד לשלם בשמו דמי פגיעה לעובדיו - יהיה אותו מעביד חייב לשלם לעובד גם את דמי הפגי עה בעד תקופת הז כאות הראשונה, ולא יהיה זכאי להחזר הסכומים ששילם בעד תקופת הזכ אות הראשונה;
(ב) (1) היה הנפגע עובד אצל מעבי דים שונים, יחזיר כל אחד מהם למוסד, חלק יחסי מהסכום ששילם הנתבע בעד תקופת הז כאות הראשונה;
(2) הנתבע יקב ע את החלק היחסי האמור בפסקה (1), בהתאם לחלקו היחסי של סכום שכר העבודה הרגיל של העובד אצל אותו מעביד לעומת הסכום הכולל של שכר העבודה הרגיל ש ל העובד אצל כל מעבידיו;
(ג) מועד תשלום ההחזר למוסד כאמור בפסקאות מ שנה (א) ו- (ב) יהיה ה יום ה- 15 בחודש שחל בתכוף לאחר החודש שבו הודיע הנתבע למעביד על הסכום שעליו להחזיר למוסד; ההודעה תכלול פירוט של הסכום שעל המעביד ל החזיר למוסד;"

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

45. מעיון בחוק נמצאנו למדים, כי קיימים סעיפים דומים המטילים על מעסיק/מבוטח חבות, רטרואקטיבית, לביצוע תשלום זה או אחר אשר נוסחם דומה: "רואים כאילו חל פרעון הסכום במועד התשלום שאליה מתייחס הסכום" (ר' סעיפים 358-357 לחוק).

46. לא מצאנו כי בג"ץ זנדברג (בג"ץ 4562/92 ח"כ אליעזר זנדברג – רשות השידור (1996) אליו התייחסה התובעת באריכות בסיכומיה (ר' סעיף 83 לסיכומיה), יכול לסייע לתובעת, היות ולא דומה הטלת קנס בגין תקופה בה המצב המשפטי היה מעורפל למחלוקת פרשנית על תשלום דמי ביטוח בגינם של רכיבי שכר כאלה או אחרים.

47. ואולם, אף שניתן לומר שלפרשנותו של הנתבע, לפיה מועד הווצרות החוב מיוחס, רטרואקטיבית, למועד בו קמה חובת תשלום דמי הביטוח אחיזה בלשון החוק, מדובר בפרשנות מוקשית שספק אם עומדת בתנאי המשפט המינהלי. סבורים אנו, כפי שיפורט בהמשך, כי מקום בו נודע למעסיק על קיומו של חוב חודשים ושנים לאחר שדמי הביטוח דווחו ואין חולק שהדיווח נעשה בתום לב, יש לבחון את הטלת הקנס - עצם החיוב בקנס ושיעורו – במשקפי המשפט המינהלי ועל פי עקרון המידתיות והשקיפות.

48. אין זאת אומרת, שלא קיימים מקרים בהם יהיה מקום לחייב את המעסיק בקנס פיגורים ולקבוע כי הפיגור בתשלום דמי הביטוח ימנה מן המועד שהיה מיועד להגשת הדיווח למוסד. כך, למשל, כאשר נעשה BACKDATING של דיווח על גובה שכר העובדים, כלומר: תיקון בדיעבד של דיווחים על שכר עובדים כאשר המעסיק ידע, כי הדיווח המתוקן אינו משקף את שכרם הנכון של העובדים. ניתן לחשוב על מקרים נוספים אך אין זה המקרה בפנינו.

49. כאשר המעסיק פועל בתום לב - ונזכיר כי בעניננו לא טען הנתבע כי דיווחי התובעת נעשו שלא בתום לב - ובדיעבד קובע הנתבע כי בגין רכיבים אלו ואחרים היה מקום כי ישולמו דמי ביטוח, מקבלים אנו את טענת התובעת, שנכון יהיה לקבוע, כי חוב דמי הביטוח "נולד" רק לאחר קבלת הודעת הנתבע לפיה בעקבות ביקורת ניכויים התברר דבר קיומו של החוב, שכן עד לאותו מועד לא ידע המעסיק ולא היה עליו לדעת, כי נפל פגם בהתנהלותו.

דמי ביטוח לאומי כ"מס"

50. אחת מטענות התובעת היתה, כי לנתבע אינטרס מובהק לערוך ביקורות ניכויים בגין שנים עברו, מרוחקות ככל הניתן מן השנה בה נערכת הביקורת, שכן באופן זה הגדרת "מועד הפיגור בתשלום" מאפשרת לו גביית קנסות בשיעורים גבוהים יותר.

51. נדמה, כי לא יכולה להיות מחלוקת כי דמי ביטוח הנגבים על ידי הנתבע הם "מס", והדברים אף נקבעו בסעיף 367 לחוק שזו לשונו:

"367. (א) פקודת המסים (גביה), להוציא ס עיף 12 שבה, תחול על דמי ביטוח כ אילו היו מס כמשמעותו בפקודה האמורה".

52. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין לבנה חג'ג' נקבע כהאי לישנא:

"כאמור תשלום דמי הביטוח במועד, הינו מקור המימון לתשלום הגמלאות הגביתיות לכלל ציבור המבוטחים בענפי הביטוח השונים. באין גביית דמי ביטוח אין תשלום גמלה על פי החוק שכן הגבייה והתשלום קשורים זה בזה קשר בל יינתק.
נוכח ההכרח הקיומי של החוק בתשלום דמי ביטוח במועד, נקבעו סנקציות חריפות על אי תשלומם.

בסעיף 364 לחוק נקבע תשלום קנס פיגורים של מעל 10% לחודש בתוספת הפרשי הצמדה וריבית למפגר בתשלום דמי ביטוח מעל ל-91 יום.

בסעיף 369 נקבע, כי מעביד שלא שילם דמי ביטוח במועד בעד עובד פלוני, ואחרי מועד התשלום קרה המקרה המזכה, רשאי הנתבע לתבוע ממנו " סכום השווה לגמלאות בכסף ששילם הנתבע או שהוא עתיד לשלמן ואת השווי הכספי של הגמלאות בעין שניתנו לזכאי לגמלה בקשר לאותו מקרה".
...
לאור האמור לעיל, ייאמר לענייננו כי, ראיית דמי הביטוח כאילו היו מס לעניין גבייתם על פי חוק המיסים גבייה, נועדה לסייע ככלי עזר בגביית חוב דמי הביטוח למילוי תכליתו הסוציאלית של החוק, נוכח הקשר הישיר בין גביית דמי הביטוח וחלוקתם כגמלאות למבוטחים הנזקקים בענפי הביטוח השונים.

(עבל (ארצי) 1844-09-10 הנתבע לביטוח לאומי נ' לבנה חג'ג' (2015)) (להלן - " פרשת לבנה חג'ג'")

53. לאור קביעתו זו של בית הדין הארצי לעבודה בפרשת לבנה חג'ג' ופרשנותו את תכליתו של החוק, לא נפל פגם בדרישת הנתבע לדמי ביטוח לאומי מיום 1.1.2015 בגין שומת ניכויים שהוצאה לתובעת לשנים 2007-2005. וכפי שנקבע בפרשת לבנה חג'ג':

"חוב דמי ביטוח וגמלת יתר, לרבות חוב שהעילה לתשלומו קמה שבע שנים לפני שנדרש החוב על ידי הנתבע; אינו יכול להיחשב קונצפטואלית, על פי הוראות החוק ותכליתו הסוציאלית, כחוב שניתן להחיל עליו את חוק ההתיישנות, כאילו מדובר בתביעת חוב רגילה; משום שעיקרה של תביעת חוב אזרחית רגילה הינה החוב כשלעצמו תוך התעלמות מתכלית חובת תשלומו מכוח החוק המקימו"

54. למעלה מן הדרוש נציין, כי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה במסגרתן נקבע, כי רשות מינהלית אינה רשאית להשתהות בגביית חובות, לא הוחלה על הנתבע file:///C:/Users/Yafit/Downloads/71002%20(1).pdf)).

חזקת התקינות המינהלית

55. שאלת גבייתם של קנסות פיגורים נוגעת וכרוכה, מיניה וביה, בשאלת תקינות פעולתו של הנתבע. חזקת התקינות המינהלית מניחה, שכל פעולותיה של הרשות המינהלית נעשות בסמכות, באופן חוקי ותקין. ואולם, חזקה זו היא חזקה הניתנת לסתירה. "על הטוען כי ההחלטה המינהלית אינה חוקית, לטעון זאת במפורש, לסתור את החזקה ולהוכיח אותה בראיות" (ר' אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי – סדרי הדין והראיות בבתי המשפט לעניינים מינהליים בעמ' 294-293).

56. מענינת בהקשר זה אמירתם של אליעד שרגא ורועי שחר בספרם, כי "אין אנו סבורים שיהא זה מן הראוי שהרשות תנופף בחזקה זו כל אימת שנטענת כלפיה טענה כי היא פעלה בניגוד לדין. הטעם העיקרי לכך הוא, כי מבחינה מהותית ועקרונית, הרשות היא נאמן מטעם הציבור ופועלת למענו. לכן, אם הציבור או יחיד מיחידו מפנה כלפי הנאמן טענה מסוימת, על הרשות, כנאמן, להשיב לטענה זו לגופה ולא להסתתר מאחורי החזקה, על הרשות המשתמשת בחזקה זו לעשות כן בתום לב כבכל זכות דיונית או ראייתית אחרת" (ר' בעמ' 296-295).
57. אף עצמתה של חזקת התקינות פוחתת ככל שהפגיעה שנעשתה על ידי הרשות היא בזכות יסוד של האזרח (ר' בעמ' 297; סעיף 59 לסיכומי התובעת) . בהקשר זה נקבע בע"א 3886/12 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל מע"מ (2014) (בקשה לדיון נוסף נדחתה: ר' דנא 6067/14 זאב שרון קבלנות בנין ועפר בע"מ נ' מנהל המע"מ (2015)) (להלן – " פרשת זאב שרון"):

"ברגיל, המשמעות של חזקת התקינות בהקשר לנטל ההוכחה היא כי על העותר להעמיד תשתית ראייתית שתתמוך בטענותיו לסתירת חזקת התקינות. ואולם במקרים מסוימים בעבר – כתלות בעוצמת הפגיעה של הרשות בזכויות היסוד של הפרט – החליט בית משפט זה להקל בנטל הבאת הראיות המוטל על העותר, ולעתים אף להטיל על הרשות את הצורך להעמיד בפני בית המשפט את התשתית הראייתית שעמדה בבסיס החלטתה".

58. בדומה לעניננו, בפרשת זאב שרון נדון כפל קנס שהוטל על ידי רשויות המס על המערערת. על כך נאמר בפסק דינו של בית המשפט העליון:

"נראה כי גם בענייננו היה מקום לדרוש מהמשיב להציג את התשתית הראייתית שעמדה בבסיס החלטתו להטיל על המערערת כפל מס ולהשית עליה קנס מינהלי (להלן: הסמכויות המדוברות). כפי שהראיתי בפיסקה 28 שלעיל, בסמכויות הללו טמונה פגיעה משמעותית יותר בזכות הקניין של העוסק, מאשר זו הטמונה בעצם הסמכות לגבות מס. כאמור לעיל, על מנת לאפשר ולייעל את גביית המס – המחוקק העניק למנהל מע"מ את הסמכויות להטיל על העוסק סנקציות כספיות נוספות. סמכויות אלו אינן פליליות ועל מנת להפעילן לא נדרש מנהל מע"מ לעמוד בדרישות המחמירות של הדין הפלילי מבחינת המנגנונים הדיוניים ומבחינת נטל ורמת ההוכחה הנדרשים (ראה: עניין יש לי בע"מ ו-עניין נירוסטה בע"מ). יחד עם זאת בבסיס סמכויות אלה עומדת, בין היתר, תכלית הרתעתית ולאחת מהן יש גם מימד "מעין עונשי". גם מטעם זה יש מקום לראות בסמכויות המדוברות ככאלה שרמת הפגיעה שלהן בזכויותיו של העוסק – מצדיקה העברה של נטל הבאת הראיה, כך שמנהל מע"מ יידרש להמציא לבית המשפט את התשתית העובדתית שעמדה בבסיס החלטתו. לאחר שמנהל מע"מ יעמיד בפני בית המשפט את התשתית העובדתית שעמדה בבסיס החלטתו – חוזר נטל הבאת הראיות לכתפי העוסק, להראות כי נפל פגם בראיות שעמדו בבסיס החלטתו של מנהל מע"מ"
(הדגשה שלי – י.ז.ג)

59. נקדים ונאמר כי לאחר ששקלנו את הראיות שהובאו בפנינו שוכנענו, כי התובעת הציגה טעם להעברת הנטל לכתפי הנתבע אשר לא הצליח להרימו ולהסביר מהם הטעמים שעמדו בפניו עת הוחלט על הטלת הקנס על התובעת, מהו שיקול הדעת שהפעיל הנתבע עת הפחית 50% מן הקנס, לכאורה, מהן ההצדקות העומדות בבסיס טענתו של הנתבע כי לא קמה לוועדת השומה סמכות לדון בביטול קנסות ועוד.

חובת ההנמקה

60. בספרם כותבים המלומדים, אליעד שרגא ורועי שחר כי "חובת ההנמקה היא אחת החובות החשובות במשפט המינהלי. על הרשות המינהלית חלה חובה לפרט את הסיבות ולבאר את הנימוקים שהובילו להחלטתה. יש שחובת ההנמקה חלה מכוח החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 ויש שהיא חלה מכוח הפסיקה. כאשר ההחלטה אינה מנומקת – ללא סיבה המאפשרת סטיה מחובה זו – מוצדקת החלשתה של החזקה, שכן בהעדר הנמקה, פעלה הרשות שלא לפי סידרי מינהל תקינים" (ר' בעמ' 299).

61. דבר חובת ההנמקה מצוי אף בנוסחו של החוק, כפי שהובא לעיל:

"359 (ב) השתמש פקיד גבייה ראשי בסמכותו לפי סעיפים 347, 357 או 358, חייב הוא לנמק את החלטתו, בהודעה לפי סעיף קטן (א)."

62. חובת ההנמקה היא אף חלק מחובת ההגינות של הרשות הציבורית כלפי האזרח ואין לה תחליף. בעניננו סרב הנתבע לנמק בפני התובעת מדוע, לדעתו, אין בסמכותה של ועדת השומה לדון בשאלת החיוב או הפחתת הקנסות שהוטלו על התובעת. הודעתו זו של הנתבע היא יותר מתמוהה (ר' נספח 10 לכתב התביעה).

63. אף אם סבור היה הנתבע, כי ההשגה שהגישה התובעת אינה מפורטת דיה ו/או אינה עונה על הגדרת השגה על פי הקריטריונים שלו, היה מקום כי ישיב לתובעת מדוע לטעמו אין ועדת השומה מוסמכת לדון בשאלת החיוב או הפחתת הקנסות. לאחר שמיעת הראיות הוברר לנו, כי הטעם לאי מתן התשובה היתה כי לא קיימת כזו בנמצא. נראה, כי הנתבע מעולם לא עצר כדי לחשוב ולברר שאלה זו שהובאה להכרעה בפנינו.

הפחתת קנסות/ערר על חיוב בקנסות

64. טען הנתבע בכתב הההגנה, כי כלל לא ניתן להגיש ערר על תשלומי פיגורים הנגבים לפי סעיף 364 לחוק אלא רק על דמי הביטוח. הנתבע נסמך בדבריו אלה על סעיפים 359 ו-370 שזו לשונם:

"359. (א)קבע פקיד גבייה ראשי את דמי הביטוח כאמור בסעיפים 347, 357 או
358, תימסר לחייב בתשלום הודעה על כך בדואר רשום.
(ב) השתמש פקיד גבייה ראשי בסמכותו לפי סעיפים 347, 357 או 358, חייב הוא לנמק את החלטתו, בהודעה לפי סעיף קטן (א).
(ג) החייב בתשלום דמי ביטוח בהתאם לקביעה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי להגיש השגה בכתב על הקביעה לפני פקיד גבייה ראשי שמינה הנתבע לשם כך בהתאם להוראות סעיף קטן (ד) (בסעיף זה – פקיד השגות).
(ד) הנתבע ימנה פקיד השגות שהוא עובד הנתבע המשמש כפקיד גבייה ראשי, והוא בעל ניסיון כמפורט להלן בקביעת הסכום המגיע כדמי ביטוח שיש לשלמם או בעריכת ביקורת אצל מעסיק בכל הנוגע לתשלום דמי ביטוח:
(1) לעניין מי שהוא רואה חשבון – ניסיון של חמש שנים לפחות;
(2) לעניין מי שאינו רואה חשבון – ניסיון של עשר שנים לפחות.
(ה) השגה כאמור בסעיף קטן (ג) תוגש בתוך 30 ימים מהיום שבו נמסרה לחייב בתשלום הודעה לפי סעיף קטן (א); בהשגה כאמור יפורטו הנימוקים להשגה.
(ו)פקיד השגות רשאי להאריך את המועד להגשת ההשגה.
(ז) פקיד השגות לא ידון בהשגה על קביעת דמי ביטוח שנקבעה על ידו לפי סעיף קטן (א) או בהשגה על קביעה שנקבעה על ידי הממונה עליו.
(ח) פקיד השגות יודיע למשיג על החלטתו בתוך שלושה חודשים מהיום שבו הוגשה ההשגה או מהיום שבו מסר לו מגיש ההשגה את כל המסמכים והפרטים הנדרשים לצורך ההחלטה בהשגה, לפי המאוחר; פקיד השגות רשאי, מטעמים מיוחדים, להאריך את התקופה האמורה בשלושה חודשים נוספים.
(ט) התקבלה ההשגה, תתוקן קביעת דמי הביטוח בהתאם לותומצא למשיג הודעה על דמי הביטוח שעליו לשלם.
(י) נדחתה ההשגה או התקבלה באופן חלקי, יקבע פקיד השגות את דמי הביטוח שעל המשיג לשלם ותומצא על כך הודעה למשיג בדואר רשום.
(יא) המשיג רשאי להגיש תובענה על קביעה כאמור בסעיף קטן (י) לפני בית הדין האזורי לעבודה".

370."(א) עובד הנתבע שהמינ הלה הסמיכה לכך רשאי, על פי בקשה מנומקת ומטעמים מיוחדים המצדיקים זאת בנסיבות המקרה שיירשמו, לוותר על הפרש דמי ביטוח לפי סעיף 345, על קנס לפי סעיף 356, על קנס ותוספת לפי ס עיף 364 ועל ריבית לפי סעיף 368(ב), כולם או חלקם.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי עובד הנתבע שהמינהלה הסמיכה לכך, לוותר מיוזמתו, על הפרש, קנס, תוספת או ריבית, כאמור באותו סעיף קטן, כולם או חלקם, גם אם לא הוגשה בקשה לפי הסעיף הקטן האמור, בהתקיים אחד מאלה:
(1) החייב בתשלום נפטר;
(2) עובד הנתבע שוכנע, על יסוד אישור רפואי, כי מחמת מצב בריאותו של החייב בתשלום, נבצר ממנו להגיש בקשה כאמור;
(3) החייב מטפל בבן משפחה חולה הזקוק להשגחה מתמדת; בפסקה זו, "בן משפחה" – בן זוג, הורה או ילד;
(4) החייב מטופל במוסד, נמצא בתהליך גמילה מסם או אינו ניתן להשמה בעבודה כלשהי בגלל שימושו בסמים; בפסקה זו, "מוסד" ו"סם" – כהגדרתם בחוק הפיקוח על מוסדות לטיפול במשתמשים בסמים, התשנ"ג- 1993;
(5) אם הוויתור הוא על קנס, תוספת או ריבית – הסכום הכולל שעליו מוותרים אינו עולה על 10% מהשכר הממוצע, והחוב שבשלהם הוטלו הקנס, התוספת או הריבית שולם במלואו;
(6) מי שהשר קבע, בצו, לעניין זה"

(הדגשות שלי – י.ז.ג).

65. ההוראות הכלולות בסעיפים אלה משלימות זו את זו במובן זה, שההוראה בסעיף 359 ענינה הגשת השגה על דמי הביטוח שנקבעו על ידי פקיד הגביה הראשי, אותה על המשיג לנמק, ואילו בסעיף 370 הקנה המחוקק למוסד שיקול דעת "לוותר על הפרש דמי ביטוח לפי סעיף 345, על קנס לפי סעיף 356, על קנס ותוספת לפי ס עיף 364 ועל ריבית לפי סעיף 368(ב), כולם או חלקם" .

66. למעלה מן הדרוש נבהיר , כי אנו מקבלים את עמדת הנתבע, כי הטלת קנס על חוב דמי ביטוח הינה לגיטימית ומשרתת תכלית ראויה ומעודדת תשלום דמי ביטוח, שכמוהם כ"מס", במועדו. אולם, על הנתבע להפעיל סמכותו זו בצורה מידתית ובשקיפות ראויה ולאחר הפעלת שיקול הדעת המינהלי הכל כפי שיובהר להלן.

67. טוען הנתבע בסיכומיו, כי "סמכותו של הנתבע לוותר על הקנסות המוטלים על דמי ביטוח המשתלמים באיחור, לפי סעיף 370 לחוק, הינה החריג, שכן המחוקק לא התיר לנתבע לוותר על חוב בדמי ביטוח, ומכאן גם נוסחו של סעיף 370 הקובע תנאים שבהם רשאי הנתבע לוותר על קנסות באופן מלא ו/או חלקי". היות ובתובענה שבפנינו מיקדה התובעת טענותיה, בין היתר, בשיקול הדעת המוקנה לנתבע להפחית את הקנסות שהוטלו עליה, נדמה כי בסיכומיו הודה הנתבע (ר' סעיפים 56-55 לסיכומי הנתבע), לראשונה, כי הוא אוחז בסמכות לבטל קנסות, כולם או מקצתם.

68. אין חולק שרשות ציבורית רשאית ואולי אף צריכה, להוציא מעת לעת הנחיות ונהלים או לשנות/לבטל נהלים ישנים והנחיות שאין מקום ליישמן בין מחמת שהשתנו החוק או הפסיקה ובין מחמת שינויים טכנולוגיים או חברתיים. ואולם, על הרשות הציבורית, הנתבע בעניננו , לנהוג בשקיפות מלאה כל הנוגע לכללים, ההנחיות והנהלים המוצאים על ידה ושינוים.

69. חובת השקיפות היא חובה אקטיבית. במילים אחרות ניתן לומר שנדבך זה בחובת השקיפות משול לחובת הגילוי הנאות. חובת הגילוי המוטלת על הרשות הציבורית משרתת את זכותו של הציבור לדעת. בהקשר זה כתבו המלומדים ה"ה שרגא ושחר בספרם כי "הרשות המינהלית מצווה להביא את ההנחיות המינהליות שלפיהן היא פועלת לידיעת הציבור בדרכים הקבועות בחוק חופש המידע" (ר' עמ' 175).

70. חלק מחובת השקיפות היא אף חובת התיעוד וההנמקה הכוללת את חובת הרשות הציבורית ליתן הסבר ומענה לשאלה כיצד התקבלה ההחלטה, על בסיס אילו פרמטרים ושיקולים התקבלה וככל שנדחתה בקשתו/השגתו של מאן דהוא - על בסיס אילו שיקולים נדחתה ומה היו השיקולים שהדריכו את הרשות.

71. השקיפות לא רק מבטיחה את תקינות פעולת הרשות הציבורית אלא אף מאפשרת לכל בר בי רב לעקוב אחר הילך קבלת ההחלטות על ידה.

72. בשנת 1992 עמד בתוקפו חוזר 250/92 חוזר גביה ממעבידים/1248 שכותרתו: טפול בדו"חות ביקורת ניכויים". בפרק הדן בהפחתת קנסות נכתב:

"בענין הפחתת קנסות, הרינו להסב תשומת ליבכם לכללים שנקבעו בסעיף 1.3.7.1 שבהוראה 313, מחודש יוני 1990, לפיהם ניתן לאשר הפחתה של עד 100% מהקנס שחוייב עפ"י דו"ח הביקורת בלבד, כאשר ברור לפקיד המחליט שמדובר באי תשלום דמי ביטוח הנובע מתום לב ושלא מתוך רצון להתחמק מתשלום דמי ביטוח".

(ר' נספח 13 לכתב התביעה).

73. בשנת 2005 נשלח מכתב ממינהל הביטוח והגביה שענינו הפחתת קנסות והפרשי הצמדה בשל חיוב ביקורת ניכויים (ר' נספח 18 לכתב התביעה). בעוד חוזר 1992 שהוזכר לעיל קבע כי "כאשר ברור לפקיד המחליט שמדובר באי תשלום דמי ביטוח הנובע מתום לב ושלא מתוך רצון להתחמק מתשלום דמי ביטוח" רשאי הוא להפחית עד 100% מהקנס בו חויב המעסיק, בחוזר 2005 הומר שיקול הדעת של פקיד הגביה מ-בחינת תום הלב של המעסיק ל-מידת שיתוף הפעולה של המעסיק אל מול המבקר. בעוד פקיד הגביה יכול להתרשם האם המחלוקת בין הנתבע למעסיק כנה ולשקול הפחתת הקנס, החל משנת 2005 נדרש פקיד הגביה ליתן ניקוד למידת שיתוף הפעולה של המעסיק על פי חמישה קריטריונים שרירותיים: נוכחו ת בעלי התפקידים עימם תואמה הביקורת, התייחסותם החיובית/שלילית של המבוקרים למבקרים בביקורת, ההתרשמות הכללית ועוד.

74. מאחר והנתבע לא טרח לפרוש בפנינו את הההנחיות שהוצאו על ידו לביטול קנסות והשינויים שחלו בהם במהלך השנים, בחרנו להרחיב את מושג ה"ידיעה השיפוטית" אף למידע המצוי באתר הנתבע, שהוא ללא ספק מקור מהימן (ר' נייר עמדה שהוצא בהנחיית פרופ' שולמית אלמוג והשופטת תמר נאות-פרי (שיפוט בעידן דיגיטלי נייר עמדה, מאי 2013, מתוך מאמרם של יוליה ויינשנקר, שיר איתן ותובל קיין "ידיעה שיפוטית בעידן דיגיטלי", עמ' 16, 38
(http://weblaw.haifa.ac.il/he/Research/ResearchCenters/techlaw/Documents/DigitalEraJudging.pdf) ר' גם תצ (חי') 39672-01-16 מאהר ואכים נ' שופרסל בע"מ (2018)). חיפוש באתר האינטרנט של הנתבע מעלה, כי הכללים לבחינת ביטול קנסות שונו מספר לא מועט של פעמים.

75. כך, למשל, בחוזר משנת 2001 נקבע:

"לאור המצב הביטחוני ששורר בארץ בחודשים האחרונים, שהשפיע בצורה שלילית על עסקים רבים, מצאנו לנכון לחזור ולרענן את ההנחיות שבהוראה 313 שלפיהן בדיון בבקשה להפחתת קנסות ו/או הפרשי הצמדה, יש להביא בחשבון, גם קושי כלכלי שנובע מצמצום פעילות, או מחסור בעובדים או חסימת צירי תנועה וכדומה. טענה על ירידה בהכנסות שבעקבותיה נוצר פיגור בתשלום דמי ביטוח תהיה נתמכת באישורים כגון: אישור פקיד שומה, חוות דעת מנומקת של רואה חשבון או של יועץ מס וכדומה."

(https://www.btl.gov.il/Insurance/HozrimBituah/Hozrim/%D7%94%D7%A4%D7%97%D7%AA%D7%AA%20%D7%A7%D7%A0%D7%A1%D7%95%D7%AA%20%D7%95%D7%94%D7%A4%D7%A8%D7%A9%D7%99%20%D7%94%D7%A6%D7%9E%D7%93%D7%94%20%D7%9E%D7%A2%D7%A1%D7%99%D7%A7%D7%99%D7%9D.pdf)

76. ראו גם חוזר הפחתת קנסות והצמדה עדכון להוראה 313 מעבידים – סמכויות להפחתת קנס והצמדה מיום 15.7.2009 (ר' נספח 19 לכתב התביעה). במסגרת חוזר זה נקבע, כי מעסיק קטן המעסיק עד 249 עובדים בשנת הדיווח יהיה זכאי כי הקנס שהוטל עליו יבוטל ואילו מעסיק גדול, המעסיק למעלה מ-250 עובדים, יהיה זכאי להפחתה בגובה 50% מגובה הקנס אם הממצאים בביקורת הניכויים עלו לראשונה או בפעם השניה.

77. בשנת 2012 בחוזר הפחתת קנסות והפרשי הצמדה בשל חיוב בביקורת ניכויים נקבע, למשל, כי מנהל סניף ומנהל סניף משנה יכולים להפחית את הקנס בשיעור של עד 70% כאשר סכום ההפחתה המקסימלי הוא 60 פעמים השכר הממוצע.

https://www.btl.gov.il/Insurance/HozrimBituah/Hozrim/%D7%A9%D7%99%D7%A0%D7%95%D7%99%20%D7%91%D7%A1%D7%9E%D7%9B%D7%95%D7%99%D7%95%D7%AA%20%D7%94%D7%A4%D7%97%D7%AA%D7%AA%20%D7%A7%D7%A0%D7%A1%20%D7%95%D7%94%D7%A6%D7%9E%D7%93%D7%94.pdf)

78. בחוזר משנת 2016 נקבע כך:

"קנסות מוטלים בביקורת ניכויים בהתאם לממצאים שהתגלו. ניתנת הפחתה של 100% למעסיק קטן ולמלכ"ר ו 70% למעסיק גדול, ועל ממצאים שהתגלו בפעם הראשונה, והפחתה של 50% על ממצאים שהתגלו בפעם השנייה . אחוז ההפחתה מותנה בדרגת שיתוף הפעולה של המעסיק במהלך הביקורת. דירוג שיתוף פעולה מצוין ע"י המבקר".
(https://www.btl.gov.il/Insurance/HozrimBituah/Hozrim/%D7%94%D7%A4%D7%97%D7%AA%D7%AA%20%D7%A7%D7%A0%D7%A1%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%A8%D7%AA%20%D7%A0%D7%99%D7%9B%D7%95%D7%99%D7%99%D7%9D.pdf)

79. הנתבע לא טרח להגיש לעיוננו אף לא חוזר אחד ולא סיפק כל הסבר כיצד ובאיזה אופן מופעל שיקול הדעת על ידי פקידיו. הוראה 313 אליה מפנים כל החוזרים שענינם הפחתת קנסות נותרה בגדר תעלומה ולא ניתן היה לאתרה. התנהלותו זו של הנתבע שכל כולה גילוי טפח והסתרת טפחיים עומדת לו לרועץ בהתאם לכלל הידוע כי ראיה המצויה בשליטתו של בעל דין והוא נמנע מלהציגה וודאי היתה פועלת לרעתו.

80. נזכיר בהקשר זה, כי חוזר 2016 מתייחס לדרגת שיתוף הפעולה של המעסיק בביקורת ניכויים כתנאי להפחתת הקנס. ואולם, בעניננו, הנתבע כלל לא ביצע את ביקורת הניכויים כי אם מס ההכנסה (ר' נספחים 2-1 לתצהיר התובעת ; פרוטוקול עמ' 5 שורות 9-3) ולמעשה התמצתה הבדיקה של הנתבע בקבלת מסמכים ונתונים מהתובעת, כפי שהתברר במסגרת עדותה של עדת התובעת.

81. כיצד, איפוא, יוכל הנתבע לקבוע האם שיתף המעסיק פעולה עם חוקרי מס ההכנסה בעת הביקורת? האם יצא מנקודת מוצא, כי שיתוף הפעולה היה מיטבי? ואולי ההפך הוא הנכון? וודאי שלא ראוי שבמקרים כגון דא יעשה הנתבע שימוש בקריטריון זה לצורך בחינת אפשרות הפחתת הקנסות שהוטלו על מעסיק (ר' גם סעיפים 105-101 לסיכומי התובעת).

82. בסיכומיו טוען הנתבע, כי קיים הגיון, כך בלשונו, בהפרדה בין עסק שלו עד 250 עובדים ועסק שלו פחות מ 250 עובדים, שכן "עסק המעסיק מעל 250 עובדים הוא כבר עסק מכובד" (ר' סעיף 86ז' לסיכומיו). אמירה זו הינה אמירה ערכית שאין בינה לבין שיקול דעת מובנה שעיקריו צריכים להיות מוצגים בשקיפות מלאה, דבר וחצי דבר.

83. בהקשר זה נציין, כי האופן בו מפעיל, לכאורה, הנתבע את שיקול הדעת שלו בהתאם לקריטריונים השונים הנזכרים בחוזר 2016 (ר' סעיפים 88-86 לסיכומי הנתבע) הועלה לראשונה בסיכומי הנתבע, אף שהיה מקום כי עדת הנתבע תדע לפרטם באוזנינו ככל שאכן מדובר בפרמטרים המוכרים וידועים לפקידי הנתבע ואשר נעשה בהם שימוש.

84. יתרה מזאת. במכתבו של הנתבע מיום 12.2.2015 (ר' נספח 3 לכתב התביעה) צוין, כי "הקנסות הופחתו כבר למחצית וזה מקסימום ההפחתה הניתנת בהתאם להנחיות מינהל הגביה". הנתבע לא טרח לפרט איזה חוזר הפחתת קנסות עמד בתוקפו באותה עת ומכח איזו סמכות הופחתו הקנסות: האם מכח חוזר 2012 המתיר למנהל מדור להפחית 50% מהקנסות עד סכום מקסימלי של 30 פעמים השכר הממוצע? ואם כן-מדוע לא הועברה בקשת התובעת להפחתת הקנסות לוועדה העליונה או לועדה במשרד הראשי המוסמכים - כך על פי לשון החוזר - כל אחד מהם, להורות על ביטול 100% מהקנס?

85. בעדותה של גב' צפי דון יחיא, עדת הנתבע, שמענו, כי כאשר הוגשה השגה על קביעת הנתבע על שיעור המס שנדרש מעסיק לשלם, ובמסגרת ההשגה התבקש אף ביטול/הפחתת הקנס, לא ראה הנתבע את הבקשה להפחתת קנסות כחלק מן ההשגה "אלא מבחינתנו השגה היתה השגה על הממצאים לגופו של עניין שיכולה להיות בשני מישורים, או מחלוקת עובדתית על עצם הנתונים המספרים או מחלוקת משפטית" (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 22-16).

86. בעוד בעבר, לפני 13 שנים, כך לדברי גב' דון יחיא, הפחתת הקנס נעשתה בסניף על ידי מנהל מחלקת ביטוח וגביה, שמוסמך היה לדון בבקשה להפחתת קנס עד סכום מסוים ובסכומים גבוהים יותר היתה נתונה הסמכות למנהל הסניף, לפני כ-13 שנים שונתה הפרקטיקה.

וכך העידה גב' דון יחיא:

"כשאנחנו דנים אין לנו סמכות לדון בבקשה לביטול קנסות. נקבעו קרטריונים ואנו רק מיישמים אותן...נקודת המוצא היא שהקנסות נקבעו מכוח החוק ושכל הפחתה היא בעצם איזה בונוס. הבונוס הזה נקבעו לו קריטריונים מתי אנו באים לקראת הנישום ולמרות שאתה צריך לשלם קנסות, מתי אנו נפחית לך את הקנס, זה תלוי אם אתה שור מועד או אם זה פעם ראשונה. לכן בפעם הראשונה יפחיתו לך 100% מהקנס ובפעם השניה 50% ובפעם השלישית כנראה שלא. זו גם הסיבה שהעבירו את הנושא מהסניפים אלינו מאחר ואנו יכולים לבדוק אילו רכיבים חוייבו בביקורת ולהשוות אותם לרכיבים שחייבו אותם בביקורת הקודמת ואם יש מקום להפחית".

(ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 27-13)

87. וביחס להגדרת המעסיק כ"מעסיק גדול" או "מעסיק קטן" בלשון חוזר 2016 העידה גב' דון יחיא כי מדובר בקריטריון שרירותי (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 3-1), בניגוד כאמור לנסיונו של הנתבע לצייר בסיכומיו את הקריטריון הנזכר כ"הגיוני".

88. נוסיף ונאמר, כי לדידנו, יש להקנות לחזקת התקינות המינהלית תוקף מופחת מקום בו לא נהגה הרשות בשקיפות כבעניננו. דהיינו: מקום בו לא ניתן להתחקות אחר הֵילך מחשבתה, השיקולים והנימוקים שעמדו בבסיס החלטת הרשות, אין לדרוש ממי שמבקש לתקוף את חזקת התקינות המינהלית להראות באותות ובמופתים שהחלטת הרשות אינה תקינה.

89. סבורים אנו כי יש יותר מטעם בטענת התובעת בסיכומיה, כי במסגרת שיקול הדעת של הנתבע בבואו לקבוע האם יש להטיל קנסות על מעסיק זה או אחר ומה שיעורם, יש להבחין בין מי שלא שילם וגרם לאיבוד זכותו של המבוטח לגימלאות לבין איחור בתשלום לא כל שכן מחלוקת כנה בנוגע לחובת התשלום.

מידתיות

90. "המחוקק ייחס חשיבות יתרה לניהול פנקסי החשבונות כדין, ולכן קבע סנקציות על אי מילוי ההוראות השונות כנדרש (נמדר, עמ' 802-801). באלה על בתי המשפט לתמוך; מי שאינו מנהל חשבונותיו כראוי, חושף עצמו לחשד שמא דברים לא כשרים בגו, וכמובן הדברים נאמרים על דרך הכלל, ויתכנו וריאציות שונות להערכת החומרה (ראו גם הפסקה הבאה); אך ברי, כי מי שאינו מנהל ספרים כדין – ידו על התחתונה. לפיכך צדק בית המשפט המחוזי בדחותו את טענת המערערת כנגד פסילת הספרים, ואין בעצם העובדה שקבע כי החשבונית מטעם חופר בונה אמיתית – כדי לשנות זאת.

באשר לשיעור הקנס, קבע בית המשפט בפסק דינו כי "עסקינן במערערת שפעלה באופן שיטתי ומכוון, ולאורך שנים מספר, שלא כדין, הן בניהול ספריה והן בהכללת חשבוניות כוזבות במערכת חשבונותיה, על מנת להפחית את חבות המס המוטלת עליה" (פסקה 15 לפסק הדין). נוכח אמירה עובדתית ברורה זו, אין לשנות מקביעתו של בית המשפט, כי אין מקום להתערב בשיעור הקנס המנהלי שהוטל על המערערת. אמנם תיתכן הבחנה ככלל בין פסילת ספרים בגין ליקויים שונים לבין פסילתם בגין הגשת חשבוניות כוזבות. במקרה הראשון – לא תמיד יעיד הדבר על כוונות מרמה אלא לעתים על רשלנות ואולי יהיו אף מקרים של היסח הדעת, אשר יפסלו את הסתמכות על הספרים אך אינם מטילים פגם מוסרי מובהק. ואילו במקרה השני – מדובר במעשי מרמה של ממש, המקשים לא רק להסתמך על הספרים, אלא מטילים ספק באמינות הנישום עצמו מכל וכל. לעניין הרציונל של הסנקציה העונשית העומדת מאחורי הקנס המנהלי, ונוכח החשיבות הרבה שיש לייחס לניהול ספרים כדין, לא מצאתי כי לשם הקטנת שיעור הקנס די בכך, שלגבי שנה מסוימת לא נקבע שהמערערת נהגה במרמה, ולעניין זה אין למערערת להלין אלא על התנהלותה שלה, שכאמור אינה מעוררת אמון על פי קביעת בית המשפט".

(עא 4160/13 סלע בנגב חברה לעבודות עפר ,כבישים ופיתוח בע"מ נ' מנהל מע"מ באר שבע (2015) (להלן – " פרשת סלע").

91. בפסק דינו של בית המשפט העליון במסגרתו נדונה עתירתו של רואה חשבון לביטול קנסות פיגורים שהוטלו עליו לאחר שערעור שהגיש על שומת התשומות נדחה על ידי בית המשפט המחוזי ובעקבות פסק הדין הוצאה לו שומת תשומות מתוקנת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית וקנס פיגורים, נקבע כך:

"החוק מגדיר את המונח "מס בפיגור" כ"חוב מס" שלא שולם במועד שנקבע לכך בחוק מס. "חוב מס" מוגדר כסכום שאדם חייב בו על-פי חוק מס, למעט קנס. סעיף 2(א) קובע כי על חוב מס שלא שולם במועד שנקבע לתשלום המס, ייווסף קנס פיגורים, וכי ההוראה תחול על-אף האמור בכל חוק מס אחר. לצד סעיף 2(א) קובע סעיף 2(ב) כי מקום שנקבע בו בחוק מס שמס ישולם בעת הגשת הדוח, ייחשב המועד שנקבע בחיקוק להגשת הדוח כמועד לתשלום המס לצורך הוספת הקנס, זולת מקרים שבהם "נדחה כדין" מועד הגשת הדוח, שאז מועד תשלום המס הוא המועד שנקבע בדחייה.
בעוד שסעיף 2(א) מתייחס באופן כללי למועד שנקבע בחוק מס לתשלום המס כמועד שממנו ייווסף קנס פיגורים על מס שלא שולם, סעיף 2(ב) מתייחס באופן ספציפי למס המשולם בעת הגשת דוח. במקרה זה מועד הגשת הדוח הוא המועד שממנו ייווסף קנס אם המס לא שולם. למעט ההסדר שבסעיף 2(ב) לעניין תשלום קנס כאשר מדובר בהגשת דוח, לא נקבע בחוק הקנסות מהו "המועד שנקבע לתשלום המס". כדי לאתר מועד זה יש לפנות לחוק המס הרלוונטי, ובענייננו – לחוק מע"מ ".

(בג"ץ 9909/01 שגיא נ' מנהל אגף המכס ומע"מ (פ"ד נז(6) 193, 199 (2003))

92. כפי שציינו מוקדם יותר בפסק דיננו, אף שניתן לומר שלפרשנותו של הנתבע, לפיה מועד היווצרות החוב מיוחס, רטרואקטיבית, למועד בו קמה חובת תשלום דמי הביטוח, אחיזה בלשון החוק, מדובר בפרשנות מוקשית שספק אם עומדת בתנאי המשפט המינהלי. עיון בסעיפים 356 ו-357 לחוק מעלה, כי לא נקבע בהם המועד לתשלום הקנס , דהיינו: ממתי יש למנות את הפיגור בתשלום. בפרשת שגיא נדון ענין זה וכך נקבע :

"השאלה היא מה דין הקנס על חוב שנוי במחלוקת התלוי ועומד בהשגה או בערעור, שתשלומו נדחה כדין. ממתי ייווסף על חוב כזה קנס? התשובה לכך אינה פשוטה, ויש בה שיקולים לכאן ולכאן, ואמנה אותם להלן:
(א) בהטלת קנס ממועד הגשת הדוח על מס שמועד תשלומו נדחה כדין מפאת היותו בבירור, בהשגה או בערעור, יש משום הטלת סנקציה על החייב, שיש בה קורטוב של "רטרואקטיביות". סנקציה זו, המטילה על החייב עומס כספי נכבד – מעבר לחוב המס ולהפרשי ההצמדה והריבית – אינה עולה בקנה אחד עם הזכות המוענקת לחייב לדחות תשלומו של החוב השנוי במחלוקת עד להכרעה שיפוטית בעניינו.
(ב) הקנס הצפוי לחייב שדחה את מועד תשלום המס השנוי במחלוקת פוגע בזכות הערעור של החייב. לאור שיעור הקנס תוחלת ההפסד הצפויה לחייב המגיש השגה או ערעור, גבוהה מתוחלת הרווח. במצב דברים זה עלול החייב במס להירתע מלהגיש ערעור. אין צורך להכביר מילים על החשיבות המיוחסת בשיטתנו המשפטית לזכות הערעור ולצורך בהסרת מכשולים וקשיים מדרכם של אזרחים החפצים לממש זכות זו (על החשיבות של זכות הערעור וההשגה ... אכן, בענייננו אין נשללת זכות הערעור, אבל היא ללא ספק נפגעת על-ידי סנקציית הקנס המתווסף על פני כל תקופת בירור ההשגה או הערעור.
. . .
(ג) הטלת הקנס על יתרת המס כאמור יוצרת אסימטריה בין הנישום לבין רשויות המס. נישום שזכה בהשגה או בערעור שהגיש, יקבל את החזר סכום המס ששילם ביתר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בלבד, וזאת רק לאחר 30 ימים מגמר ההליכים (סעיפים 87 ו-105 לחוק). לעומת זאת נישום שהשגתו או ערעורו נדחו, יחויב בתשלום קנס פיגורים – נוסף על הפרשי הצמדה וריבית – שייווסף על סכום המס ממועד הגשת הדוח התקופתי.
. . .
(ד) נישום הבוחר לממש את זכותו שלא לשלם את המס שהוא משיג עליו או מערער עליו, אינו יכול "להגן" על עצמו למקרה שערעורו יידחה. השקעת כספי המס בחיסכון מתאים תוכל לכסות את הפרשי ההצמדה והריבית, אך היא לא תצליח להדביק את הוספת קנס הפיגורים...
(ה) קושי נוסף טמון בעובדה שלנישום אין שליטה על משך זמן בירור ההשגה או הערעור, ועל-כן חיובו בתשלום קנס בגין כל התקופה שבה תלויים ועומדים השגתו או ערעורו אינו מוצדק".

(ר' שם, בעמ' 207-204).

93. בפרשת שגיא נקבע, אם כן, כי פרשנותו של החוק על פי תכליתו היא לאפשר לחייב לא לשלם את החוב השנוי במחלוקת עד למיצוי בירורו וגביית החוב על פי ערכו הריאלי לאחר שהסתיים הליך מיצוי הבירור מבלי שתוטל על הנישום/המבוטח, שסבר שנפלה טעות מפני פקיד הגבייה/ הנתבע, סנקציה דרקונית.

94. בעעמ 6192/13 שרה אברהם נ' עיריית טבריה (2017) נדונו אמצעי אכיפה שנקטה הרשות המקומית נגד שתי העותרות, שחויבו בקנסות חניה וריבית פיגורים ובהוצאות גביה בגינם כאשר סכום הוצאות הגביה היה גבוה (באחד המקרים פי ארבע) מסכום קנס החניה בצירוף ריבית הפיגורים. בית המשפט העליון ביטל את הוצאות הגביה בהן חויבו העותרות חרף קיומן של תקנות המאפשרות לרשות לגבות הוצאות גביה ואף שבענינין של העותרות הסכומים שנגבו אינם עולים על הרף הקב וע בתקנות.

וכך נקבע באותו ענין:

"המשיבות לא נהגו בסבירות ובמידתיות בגבייתן של הוצאות אכיפה בגין פעולות שננקטו על ידן או מטעמן, לפי פקודת המיסים (גביה) – בין בכך שגבו "אוטומטית" את הסכומים המירביים הנקובים בתקנות, בין בכך שלא בחנו מה היתה בפועל העלות הישירה הכרוכה בהפעלתו של כל אמצעי גבייה שננקט (והופעל כאמור בידי מנגנון שנוהל ע"י זיכיון פרטי בדרך של מיקור חוץ)."

95. בהצעת חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016 (ר' הצעות חוק הממשלה 1083 מיום 31.10.2016 עמ' 543-542) נכתב:

"סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי כנוסחו היום קובע כי הנתבע רשאי לתבוע מהמעסיק סכום השווה לגמלאות בכסף ששילם הנתבע, או שהוא עתיד לשלם, לעובד של אותו מעסיק, ואת השווי הכספי של גמלאות בעין שניתנו לזכאי לגמלה, כאשר המעסיק לא נרשם בהתאם לתקנות מכוח סעיף 379 לחוק, או לא שילם במועד התשלום את דמי הביטוח בעד עובדו, וקרה לעובד מקרה המזכה בגמלה. בהתאם לסעיף האמור, כדי להפעיל את הסעיף נדרש הנתבע להגיש תביעה נגד המעסיק לבית הדין האזורי לעבודה. בפועל, מיעט הנתבע להפעיל את הסעיף וזאת בשל הסנקציה החמורה הגלומה בהוראות הסעיף וכן לאור כך שהנתבע נדרש לממש את פסקי הדין שניתנו לעניין זה באמצעות מערכת ההוצאה לפועל. אי–הפעלת הסעיף כאמור פגעה בהרתעת מעסיקים שמפרים את הוראות החוק ובכך פוגעים בעובדיהם. לאור האמור מוצע לקבוע כי חובו של מעסיק לפי סעיף 369 לחוק, ייגבה באופן שבו נגבים דמי ביטוח, היינו, באמצעות הפקודה. לצד הקביעה כי חוב לפי סעיף 369 לחוק ייחשב כחוב בדמי ביטוח, וכדי להפעיל את הסנקציה הקבועה בסעיף בצורה מידתית וסבירה, מוצע להוסיף לחוק הביטוח הלאומי את לוח י"א1 אשר יפרט את הסכומים המרביים שניתן לגבות מכוח הסעיף האמור, וזאת בהתחשב בחומרת ההפרה ומשכה. כמו כן מוצע לקבוע כי טרם החלטה על חיוב לפי סעיף זה ישלח הנתבע למעביד הודעה על כוונה לחייב. עם קבלת ההודעה על כוונת החיוב המעביד יהיה רשאי לטעון את טענותיו בכתב לפני הנתבע או מי שהסמיכו לכך בתוך 45 ימים או להודיע על מעבידים נוספים שייתכן שחייבים בתשלום, ולדרוש את חלוקת סכום החיוב ביניהם. מוצע לקבוע כי תחילתו של סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי ושל לוח י"א1 האמור תהיה ביום ז' בתמוז התשע"ז (1 ביולי 2017) וזאת במטרה לאפשר למוסד לפרסם בציבור את עיקרי התיקון כדי לעודד מעסיקים להירשם במוסד ולשלם בעד עובדיהם דמי ביטוח. הסעיף והלוח יחולו על מקרה המזכה לגמלה"

(ההדגשות שלי – י.ז.ג)

96. עינינו הרואות, כי אף כאשר המחוקק או מחוקק המשנה הקנו לרשות סמכות להטיל קנסות, ברי, כי עליה לעשות שימוש בכח זה שניתן לה בצורה מידתית וסבירה ולטעמים שעמדו בבסיס האיחור בביצוע התשלום, דהיינו: מחלוקת אובייקטיבית או פעולה שיטתית ומכוונת כנגד הרשות, משקל חשוב בהחלטה האם להטיל קנס על המעסיק ומה שיעורו. היות והנתבע, בעניננו, לא שת ליבו לכל הפרמטרים שצריכים היו להנחות אותו טרם הטלת הקנס, והיות הטלת הקנס בעניננו נעשתה תוך שימוש, אם בכלל, בקריטריונים שרירותיים, נפל פגם בשיקול הדעת של הנתבע שיש בו כדי להביא לביטולו של הקנס.

זכות הקנין

97. לא ניתן להקל ראש במשמעות הטלת הקנסות על גוף כלכלי אשר יום בהיר אחד מגלה, כי הוא נדרש לשלם דמי ביטוח או מס הכנסה בגין שכרם של עובדיו ובנוסף לתשלום דמי הביטוח, נדרש הוא לשאת בתשלום קנסות אף שלא נטען ולא היתה מחלוקת כי הדיווח נעשה בתום לב ומתוך אמונה מלאה כי רכיבי השכר בגינם שולמו דמי הביטוח הם, ורק הם, הרכיבים בגינם יש לשלם דמי ביטוח ובשיעורים ששולמו בגינם.

"כפי שציינתי לעיל, הפגיעה בזכויות העוסק הטמונה בהפעלת הסמכויות בהן מדובר כאן (הטלת כפל מס והשתת קנס מינהלי) – הינה משמעותית יותר מאשר הפגיעה הטמונה בעצם הטלת וגביית המס. בהתאם יש מקום לדרוש מהרשות להעמיד תשתית עובדתית מוצקה יותר מאשר זו שהיא נדרשת להעמיד בבסיס השומות שהיא עורכת (בנוגע לאמינות הנתונים שיכולים לשמש בהליכי שומה נפסק כי מנהל מע"מ יכול להסתפק במקרים מסוימים – בעיקר נוכח מחסור בראיות אמינות לצורך קביעת השומה הנובע ממחדליו של הנישום – בראיות בעלות אמינות נמוכה יחסית, כגון: "הערכות, אומדנים, ונסיון אישי", ובמקרים קיצוניים אף: "ניחושים או השערות", או "רסיסי מידע" (ראו: עניין בן שלמה, פיסקה 16); כן עיינו בפסק-הדין, שעמד בבסיס ההכרעה בעניין בן שלמה: ע"א 734/89 פיקנטי תעשיות מזון בע"מ נ' פקיד שומה גוש דן, פ"ד מו(5) 309, 322-320 ו-342-341 (1992), שעסק במס הכנסה).

(ר' פרשת זאב שרון)
וראו גם:

"סעיף 83 (ה) קובע כי "בית המשפט יאשר, יפחית, יגדיל או יבטל את השומה, או יפסוק באופן אחר כפי שיראה לנכון". במסגרת הליך זה ניתנה לבית המשפט סמכות רחבה עד מאוד, לא רק לבקר את שיקול הדעת המנהלי, אלא להיכנס לגדריו של שיקול הדעת עצמו, ולקבל את ההחלטה שהיה על פקיד השומה לקבל מעיקרא (ראו ע"א 5709/95 בן שלמה נ' מנהל מס ערך מוסף ירושלים, פ"ד נב(4) 241 (1998); אהרן נמדר מס ערך מוסף מהדורה שלישית (תשס"ד-2003) עמ' 858 (להלן נמדר))".

(ר' פרשת סלע)

98. אף לדידנו, סמכותו של בית הדין בכגון דא רחבה ומאפשרת לבטל מדעיקרא קביעתו של הנתבע והחלטתו להטיל על התובעת קנסות פיגורים מקום בו בעקבות ביקו רת ניכויים, ובלשון אחרת: בשל מחלוקות שהתגלעו בשאלת סיווגם של רכיבים כאלה או אחרים, הוטל על המעסיקה חיוב בדמי ביטוח.

99. הטלת סנקציה הצופה פני עבר – מאחר והקנס מחושב למן המועד בו היה על המעסיקה, לכאורה, לשלם את דמי הביטוח אף שכלל לא היתה מודעת לחובתה לשלמם – מקום בו השיקולים להטלתו שרירותיים, כפי שהראינו לעיל, פוגעת בזכותה הקניינית של התובעת.

פגם בשיקול הדעת

100. מושכלות יסוד, כי ההכנסה החייבת בדמי ביטוח מהווה בסיס לחישוב גמלאות מבטיחות הכנסה או מחליפות הכנסה. ואולם, כאשר נשאלה גב' דון יחיא האם דמי הביטוח שנגבו במסגרת ביקורת הניכויים מגדילים את השכר המבוטח של כל אחד ואחד מעובדי המעסיק, כך שכאשר תאושר לו גמלה ששיעורה נגזר מהשכר המבוטח, יזקפו דמי הביטוח שנגבו במסגרת הביטוח לשכרו המבוטח, השיבה:

"ש. בכל מה שמגיע לחיוב מרצים, צרפתם רשימה שחייבתם את מדא בדמי ביטוח יש לכם שומות של אנשים חיים וקיימים, איך קיבל ביטוי, אם בכלל, אותה הגדלת הכנסה של המרצים האלה שהתייחסתם אליהם בביקורת. האם תיקנתם באיזה מקום את ההכנסה של אותם אנשים?
ת. לא יודעת".

(ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 31-27)

101. נזכיר, שבכתב ההגנה טען הנתבע, שהתחייב בפני בית המשפט העליון לשלם הפרשי גמלאות על בסיס תוספת השכר שחויבה בביקורת (ר' סעיף 37 לכתב ההגנה; סעיפים 15-14 לסיכומי התובעת ; נספח 1 לסיכומי התובעת). תשובתה הכנה של גב' דון יחיא כמו גם חוסר היכולת של הנתבע להצביע על האופן בו נזקפת תוספת השכר בגינה שילמ ה התובעת דמי ביטוח לשכר המבוטח של עובדיה, מעלה חשש כי התחייבותו הנזכרת של הנתבע לבית הדין כלל אינה מיושמת.

102. הנתבע אמנם טען בסיכומיו, כי באותם מקרים בהם "הצהיר המעביד כי אין ביכולתו לייחס את התשלומים באופן פרטני לעובדיו, מייחס אותם הנתבע בשיעור ממוצע לכלל העובדים הרלוונטים של אותו מעביד" (ר' סעיף 31ה' לסיכומי הנתבע), אך לא הובאה בפנינו כל ראיה לכך. יתרה מכך. הנתבע לא טען לא כל שכן הוכיח, כי התובעת הצהירה כי אין ביכולתה לייחס את התשלומים באופן פרטני לעובדיה. משמעות הדברים היא, איפוא, כי אילו בדק הנתבע למול התובעת סוגיה זו, יתכן וכל אחת ואחד מעובדיה בגינו שילמה התובעת דמי ביטוח היה נהנה, במישרין, מהזכויות המוקנות לו מעצם תשלומם.

התיישנות

103. הנתבע טען, כי תביעת התובעת הוגשה בחלוף למעלה מ-12 חודשים ממועד הוצאת השומה ועל כן התיישנה. אלא מאי? כחודשיים לאחר הוצאת השומה, במסגרתה התבקשה התובעת לשלם דמי ביטוח וקנסות, ובעקבות פניית התובעת למוסד הוחלט, כי עד להחלטת ועדת השומה יוקפא זמנית החיוב שהוצא לתובעת (ר' נספח 5 לכתב התביעה).

104. ביום 21.3.2016, שנה לאחר הוצאת המכתב הנזכר, נדרשה התובעת להגיש כתב ערר מנומק בצירוף המסמכים הרלוונטים בתוך 30 ימים, דהיינו עד ליום 21.4.2016. התובעת החליטה לא הגיש ערר לועדת השומה אלא לבית הדין לעבודה.

105. מהו, איפוא , המועד ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות העומדת על 12 חודשים בהתאם להוראות החוק?

106. אין חולק כי מרוץ ההתיישנות החל ביום 1.1.2015 עת הוצאה לתובעת שומה לתשלום אך נעצר כחודשיים וחצי לאחר מכן, כאשר החליט הנתבע על הקפאתו הזמנית של החיוב. לא יכולה להיות פרשנות אחרת למונח "הקפאה זמנית של החוב" למעט עצירת מרוץ ההתיישנות. הרי, אי עצירת מרוץ ההתיישנות תגרור אחריה פגיעה לא מידתית בנישום/התובעת, אשר אף אם תבקש להשקיע את כספי הקנס אותו היא נדרשת לשלם, תצא בחסרון כיס משום שבחלוף הזמן גובה קנס הפיגורים יעלה עשרות מונים על רווחי ההשקעה, אף אם זו האחרונה תהא מוצלחת.

107. זאת ועוד. העובדה כי שנה וחודשיים לאחר הוצאת שומת הניכויים זומנה התובעת לועדת השומה אשר המועד לכינוסה טרם נקבע נכון לאותה עת, מחזקת את טענת התובעת כי מרוץ ההתיישנות עצר מלכת , היות ומישכם של הליכי הערר אינו נתון לבחירתה ועל כן כל פרשנות אחרת משמעה פגיעה כלכלית אשר אינה עומדת במבחן הסבירות.

108. נזכיר, כי ביום 31.5.2016 במענה למכתבה של ב"כ התובעת משיב הנתבע, כי לא תאושר הקפאת החוב לאחר 7.7.2016 אלא אם תוגש תביעה לבית הדין לעבודה עד מועד זה. משמע, על פי מכתב זה , גם לגרסת הנתבע, הקפאת החוב נמשכה עד ליום 7.7.2016. בנסיבות אלה בהם חלפו פחות מ-6 חודשים ממועד הוצאת החיוב על ידי הנתבע עד מועד הגשת התביעה (חודש יים וחצי בין ינואר לאמצע מרץ 2015 וחודשיים וחצי נוספים בין ה 7.7.2016 למועד הגשת התביעה), ועל כן לא חלפה תקופת ההתיישנות.

109. אולם אף אם נאמר, כי בתום 30 הימים שנקצבו לתובעת להגשת ערר לוועדת כלומר: ביום 21.4.2016 עת לא הגישה התובעת ערר לוועדת השומה, חודש מרוץ ההתיישנות, אזי מאחר והתובענה הוגשה בחודש ספטמבר 2016, לא חלפה תקופת ההתיישנות (מינואר עד אמצע מרץ 2015 חלפו חודשיים וחצי ומ אפריל עד ספטמבר 2016 (5/6 חודשים נוספים). מכל האמור לעיל עולה, אם כן, כי תביעת התובעת הוגשה טרם חלוף תקופת ההתיישנות.

110. למעלה מן הדרוש ואף שדחינו את טענת ההתיישנות שהעלה הנתבע נציין, כי אף בהתאם לכללי השיהוי החל במשפט המינהלי, לא נגועה תביעתה של התובעת בשיהוי. ובלשונה של כב' השופטת דפנה ברק-ארז:

"בבוחנו בקשה להארכת מועד להגשת עתירה מינהלית על בית המשפט לבחון את השיהוי הסובייקטיבי, המתמקד בהתנהלותו של העותר, ואת השיהוי האובייקטיבי, המתמקד בנזק שיגרם לצדדים שלישיים או לאינטרס הציבורי. בנוסף, גם באותם מקרים שבהם נפל שיהוי במועד הגשתה של העתירה לפי מבחנים אלה, בית המשפט יוסיף ויבחן האם דחיית הבקשה להארכת מועד עלולה להביא לפגיעה חמורה בשלטון החוק (ראו: פסקה 3 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז בעניין הושק). המשקל שיינתן לכל אחד מיסודות השיהוי תלוי בנסיבות העניין (ראו: בג"ץ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס, [פורסם בנבו] פסקה 13 (5.3.2006); בג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 24 (1.7.2007))."

(ברמ 3802/16 ארלט יזמות בנין והשקעות בע"מ נ' ועדת הערר מחוז דרום (2016))

111. אף לו סברנו כי חל שיהוי בפניית התובעת לבית הדין, מקום בו נכון היה למנות את תקופת ההתיישנות מן המועד בו גיבשה התובעת דעתה, כי עליה לפנות לבית הדין לעבודה כדי לתקוף את סמכות הנתבע להטיל עליה קנסות תחת הפניה לוועדת השומה, לא הוכיח הנתבע מהו אותו מועד בו התגבשה החלטה זו אצל התובעת ועֵדת התובעת כלל לא נשאלה בענין זה.

112. איננו יודעים להצביע על קיומו של שיהוי סובייקטיבי משהנתבע כלל לא עמד על חקירתה של עדת התובעת בענין זה. ואולם, אף אם היינו קובעים כי חל שיהוי סובייקטיבי כלומר: כי בסמוך לאחר קבלת מכתבו של הנתבע כי אין בדעתה של ועדת השומה לנמק את קביעתה לפיה אין לה סמכות לדון בהפחתת או ביטול קנסות, התגבשה אצל התובעת ההכרה כי יש להגיש תביעה נגד הנתבע, לא מצינו כי חל שיהוי אובייקטיבי, דהיינו: כי נגרם נזק לצדדים שלישיים או לאינטרס הציבורי. נהפוך הוא. תביעתה של התובעת מעוררת שאלה חשובה שיש לה השלכה על מספר רב של מעסיקים, גדולים כקטנים.

113. אף לו קבענו כי התובעת השתהתה בהגשת התביעה, לא נטען ואיננו סבורים, כי נגרמה פגיעה בשלטון החוק בשל הגשתה במועד בו הוגשה.

טרם סיום

114. לא מצאנו מקום להתייחס לרקע ההיסטורי בסוגית ביקורת הניכויים לה הקדישה התובעת חלק מסיכומיה. לנתבע הפררוגטיבה לקבוע האם פקידי הנתבע בסניפים הם שיטפלו בדיווחי המעסיקים ובבחינת "נתוני הוצאות השכר בדו"חות ניכויים שהתקבלו בשוטף, ממפקחי חוץ של מס ההכנסה" (ר' סעיף 30 לסיכומי התובעת), או שמא באגף לביקורת ניכויים הממוקם במשרד הראשי.

115. אולם, בלא כלום לא נהא פטורים, שכן טענת התובעת כי "פעילות "מבקר הניכויים" מוסדרת...בכללים שקבע הנתבע על דעת עצמו...(ו)עומדים לא רק בניגוד לחוק הביטוח הלאומי אלא בניגוד לעקרונות יסוד בשיטת המשפט בישראל" (ר' סעיף 43 לסיכומי התובעת), ראוי שהנתבע יתן עליה את הדעת.
116. בדומה לקרנות הפנסיה הותיקות, אף הנתבע, בפראפרזה על דברי בית הדין הארצי לעבודה ב פרשת רפפורט, הוא "מוסד שתכליתו לדאוג לביטוח סוציאלי לעובדים המבוטחים בה. עיון בתוכן העניינים של תקנות מבטחים מצביע על קשת הפעילויות שלה לטובת מבוטחיה. דמי גמולים מופרשים למבטחים על-ידי העובד והמעביד. כסף זה משמש לתשלום זכויות של עובדים מבוטחים בה בנסיבות מסוימות" (ע"ע (ארצי) 1341/01 רפפורט-מבטחים, מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, פד"ע לח 630, 646).

117. כגוף הנאמן על כספי הציבור וכרשות ציבורית, כפופות החלטות הנתבע לחובת הנאמנות כלפי המבוטחים/עובדי המעסיקה, לדרישת תום הלב ולכללי הגינות ונאמנות כמו גם לחובת ההנמקה אשר לא זו בלבד שיש בה כדי לסייע למקבל ההחלטה להבינה ולערער עליה במידת הצורך, חובה זו אף יש בה כדי להפחית מקרים בהם מתקבלת החלטה בשרירות לב או על בסיס קריטריונים שרירותיים כאלה או אחרים.

118. לא מצאנו מקום להתייחס לטענת הנתבע, אשר הועלתה לראשונה בסיכומיו ומטבע הדברים לא הוכחה, לפיה "מדובר בתובעת שנתגלו אצלה ליקויים במהלך ביקורות קודמות ואף הושתו עליה קנסות בגין ליקויים אלה" (ר' סעיף 75 לסיכומי הנתבע). טענה זו של הנתבע אף עומדת בסתירה ל"הנחה" שניתנה לתובעת, בשיעור מחצית מגובה הקנסות. האמנם סבר הנתבע כי למעסיקה בעלת "עבר" של ליקויים ואי תשלום דמי ביטוח כסדרם יש ליתן הנחה ולהפחית ב 50% את גובה הקנסות? תמהנו.

סיכומו של דבר

119. אנו מקבלים את תביעת התובעת במלואה . הקנסות בהם חויבה התובעת יבוטלו.

120. הנתבע ישא בהוצאות התובעת בסך של 10,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, י"ז שבט תשע"ט, (23 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו
נציג ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

מר שלמה כסיף
נציג ציבור מעסיקים