הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 12656-02-14

19 מרץ 2017

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק
נציג ציבור (מעסיקים) מר משה הרץ

התובע
מרדכי שחם
בעצמו
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד רונית סגל

פסק דין

1. השאלה הדרושה להכרעתנו בהליך זה הינה האם כדין נשללה באופן רטרואקטיבי, זכאות התובע לדמי אבטלה.

רקע עובדתי-
2. ביום 6.12.11 הגיש התובע תביעה לדמי אבטלה בגין עבודתו בחברת תנופה שירותי כ"א איכות (2005) בע"מ (להלן- החברה), בטענה כי עבד בחברה כשכיר. תביעתו התקבלה ובהתאם לכך שולמו לתובע דמי אבטלה

3. ביום 18.4.13 לאחר חקירה ובדיקה אשר ערך הנתבע הודיע האחרון לתובע כי התביעה לקבלת דמי אבטלה נדחתה נוכח היותו בעל שליטה בחברת מעטים על כן נוצר לתובע חוב דמי אבטלה בסך 40,500 ₪ נכון למועד ההודעה.

טענות התובע-
4. התובע עבד כשכיר במהלך כל שנות עבודתו ומעבידיו הפרישו עבורו דמי ביטוח בהיקף של מאות אלפי שקלים. התובע עבד בחברת "תנופה שירותי כ"א איכות(2000) בע"מ (להלן-החברה) כאחד מעובדי החברה ,החל מיום 1.1.11 ועד ליום 8.11.11 כעולה מטופס 106 ותלושי השכר אשר צורפו לתביעתו. התובע מובטל החל משנת 2011 על כן הפסיק לשמש כמנכ"ל ובעל מניות בחברות שהקים. התובע מאשר כי הקים את חברת "כח עוצמה בע"מ" ואת חברת תנופה שירותי כ"א בע"מ" ,אולם בשל בעיות רפואיות העביר את המניות בחברות אלו לבני משפחתו. התובע מעולם לא הקים , לא ייסד ולא היה בעל מניות בחברה נשוא דיון זה.

5. התובע עמד בכל המבחנים לזכאות לקבלת דמי אבטלה ושילם לנתבע דמי ביטוח משך 40 שנה. משאושרה תביעתו לקבלת דמי אבטלה הנתבע לא היה רשאי להטיל עיקולים בחשבונות הפרטיים של התובע מאחר ואינו חב חוב לנתבע. לכל היותר היה על הנתבע להגיש תביעה כספית כנגד התובע ולא להטיל עיקולים.

6. לתובע שולם שכר מדי חודש בחודשו והועבר לחשבונו הפרטי, לתובע הופרשו כספים לפנסיה ולגמל בתקופת עבודתו , עובדה התומכת במעמדו כשכיר ואין פיקציה בתלושי השכר בפרט כאשר עדי הנתבע הגב' מנייב ומר כהן לא ידעו מי היה מקבל החלטות בחברה ולא שותפו בהחלטות ההנהלה.

7. עד הנתבע מר שורקי כלל לא טרח לחקור את בעל המניות של החברה, מר אולג שפס למרות שידע מהי כתובת מגוריו. הנתבע מסתמך על רישום כניסות ויציאות לחו"ל אשר משרד הפנים מנפיק אך מידע זה רצוף תקלות ומחדלים רבים של רישום כניסות ויציאות לחו"ל שאינם אמינים על כן, היה על חוקר הנתבע לנסוע לבית מגורי מר אולג שפס, בעל המניות בחברה ולא להסתמך על רישומי משרד הפנים. כמו כן מר שפס נרשם כבעל מניות לאחר שזוהה על ידי עו"ד יוגב ועו"ד גרינוולד , כיצד זוהה הוא על ידי עורכי הדין ככל ששהה בחו"ל ומדוע לא זומנו עורכי הדין להיחקר בנושא זה.

8. עדות מר שורקי נועדה לשלול את זכאות התובע לדמי אבטלה כאשר לא דייק בעדותו, לא חקר את בעל המניות הרלוונטי, לא בצע כל ניסיון להגיע אליו בפרט שעה שנרשם הוא כבעל החברה וזוהה על ידי שני עורכי דין.

9. עדות הגב' מניב אשר בינה ובין התובע מתנהל סכסוך אישי ומשפטי, מעלה כי התובע לא היה בעל שליטה והחלטות כספיות כלל לא היו בידיו. כמו כן מעדותה עולה כי את השכר קבל דרך מס"ב לחשבונו הפרטי. עובדות אלו תומכות בגרסת התובע כי היה עובד שכיר אשר קבל את כספו לחשבונו הפרט מדי חודש.

10. התובע עומד במבחנים הקבועים לצורך קבלת דמי אבטלה כאשר גרסתו נתמכת בעדויות אשר נשמעו מפי עדי הנתבע. מכל הנתונים הנזכרים לעיל עולה כי לא הייתה פיקציה בקבלת השכר מהחברה והתובע הועסק בשורות החברה וקבל שכרו מהחברה, בהעברה לחשבונו הפרטי מדי חודש ואף לא היה בעל מניות בחברה. כמו כן תעודות הציבור אשר נתנו על ידי מר ריקליס לעניין גובה החוב אינן זהות ל גבי סכומי הגבייה ודי בכך כדי להורות על נקיטת הליך פלילי כנגדו שכן מעדותו עולה כי עוקלו על ידי הנתבע 89,856 ₪ בעוד תביעת הנתבע להשבת דמי אבטלה עומדת על 41,714 ₪.

טענות הנתבע-
11. בדין שלל הנתבע את זכאות התובע לקבלת דמי אבטלה ואין לתובע זכאות לכספי דמי האבטלה אשר שולמו שכן לאחר חקירות ובדיקות אשר ערך הנתבע נמצא כי התובע העלים מידע, הציג מצג שווא והצהיר הצהרה כוזבת על כן העביר הנתבע את התיק לבחינת הגשת תלונה במשטרה.

12. קיימים מספר פסקי דין וכן גזר דין אשר נתנו כנגד התובע בהם נקבע כי התובע הוא הבעלים והמנהל בפועל של כל החברות, יחד עם בניו, לרבות החברה דנן. על כן קיים מעשה בית דין והשתק פלוגתא בשאלה זו והתובע אינו יכול לטעון כי אינו הבעלים של חברות אלו.

13. לאור גזר הדין אשר ניתן כנגד התובע בתיקים הפלילים אשר הוגשו כנגדו, מדובר בממצאים ומסקנות אשר נקבעו בהליך פלילי המרשיע את התובע והינם קבילים במשפט האזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם על פי סעיף 42 א לפקודת הראיות(נוסח חדש), תשל"א-1971. כמו כן ולאור פסקי הדין הרבים בעניינו של התובע התקיים במקרה דנן מעשה בית דין והשתק פלוגתא ו יש לדחות את תביעת התובע תוך חיוב בהוצאות לדוגמה.

14. עוד נטען כי בדו"ח מטעם המנהל המיוחד אשר הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, נקבע מפורשות כי התובע נהל בפועל את החברה והעביר כספים ובצע משיכות בסכומים גבוהים לצורך פעילויות פרטיות עבורו ועבור בני משפחתו. לכך יש לצרף את חקירות התובע במשרדי הנתבע וחקירתו בבית הדין אשר הוכיחו מעל לכל ספק כי התובע מנסה להתל בנתבע ,כפי שנהג בכל החברות ובעובדיו וניסה ליצור מצג שווא כי הינו שכיר בחברה בעוד בפועל הינו הבעלים ומנהל החברה.

15. מחקירת העד מטעם הנתבע מר כהן עולה כי התובע קבל אותו לעבודה וקבע את תנאי שכרו, עובדה אשר אינה מתיישבת עם טענת התובע כי שמש "כיועץ" לחברה. עוד עלה מחקירת העד כי התובע פתח חברה על שם העובד ללא ידיעתו וללא הסכמתו.

16. התובע פועל בתחום השמירה ,האבטחה והניקיון למעלה מעשרים שנה באמצעות מספר רב של חברות החייבות לנתבע דמי ביטוח בהיקפים גדולים. התובע הקפיד שלא לרשום את החברות על שמו ולא להירשם כבעל תפקיד הנושא באחריות אישית על מנת לחמוק מתביעות עובדים וזרועות החוק. בהתאם לרישום רשם החברות הבעלים הרשום של החברה הינו מר אולג שפס אשר בהתאם לבדיקות שנערכו על ידי הנתבע אינו נמצא בארץ החל משנת 1997 ואיש מעובדי החברה אינו מכיר אותו. כמו כן על פי הרישום אצל הנתבע הבעלים הרשום של החברה הינו מר ליאור כהן, אולם מחקירתו אצל הנתבע ומהמסמכים עולה כי היה שכיר בחברה ושמש כמנהל סניף קריית שמונה אך לא כמנכ"ל או בעלים.

17. על יסוד החקירות אשר בצע הנתבע והנתונים הנזכרים לעיל לרבות פסקי דין שונים אשר קבעו את מעמדו של התובע כבעלים ומנהל החברה בדין נשללו מהתובע דמי אבטלה להם לא היה זכאי ובהתאם לכך, נוצר החוב אשר חב התובע לנתבע. לאור הצהרותיו הכוזבות של התובע והגשת התביעה כנגד הנתבע בניסיון להתל במוסדות המדינה ולהתנהל עם כספי ציבור כאילו היו החברות אותן ניהל במרמה, מבוקש לדחות את התביעה ולהשית על התובע הוצאות לדוגמה.

העדים:
18. מטעם התובע העיד התובע עצמו. מטעם הנתבע העיד מר גלעד שורקי, חוקר מטעם הנתבע, חשבת החברה גב' ליליה מנייב, ומר ליאור כהן , אשר שמש כמנהל סניף קריית שמונה.

המסגרת הנורמטיבית–
19. בתאריך 1.1.04 נכנס לתוקף תיקון 61 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. במסגרת תיקון זה התווסף סעיף 6ב לחוק הקובע:
"הוראות פרקים ז' וח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים".
סעיף 2 לחוק דן ב "בעל שליטה" כ הגדרתו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה.

20. בפקודת מס הכנסה נקבע כי "בעל שליטה" הוא:
"מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:
(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה..." (סעיף 32(9)(א)).

21. חברת מעטים הוגדרה בפקודה כך:
"(א) הוראות פרק זה חלוקת על כל חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני אדם לכל היותר, ואיננה בת-חברה ולא חברה שיש לציבור עניין ממשי בה (להלן – חברת מעטים).
(ב) "חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני אדם לכל היותר" לצורך פרק זה – חברה שחמישה בני אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בעניניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור, ובפרט, אך אין לגרוע מן הכלל האמור – כשהם, ביחד, מחזיקים או זכאים לרכוש, רובו של הון המניות או של כוח ההצבעה של החברה, או רובו של הון המניות שהוצא, או אותו חלק ממנו שהיה מזכה, במקרה של חלוקת כל הכנסת החברה בין החברים, לקבל את רובו של הסכום המתחלק" (סעיף 76).

22. נציין כי במסגרת התיקון לחוק הוספו לסעיפים 335(ה) ו – 335(ו) הוראות מהן עולה כי לא ישולמו בעד בעל שליטה בחברת מעטים דמי ביטוח אבטלה ודמי ביטוח זכויות עובדים בפשיטת רגל ובפירוק תאגיד.
בעניין עבל (ארצי) 51264-10-13 עלי תיתי נ' המוסד לביטוח לאומי ( פס"ד עלי תיתי), [פורסם בנבו] דן ביה"ד הארצי בתכלית הוראת סעיף 6ב לחוק – שעניינו בהחרגת ביטוח האבטלה מבעל שליטה בחברת מיעוטים – וקבע את הקריטריונים הבאים:
" על מנת להכריע בשאלת ה'שליטה" בחברת מעטים, לצורך קביעת הזכאות לדמי אבטלה, יש לערוך בחינה מהותית הנוגעת למידת ההשפעה של מי שנטען לגביו כי הוא "בעל שליטה", המתרכזת באותם פרמטרים או תנאים חלופיים שנקבעו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה (שליטה בזכויות ההצבעה, בהון המניות, בזכות לקבל רווחים או בזכות למנות מנהל כפי שנקבע בסעיף הנ"ל). זאת, תוך התמקדות בבחינה של היקף ההשפעה שניתן לייחס לו על התנהלות החברה, בהיבטים הרלוונטיים לביטוח אבטלה וליתר דיוק: בהיבטים שבהם נהוג להצדיק את ההחרגה של בעל השליטה בחברת מעטים מגדר הזכאים לדמי אבטלה ובכלל אלה: קבלת ההחלטות הנוגעות להיקף, לסוג ההכנסות וההוצאות של החברה ולעיתוין; לאופן ולעיתוי חלוקת הרווחים או להיקף התשלומים וההטבות שמהם נהנה מי שנטען לגביו כי הוא בעל שליטה וזאת, בהשוואה לבעלי שליטה אחרים וכן, להיקף השליטה שלו על הפסקת ההתקשרות עם עובדים ונותני שירות".

23. לצורך הכרעה בשאלה האם כדין יצר הנתבע חוב לתובע וזאת לאחר שלילת דמי האבטלה אשר שולמו לו, יש לבחון מספר טענות מקדמיות אשר העלה הנתבע. טענה ראשונה עוסקת בשאלה האם קיים מעשה בית דין והשתק פלוגתא בעניין מעמד התובע בחברה וזאת לאור מספר פסקי דין אשר קבעו כי התובע היה מנהל ובעלים בחברה. טענה שנייה בה נדון עוסקת בשאלת משקלו של ההליך הפלילי אשר נהלה המדינה כנגד התובע והכרעות בית הדין בשאלת מעורבות ומעמד התובע בחברה. שאלה שלישית בה נדון היא האם בהתבסס על העדויות אשר נשמעו בהליך זה , הרים הנתבע את הנטל להוכחת הטענה כי התובע שמש כבעל שליטה בחברה ולא כש כיר על כן בדין נשללה זכאותו. נדון בשאלות אלו כסדרן.

24. כלל השתק הפלוגתא מונע התדיינות נוספת בין בעלי הדין בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם בהתדיינות קודמת והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך בפסק דין סופי (ראו-ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2), 561, 584, 587; ע"א 53/74 בריסטול מאיירס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימטד, פ"ד כט(1) 378-379, 372). תכליתו של הכלל נבחנה בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני (עמ' 587), שם נקבע: "למנוע, על ידי הפחתת האפשרויות של פסקי דין סותרים, את החלשת מעמדו של בית המשפט בעיני הבריות וכדי להבטיח פעולה תקינה וחסכונית של בתי המשפט."
באותו פסק דין נזכרת הגדרת כלל השתק הפלוגתא, וכך נקבע:
"הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. העיקר הזה ידוע בשם הכלל של Eadem Quaestio ויש המכנים אותו בשם 'השתק עקיף' ( Collateral Estoppel) או 'השתק פלוגתא' (Issue Estoppel)."

25. המלומדת נינה זלצמן עמדה בספרה על הגדרתו ומהותו של כלל מעשה בית- דין כדלקמן- "כלל מעשה בית דין (RES JUDICATA) מבוסס על הרעיון בדבר כוחו של פסק דין, שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, להוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים להליך או כל מי שהוא ביחסי "קרבה משפטית" (PRIVITYׂ) עם אחד מהם, באופן שלא יוכלו עוד לחזור להתדיין ביניהם בבתי המשפט בכל עניין או שאלה שנדונו והוכרעו בפסק הדין. משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפק הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין, בין על ידי ערכאת ערעור ובין על ידי בית המשפט שנתנוֹ, מחייב פסק הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו. תכונת המוחלטות המוענקת לפסק הדין מעמידה את ההכרעה השיפוטית בחזקת היותה נכונה, חוסמת בכך את הדרך לפני הצדדים לבירור האמת ולעיתים אף עשויה לגרום להנצחת טעויות; אך שיקולים שבתקנת-הציבור מחייבים לשים סוף לדיונים משפטיים. על כן, אף אין בודקים אם צדק השופט בהחלטתו, ואין טעות בפסק הדין מספקת לבעל הדין היתר להשתחרר מכבלי מעשה בית דין. כוחו של המעשה השיפוטי, כמעשה בית דין, פועל בכל הליך שיפוטי אחר בין אותם צדדים, בהקימו מחסום דיוני, השתק, כלפי כל אחד מבעלי הדין המבקש לשוב ולהתדיין "בעניין שנדון" או ב"שאלה שנדונה" בפסק הדין." (נ' זלצמן "מעשה בית דין בהליך האזרחי" עמ' 3-4).

26. הכלל בדבר מעשה בית דין מורכב משני כללי משנה עיקריים. האחד, מקום בו נדונה תביעה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, אין להיזקק שוב לתביעה נוספת בין אותם צדדים וחלפיהם, אם זו מבוססת על עילת תביעה זהה. כלל זה ידוע בכינויו "השתק עילה"; השני, מקום בו במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית והוכרעה בו במפורש או מכללא, יהיו בעלי הדין וחלפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות. כלל זה מכונה, "השתק פלוגתא". מאחר וכאמור עילת התביעה בהליך זה טרם נדונה בערכאות השיפוטיות, לא ניתן לגרוס כי עסקינן בהשתק עילה שעה שזכאות התובע לדמי אבטלה טרם נדונה. על כן, נבחן האם ההכרעות בהליכים הקודמים אליהם הפנה הנתבע הם בגדר השתק פלוגתא.

27. כבר נפסק, כי על מנת שיקום מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא, צריכים להתקיים ארבעה תנאים עיקריים:" התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, התנאי השני הוא, שהתקיימה התדיינות בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה ועל כן לבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השניה "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא. התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה. התנאי הרביעי הוא שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מכל הכרעה שולית, תוספת חינם, שאינה נחוצה לביסוסו של פסק הדין". (ראו: נ. זלצמן, שם, בעמ' 141. ראו: ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד(1) 642 (2000); ע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 22.7.2007).

28. "השתק פלוגתא" וחלותו בענייננו-
לשיטת הנתבע הממצאים אשר נקבעו במסגרת פסקי הדין השונים בעניינו של התובע מונעים מה תובע להעלות טיעונים נוגדים לעניין מעמדו בחברה. התובע מנגד לא הרחיב בנקודה זו .

29. לצורך הכרעה בשאלה האם התקיימו התנאים הדרושים לקבלת עמדת הנתבע בדבר השתק פלוגתא נפנה לבחינת פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע. עיון בפסק הדין בתיק ע"ב (נצרת) 001864/08 מנשיורב אלברט נ' מוטי שחם ואח' (ניתן ביום 18.4.2010) מעלה כי אכן נקבעו קביעות חד משמעיות לעניין מעמד התובע בחברות אותן נהל באופן שיטתי תוך ניצול האישיות המשפטית ובכך התחמק מתשלום זכויות התובע (מנשיורב) בחוסר תום לב לאורך כל תקופת העסקתו על כן ,ייחס בית הדין את חובות החברות אל בעלי מניותיה, התובע בהליך זה. חרף הקביעות הברורות כנגד התובע, עיון בכותרת פסק הדין אינו מעלה כי כולל הוא את שם חברת "תנופה שירותי כ"א איכות(2005) בע"מ" , בהתאם לכך התוצאה היא כי ככל שהחברה נשוא הליך זה לא הייתה צד להליך , לא ניתן להתבסס על קביעות פסק הדין אשר אי נן בין התובע לבין החברה נשוא הליך זה. על כן, אין לראות בהפניה לעניין זה כמהווה השתק פלוגתא בנוגע למעמד התובע כחברה.

30. לאור האמור לעיל , ההפניה לפסק הדין בעניין מנשיורב אינה יכולה ללמד על השתק פלוגתא. לא נעלמו מעינינו פסקי הדין הרבים אליהם הפנה הנתבע אולם חלקם נתנו בהעדר התגוננות ובוטלו במסגרת הסדרי פשרה וחלקם האחר אינו רלוונטי לחברה אשר לא הייתה צד להליך.

31. משנדחתה טענת הנתבע לעניין השתק פלוגתא עלינו לדון זה בשאלת משקלן של הקביעות כנגד התובע , במסגרת ההליכים הפלילים שנוהלו כנגדו.

סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971 קובע כי -
"הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי". סעיף 42א מאפשר את קבילותו של פסק דין פלילי במשפט אזרחי כראייה בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: א. "פסק דין חלוט במשפט פלילי". ב. "המרשיע את הנאשם". ג. "אם המורשע... הוא בעל דין במשפט האזרחי".

32. בפסק דין עב (י-ם) 1551/06 יוסף אבוחצירא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (להלן: פסק דין אבוחצירא) נקבע כי פסק הדין במשפט הפלילי יהיה קביל במשפט האזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חלו פו ... הוא בעל דין במשפט האזרחי, בהסתמך על סעיף 42א לפקו דת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971. עוד נקבע בפקודת הראיות כי אם הוגשה ראיה כאמור בסעיף 42א לא יהיה המורשע או חליפו רשאי להביא ראיה לסתור או ראיה שכבר נשמעה או הוגשה במשפט הפלילי אלא ברשות בית המשפט ומטעמים שירשמו וכדי למנוע עיוות דין. בפסק דין אבוחצירא קבעה כב' הנשיאה ד. פרוז'ינין (להלן: הנשיאה) כי אף כשהתובע לא הורשע, העובדות המפורטות בכתב האישום הן בגדר ראיות לכאורה בתיק. התובע בהליך זה לא ביקש להביא ראיות לסתור את האמור בהרשעה בעניינו.

בהכרעת הדין בתיק ת"פ 22584-09-12 מדינת ישראל נ' מוטי שחם ואח', קבע חברי כב' השופט ד. ספיבק את הדברים הבאים-
" הנאשם שימש מנהל בפועל של החברות הנאשמות שהעסיקו את העובדים שזכויותיהם הקוגנטיות נפגעו. הנאשם ניהל את החברות הנאשמות יחד עם בנו. על פי כתבי האישום מי שהיה רשום באופן רשמי כבעל המניות ומנהל החברות הנאשמות עזב את ישראל מאז 13.5.97. כך שדומה הוא כי הנאשם הוא ששימש המוציא והמביא וה "רוח החיה" מאחורי החברות השונות שהעסיקו את העובדים. ואכן, המאשימה פרטה בטיעוניה שהנאשם הוא שניהל את כל החברות על אף שלא נרשם במסמכי ההתאגדות של החברות כבעליהן או מנהלן. העסקת העובדים נעשתה תוך ניסיון להתחמק מחובות החברות הנאשמות עת העובדים קבלו תלושי שכר כל פעם מחברה שונה מה שהקשה על אכיפת זכויותיהם. ב"כ המאשימה הפנתה לשני פסקי דין מהם, ומפסקי הדין שאוזכרו בהם, עולה שהנאשם היה בעלים ומנהל של החברות השונות באמצעותן הועסקו על ידו עובדים ובפועל הוא זה שהיה מאחורי הקלעים של החברות ו"משך בחוטים" (תע"א (ת"א) 2497/09 עזרן נ' מרדכי שחם (10.3.13); תע"א (ת"א) 8945/09 ‏בלוב נ' מרדכי שחם (25.12.14); תע"א 1728/08 ביטון נ' מוטי שחם (22.7.12)). בפסקי הדין בלוב וביטון אליהם הפנתה המאשימה, בית הדין לעבודה נעתר לסעד של הרמת מסך ההתאגדות מעל החברות הנאשמות וחיוב הנאשם באופן אישי לאחר שהוכח שנתקיימו בנאשם המבחנים המצדיקים הרמת מסך בינו ובין החברות השונות...."

33. לאור האמור לעיל, כעולה מהכרעת הדין בה נקבע מפורשות כי התובע היה המנהל בפועל של החברה בהליך זה והרוח החיה בחברה ובאמצעותו נוהלה החברה , התוצאה היא כי התובע מנוע מהעלא ת טיעוניו בעניין מעמדו בחברה כשכיר או מנהל משפלוגתא זו הוכרעה מפורשות ב מסגרת ההליך הפלילי. עם זאת ולמעלה מהדרוש , נבחן את העדויות אשר נשמע בפנינו וזאת לצורך הכרעה בשאלת מעמדו של התובע בחברה כשכיר או מנהל.

34. התובע העיד בפנינו וטען כי היה שכיר אשר עבד בחברה וקב ל תלושי שכר. משהופנה התובע לתביעתו לנתבע עת פנה לקבלת דמי אבטלה שם נרשמה עמדת המעסיק בכתב ידו, טען כי עשה כך מאחר והחברה הייתה בפירוק על כן כתב את עמדת המעסיק בעצמו. עוד טען כי מאחר ולא ידע מי המפרק לכן אין חתימה מטעם החברה(עמ' 4 לפר' ש' 25-16). בהמשך נשאל התובע מי קבל אותו לעבודה וטען כי מר אולג שפס קבל אותו לעבודה בטווח של 5-6 שנים אחורה(עמ' 4 לפר' ש' 33-30;עמ5 לפר' ש'1).כן העיד כי נתנה לו "יד חופשית" בחברה. בהמשך משאומת עם טענת הנתבע כי מר אולג שפס אינו נמצא בארץ כ-20 שנה השיב כי -"הנתונים שאת מציגה לא נכונים ולראיה, הבהרתי לו בשל מצבי הבריאותי, עוד חברות שנמכרו והועברו אליו, הפעולה של העברת המניות בוצעה בנוכחותו וגם ע"י עו"ד חיים יוגב שזיהה אותו באותו אקט מאחר והעו"ד לא נוטוריון נסענו למשרד עו"ד יעקב גרינוולד שהוא גם נוטוריון. הוא גם זיהה אותו ולכן תמוהה בעיני מה שאת אומרת שהוא לא בארץ. הוא זוהה נוטוריונית. כל המסמכים נמצאים אצל המפרק. אני לא יכול להראות אותם הם אצל המפרק" (עמ' 5 לפר' ש' 12-7).

35. כאשר הקשתה ב"כ הנתבע ושאלה את התובע מדוע נתבע באופן אישי על ידי עובדים בחברה השיב כי אינו יודע מדוע עובדים תבעו אותו ויש לשאול אותם מדוע בחרו לעשות כן(עמ'5 לפר' ש' 32-28). מנשאל שנית מדוע עובדי החברה אשר נחקרו על ידי הנתבע טענו כי הוא היה המעסיק והוא אשר קבל את העובדים לעבודה והעביר אותם מחברה לחברה, השיב כי על ב"כ הנתבע לשאול את העובדים מדוע טענו כך.

36. בהמשך חקירתו נשאל התובע מדוע בעניין מנשרוב(הליך אשר נוהל בבית הדין בנצרת בעקבות תביעת עובד כנגד החברה וכנגדו) הסכים לשלם באופן פרטי סך של 100,000 ₪ לתובע וכך השיב-"זה השיקולים... אין מחלוקת שפס"ד בוטל. לא צריך לפרוש את מערכת השיקולים מדוע לקחתי את החוב על עצמי. אולי בין הנתבעות היתה חברה שהיתה צריכה לקבל רשיון מהתמת ובטח לא תנופה איכות, אז יכול להיות שזה שיקול... אך אין לזה שום קשר או נסיון לקשור אותי לתנופה, יש שקולים אחרים. אך עובדה שאותו פס"ד בוטל". תשובת התובע בנושא זה הייתה מעורפלת ובלתי ברורה כפי שעולה אף מתשובותיו הקודמות. התובע ענה בצורה עמומה אשר איננה נותנת מענה לשאלות שהוצגו בפניו , בהעדר הסבר משכנע לנתונים הנוקבים אשר הציג הנתבע בפניו. משנשאל מדוע מפרק החברה ערך בדיקה והתרשם כי התובע הוא המנהל השיב כי אמרות המפרק נאמרו בעלמא (עמ' 8 לפר' ש' 32-28) כל זאת , מבלי ל תן ולו בדל של הסבר מדוע לטענתו קביעות המפרק ביחס אליו, נעדרות בסיס. משעומת התובע עם העובדה כי בבקשה לפירוק הח ברה נרשם כי כ בעלים השיב כי הנתבע בקש את בקשת הפירוק לכן צורפה היא, מבלי להתייחס לטענה כי נרשם כבעלים בבקשת הפירוק ולא כעובד שכיר .כמו כן לא הבהיר מדוע זה מופיע שמו על גבי הבקשה ככל שאכן עובד שכיר הוא. בהמשך נדרש לשאלה האם היה מורשה חתימה בחברה או בעל זכות חתימה והשיב כי אינו זוכר(עמ' 9 לפר' ש' 29-26). תשובותיו בנושא זה תמוהות בעינינו שכן לא ברור הכיצד אינו זוכר אם היה מורשה חתימה או בעל זכות חתימה, תפקיד מהותי הכרוך בחתימה על מסמכים רבים . תשובותיו המעורפלות והמתחמקות של התובע פועלות לרעתו ומלמדות על התנהלות שיטתית של התובע, אשר לעיתיים עונה הוא בצורה ברורה אולם כאשר נדרש הוא לשאלות קרדינליות לחקר האמת, מתחמק הוא ממתן תשובה.

37. חוקר הנתבע מר שורקי אשר חקר את התובע זומן להעיד והבהיר כיצד קבע כי התובע היה הסמכות העליונה בחברה ו כדבריו-
"ש. איך ידעת שהוא סמכות העליונה ?
ת. מהחקירות עצמם. כל עובד ששאלתי אמר שהוא מכיר רק את התובע. כאשר ששאלתי על הבעלים הרשומים ליתר העובדים אמרו שהם לא מכירים את הבעלים הרשומים. או שהם מכירים אותם כמו בני משפחתו שהיו רשומים כבעלים, הם אמרו שמי שניהל בפועל היה מוטי. שום דבר לא זז בלי הוראה שלו " ( עמ' 13 לפר' ש' 4-1). בהמשך הבהיר כי הסתמך על נתוני מערכת ביקורת הגבולות מהן עלה כי מר אולג שפס יצא מהמדינה עוד בשנות ה- 90 על כן לא פנה לנסות לאתרו בכתובת מגוריו כדי לגבות עדותו בהליך זה. לא מצאנו ממש בטיעוני התובע מהם עולה כי קיימת חוסר אמינות במידע המוצג על ידי הנתבע בכל הנוגע ליציאות מר אולג שפס מגבולות המדינה ולא הוכח כי המידע אליו מפנה התובע (דו"ח ביקורת ובקרה לגבי כניסה ויציאה מגבולות המדינה) תומך בטענתו כי הרישום אשר הציג הנתבע בדבר יציאת מר שפס את הארץ אינו מהימן או אינו משקף את כניסות ויציאות מר שפס מהארץ. מדובר בטענה בעלמא אשר הועלתה על ידי התובע ללא כל בסיס או אסמכתא ממנה עולה כי המידע בדבר יציאת מר שפס את גבולות הארץ אינו נכון.

38. יתרה כך, ככל שלטענת התובע נמצא מר שפס בגבולות המדינה היה עליו לזמנו לדיון כעד מטעמו על מנת שיתמוך בגרסתו ויוכיח טענתו כי הוא אשר נהל את החברה כפי שנרשם במשרדי רשם החברות. סבורים אנו כי הימנעות התובע לזמן את העד הרלוונטי ביותר להוכחת טענתו והדיפת מסמכי וטיעוני הנתבע בעניין מר שפס, פועלת לרעתו.

39. להשלמת התמונה נפנה לעדויות העובדים אשר זומנו להעיד על ידי הנתבע. הגב' ליליה מנייב אשר הייתה חשבת שכר בחברה הנדונה אשרה בחקירתה כי הכירה רק מנהל אחד והוא התובע אשר חתם על המחאות ועל יתר המסמכים והיה נותן הוראות( עמ' 20 לפר' ש' 4-3). בניגוד לעדותו של התובע העידה העדה כי התובע לבדו חתם על טפסים ועל המחאות ורק בשנתיים האחרונות, בחברה אחרת
(חברת עוצמה) חתם בנו. לשאלת בית הדין מי חתם על המחאות החברה כאשר נרכש ציוד משרדי וכדומה השיבה העדה כי התובע חתם( עמ' 24 לפר' ש ' 6-5). עוד הבהירה כי התובע חתם על כל ההמחאות וביחס לכל החברות( עמ' 24 לפר' ש' 17-10). משנשאלה על ידי התובע מה היה מנכ"ל החברה העידה העדה באופן ברור אשר אינו משתמע למספר פירושים, כי התובע היה מנכ"ל החברה ואף קבל ת לושי שכר מהחברה( עמ' 25 לפר' ש' 25).

40. דברים דומים נשמעו מפי עובד החברה מר ליאור כהן אשר שמש כמנהל סניף קריית שמונה . העד העיד מפורשות כי התובע הוא שקבל אותו לעבודה, וכאשר רצה לדון בתנאי שכרו פנה לתובע ובשלב מאוחר יותר למנהלת האזור. עוד הבהיר כי התובע בצע מעשה נוכלות כלפיו עת רשם את החברה על שמו וכאשר נדרש לקבלת דמי אבטלה התברר לו כי קיים חוב על שמו אצל הנתבע. לאחר שהציג את תלושי שכרו לנתבע ולאחר חקירה התברר כי התובע החתימו על טפסים שונים וכן כי לא דווח עליו כעובד אלא כמובטל. רק לאחר הצגת התלושים לנתבע , נמחק החוב על שמו. בהמשך עדותו הבהיר כי התובע אשר בפניו כי רשם אותו בטעות.

41. מעדויות הנתבע מתקבלת תמונה ברורה על פיה התובע אכן שמש כ"רוח החיה" אשר הפעילה את אשכול החברות אשר פתח ונהל מעת לעת, לרבות החברה הרלוונטית להליך דנן. מהעדויות עולה כי התובע הוא אשר קבל עובדים לעבודה, נתן הוראות עבודה, חתם על הסכמים בשם החברה, חתם על המחאות לצרכים שונים והעובדה כי קבל תלושי שכר מהחברה בטענה כי היה יועץ לחברה בלבד, הינה טענה הנעדרת בדל של אמת לאור כל המסמכים הרבים והעדויות המ קיפות, העקביות והאמינות אשר נשמעו בפנינו. מנגד עדות התובע בנוגע למעמדו בחברה כיועץ ולא כשכיר הייתה מעורפלת ומגמתית כאשר התובע כלל לא השיב לשאלות אשר הופנו אליו בנו שאים מהותיים כגון זכות החתימה בחברה או מדוע נתבע על ידי עובדי החברה וכן עמדת מפרק החברה וטענותיו כי התובע בצע משיכות בסכומים גבוהים למימון פעילותו הפרטית.

42. טרם סיום נתייחס לטענות התובע כנגד תעודות הציבור אשר נתנו על ידי מר הראל ריקלין- מעיון בתעודה הראשונה אשר נתנה ביום 18.5.12 עולה כי סכום החוב עמד על 41,714 ₪ ובעקבות עיקולים אשר הוטלו בחשבון התובע נגבו כספים ונותרה יתרה לזכותו בגובה של 517 ₪ אשר נשלחה אל התובע אולם הסכום לא נמשך על ידו. בתעודת עובד הציבור אשר ניתנה ביום 20.7.15 הסביר העד את הליך גביית הכספים ולא מצאנו כל בסיס לטענת התובע כי מעדות מר ריקלין עולה כי עוקל סך של 89,856 ₪.

43. לאור כל האמור לעיל ,לאחר שעיינו במסמכי התיק, מגוון פסקי הדין והכרעות הדין אשר נתנו כנגד התובע, ומשבחנו את עדויות הצדדים בהליך אשר התנהל בפנינו , שוכנענו כי הדין עם הנתבע . התובע לא שמש כעובד שכיר בחברה אלא כמנהל החברה בפועל, עובדה אשר נתגלתה לנתבע בדיעבד והוסתרה על ידי התובע בחוסר תום לב הן בשלב הגשת התביעה לדמי אבטלה והן במהלך כל ההליך אשר התנהל בתיק זה. לפיכך , אנו קובעים כי דין התביעה להידחות.

44. לאור התוצאה אליה הגענו, ונוכח העובדה כי התובע א שר ידע כי מספר לא מבוטל של ערכאות שיפוטיות קבעו מעמדו כמנהל החברה, בחר להמשיך ולנהל הליך זה תוך התעלמות מוחלטת ו מקוממת יש לומר, מכל הקביעות השיפוטיות אשר נקבעו כנגדו, מהן עולה בבירור כי לא שמש כעובד החברה, מצאנו להשית על התובע הוצאות בסך של 8,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום אחרי יישאו הפרשי ריבית והצמדה החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"א אדר תשע"ז, (19 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבורמעסיקים מר משה הרץ

רוית צדיק, שופטת