הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 17111-08-17

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ

המערער:
(משיב בב"ל 18524-08-18)
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד מושונוב
-
המשיב:
(מערער בב"ל 18524-08-18)
עמראן דכה
ע"י ב"כ: עו"ד אלרון

פסק דין

לפניי ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 12.6.2017 (להלן: הוועדה), אשר קבעה למשיב נכות משוקללת בשיעור של 13.31% (לאחר הפעלת תקנה 15 ברבע), בגין פגיעתו בעבודה מיום 8.1.2016 (להלן: התאונה).

המשיב הגיש את תשובתו לערעור ביום 24.8.2017, תוך שהוא כולל בה גם "ערעור שכנגד" על החלטת הוועדה בעניין הפעלת תקנה 15.

מאחר שלא ניתן להגיש בהליך מסוג זה ערעור שכנגד, אולם כל צד רשאי להגיש ערעור מטעמו על החלטת הוועדה, נפתח ביום 8.8.2018 הליך נוסף לצורך ערעור המשיב (ב"ל 18524-08-18), ולשם ייעול ההליכים התקיימו הדיונים בשני הערעורים במאוחד (ראו החלטה מיום 8.8.2018).

בהתאם, ניתן גם פסק הדין שלהלן בשני הערעורים יחד, על אף שלא ניתנה בהם החלטת איחוד.

תמצית טענות הצדדים
טענות המוסד לביטוח לאומי (המערער בתיק 17111-08-17 והמשיב בתיק 18524-08-18, הצדדים ייקראו להלן "המוסד" ו"המבוטח", בהתאמה):

הוועדה לא נימקה מדוע החליטה להעניק למבוטח נכות בשיעור 13.31%, בשונה מהחלטת הוועדה מדרג ראשון שהתכנסה ביום 13.9.2016;
הוועדה שגתה כשלא נתנה את דעתה למצבו הרפואי הקודם של המבוטח, ולכך שהיה מועמד לניתוח טרם התאונה בגין פריקות חוזרות של כתף ימין, כמפורט במסמכים הרפואיים בתיק הנכות הכללית שלו. בהקשר זה אף נפל פגם בבחירת פריט הליקוי שבגינו ניכתה הוועדה מצב קודם, שכן הפריט שהותאם מבטא מצב לאחר ניתוח, ואילו אין מחלוקת כי במועד התאונה טרם עבר המבוטח ניתוח. לפיכך, נדרשת הוועדה להבהיר מדוע אין לערוך למבוטח ניכוי מצב קודם בהתאם לפריט המבטא נקיעות שכיחות של מפרק הכתף;
הוועדה התעלמה מבדיקת MRI שנערכה למבוטח ביום 22.11.2015, והודגמו בה שבר ע"ש הילזקס בינוני-גדול (1.6 ס"מ), ונגע בנקרט גרמי קטן;
כמו כן לא ברורה החלטת הוועדה להעניק למבוטח 1% נכות בגין צלקת, בהתאם לפריט ליקוי מותאם, ללא הנמקה ובניגוד לממצאי בדיקתה הקלינית התואמים 0% נכות;
אשר לערעור המבוטח לגבי הפעלת תקנה 15, הרי שדווקא בעניין זה החלטת הוועדה ברורה ומבוססת על החלטת ועדת הרשות, ואף תואמת את שיעור הנכות שנקבעה למבוטח בתחום האורתופדי.

טענות המבוטח (המשיב בתיק 17111-08-17 והמערער בתיק 18524-08-18):
יש לדחות את טענות המוסד בנוגע לפער שבין החלטת הוועדה להחלטת הדרג הראשון, כמו גם טענותיו בהתייחס לתיק הנכות הכללית, מאחר שוועדה לעררים אינה כפופה להחלטות של וועדות אחרות ואינה נדרשת לנמק את החלטתה על יסוד קביעותיהן. ממילא, ואף מבלי לעיין במסמכים הרפואיים בתיק הנכות הכללית, הוועדה הייתה ערה למצבו הקודם של המבוטח ולכך שסבל בעבר מפריקות חוזרות של כתף ימין;
אשר לטענות בדבר ניכוי מצב קודם עולה מן הפרוטוקול בבירור, כי הוועדה התייחסה למצבו הקודם של המבוטח ולכך שהיה מיועד לעבור ניתוח לפני התאונה, וכן לניתוח השונה שנאלץ לעבור בעקבותיה. כמו כן התייחסה הוועדה לחוות הדעת של ד"ר בלומברג מיום 17.11.2016 (להלן: חוו"ד ד"ר בלומברג), קיבלה את דעתו באשר לנכות הכוללת ולא קיבלה את דעתו בדבר ניכוי מצב קודם, שכן החליטה לנכות 5% בלבד. מדובר אפוא בקביעה רפואית מנומקת, המצויה בתחום סמכותה המקצועי של הוועדה, ואין הצדקה להתערב בה;
אשר לטענות המוסד בדבר פריט הליקוי שבגינו נוכּה מצב קודם, הרי שלא נפלה בו כל טעות מאחר שהוועדה נדרשה להשוות בין מצבו של המבוטח לאחר התאונה, לבין המצב שבו היה לפני התאונה (שאז היה עובר את הניתוח הארתרוסקופי שהיה אמור לעבור יומיים לאחריה).
ודהיינו, אלמלא התאונה היה המבוטח מנותח בניתוח ארתרוסקופי בכתפו, אשר תוצאותיו התפקודיות טובות, ורק בעקבות התאונה נפסלה אפשרות ניתוחית זו והמבוטח עבר ניתוח מורכב יותר, שתוצאותיו התפקודיות פחותות. ההשוואה אפוא צריכה להיעשות בהתאם למצבו הקודם של המבוטח, עובר לתאונה, ואין ספק כי זו אף הייתה כוונת המחוקק;
אשר לבדיקת ה MRI שלא נזכרה בהחלטת הוועדה, הרי שבדיקה זו ובדיקת ה CT מיום 16.2.2016 פורטו בחוו"ד ד"ר בלומברג , וממילא אין משמעות לבדיקת הדמיה שבוצעה למבוטח לפני התאונה ולפני הניתוח שהיה צפוי המבוטח לעבור ;
אשר לטענות בדבר קביעת נכות בשיעור של 1% בגין צלקת ניתוחית, הרי שהוועדה התאימה סעיף נכות מותאם ואין מחלוקת כי רשאית לעשות כן במסגרת שיקול דעתה המקצועי, ואף התייחסה למראה הצלקת ולמידותיה במסגרת החלטתה;
לבסוף, בהתייחס לערעור המבוטח בעניין הפעלת תקנה 15, הרי שהוועדה התעלמה ממכתב ההשגות ששלחו ב"כ המבוטח בעניין ועדת הרשות בטרם סיכמה הוועדה את מסקנותיה, ומהחלטתה ניכר כי המכתב כלל לא הוצג בפניה (המכתב ואישורי שליחתו צורפו כנספחים 3-5 לתשובת המבוטח). כמו כן, החלטת הוועדה בעניין זה נעדרת התייחסות לכך שהמבוטח אינו מתאים לביצוע עבודות עיוניות אלא רק לעבודות פיזיות שנקבע כי יקשה עליו לבצע, ואף חסרה בה התייחסות לעברו התעסוקתי של המבוטח עד התאונה. לאור האמור, ומאחר שהיה על הוועדה להפעיל את תקנה 15 במלואה ולא רק ברבע, עליה לשקול בשנית את עמדתה.

דיון והכרעה
סעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995, מסמיך את בית הדין לדון בערעור על החלטה של הועדה הרפואית לעררים בשאלות משפטיות בלבד, ועל פי ההלכה הפסוקה נדרש בית הדין לבחון אם טעתה הוועדה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל (ארצי) 10014/98 יצחק הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד, 213).

אקדים ואציין, כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בשני הערעורים והמסמכים שהוגשו בהם השתכנעתי, כי יש לקבל את הערעורים ולהשיב את עניינו של המבוטח אל הוועדה, בהרכבה הנוכחי, על מנת שתשקול בשנית את עמדתה בדבר ניכוי מצב קודם, צלקת ניתוחית בכתף והפעלת תקנה 15. זאת, מן הטעמים שיפורטו להלן.

הוועדה התכנסה לראשונה ביום 6.2.2017, והאזינה לדברי המבוטח ובא כוחו, שתועדו בפרוטוקול כך:
"פריקת כתף לפני התאונה רק פעם אחת שהלכתי לוולפסון ושם החזירו לי, כל היתר זה היו כאבים שחלפו לבד.
מפנה לכתב הערר לא מערערים על 5% צלקת בפנים הטענה המרכזית היא היה מועמד לניתוח של ייצוב הכתף אבל לניתוח ארטוסקופי ובגלל הפגיעה בכתף ביום התאונה לרבות שבר ונזק משמעותי בגלנואיד הוחלט שאין מנוס משינוי הניתוח לניתוח לטרז'ה, שכולל החלפת מקטעי עצב ניתוח פתוח שבסופו של דבר בוצע באפריל 2016. לניתוח הזה יש תוצאות תפקודיות שליליות מבחינת הגבלת תנועה ותפקוד הכתף ולכן גם לגבי הצלקת הניתוחית המעובה רגישה מגרדת ומכערת שנותרה מהניתוח לטרז'ה. מצרף מסמכים מאיכילוב שמעידים על האמור לעיל"

הוועדה ערכה למבוטח בדיקה קלינית ופירטה את ממצאיה כדלקמן:
"על קידמת כתף ימין צלקת ניתוחית באורך 6.5 סנטימטר ורוחב של 4 מילימטר שטוחה. בבדיקת צלקת ניתוחית במרווח הדלתי פקטורלי מימין ללא דלדול שרירים בחגורת הכתפיים או בזרועות. טווחי תנועות פעילים פישוק וכיפוף דו"צ 90 מעלות סיבוב חיצוני ימין 30 מעלות שמאל 450, סיבוב פנימי ימין ושמאל ל- d10 , הרמת זרועות מעל הראש ימין 140 שמאל 160. אין התכופפות של עצם השכמה אין דלדול בקידמת בית החזה (פקטורליס קסר) לא היו פריקות לדבריו לאחר הניתוח.
מצב לאחר תאונת אופנוע.
ביום האשפוז 8.2.16 מדווח על "ברקע סיפור של פריקות כתף חוזרות מימין" לציין מיועד לטיפול ניתוחי לתיקון אי יציבות בכתף לדבריו הייתה טרם התאונה פריקה יחידה שהוחזרה בבית חולים ולא היו פריקות נוספות. ביום התאונה הייתה פריקה קדמית ששוחזרה תחת טשטוש. בבדיקות חוזרות בבית החולים איכילוב וזאת לאחר ניתוח על שם לטרזה ב- 14.8.16. הוועדה מתרשמת מהגבלה בתנועות סיבוב חיצוני (זוהי מטרת הניתוח) הגבלה בהרמת הזרוע ללא הגבלה בסיבוב פנימי שהוא בטווח מלא (כמצופה מניתוח על שם לטרזה). הוועדה מתרשמת ממגבלות תפקודיות בכתף ימין בגובה של 10% על פי סעיף 35 (1)ב' בניכוי מצב קודם על פי 3 מסמכים ומנכה 5% לפי סעיף 41(1) ד'.
בגין הצלקת נכותו 1% לפי סע' 75 (1) א-ב מותאם. בנוסף הצלקת בפנים כפי שנקבעה בדרג ראשון 5% לפי סע' 75 2 א-ב מותאם. הועדה תסכם ללא נוכחות עם קבלת דו"ח ועדת הרשות.
הוועדה עיינה בחוות דעת של דוקטור בלומברג מ- 17.11.16 אינה מקבלת שקיימת הגבלה בתנועות סיבוב פנימי של זרוע ימין. הוועדה מקבלת את מסקנותיו של דוקטור בלומברג לגבי כתף ימין אך לא לגבי הצלקת. אף דוקטור בלומברג לא ייחס את כל חשיבות לעברו הרפואית כאשר כמצוטט עבר פריקות חוזרות של כתף ימין עוד בטרם התאונה והיה מיועד לניתוח לייצוב הכתף כבר אז"

ביום 15.3.2017 התכנסה ועדת הרשות לעניין תקנה 15 וקבעה כך:
"מדובר בתובע בן 30 נפגע כשליח תאונת דרכים החל לעבוד ב- 27.12.15.
בוועדת נכות כללית בישיבתה באוגוסט 15 רשום שלא עובד כ- 6 חודשים ועבודתו האחרונה הייתה עוזר חשמלאי.
בחודש 09.16 בוועדה הרפואית בנפגעי עבודה ציין שחזר לעבודה בשמירה לאחר הפגיעה. הפסיק לעבוד בערך בתחילת החודש שהתקיימה הוועדה.
בוועדת ערר מ- 06.02.17 צוין שלא עובד.
המלצה
בגין התאונה הנדונה קיימת הגבלה קלה בכתף ימין (5%) אורטופדי לדעת הועדה יתקשה לחזור לעבודה הדורשת מאמץ פיזי בכתף ולאור גילו הצעיר יכול להשתלב בעבודה. מומלץ להפעיל תק' 15 ברבע 1/4"

לאחר קבלת המלצתה של ועדת הרשות התכנסה הוועדה בשנית, לישיבתה המסכמת ללא נוכחות המבוטח, ביום 12.6.2017. הוועדה קבעה למבוטח 10.65% נכות (1% בגין צלקת ניתוחית בכתף, 5% בגין צלקת בפנים ו-10% נכות בגין ליקוי אורתופדי, בניכוי 5% בגין מצב קודם), והפעילה את תקנה 15 ברבע, כהמלצת ועדת הרשות, כך שנכותו המשוקללת של המבוטח הועמדה על 13.31%. וכך סיכמה הוועדה את החלטתה:
"מצב לאחר תאונת אופנוע. צלקות בפנים חבלה בכתף ימין שבר ללא תזוזה בפיבולה שמאל. הוועדה מאמצת החלטת ועדת הרשות ומפעילה תקנה 15 ברבע"

מן הפרוטוקולים שצוטטו לעיל עולה, כי החלטת הוועדה התבססה בעיקרה על בדיקתו הקלינית של המבוטח ועל התיעוד הרפואי בתיקו, לרבות חוו"ד ד"ר בלומברג. כמו כן עולה, כי בניגוד לטענת המוסד, הוועדה הייתה מודעת לקיומן של פריקות כתף חוזרות בעברו של המבוטח, ואף ציטטה מהמסמך הרפואי מיום האשפוז (8.2.2016), שם צוין כי "ברקע סיפור של פריקות כתף חוזרות מימין".

זאת ועוד. בהתייחסה לחוו"ד ד"ר בלומברג ציינה הוועדה, כי דוקטור בלומברג לא ייחס "כל חשיבות לעברו הרפואית כאשר כמצוטט עבר פריקות חוזרות של כתף ימין עוד בטרם התאונה והיה מיועד לניתוח לייצוב הכתף כבר אז", ללמדנו כי הוועדה הייתה מודעת היטב לעברו הרפואי של המבוטח ולקיומן של פריקות חוזרות. בנסיבות אלה, אינני סבור/ה כי יש לראות בהתייחסות הוועדה לכך שהמבוטח דיווח על אירוע קודם אחד בלבד של פריקת כתף כמעידה על אומד דעתה בעניין, ובפרט משציינה בבירור כי מדובר בטענת המבוטח ולא בעמדתה שלה. לפיכך, אין מקום להשיב את העניין לוועדה לצורך התייחסות חוזרת לקיומן של פריקות חוזרות.

אשר לטענת המוסד כי הוועדה נדרשת לשקול את עמדתה בהתייחס לתיעוד הרפואי המצוי בתיק הנכות הכללית של המבוטח, הרי שהמוסד לא הציג את התיעוד האמור בהליך שלפניי, וממילא, משקבעתי כי הוועדה הייתה מודעת לקיומן של פריקות כתף חוזרות בעבר, הרי שלא הוצג טעם ענייני להתייחסות למסמכים נוספים המלמדים כאמור.

כמו כן, ובניגוד לנטען בסעיף 1 לערעור המוסד, הוועדה אינה נדרשת לנמק את החלטתה בהשוואה לקביעת הדרג הראשון בעניינו של המבוטח, בהיותה עצמאית וסוברנית להכריע בשאלת גובה הנכות וניכוי מצב קודם, ובלתי כפופה להחלטת הדרג הראשון, שעליו ביקש המבוטח להשיג בפניה.

אשר לבדיקת ה MRI שנערכה למבוטח ביום 22.11.2015 מסקנתי שונה, מאחר שאין מחלוקת כי החלטת הוועדה נעדרת התייחסות לבדיקה זו, על אף שמדובר במסמך רפואי מהותי (שכן עסקינן בבחינת ניכוי מצב קודם), והגם שהבדיקה צוינה על ידי ד"ר בלומברג בחוות דעתו.

אשר לטענות הנוגעות לפריט הליקוי שבגינו נוכה למבוטח מצב קודם אכן, מדובר בקביעה רפואית מובהקת, הנמצאת בתחום סמכותה הבלעדי של הוועדה הרפואית, ובית הדין אינו מוסמך להתערב בה למעט במקרים שבהם נפלה טעות על פני הדברים (עב"ל (ארצי) 217/06 יוסף בן צבי– המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 22.6.2006).
עם זאת, במקרה שלפניי אין מחלוקת, כי הוועדה ניכתה למבוטח מצב קודם בשיעור 5% לפי פריט ליקוי המבטא מצב "לאחר ניתוח – פעולת הזרוע טובה" (פריט 41(1)(ד) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז- 1956, להלן: התקנות), וזאת על אף שבמועד התאונה טרם עבר המבוטח ניתוח כלשהו בכתפו. משכך ראוי, כי הוועדה תשקול בשנית את עמדתה בעניין פריט הליקוי לצורך ניכוי מצב קודם, ותנמק את החלטתה בהתאם.

בהקשר זה יובהר, כי לא נעלם מעיניי הסברו המפורט של המבוטח, כי הוועדה נדרשה להשוות בין מצבו לאחר התאונה, לבין המצב שבו היה לפני התאונה, בהנחה שהיה עובר את הניתוח הארתרוסקופי שהיה אמור להתקיים יומיים לאחר התאונה. ואולם, מקומה של טענה זו אינו בכתב תשובה לערעור אלא בהחלטת הוועדה נשוא הערעור, ככל שכך אכן סברה הוועדה, והתייחסותה בעניין זה מתחייבת אף מחובת ההנמקה המוטלת עליה, בהיותה גוף מעין שיפוטי (דב"ע נד/ 154 -0 לבל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כז 474; דב"ע שם/01-X318 עטיה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו, 60).

אשר להחלטה בדבר שיעור הנכות בגין צלקת ניתוחית בשיעור 1% מקובלת עלי עמדת המבוטח, כי הוועדה אכן תיארה את הצלקת בהחלטתה לרבות מידותיה, אלא שמדובר בהנמקה חסרה שאינה כוללת התייחסות להיותה של הצלקת מכערת או מכאיבה, כדרישת הפריט בתקנות (פריט 75 לתוספת לתקנות). לפיכך, ראוי כי הוועדה תשקול בשנית את קביעתה גם בעניין זה, ותנמק החלטתה בהתאם.

לאור האמור עד כה, יש לקבל את ערעור המוסד בחלקו, ולהשיב את עניינו של המבוטח אל הוועדה על מנת שתתייחס לבדיקת ה- MRI מיום 22.11.2015, תשקול מהו פריט הליקוי שבגינו יש לנכות למבוטח נכות בגין מצב קודם וכן תבחן בשנית את קביעתה בעניין הצלקת הניתוחית.

אשר לערעור המבוטח בעניין הפעלת תקנה 15, הרי שהוועדה אימצה את החלטתה של וועדת הרשות שהתכנסה בעניינו של המבוטח, ואשר נתנה את דעתה לעיסוקו עובר לתאונה ולאחריה, כמו גם לגילו של המבוטח, הכשרתו והמגבלה שממנה סובל בעקבות התאונה ומידת חומרתה (ראו בפרוטוקול ועדת הרשות שצוטט לעיל).

יחד עם זאת, משהמוסד לא כפר בטענת המבוטח אודות מכתב ההשגות ששלח לוועדה בעניין תקנה 15 טרם ישיבתה המסכמת, ואילו המבוטח צירף אישורי פקס חוזרים המעידים לכאורה על קבלת המכתב בידי המוסד אני סבורה, כי ראוי לאפשר למבוטח להציג לוועדה את טיעוניו בעניין זה, ובפרט משעניינו מוחזר לוועדה בעניינים נוספים.

סוף דבר
עניינו של המבוטח יוחזר אל הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה), בהרכבה הנוכחי, על מנת על מנת שתפעל כדלקמן:

תתייחס לבדיקת ה- MRI מיום 22.11.2015, ותשקול אם יש בה כדי לשנות מקביעתה בעניין ניכוי מצב קודם;
תשקול מהו פריט הליקוי שבגינו יש לנכות למבוטח נכות בגין מצב קודם, ותנמק את קביעתה באופן שיאפשר להתחקות אחר הלך מחשבתה;
תבחן בשנית את קביעתה בעניין הצלקת הניתוחית, תוך התייחסות לשאלת היותה מכאיבה, מכערת או מגרדת (כטענת המבוטח בפניה);
תשקול בשנית את עמדתה לעניין הפעלת תקנה 15, תוך התייחסות לטענות המבוטח בפניה.
המבוטח ובא כוחו יוזמנו לוועדה, ויורשו לטעון את טענותיהם בפניה.

משהתקבל ערעור המוסד בחלקו, והתקבל גם ערעור המבוטח, יישא כל צד בהוצאותיו.

על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.

ניתן היום, כ"ח אדר ב' תשע"ט, (04 אפריל 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .