הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 26150-03-17

06 ספטמבר 2019

לפני:

כב' השופטת אסנת רובוביץ - ברכש
נציג ציבור (מעסיקים) מר עמוס הראלי

התובע
משה כהן
ע"י ב"כ: עו"ד שרון אשל-אילון
מטעם הלשכה לסיוע משפטי
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד אירית רייכנברג ואח'

פסק דין

לפנינו תביעת התובע, מר משה כהן להכיר בפגיעה בגבו כפגיעה בעבודתו כעצמאי על פי תורת המיקרוטראומה, כמשמעה בסעיף 79 ל חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשמ"ה – 1995 (להלן: החוק), זאת במסגרת עבודתו כקבלן עבודות עפר וביוב.

העובדות הצריכות לעניין כפי שהן עולות מתביעתו ותצהירו של התובע
התובע, יליד 1959, עובד החל משנת 1989 כעצמאי כקבלן עבודות עפר וביוב.
התובע נותן שירות לעבודות של פיתוח ואחזקה של מדרכות, מערכות ביוב, שבילי גישה.
בחודש 6/2016 סבל התובע מכאב חד בגב ואובחן כסובל מפריצות דיסק.
התובע צרף מכתב של רופא תעסוקתי מיום 16.1.17 שקובע כי אינו כשיר לעבודתו כמסדר, נהג טרקטור, עובד בעבודות עפר או כל עבודה פיזית וזאת באופן קבוע (ר' נספחים לתצהיר התובע).
ביוום 20.12.16 הגיש התובע את תביעתו למחלת מקצוע, אולם ביום 4.1.17 הנתבע דחה את תביעתו.
ביום 29.10.17 התקיים דיון מקדמי ונקבע כי הפלוגתא בתיק האם ארעה לתובע פגיעה בגבו במסגרת עבודתו כקבלן עבודות עפר וביוב, לפי תורת הפגיעות הזעירות בה.
ביום 28.3.19 התקיים דיון הוכחות בו נשמעה עדות התובע ועדות עדיו ,מר שלום בידני ומר צביקה דובינר שהגישו תצהירים בתיק.

טענות התובע
משנת 1982-1989 התובע עבד בעבודות עפר כשכיר בחברת "אחריות", שימש כטרקטוריסט וביצע פעולות של ניקוי מגרשים, חפירה ומילוי של שטחים לצורך בנייה או סלילת כבישים, עבודות פיתוח במרכזים מסחריים ובניית תחנות דלק. לטענת התובע בשנים אלה מידי יום נדרש, עם הטרקטור לעבוד בשטחים לא סלולים, ועבד על הטרקטור בממוצע 8 שעות עבודה ביום. לטענתו העבודה על הטרקטור כרוכה בעבודה סיזיפית עם הרבה טלטלות וקפיצות.
בשנת 1989 החל התובע לעבוד כעצמאי ועיקר פעילותו היתה הפעלת ציוד מכאני. בין 10-12 שעות ליום בשטח על הטרקטור, מכבש או מהדק אדמה. העבודה בוצעה מידי יום בשטחים חקלאים, בדרכים לא סלולות, שטחי עפר ושטחים לא ישרים, עם מהמורות בדרך. העבודה היתה הובלת חומרים, חפירות והסדרת שטחים, שבירת אבני שפה וכד'. מעבר לישיבה של שעות על הטרקטור, התובע נדרש מספר רב של פעמים במשמרת לסחוב משקלים גדולים כגון: שקי מלט, אבנים וחומרים נלווים.
משנת 2004 בנוסף לעבודתו של התובע בטרקטור, החל לעבוד בעבודות קבלניות עם הטרקטור הכוללות יציקות ידניות, סלילת אספלט ידני וחציבות בפטיש חציבה. עבודה שהיתה כרוכה בהתכופפויות רבות לצורך נשיאת משקלים, סידור אבנים, הרמת אבנים, חפירה ידנית כשהלמה לחפירה שעשה עם הטרקטור, הנחת צנרת באופן ידני.
לטענת התובע בשנים 2008-2013 הלקוח העיקרי שלו היה מועצה מקומית עמק לוד, בתחום הביוב. לטענת התובע עבודתו זו כלל החזקת מכוני שאיבה. במסגרת עבודה זו נדרש להוציא ולהחזיר משאבות טבולות מעומקים של 8-12 מ', כשכל משאבה שוקלת 250-300 ק"ג וזאת באמצעות מכשיר הרמה ידני. והיו ימים שהיה צריך למשוך 2-3 משאבות ליום.
לטענת התובע כל יום נדרש בעבודה, מספר רב של פעמים להרים משקלים כבדים, בין אם זה משיכת משאבות טבולות, הרמה של פרופילים, עצים, אבני שפה.
לטענת התובע, במהלך שנות עבודותו, כשכיר ועצמאי, בין אם נדרש לתחזק משאבות ביוב, לצקת, לבנות, תמיד יום העבודה שלו היה מלווה בצורך להרים משקלים כבדים פעמים רבות ביום.
מנגד לטענת הנתבע לא אירעה לתובע פגיעה בעובדה כמשמעותה בסעיף 79 לחוק, לא אירעו לתובע אירועים תאונתיים זעירים תוך כדי ועקב עבודתו. מדובר על עבודה מאומצת אולם מגוונת וכי אין קשר סיבתי בין מצב הגב של התובע לבין תנאי עבודתו.

דיון והכרעה
סעיף 79 לחוק מגדיר פגיעה בעבודה כתאונת עבודה או מחלת מקצוע.
תורת המיקרוטראומה באה למלא חלל ריק שהותיר המחוקק, כאשר לא כלל ברשימת מחלות המקצוע מחלות שונות שהתפתחו לאורך זמן עקב תנאי העבודה (ר' עב"ל (ארצי) 57714-11-12 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר נוח, (22.12.14)(להלן: עניין נוח)).
עוד נפסק כי: "מיקרוטראומה הינה חריג לכלל, יציר הפסיקה אשר מפורש בצמצום. כמיקרוטראומה תוכר פעולה חוזרת ונשנית אשר מבוצעת במשך זמן ממושך שוב ושוב ברציפות בדומה לטפטוף טיפות מים על סלע" (ר' עבל 454/06 רחל ברוך נ' המוסד לביטוח לאומי, (1.2.07)).
הלכה היא כי על מנת להכיר בפגיעה בעבודה על דרך של מיקרוטראומה יש להוכיח:
"קיומן של פגיעות זעירות שכל אחת מהן הסבה נזק זעיר בלתי הדיר, עד שהצטברות הנזקים הזעירים הללו זה על גבי זה הביאה בסיכומם הכולל לנזק הממשי הפוגע בכושר עבודתו של הנפגע. הדוגמה המובאת בדרך-כלל להמחשת אופן קרות הנזק האמור הינה של טיפות מים המחוררות חור באבן שהן פוגעות בה. לגבי אותן פגיעות זעירות שהינן תוצאה של תנועות חוזרות ונשנות, התנועות אינן חייבות להיות זהות אלא 'זהות במהותן' כהגדרת הפסיקה, דהיינו דומות האחת לרעותה ובלבד שיפעלו על מקום מוגדר. תדירותן אינה חייבת להיות קבועה וסדירה, אלא על התנועות לחזור ולהישנות בתכיפות הנמשכת על פני פרק זמן מספיק לגרימת הנזק המצטבר הפוגע בכושר עבודת הנפגע" (ר' עב"ל 313/97 המוסד לביטוח לאומי נ' אשר יניב, פד"ע ל"ה, 529, 533 (1999)(להלן: עניין יניב); עב"ל 338/96 המוסד לביטוח לאומי נ' יוסף עובדיה דב"ע לו 213 (2000)).
עוד נקבע כי הפעולות החוזרות ונשנות אינן חייבות להיעשות ברציפות, אלא כי ניתן לבודד פעולות מסוימות ממכלול הפעולות שמבצע העובד במהלך יום עבודתו ולהכיר בהן כתנועות חוזרות ונשנות ברציפות (ר' עב"ל 465/07 עופר יהודאי נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו](30.12.07)).
עוד הודגש בפסיקה כי אין בכוחה של עבודה פיזית וקשה להפוך למיקרוטראומה, שכן "השימוש במונח מיקרוטראומה אינו יכול להפוך, כבמטה קסם, 'מאמצים קשים', לסדרת פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות אין ספור פעמים" (ר' דב"ע (ארצי) מו/64 - 0 אבשלום מיכאלי - המוסד לביטוח לאומי, (לא פורסם), כפי שצוטט בדב"ע (ארצי) מח/77 - 0 א ליעזר מזרחי - המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע יט 538 (1988)).

דיון והכרעה
לאחר שבחנו את מכלול הראיות וטענות הצדדים באנו לכלל מסקנה כי לא עלה בידי התובע להניח תשתית עובדתית לפגיעה לפי תורת המיקרוטראומה במסגרת עבודת התובע כשכיר או עצמאי.
עיון בתביעתו ובתצהירו של התובע מעלה כי התובע הצהיר כי : "כל עבודות התובע במהלך השנים כוללות כל יום הרמת משקלים כבדים, העמסה, פריקה, ערבוב של חומרים ופינוי פסולת. הוצאה והחזרת משאבות, הרמת משקלים כבדים, העמסקה ופריקה... " (ר' סעיף 5 לתביעתו). בתצהירו התובע הדגיש כי כל עבודה כללה הרמת משאות כבדים תוך התכופפויות רבות שלו כפועל יוצא מכך.
עם זאת, בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי במהלך יום עבודתו ביצע עבודות מגוונות, ולא רק הרמת דברים כבדים, כמפורט: "... מנקים תעלות, חופרים, מוציאים פסולת... בכל מקום שנדרש תמיד ירדתי לסייע לאנשים ולא משנה מה עשו, לכל מי שצריך... רוב העבודה הייתי ניקוי תעלות ניקוז סביב מיכלי הדלק... אני מתחיל לעבוד עם הטרקטור, גורף את החול והכורכר שהצטבר, ואז ממתין שהפועלים יעשו את העבודה הידנית, עוזר להם כדי להספיק יותר באותו יום. ש: במה אתה עוזר" בלהעמיס חול ואבנים .. וכל מה שנדרש בדרך כדי לקדם את העבודה.. " (ר' עמ' 4 שורות 17-32).
כמו כן עיון בחקירתו הנגדית מעלה כי לעיתים היו עובדים נוספים שעזרו לתובע לבצע את העבודות (ר' עמ' 5 שורות 5-8).
מעבר לאמור, עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי הוא מאשר שאכן עבודתו כללה מגוון עבודות: "ש: ביום עבודה טיפוסי יכול היה להיות מגוון עבודות שציינת? ת: עבודות בפיתוח היא תמיד משולבת. זה מהות עבודתו פיתוח.. ש: העבודות האלה שציינת בסעיף 3 שורה 3 לתצהירך כללו את כל מגווון הפעולות שהזכרת? ת: כן" (ר' עמ' 5 שורות 26-27).
ובהמשך:
"ש: אפשר לומר שהיו ימים שכמעט ולא הייתה נדרשת נסיעה על טרקטור אלא יותר עבודה עם המכבש? ת: זה היה משתלב, היו ימים כאלה וכאלה היו ימים שהעבודה נפרשה .. לנתניה ועד ירושלים ואשדוד וכל הזמן אני נוסע אחרי קווים של מקורות בשטחים ומקומות הזויים... בתחילת הדרך רוב העבודות היו עם הטרקטור על בסיס יומי, אחר כל החלתי לשלב עב וודת קבלניות בתוך המסגרת.. העבודות כלל שתחת אחריות ביצעתי דברים שלמים שכללו בתוכם את כל השלבים לביצוע העבודה. זה יכול לכלול חפירה, ריבוד, יציקות, סלילה, הקמת קויי ביוב ועוד עבודות הקשורות לתשתית ופיתוח".
ובהמשך:
"הפעילות הייתה בצורה פשוטה שארגנתי את מה שצריך למקום, אני קניתי אני הובלתי בטרקטור או באוטו או בעגלה, מגיע לשטח, אני פורק את הסחורה ומתחיל לבנות אותה. כמו נניח עבדתי בהנחת קו ביוב בבריכות שאחרי שהגעתי לשטח וסימנתי או מדדתי אותו והתחלתי לחפור, תלוי בגודל העבודה... ואז מתחילים לחפור עם הטרקטור, עם הידיים, חפירות גישוש, יש תשתיות מים שלא רוצים לפגוע בדרך. ש: באיזה כלים אתה נעזר? ת: טרקטור, מכוש, עת, טוריה לפעמים קונגו ודיסק. ש: יש איתך עוד עובדים? ת: בחלק מהזמן אני מעסיק עובדים ובחלק מהזמן לא " (ר' עמ' 6 שורות 5-31).
גם בנוגע לאופי עבודתו של התובע בשנים לאחר מכן העיד התובע כי: "ש: לגבי העובדות ביום עבודתו היה עושה גם דברים נוספים.... ב2004, שאז לקחתי לאחריות וניסיתי לשנות את עבודתוי מהבסיס היומי לבסיס הקבלני... לכל מקום שהגעתי הפכתי את עצמי לאחד מהאנשי הצוות ולא משנה מה צריך לעשות שמשתי את ידי היכן שהיה צריך גם כדי ללמוד את העבודתו וגם כדי לרכוש עוד לקוח..." (ר' עמ' 7 שורות 11-16).
גם עיון בעדותו של התובע בנוגע ליום עבודה בתחום הביוב, מעלה כי מדובר ביום עבודה עם עבודה פיזית קשה אולם עם מגוון פעולות שהתובע ביצע: "הנחתי קווי מיום, הנחתי קווי ביוב, סלילת כביש- הכנת השטח עם טרקטור ובידיים, הזמנת חומרים, לפעמים מצע.. לפעמים חול, לפעמים אספלט. ש: איך היו פורסים את המצע? ת: בדרך כלל בטרקטור, במקומות שאין גישה עשיתי ביידים בעזרת מריצות" (ר' עמ' 8 שורות 8-11).
גם עיון בתצהירו של מר שלום בידני מעלה כי אין כל תיאור של עבודה אחת החוזרת על עצמה שביצע התובע. גם עיון בחקירתו הנגדית מעלה כי מדובר במגוון פעולות שביצע התובע: "... התובע ניקה את העפר, הוא עבד עם עוד עובד אחד, הביא טרקטור שיפנה עפר, מילאו שם מצע בגובה 20 ס"מ עם הטרקטור, אחר כך התובע הגיע והרטיב את המקום ועבד עם מכבש ידני שנדלק עם דלק כדי להדק את המצע... ש: אחרי המכבש איזה פעולות נוספות? ת: היו נדרשים להכין תבניות קבורה. מניחים אותם סמוך אחת לשני.... אחרי שמנחים את התבניות עושים קונסטרוקציה של ברזל..." (ר' עמ' 9 שורות 9-21).
ובהמשך:
"ש: תאר לנו בניית סככה? ת: הסככה בגודל 8 על 12. פינוי סככה ישנה ע"י פירוק ידני של התובע, זה לפרק אסכורית, לחתוך פרופילים עם דיסק ברזל , לפרק אותם, לפנות את היציקה הישנה עם הטרקטור, לחפור שם להוריד גובה אדמה כדי להכניס 20 ס"מ מצע, אחרי זה להדק עם מכבש...".
גם בחקירה החוזרת של מר בידני מעלה כי אכן התובע עבד קשה אבל ביצע עבודות מגוונות: "ש: איזה עוד עבודות ביצע התובע שהוא עבד אצליכם 12 שנים? ת: בניית מחסן למקווה נשים .. תקלות בסתימות בביוב..., לפעמים היה צריך להחליף את כל קן התשתית.... " (ר' עמ' 10 שורות 14-17).
גם עיון בחקירתו הנגדית של מר צביקה דובינר מעלה כי עבודתו של התובע היתה מאומצת אולם מגוונת: "ש: פרטת בסעיף 3 לתצהירך. אתה זוכר איזה עבודות הוא עשה בגני שעשעוים? ת: התובע היה קבלן שעובד לבד, ... אני הפעלתי אותו בתיקוני כבישים, גדרות ובעיקר מכוני שאיבה, צנרת וביוב" (ר' עמ' 10 שורות 24-28).
ובהמשך:
".. ש: זה היה במשולב עם עבודתו נוספות?ת: כן, הוא עשה עבודות לאחרים גם. ראיתי אותו עם הטנדר והעגלה עמוס בברזלים... היה לו לפעמים עובד שלא החזיק מעמד..." (ר' עמ' 11 שורות 1-14).
גם עיון במסמך הרפואי מיום 16.1.17 שצורף לתצהירו של התובע בתיאור דבריו של התובע מעלה כי ציין שם: " ... לדבריו לפני כ-3 חודשים אחרי עבודה מאומצת הופיעו כאבי גב תחתון...". אין במסמך זה שום התייחסות על פעולות חוזרות ונשנות, אלא על עבודה מאומצת.
עיון בטופס התביעה של התובע מעלה כי צורף לו דף בכתב ידו וגם שם מודה התובע כי עבודתו מגוונת ולא רק הרמת משקלים כבדים: "כל העבודות הקבלניות שאני מבצע כוללות כל יום הרמת משקלים כבדים, העמסה, פריקה, ערבוב של חומרות ופינוי פסולת".

סיכום
מחומר הראיות עולה תמונה לפיה התובע ביצע קשה ומאומצת, אולם מגוונת. על פי תיאור עבודתו של התובע עצמו בחקירתו הנגדית, עבודתו אינה כרוכה בביצוע תנועות חוזרות ונשנות אלא כל העבודות שלו במהלך השנים כוללות הרמת משקלים כבדים, העמסה, פריקה, ערבוב של חומרים ופינוי פסולת, הוצאה והחזרת משאבות.
גם בכל הנוגע לתכיפות הפעולות, לא עולה מראיות התובע מספר הפעמים שביצע כל פעולה, אלה הדברים נאמרו בצורה כללית לפיה רוב העבודות כללו התכופפות לצורך הרמת משאות כבדים.
מתיאור עבודתו של התובע כפי שפורט לעיל, עולה כי אמנם עבודתו של התובע כרוכה בפעילות שחוזרת על עצמה, ואין ספק כי מדובר בעבודה פיזית קשה, אולם לא נתקיימו בה תנועות חוזרות ונשנות דומות במהותן על פני פרק זמן משמעותי, אלא הפעילות הייתה מורכבת ממגוון תנועות שונות.
מעדותו של התובע גם לא הוכח כי ניתן לבודד פעולה מסוימת ממכלול הפעולות מעבודתו אשר בוצעה באופן קבוע ברצף ובתכיפות הנמשכת על פני פרק זמן מספיק, על מנת לבסס תשתית עובדתית לעילת המיקרוטראומה.
זאת ועוד. מתיאור עבודתו של המערער עולה כי חלק משמעותי מעבודתו לא היה כרוך בביצוע תנועות וחוזרות אלא בשהות בתנוחה לא נוחה (התכופפות לצורך הרמת דברים כבדים). לעניין זה נקבע בפסיקה כי "..אין להרחיב את תורת המיקרוטראומה גם לעניין תנוחה, כפי שנפסק בעבר על ידי בית דין זה ..." ( ר' עב"ל (ארצי) 19905-02-13 המוסד לביטוח לאומי – מוייז יניפיליז [פורסם בנבו] (3.7.2014)). כמו כן בעב"ל (ארצי) 49533-12-10 שלמה ביטון – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (23.1.2012) שבו נדונה תביעה להכרה במיקרוטראומה ברכית, נקבע כי "אין די בעצם השהייה בעמדת רכינה על הברך למשך פרקי מסוימים לצורך ביצוע פעולות האחזקה, בין אם ברכינה על הברך על הסולם ובין אם ברכינה על הברכיים מתחת לשולחנות, כדי להקים תשתית מיקרוטראומיתית, שכן מדובר במצב סטטי".
אין ספק, כי המערער עבד עבודה פיזית קשה, ויתכן כי העבודה תרמה לליקוי בגבו. אולם, במצב החקיקתי נכון להיום, אין די בכך שאדם ביצע עבודה פיזית קשה על מנת שתיבחן שאלת הקשר הסיבתי בין עבודתו לבין מצבו הרפואי, אלא נדרש שתתקיים תשתית עובדתית למיקרוטראומה (ר' עב"ל (ארצי) 17346-05-11 אשרף אבו אלהיג'א – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (31.1.2012)).
משכך לא שוכנענו כי התובע הרים את הנטל התובע להכיר בפגיעה בגבו כפגיעה בעבודה על פי תורת המיקרוטראומה, כמשמעה בסעיף 79 לחוק, במסגרת עבודתו.
משכך התביעה נדחית. כמקובל בהליכים מתחום הביטחון הסוציאלי – אין צו להוצאות.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

נציג ציבור מעסיקים, מר עמוס הראלי

אסנת רובוביץ – ברכש, שופטת

ניתן היום, ו' אלול תשע"ט, (06 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .