הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 13398-05-18

לפני:

כב' השופטת שרה מאירי - אב"ד
נציג ציבור עובדים מר יהונתן דקל
נציג ציבור מעסיקים מר יוסף רובינשטיין

התובע:
יצחק חברוני
ע"י ב"כ עו"ד תומר הילל
-
הנתבע:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד עדי וידנה

פסק דין
1. בפנינו תביעה שהגיש התובע, באמצעות ב"כ , כנגד החלטת הנתבע מ- 20.3.2018 המפרטת את דרגת הנכות שלו, כפי שנקבעה ע"י הוועדה הרפואית, שתחושב לפי שכר ב- 3 החודשים שקדמו לפגיעה (שהשתנה מ-2 .00 ₪ ל-58,022 ₪; תוך שנקבע כי מגיע לו הפרש תשלומים לתקופה קודמת , בסך 149,425 ₪, בתשלום חד פעמי).
טוען התובע כי בסיס השכר לקביעת מועד הנכות הוא השכר שהיה רלוונטי ב- 2001, במקום בסיס השכר נכון לקבי עת מועד הנכות בפועל, בשנת 2016, מה שנודע לו רק ב- 20.3.2018.
בשנת 2006 נדחתה תביעתו להכיר בירידה בשמיעה וטנטון. ב-12.1.2016 קבעה ועדה כי אינו נכה מעבודה ונקבעו לו 0% נכות מ- 26 .10.2001.
במהלך השנים, בשל החמרה, פנה ב- 2016 לנתבע , בבקשה לקביעה מחדש. וועדה רפואית לעררים מ- 08 .11.2017 קיבלה ערעורו וקבעה לו 19% נכות, החל מ- 13.10.2016.
טוען התובע כי עד ל- 2016 לא סבל מנכות זמנית ולא היה זכאי לדמי פגיעה ולפיכך, מוצדק לקבוע את בסיס השכר עפ"י המועד בו קמה לראשונה הזכאות לדמי פגיעה (2016); כך בהתאם ללשון החוק בסעיפים 97, 98, 105, 106.
מפנה התובע להלכת שרונה כהן (עב"ל 8305-07-10) ולהלכת נוה זילינגר (16146-04-13), תוך שטען כי במקרה שלו אפשר ללכת לפי לשון החוק וגם לפי תכלית החקיקה. ב- 2 ההלכות הנ"ל דנו במצב בו נקבעה נכות צמיתה / זמנית ותשלום דמי פגיעה ולאחר מכן החמרת מצב.
במקרה שלנו אין קביעת דרגת נכות, אפילו לא זמנית, אלא הנכות נוצרה לראשונה ב- 2009, כשקודם לכן לא נקבעה, גם לא נכות זמנית.
לו היו מגיעים לו דמי פגיעה מיד בתכוף לתאונה, ניתן היה לומר כי יש לחשב את "שכר העבודה הרגיל", כשכר בתכוף לפני התאונה. "ברם, לתובע מעולם לא הגיע דמי פגיעה לפני שנת 2016!!" הועדה קבעה לו 0% עד לשנת 2016, ולא היתה לו נכות זמנית ואף לא זכאות לדמי פגיעה.
במצב דברים זה בו אין זכאות לדמי פגיעה מיד בתכוף לתאונה, "אלא רק לראשונה בתקופה מאוחרת יותר", יש ל לכת עקב בצד אגודל עם לשון התקנה. "אם הזכאות לדמי פגיעה נעורה רק בשנת 2016, גם "שכר העבודה הרגיל" יחושב בהתאם". לפיכך, משרק מ- 2016 "מגיעים לתובע דמי פגיעה" יש לקבוע "את תשלום הגמלה ביחס להכנסה משנת 2016 ולא ביחס להכנסה משנת 2001". כך עפ"י לשון החוק וכך עפ"י תכלית החוק.
כך,בשונה מהלכת כהן, שם קיים גם קשר וזיקה רפואית בין התאונה ובין המצב הרפואי החדש "מה שלא הוכח בעניינו של התובע".
סביר כי הערכת שיעור ההכנסה תערך בהתאם למועד בו לראשונה החלו תוצאות התאונה להשפיע בפועל ולאו דווקא מועד התאונה עצמה, שייתכן שלא תהא בעלת השלכה תפקודית כלשהי.
גם ההנמקה בדבר שליטה בהכנסות לקראת הדיון אינה הנמקה, מה גם שחלק ניכר מהמבוטחים הם שכירים, שאין ביכולתם להשפיע על הכנסתם.
לפי קביעת הנתבע, בכך שלא סבל מליקוי כלשהו עד 2016 – חסך מהמשיב לשלם לו דמי פגיעה ונכות זמנית – ו משכך, קביעה כתובע, משתלבת עם ההגיון.
אין כל קשר רפואי בין שנת 2001 לשנת 2016 , הפגיעה מ- 2016 איננה תוצאת התלונה מ- 2006 אלא נובעת מהמשך העבודה בתנאים רועשים.
הנתבע לא הראה קשר כלשהו בין מצב רפואי ב- 2001 ובשנת 2016 ולא הראה זיקה של "החמרת המצב" של 2001, כשמעולם לא היה "מצב רפואי " ב- 2001.
הנתבע מנוע מלטעון אחרת, לאור טענתו בעניין של תובעת המיוצגת ע"י ב"כ התובע דנא, והכל מהה יבט המנהלי, משאינו יכול לנהוג איפא ואיפא.
לאור דברי ביה"ד בהלכת זילינגר, הגם שמקובל להניח כי טחנות הצדק פועלות לאט וכי לא נעשה דבר – הרי במקרה זה יש לפעול הן ע פ"י תכלית החקיקה והן לאור לשון החוק.
עוד ביקש כי נורה לנתבע לעדכן מה עשה בעקבות הלכת זילינגר.

2. הנתבע בהגנתו הכחיש הנטען ועתר לדחיית התביעה.
התובע הגיש ביום 11.08.2002 תביעה לפגיעה בעבודה, שהוכרה ע"י הנתבע כפ"ע ב- 09.12.2002.
ביום 13.10.2016 הגיש תביעה להחמרת מצב, זומן למספר וועדות, כשהאחרונה בהן מ- 08.11.2017, שקבעה לתובע דרגת נכות בשיעור 19% בתחולה מיום הגשת התביעה להחמרה, המזכה אותו בתשלום מענק.
מענק הנכות התבסס על שכרו של התובע ברבע השנה שקדמה לפגיעה, כאמור בסעיף 97, 98, 105 לחוק. שכרו לעניין המענק מחושב על בסיס הכנסתו, ההכנסה ממנה משולמים ד"ב לפי סעיפים 98 (א)(ב) לחוק, כשהשכר הרבע שנתי חושב בהתאם להכנסתו טרם הפגיעה (25.10.2001), עפ"י הוראת פרק ה' לחוק.
עניינו של התובע אינו נופל לחריגים שציין בתביעתו; החישובים נעשו כדין .
וע"ר מ- 10.02.2005 קבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור 0% לפי סעיף 72 (1) א (1) לחוק, בתחולה מ- 26.10.2001. אומנם נכות זו אינה מזכה בתשלום בפועל, אולם היא דרגת הנכות שנקבעה לתובע לראשונה.
אין להדרש איפוא לטענות בדבר אי קביעת נכות זמנית, עת שנקבעה לו דרגת
נכות צמיתה . להגנה צו רפה תע"צ.

3. משהוברר כי התובע עומד על תביעתו, נתבקשה עמדת הצדדים אם מבקשים הם להציג עדויות או מבקשים הם להגיש סיכומיהם וכי יינתן פס"ד.
משהודיעו הצדדים כי אין מחלוקת עובדתית, ביקשו להגיש סיכומיהם.
בסיכומיהם חזרו הצדדים על טענותיהם:
טוען התובע כי נכותו הייתה מתרחשת גם בלא התביעה שהגיש בשנת 2001, שכן נגרמ ה בשל החשיפה בין 2002 ל- 2016, כי אין קשר רפואי ביניהן, וכי מעולם לא הראה התובע זיקה של "החמרת המצב" של 2001, כשקביעת הנתבע לקרוא לתאונה דנן "פ"ע משנת 2001" – היא שרירותית/טכנית ותו לא.

יש לראות בנכות שהחלה ב- 2016 כאירוע חדש ומנותק מהתביעה שהוגשה ונדחתה ב- 2001. חזר התובע על טענתו המינהלית כי חלה חובת האחידות ושוויוניות של הנתבע כרשות מנהלית, כמתחייב מהנחיות היועמ"ש (הנחייה 1.002 סעיף 1.3).

הנתבע בסיכומיו מדייק העובדות: התובע הגיש ב- 11.8. 02 תביעה להכיר בפגיעה בשמיעתו כפ"ע. התביעה הוכרה עקרונית. התובע הגיש תביעה לנכות מעבודה. וע"ר מ- 12.11.06 קבעה 0% החל מ- 26.10.01. ב- 13.10.16 הגיש תביעה להחמרת מצב לפי תקנה 36, דרג ראשון (22.3.17) קבע כי אין החמרה. בערר שהגיש התובע נקבעו בוע"ר ( 6.12.17) 19% החמרת מצב מ- 13.10.16. אין הבדל בין מי ששולמה לו קצבה בכסף למי שאינו זכאי לקצבה כספית (0%). גם בעניין קיטה (עב"ל 501/07 משה קיטה נ' המל"ל, 10.6.08), נקבע כי קביעת 0% נכות לנ"ע , משמעה "קביעת דרגת נכות".

טענות התובע שגויות עובדתית ורפואית: המועד הרלוונטי לחישוב קצבת הנכות הוא השתכרותו של התובע ברבעון יולי-ספטמבר 2001. הירידה בשמיעה והטנטון נובעים מאותו מקור והוא החשיפה לרעש מזיק במקום העבודה. אין מדובר בארוע נוסף ואף לא הגיש בגינם תביעה חדשה.
המדובר בהחמרת מצב הנובעת מאותו ארוע. לפיכך, מחושבת קצבת הנכות לאור הוראות סעיפים 92(א), 105, 106 לחוק. הנתבע מפנה להלכת מוסקוביץ (עב"ל 1142/02 אפרים מוסקוביץ נ' המל"ל, פד"ע לט' 241).
הבסיס לקצבת נכות הינו אחד ומועד תחולתו אוקטובר 2001.
משאין תביעה חדשה, אלא החמרת מצב קודם, נקבע כי אין לשנות בסיס החישוב בעקבות "הפגיעה החדשה" (עב"ל 86/08; עב"ל 134/08 עוזי שליט וחיים תבור נ' המל"ל וכן הלכת קיטה).

4. להכרעתנו –
א. משנקבע ההליך למתן פס"ד עפ"י טענות הצדדים ובהעדר מחלוקת עובדתית – ניתן הוא במותב מלא, לאחר עיון בכל החומר שהונח בפנינו והוראות החוק.

ב. נתחיל במושכלות ראשונים:
התובע הגיש תביעה ובה טען לליקוי שמיעה, שא רע לו בגין חשיפתו לרעש. משלא מדובר היה באירוע אקוטי, אלא בחשיפה עפ"נ זמן – הוכרה תביעתו עקרונית (ולא שולמו לו דמי פגיעה).
עפ"י החוק, דמי פגיעה משולמים אך ורק בימים בסמוך ליום הפגיעה (בענייננו, 2001) (כאמור בסעיפים 92-96).
דמי פגיעה אינם קצבת נכות (גם לא זמנית) ונכות (גם זמנית) איננ ה דמי פגיעה.

ג. משהגיש התובע תביעה לקביעת נכות מהפגיעה בעבודה (שהוכרה), דנה בעניינו וועדה ונקבעה לו דרגת נכות בשיעור 0%, שהיא דרגת נכות לכל עניין ודבר, הגם שאין משולמת בגינה קצבת נכות.
בגין אותה פגיעה בעבודה שהוכרה, בגין הירידה בשמיעה והטינטון – הגיש התובע בקשה לבדיקה מחדש , כאמור בתקנה 36, ובווע"ר אכן נקבעה החמרה בנכותו של ה תובע, כשנקבעו 19%, בגינם זכאי התובע למענק.
אגב כך, דווקא עפ"י הפגיעה הנדונה, עובדה היא כי לפגיעה לא הייתה השלכה תפקודית כלשהי – דווקא היא הנותנת שהרציונל בפסה"ד עליהם נסמך התובע אין ל ו תחולה תכליתית בענייננו, שהרי אין לנכות מהפגיעה השלכה תפקודית כלשהי! (ובהתאם, לא היה זכאי לד"פ לקצבת נכות עובר ל-2016 , אלא רק לאחר קביעת הנכות מ-2016).
[בהתייחס לקביעת 19% בועדה, בה נקבע במפורש כי אין השפעה תפקודית (טנטון 10% ו- 10% ירידה בשמיעה); הגם שברי כי לא ניתן היה להפעיל תק' 15). עוד יש לציין כי יום ההחמרה נקבע ל- 13.10.16; כשנכות צמיתה שצויינה בדרג ראשון היא 0% מ- 26.10.01].

הנה כי כן – אין בסיס לטענת התובע, כביכול, באופן שרירותי / טכני פעל הנתבע , בקובעו כי עסקינן בבקשה לבדיקה מחדש, עפ"י תקנה 36, כש מדובר ב"החמרת מצב" לפ"ע שהוכרה: כך, הן משעסקינן בבקשה כאמור שהגיש התובע עצמו, עפ"י הדין, והן משבפועל, כך קבעה הוועדה! תאריך הפגיעה הוא 25.10.01, הפגימה היא "ירידה בשמיעה" בפגיעה של "חשיפה לרעש מזיק"; סוג האישור: "אישור עקרוני" (אגב, הודפס בכתב ראי) , כשדרג ראשון קבע 0% מיום 26.10.01; הוועדה מציינת (בסעיף 16 כי עסקינן ב" החמרה". לפי בדיקה מ- 29.10.17 (אגב, מאוחרת לדרג ראשון ממרץ 2017), כשמועד ההחמרה נקבע (תוקן ע"י הוועדה) ל- 13.10.16.

ד. בכל הענווה נשיב להפניית התובע להערת כבוד ביה"ד הארצי בעניין זילינגר: איננו סבורים שנפגעה תכלית החוק; הגם שהיה המחוקק ער לאפשרות החמרה, מחד ולשינוי בהשתכרות של "נפגע" , מאידך – לא ביקש ואין זו תכלית החוק – ליצור מצב "מיוחד" לאלה שהתקדמו בתפקידם והכנסותיהם וכיוצ"ב – שהרי בא הוא לפצות על פגיעה בשכר, שנגרמה לנפגע כתוצאה מהפגיעה...
היום שבו מגיעים לראשונה ד"פ, אף הוא קבוע בחוק. העובדה שלא הגיעו למבוטח (לתובע) ד"פ , אין בה לשנות את הקביעה שבחוק, את תכליתו והיא : גמלה מחליפת שכר, שכר הנפגע הנובע מהפגיעה שהוכרה!
אגב, רציונל זה מוכח דווקא מטענות התובע (ומהערת ביה"ד בעניין זילינגר ) – שהרי ראיה ברורה מצויה בכך שהתקדם ועלה שכרו – כי הפ"ע לא גרמה לפגיעה בהשתכרותו!
לתובע לא הגיעו ד"פ גם כי לא איבד מכושרו בגין הפגיעה. ודאי לא קמה לו זכאות, עפ"י החוק, לד"פ ב- 2016...
טועה התובע בטענתו כביכול "היום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, היה רק בשנת 2016!! ולא בשנת 2001", כך גם בסוברו כי "הזכאות לד"פ קמה רק ב- 2016!!
בכל הכבוד הראוי – ביה"ד הארצי סבר כי ראוי לשקול תיקון החוק והתייחסות למצבים מיוחדים כפי שהובאו שם (הלכת זילינגר), אלא, שלטעמנו -בענייננו – אין זו תכלית החקי קה.

החוק ביקש "להגן" על נפגע, לשַמר השתכרותו, כך שבגין פ"ע שא רעה לו – לא תפגע השתכרותו, לא יפגע תפקודו ובהכרח – ההשתכרות הנובעת מאותה פגיעה.
בענייננו, לא רק שלא פגעה הפ"ע בעבודתו, בתפקודו של התובע (המשיך בעבודתו), אלא אף לא נפגע ה השתכרותו, כתוצאה מהפגיעה שהוכרה, אלא ההפך. בל נשכח כי לא הופעלה בעניינו תקנה 15, הן משחזר לעבודתו (הן משלא נקבעה מגבלה תפקודית) והן משס"כ נכותו מעבודה אינה מאפשרת הפעלת התקנה.

סבורים אנו כי לא רק שזו תכלית החוק , שאחרת כמוצע ע"י התובע , "יהנה" נפגע, לא מ"פירות" הפגיעה; ואף מקום בו אין פגיעה בהשתכרותו, יקבל "פיצוי" על פגיעה , שלא גרמה להפסד השתכרות; אלא, ש יש בכך משום "אפליה" בינו למבוטח שנגרם לו אי כושר עם הפגיעה/נכות המזכה בקצבה (כאמור עפ"י הקריטריונים שבסעיפי החוק) – שגם הוא יכול שהינו "מבוטח" שהתקדם , וחרף נכותו (חלילה, באחוזים גבוהים) צלחה דרכו ומשתכר עתה עשרות מונים מהשתכרותו טרם הפגיעה – והוא לא יהא זכאי לקצבת נכות לפי השתכרותו "העכשווית"; כך גם, אם חלילה פחתה השתכרותו בעת בה נקבעה "החמרת מצב" – האמנם נורֶה לנתבע , משנקבעו % נכות מעבודה המזכה בקצ בה, לשלם לו קצבת נכות לפי השתכרותו המופחתת (חלילה, בעשרות מונים)? – איננו סבורים בכל הכבוד, כי זו תכלית החוק (שאינה מ יועדת, אגב, אלא לכלל, ואינה "פותרת" כל מצב מיוחד או מצב פרטני, המנוגד לתכלית החקיקה).

לאור כל אלה – אין לנו אלא לדחות התביעה.

ה. נוסיף ונבהיר – תביעות בנדון מתבררות עפ"י החוק.
אין שחר איפוא לטענה, כביכול, "חסך" התובע לנתבע, שמא לפיכך, כטענתו, יש עתה להעתר לתביעתו.

ו. סיכום
התביעה נדחית.
התובע ישלם הוצאות הנתבע כפי שנקבע.

ניתן היום, כ"ג אדר א' תשע"ט, (28 פברואר 2019), בהעדר הצדדים.

מר יהונתן דקל,
נציג ציבור עובדים

שרה מאירי, שופטת -
אב"ד

מר יוסף רובינשטיין,
נציג ציבור מעסיקים

נחתם ע"י נציגי ציבור ביום 27.2.19
ק: גלית דוד/שרי/דנה ח/רינת