הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 15553-05-14

18 ספטמבר 2016

לפני:

כב' השופטת ד"ר אריאלה גילצר-כץ
נציג ציבור (מעסיקים) מר אלי ביהרי

התובע
יוסף זוהר
ע"י ב"כ: עו"ד דוד סער
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד מהלשכה המשפטית

פסק דין

"כָּל אַלְמָנָה וְיָתוֹם לֹא תְעַנּוּן. אִם עַנֵּה תְעַנֶּה אֹתוֹ, כִּי אִם צָעֹק יִצְעַק אֵלַי - שָׁמֹעַ אֶשְׁמַע צַעֲקָתוֹ" (ספר שמות, פרק כ"ב, פסוקים כ"א-כ"ג).
בהגיעו לגיל מקרא, התייתם התובע מאביו; ובהגיעו לגיל משנה, התייתם התובע מאימו לא חר שנים בהן התמודדה עם מחלה קשה; עוד בטרם נפטרה האם, את מקומו של האב שנהרג בתאונת עבודה ושל האם הגוססת תפסה אחות התובע שטיפלה וגידלה והכניסה אותו תחת כנפיה; בהגיעו לגיל מצוות ושנה, איבד התובע גם את מי שהייתה לו אם ואחות לאחר שנרצחה בפיגוע טרור.
האם התובע זכאי לקבל קצבה לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970 כבן משפחה של אחותו?
זו השאלה הניצבת לפנינו.

הקדמה
נסיבות חייו של התובע היו רצופות טרגדיות, מאובדן אביו לאובדן אימו ועד אובדן אחותו שגידלה אותו כבנה.
כדי להעריך נכוחה את גודל שברו עלינו לתת את הדעת גם לאופן הופעת האסונות, כהדף הגלים, גל רודף גל, כך הדפו את התובע אסון אחר אסון החזר אל עומק הכאב. כן יש לשים לב לאופיין המשתנה, שאינו מותיר מקום להתרגל לכאב – מאסון פתאומי לנמשך ושוב לפתאומי. קודם איבד התובע את אביו בתאונת עבודה בעודו בן 5 שנים, ואז היה צריך לחזות באימו גוססת במשך שנים עד פטירתה כשהיה בן 10 שנים, ולבסוף נקטפה ממנו אחותו שטיפלה בו כשהיה בן 14 שנים. גם גילו הצעיר וההיטלטלות מתא משפחתי אחד לתא משפחתי אחר ועוד מיני פרטים רבים נוספים מצטרפים כולם יחדיו לחוויה הנוראית שעבר והגלויה במלוא עוזה בסופו של דבר רק לו.
אמנם אין בכוחנו לבחון כליות ולב ואין בידינו להבין את רוחו ונפשו של התובע עד תום ועד בכלל, אך כל אלו נציב לנגדנו עת נפנה לדון בהליך דנן.

דיני יתום במשפט העברי
לאורכה ולרוחבה, מזהירה התורה חזור ושנה מפני פגיעה באלו שאין מי שיריב ריבם – הגר היתום והאלמנה:
"...לפי שאלו הן תשי (תשושי) כח שאין להם מי שיטען טענותם בכל נפש כמו שהיה עושה איש האלמנה ואביהן של יתומים אם היה קים, ועל כן הזהירתנו תורתנו השלמה לקנות מדת חסד ורחמים בנפשנו ונהיה ישרים בכל מעשינו כאלו יש כנגדנו טוען בכח הטענה בהפכנו, ונחוס ונחמול עליהם ונראה זכותם בכל דבר יותר משהיינו עושים אם היה האב והבעל קים" (ספר החינוך, סה).
בצילה של אזהרה זו קבעו חז"ל כללים שהטו את הכף לטובת היתומים באותם מקרים בהם התגלעה מחלוקת משפטית בדבר הזכאות לרווח או הנטל לשאת בהפסד מסוים:
"ועוד אמרו בהן (גיטין נב א) שכל משא ומתן שיהיה להם עם כל אדם יהיה ידם על העליונה כמו הקדש, ויותר מהקדש באחת. כיצד? יתומים שמכרו פרות ומשכן מהם הלוקח ולא נתן להם הדמים עדין והוקרו בינתים, חוזרין בהן, שאין נכסיהן נקנין אלא בכסף כהקדש שכתוב בו ונתן הכסף וקם לו. הוזלו הפרות אין הלוקחים יכולין לחזר בהן, שלא יהא כח הדיוט חמור מכחם. וכן אם לקחו הם פרות ומשכו אותם ולא נתנו הדמים והוקרו אין המוכר יכול לחזר, שלא יהא כח הדיוט שקונה במשיכה גדול מכחם. ואם הוזלו היו יכולין לחזר, אבל מפני תקנתם אמרו שלא יהו יכולין לחזור כדי שימצאו מי שימכר להם פרות בהקפה" (ספר החינוך, סה).
כך לדין. לעניין הדיין, כמי שנחשב לשלוחו של מקום (כמובא בספר שפתי ישנים, בענין שופטים ומלכים בישראל, שסא), קבעו חז"ל שעליו ללכת בדרכי האלוקים שאמר – "...שמע אשמע צעקתו" (ראה לעיל בכותרת), ולהיות אותו מושיע הבא חלף זה שאבד, ולשמש עבור אותם חסרי ישע סנגור ומליץ אשר יריב ריבם:
"ועוד אמרו זכרונם לברכה (ב''ב כג א) שאם יש להם ריב עם שום אדם, שבית דין חיבים לטען בשבילם כנגד התובע אותם, וטוענין לתועלתם כל מה שיחשבו שהיה יכל אביהם לטען" (ספר החינוך, סה).
וכל זאת אימתי? כשניתן למצוא להם זכות שבדין ומבלי לפגוע בקניינם של אחרים:
"...שאינו בדין שנתן להם נכסי בני אדם, די להם כי אנחנו מעמידים אותם זמנין אדינא דאוריתא זמנין אדינא דרבנן לתועלתם, אבל לפנים מכל זה אינו בדין לתת להם ממון העולם" (ספר החינוך, סה).
דיון והכרעה
התובע טוען לזכאות לתגמולים לפי לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970 ("חוק התגמולים") כבן משפחה של אדם "נפגע איבה".
סעיף 1 – סעיף ההגדרות – לחוק התגמולים מפנה להגדרת "בן משפחה" המופיעה בחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 ("חוק המשפחות").
על פניו, היה ראוי להכליל את התובע כבן משפחה לפי חלופה (ד) של הגדרת בן משפחה בחוק המשפחות:
"אחיו או אחותו של הנספה, יתומים מאב ומאם, שטרם מלאו להם שמונה-עשרה שנה ואין להם אח או אחות העומדים ברשות עצמם".
אלא שחלופה (ד) הנ"ל מצמצת את עצמה בשני אופנים – נוסף על האמור ברישא ההגדרה, על אחי הנספה לבוא בגדר החלופות הבאות:
"ואשר –
(1) נתיתמו לפני מותו של הנספה, ומחסורם היה על הנספה סמוך לפני מותו, ואין להם הכנסה כדי מחיתם; או
(2) נתיתמו לאחר מותו של הנספה, ואין להם הכנסה כדי מחיתם (להלן – "אח");
ולעניין פרק שלישי1 בלבד – כל אחד מאחיו ומאחיותיו של הנספה (להלן – אחי הנספה);
"זכאי" פירושו – מי שזכאי לתגמולים לפי חוק זה;
"מקבל" פירושו – מי שמקבל תגמולים לפי חוק זה;"
לעניינו של התובע רלבנטית החלופה הראשונה, דהיינו, התובע הוא מי שנתייתם לפני מותו של הנספה.
בהתאם לכך, כדי לבוא בגדרי החלופה הראשונה על התובע גם להוכיח שמחסורו היה על הנספה סמוך לפני מותו וכי אין לו הכנסה כדי מחיתו.
דא עקא, כפי שציין הנתבע בכתב ההגנה, בתקופה בה נרצחה אחות התובע הייתה לתובע הכנסה בסך של 5,287 ₪ מקצבת התלויים בגין מות אביו בעוד שיעור ההכנסה כדי מחיה לפי חוק המשפחות באותה עת עמד על 3,300 ₪.
התובע לא חלק על טענה זו של הנתבע ובמקום זאת ביקש להתחכם לו – התובע טען שהוא נחשב לבן משפחה של אחותו לא כ-"אחיו או אחותו של הנספה" אלא כ-"ילדו של הנספה".
טענה זו של התובע לכאורה משונה היא:
ראשית, התובע הוא, מבחינה ביולוגית, אחי הנספה, וכיצד ניתן יהא לקרוא לו בד בבד גם "ילדו".
שנית, גם אם נצליח לחצות את המשוכה הראשונה, הרי שלא ברור באיזה מובן ניתן לקרוא לתובע "ילדו" של הנספה כלל.
אלא שמשונות זו פתרונה בצידה ושתי הקושיות אינן מערימות מחסום אלא ברמה המושגית בלבד.
כך, אין קושי לקרוא לאחי הנספה גם ילדו שכן לא בקשר ביולוגי עסקינן אלא בהגדרות הבאות לקבוע זכאות להטבה סוציאלית. כלומר, השאלה היא אינה אם התובע הוא אחי הנספה או הילד שלה אלא אם הוא זכאי לקבל גמלה לפי אחת מהחלופות הנ"ל. בעוד שהשאלה הראשונה באה לקבוע מצב עובדתי אפריורי, הרי שהשאלה השנייה באה לבחון מצב נורמטיבי פוסט פריורי – תכליתי.
הבחנה מעין זו ניתן למצוא גם בחיבורה של נחמה ליבוביץ' – עיונים חדשים בספר שמות: בעקבות פרשנינו הראשונים והאחרונים (תש"ל):
"בפתיחת שיעורו ללימוד ספר שמות בכלל וללימוד מדרש שמות רבה בפרט אמר פרופסור יצחק היינמן זצ"ל: ’מדע ההיסטוריה שואל: מה היו הגורמים (המדיניים, הכלכליים, הדתיים), שגרמו למצרים לרדוף את ישראל ולשעבדם בשיעבוד קשה? המדרש שואל: מה טעם נרדפים ישראל ומשועבדים בין האומות‘. ויש כאן הבדל כפול בין שתי השאלות: השאלה הראשונה היא לסיבת הרדיפות, השניה לטעמן; שנית: הראשונה שואלת לגלות הראשונה של עם ישראל, לפני כ-3,500 שנה... השניה שואלת לכל הגלויות אשר הוגלו אליהן בכל הדורות, אשר גלות מצרים משמשת אב-טיפוס לכולן".
אכן, פירוש המילה "ילדו" ודרך סיווגו של התובע צריכים להיגזר מתכליתו של החוק, מסגרתו ומיקומו בתוך רשת החוקים הסוציאליים והפסיקה הרלבנטית. לעניין זה יפים הדברים של השופט חיים כהן בתיק עא 457/63 אברהם רביבוביץ נ' יורשי המנוחה ציפה(דבורה) גרשטיין, על־ידי היורשת שושנה אוריאל , יח (1) 659:
"לי נראה שכל חוק וחוק טעון פירוש משלו: חוק חוק וכוונתו שלו, ומעוות משלו אשר הוא בא לתקון. בחוק האזרחות, תשי"ב-1952, למשל, הקובע שגם "ילד מאומץ" רוכש את אזרחות מאמציו (סעיפים 2, 8, 13), חוששני שבאימוץ בפועל לא סגי... מה שאין כן בכל אותם החוקים המעניקים טובות-הנאה סוציאליות בלבד: כאן אין המדובר ביצירת מעמד זה או אחר כלפי כולי עלמא (ראה: ע"א 384/61, (1)) אלא אך ורק בדאגה חומרית למי אשר במות פלוני, או בהיקרות מקרה אסון פלוני, וכיוצא באלה עילות אינדיבידואליות לחסדי המחוקק, זקוק הוא להגנתו ולטובת-ההנאה המסויימת אשר הוא מעניק לו. מבחינה זו, כשם שאין נפקא מינה לענין הצורך בהגנת החוק, אם ילדו של הנפטר הוא ילדו הטבעי או ילדו המאומץ, כן אין נפקא מינה אם ילדו המאומץ אומץ לו באורח פורמלי או אומץ לו למעשה ובפועל בלבד".

בדברים אלו, סייג השופט כהן את מסקנתו לפיה יש לקבוע סטטוס של ילד לפי הקשר הביולוגי או המשפטי בין ההורה לבין הילד דווקא לגבי חוק הירושה או חוקים שמתכליתם דורשים קשר כזה. זאת לעומת חוקים סוציאליים בהם ניתן יהא להכיר בקשר הורי גם במקרה של "אימוץ בפועל" ומבלי שתהיה להכרה זו משום השלכה כלפי חוץ, דהיינו, מבחינת סתירת הגדרות המשפט עם הגדרות החברה.
גישה דומה הביע גם פרופ' שיפמן בספרו דיני המשפחה בישראל (כרך ב, תשמ"ט), בעמ' 94 בציינו כי:
"...בטובות-הנאה, שמטרתן היא סוציאלית במהותה, והדגש שבהן הוא על התלות הממשית בין אדם לבין משפחתו, יקיף המושג 'ילד' גם ילד שלא אומץ באורח פורמלי".
עתה גם נודע לנו פתרונה של הקושיה השנייה והמובן בו נוכל להגדיר את התובע כ-"ילדו" של הנספה והוא – ילדו בפועל. סטטוס מעין זה לא קיים בעולם המדע ולא נמצא לו ביסוס אמפירי, אלא הוא יציר המשפט וביסוסו ויצירתו נעשה כלפי תכלית החוק בו עסקינן, הוא חוק התגמולים, ומטרתו הסוציאלית.
עוד עולה שאלה האם סעיף קטן (ד) לחוק המשפחות – "אחיו או אחותו של הנספח...", לא קובע הסדר שלילי לגבי הכללת אחי הנספח כבן משפחה בגדרי סעיף קטן (ב) – "ילדו של הנספח"?
כדי לענות על שאלה זו נפנה תחילה לדברים האמורים בדברי ההסבר להצעת חוק המשפחות ולהצעות התיקון השונות לחוק המשפחות על מנת לדלות את תכליתו ואת כוונת המחוקק לגבי אופן יישומו, ולאחר מכן נבחן את השלכת השיקולים שעמדו בבסיס החוק והפסיקה על ענייננו.
כך, בדברי ההסבר להצעת חוק המשפחות נאמר:
"החוק המוצע בא... לעזור למשפחות חיילי צבא הגנה לישראל שנפלו במלחמת השחרור להיקלט במערכת חייה הכלכליים של המדינה, לאחר שראש משפחתם נפל...".

וכבר בתיקון מס' 1 לחוק נאמר ברישא:
"החוק המוצע בא להגדיל את התגמולים וההענקות שנקבעו בחוק... וכן להכניס בו תיקונים אחרים שהצורך בהם נתגלה תוך השנה הראשונה של הפעלת החוק".

כמו בתיקון מס' 1, גם תיקון מס' 2 הוצע על רקע של צורך להתמודד עם מקרים לא צפויים ולהבהיר סעיפים קיימים, ועוד נאמר:
"נתברר שמן הראוי הוא להבטיח בחוק יציבות מסויימת לערך הכספי של התגמולים ושל טובות הנאה אחרות הניתנות למשפחות חיילים שנפלו במערכה".

בדומה, בתיקון מס' 3 נאמר ברישא דברי ההסבר:
"המציאות שבה נבחן חוק משפחות... מגלה בכל פעם צורך לחוקק הוראות למקרים שלא נראו מראש... ולהרחיב חוג הזכאים לתגמולים ולטובות הנאה אחרות הניתנות מכוח החוק".

תיקון מס' 4 נוצר על רקע הצורך בהעלאת גמלאות הזכאים:
"נוסף לכך, הניסיון בביצוע החוק היסודי מגלה צורך להכניס בחוק הקיים כמה שינויים שיעשוהו יותר מותאם למציאות בארץ ויעלוהו לרמה של חוקי שיקום הנהוגה במדינות המתוקנות ביותר".

וכך גם בתיקון מס' 5 נאמר ברישא:
"נתגלה הצורך להגדיל את שיעורי התגמולים המשתלמים לאלמנות, ליתומים ולהורים שכולים שנפלו במערכה והצעה זו באה למלא צורך זה".

בתיקון מס' 6 לחוק נאמר ברישא דברי ההסבר כי:
"החוק המוצע בא להרחיב את היקף הזכויות של בני משפחות חיילים שנספו במערכה ולהכניס שינויים מנהליים אחדים שהצורך בהם נתגלה במשך הזמן".

לאורך השנים נערכו עוד תיקונים רבים לחוק המשפחות, 35 במספר, שעניינם, רובם ככולם, להוסיף זכויות, כוחות ופריבילגיות נוספות לנזקקים מבחינה נפשית וכלכלית.
בתיקון 35, במסגרת דברי ההסבר, יצאה לאור עובדה חשובה נוספת הרלבנטית לענייננו. נאמר כי מטרת התיקון היא לעגן בחוק הטבות שניתנו בפועל במסגרת הוראות מנהליות בגופים הרלבנטיים:
"הצעת חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון מסי 35), התשע״ב-2012, המתפרסמת בזה באה בעיקרה להמיר ולעגן בחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש״י-1950 (להלן - חוק משפחות חיילים או החוק), את ההטבות הניתנות היום מכוח הוראות אגף משפחות והנצחה של משרד הביטחון (להלן - הוראות מינהליות) שמכוחן ניתנות הטבות שונות לבן משפחה של מי שנספה במערכה, העומד בתנאים לקבלתן (להלן - בן משפחה)".
מצאנו למדים שהגופים הרלבנטיים עצמם הבוחנים את עניינם של בני המשפחות השכולות מכירים כדרך של שגרת עבודה, ומכוח אופי תפקידם והאחריות המתחייבת מכך, בזכויות שלא כתובות עלי חוק, ולפחות לא במפורש.
עוד עולה מדברי ההסבר לתיקון מס' 35 שתכליתו היא להסדיר ולא לצמצם. לקדם את שלטון החוק בדרך של עיגון פורמאלי להטבות שניתנו ביד רחבה, מעבר להוראות החוק, ובהתאם לצרכים הפרטניים של כל דורש ותובע, בן למשפחה שכולה, ולא להפחית ולהגביל את זכאותם לתגמולים. לא שיקולים של תקציב והתפזרות תקציבית עמדו בבסיס התיקון אלא של שקיפות ויכולת הסתמכות:
"הסבר לגבי הטבות מסוימות כי הן ניתנות לאלמנה בעד ילדיה היתומים, או לשכול בעד אחי הנספה, ליתום ישירות או לבני זוג שכולים המקיימים תא משפחתי אחד על מתן ההטבות בדרך של קביעת הוראות מינהליות, מתח מבקר המדינה ביקורת, שבעקבותיה הנחה היועץ המשפטי לממשלה את משרד הביטחון לעגן את הסמכות ליתן את ההטבות בחוק משפחות חיילים; חוק זה בא, בעיקרו, ליישם הנחיה זו".
לעניין הקשר בין חוק המשפחות והתיקונים לו לבין חוק נפגעי איבה יש מקום לציין את דברי ההסבר בתיקון 32 לסעיף 27 לחוק נפגעי איבה:
"...חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה קובע כי זכויותיהם של נפגעי פעולות איבה יהיו כשל זכויות בן משפחה מכוח חוק משפחות חיילים, תוך קביעת רשימת הסעיפים שבחוק משפחות חיילים החלים על נפגעי פעולות איבה בפועל, הטבות שניתנו מכוח ההוראות המינהליות. לבן משפחה שכולה, ניתנו גם לבן משפחה של חלל פעולות איבה".
אם כן, מכלל דברי ההסבר לחוקים ולסעיפים הרלבנטיים שהבאנו לעיל, מסקנתנו הינה כי על מנת להישאר נאמנים לסדרי העבודה והשיקולים המנהליים-הומניטריים שהנחו את המחוקק ואת עבודת הגורמים הרלבנטיים במתן ההטבות למשפחות השכולות, עלינו לפרש את המונחים העולים ממנו, והיחס ביניהם, בהרחבה כך שתיתכן ההכרה בזכותם של בני המשפחות השכולות הנזקקים לכך לקבל את הגמלה שמדינת ישראל סברה שמגיעה להם ושהם זכאים לה בדין.
לחידוד הדרך בה בחרנו ללכת נוסיף שבהתאם לעמדת המוסד לביטוח לאומי, כעולה ממכתב סגנית מנהלת אגף נפגעי פעולות איבה מיום 23.11.03, מבחינת זכאות לפי חוק נפגעי איבה, לו היו הוריו של התובע בחיים, היה מצבו טוב יותר מאשר לא היו בחיים, שכן:
"לו היו הוריו בחיים, הייתה משולמת להם גמלה בגין היותם הורים שכולים לפי חוק נפ"א ותוספת עבור הבן לפי סעיף 10א'1".
כדי למנוע תוצאה אבסורדית זו הוצע לערוך בירור כיצד בכל זאת ניתן להושיט לתובע את העזרה שמגיעה לו:
"בבירור עם משרד הביטחון נתבקשתי לפנות בסוגיה זו אליך מאחר ואין לנו מענה לפי איזה סעיף נוכל לשלם לו תגמול אם בכלל".
הכרה בתובע כ-"ילדו" של האחות ז"ל יש כדי לסלק את האבסורד הנ"ל ולהחיל את הוראות חוק התגמולים כך שיניבו תוצאה הרמונית יותר המתקבלת על השכל הישר.
לאור הדברים האמורים לעיל, לרבות בקשר למדיניות הפרשנית הראויה במסגרת הנורמות החלות בענייננו, נוכל לבור דרכנו בבואנו להכריע גם בסוגיה אם סעיף קטן (ד) יוצר הסדר השלילי ולקבוע שאין בו כדי להוציא את האפשרות לקבוע את הסטטוס של אחי הנספה גם כילדו בפועל.
אך בכך לא סגי ועלינו עוד להתייחס להערת אגב נוספת בקשר להכרה במוסד האימוץ בפועל, שהכתה שורשים גם בפסיקה, אם כי המצומצמת, שבאה אחריה. כוונתנו לדברים שנאמרו בתיק עא 8030/96 לאה יהוד נ' ישראל יהוד [16 עמ'] , נב (5) 865:
"שאלה נוספת שראוי לתת עליה את הדעת היא אם לצורך "אימוץ בפועל" די במעשים בפועל או שיש צורך גם בכוונה של ה"מאמצים" לאמץ את ה"מאומץ". בעניין זה נוטה אנוכי לדעה שיש צורך בכוונה כזאת, וספק גדול בעיניי אם מעשה גידולו של ילד כשלעצמו, כשלא מתלווה אליו כוונה לאמצו, יכול לעלות כדי אימוץ. כוונה זאת יכולה להתגבש בביטוי מפורש, או להילמד מהתנהגותם של ה"מאמצים בפועל", אולם בלעדיה אי אפשר, שאם לא כן נותר המעשה "חסר נשמה", ובית -המשפט נמצא מכיר ב"אימוץ אגב אורחא"".
אף כי אין באמור משום הלכה מחייבת וחומת ברזל אל מול מסקנתו להכיר בתובע כמי שאומץ בפועל ע"י אחותו, להיפטר בלא כלום לא נוכל. הסתייגות עיונית זו נראית כמי שבאה לתת צורה לכלל ומוחשיות להכרה העקרונית במוסד האימוץ בפועל. השיקול העומד מאחוריה הוא להקנות מדידות לשאלה אם אכן נפל דבר. הסתייגות זו עניינה לאתר תימוכין לקביעה אם נוצר אימוץ בפועל להבדיל מלקבוע תנאי ליצירתו, כגון ההבדל בין דרישת הכתב בחוזה מכר מקרקעין התומכת בקיומה של גמירות דעת, לבין גמירות הדעת היוצרת את החוזה (מטעם זה ויתרה הפסיקה על דרישת הכתב בנסיבות מסוימות שהצדיקו להכיר בגמירות הדעת מבלי קיומו של חוזה בכתב, וראה לדוגמא ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185).
עמדתנו היא שמעשה הכנסת התובע תחת כנפיה, חסותה, דאגתה וטיפולה של אחותו ז"ל, החל מילדותה כאשר נכנסה לנעלי אימה הגוססת, ועד לקבלתו לביתה ומשפחה הוא כולו "נשמה". אמנם, לא נעשה ניסיון להוכיח פעולות אקטיביות להשלים הליך של אימוץ אך גם אין בכך צורך. בנסיבות העניין, נוכח הקשר המיוחד, הרקע החריג ומערכת היחסים המיוחדת שנרקמה בין האחות לבין התובע הרך ממנה בשנים, הרי שחוסר המודעות ואולי גם העדר הכוונה לפעול לאימוץ פורמלי הם מובנים ומקובלים ולא היה מצופה ממנה לפעול אחרת. יתרה מכך, בהתחשב במכלול הגורמים שהובילו לתפיסת תפקידה של האחות את עצמה כלפי התובע ושל התובע כלפיה, לא היה בכך צורך.
התובע העיד, ולא נפלה על כך מחלוקת, שאחותו החלה לטפל בו שנים לפני שאימם נפטרה, בעודה גוססת. לאחר פטירתה, קיבלו אחותו ואחיו הבכור של התובע אפוטרופסות עליו אך הייתה זו האחות שהיוותה את הגורם הדומיננטי והעיקרי שתמך וגידל אותו:
"אולם בפועל לילך ז"ל היא זו שגידלה אותי וטיפלה בי ושימשה לי כאם ולמעש היא הייתה האפוטרופסית היחידה בפועל בתקופה זו" (ס' 6 לתצהיר התובע).
קבלת התובע למשפחתה היוותה תנאי לחתונה (ס' 7 לתצהיר התובע) והתובע העדיף לגור אצל אחותו על אף שנאלץ לחיות שם באורח חיים חרדי בעוד שהוא היה רגיל רק לחינוך לאורך חיים דתי (ס' 12 לתצהיר התובע).
כן מקובל עלינו שדבקות התובע באחותו, להבדיל מבאחיו הגדול, מהווה אף היא ראיה לקשר האמיץ והייחודי ביניהם. אף העובדה שהתובע עבר לביתו של אחיו הגדול רק לאחר אובדן אחותו, מעבה עובדה זו ומסקנתנו לפיה האחות הייתה העיקר והכל עבור התובע.
מנגד, טענות הנתבע בסיכומיו אינן מקובלות כלל וכלל:
כך, הטענה לפיה העובדה שאחות התובע החלה לטפל בתובע לפני פטירת אימם מוכיחה כי "לא חל כל שינוי של סטטוס אלא של המשך של סידור טיפולי" לא יכולה לעמוד. כמוה לומר שעובד שעבר חפיפה מקצועית הוכיח בכך שלא חל שינוי סטטוס בתפקידו עת נכנס לנעליו של מי שהחליף. ההיפך הוא הנכון, העובדה שהסידור הטיפולי נמשך מימי חוליה של אימם מחזקת את המסקנה שבין האחות לבין התובע נוצר קשר הורי, חלף זה שבין אימם ז"ל לבין התובע. קשר זה קיבל משנה תוקף לאחר פטירת האם ויותר מכך עם פטירת האב, ועם הכנסת התובע לבית ומשפחתה של אחותו.
אשר לטענות המשפטיות והסוגיות הפרשניות המועלות בסיכומי הנתבע, הרי שכבר דנו בהם בהרחבה לעיל ודי לומר שאין כל קושי בתחומי הנורמות בהן עסקינן להכיר במוסד האימוץ בפועל, גם בנסיבות ההליך שלנו.
החשש שמעלה הנתבע ברמיזא מפני הגשת תביעה זהה במקרה שאחי הנתבע ירצח אף הוא בפעולת טרור הוא לא חשש כלל. כך, גם מפני שאין לחשוש מפני הישנות מאורע נוראי כזה וגם מפני שמעבר התובע לאחיו והתקופה המאוחרת בחייו בה התרחש, נעשה על רקע ובנסיבות שונות לחלוטין שעל פניהן אינן מגלות קשר הורי ביניהם.
לבסוף מעלה הנתבע בסיכומיו תאוריה לפיה מטרת מעבר התובע לאחותו ז"ל נעשה כדי שהם יתפרנסו ממנו, היפך מטרת החוקים הסוציאליים בהם עסקינן. כמובן שתאוריה זו רחוקה מן הדעת שכן לא סביר שמשפחת אחות התובעת כולה התפרנסה מהקצבה החודשית הזעומה שקיבל התובע בעוד שכולם ישבו להם על מי מנוחות מבלי הכנסה כלל. גיסו של התובע, מר כראדי, העיד שהוא לומד בכולל ומקבל שם קצבה חודשית ומשם הוא מקבל צרכיו ומזונותיו. כמו כן, מר כראדי העיד שאחות התובע עבדה לפרקים או שעבדה במשק בית. לעניין זה נציין שבין אם עבדה בעבודה בה קיבלה הכנסה מסודרת ובין אם עבדה במשק בית, הרי שלכל אחת מעבודות אלו יש משמעות כלכלית והכנסה משל עצמה, בין אם בכסף ואם אם בשווה כסף. סביר להניח שההכנסות מאחות התובע ונכסיה הצטרפו לקצבה החודשית שלו, ובלעדיהם לא היה לה ולמשפחתה, לרבות התובע, די מחסורם. מעבר לכך, והברור מכל, האחות ז"ל אימצה את התובע כבר מעידנא דינקותא, עוד מהימים שאימם גססה, כשהיה קטן רק בן 5, וכי מה היה ה-"מניע" של האחות אז? לא מתקבל על הדעת שעם נישואיה השליכה האחות את כל מה שעשתה עבור התובע מאחורי גבה ועברה לשקול שיקולים כלכליים גרידא ובכלל. עדותו של מר כאדי הייתה מהימנה ובחקירתו הוא השיב בביטחון ובכוונה נחזית להיזהר באמת כיאה לתלמיד חכם עליו נאמר – "ומודה על האמת" (משנה, מסכת אבות, ה', ז'). העולה מהעדויות ומחקירת הנתבע ומר כראדי שעזיבתו את הבית לאחר מות אחותו באה מיוזמתו ומשיקוליו השמורים עימו ולא כפי שטוען הנתבע בעלמא ומבלי להוכיח אחרת. לעניין זה יאמר שהדברים שצוטט הנתבע בסיכומיו מוצאים מההקשר, עוקרים את כוונת אומרים ונותנים טעם לפגם במסקנת הנתבע מהם. כאמור לעיל, יציאת התובע מבית אחותו לאחר פטירתה רק מוכיחה מהות ועוצמת הקשר ביניהם. הצורך במעבר התובע ובשינוי שהיה צריך, כמו גם גיסו מר כראדי, ברקע הדברים הוא מקובל ומובן.
לעניין השיהוי בהגשת התביעה מקובל עלינו הסברו של התובע לכך שהיה קטין בזמן האירוע וכי נודע לאפשרות הגשת התביעה בדרך אורח. לעניין זה יש להבין לליבו של התובע שעדותו אף הוערכה כמהימנה שלא היה מודע לזכויותיו וכי המשברים שנגרמו לו ואורח החיים הקשה שהוא נאלץ לשאת בעקבותיהם הסיתו דעתו מפני דרישת זכויותיו והדברים ברורים ומקובלים. אין לתפוס אדם בשעת צרתו וקל וחומר כאשר מדובר בצרה כבדה המלווה את האדם בכל רמ"ח ושס"ה של חייו. אף לא רחוק לסבור שתודעתו של אדם במקומו של התובע מבקשת באופן טבעי לשכוח ולהתרחק מדברים העשויים להזכיר ולהציף את קורות עברו. על כך נוסיף שניסיונותיו של מר כראדי, כעולה מחקירתו, לברר זכאות לזכויות עבור התובע, ואפילו נאמר כגרסת הנתבע שמר כראדי ביקש עבור התובע זכויות כבן משפחה לנפגע עבירה, הרי שמדובר היה בבירור שנערך לקבל זכויות בתורת "אחיו או אחותו של הנספה", ולא כ-"ילדו". ניסיון זה לא מעלה ולא מוריד ממסקנתנו שלעיל ויש בו גם כדי לחזק מסקנתנו בחלק זה של הדיון. לפיכך, מסקנתו כאמור היא שיש לדחות את טענת השיהוי.

סוף דבר
אנו מקבלים את התביעה ומורים כי יש להכיר בתובע כבן משפחה של הנתבעת בדין לפיו חלופה ב' של הגדרת בן משפחה בחוק המשפחות.
בנסיבות העניין, משנפלה מחלוקת כנה בפרשנות החוק בין הצדדים, אין מקום לפסיקת הוצאות.
זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏ט"ו אלול תשע"ו ( ‏18 ספטמבר 2016 ), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר אלי ביהרי,
נציג ציבור(מעסיקים)

ד"ר אריאלה גילצר-כץ, שופטת