הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בנצרת פ"ה 55026-02-19

לפני כב' השופטת הבכירה אורית יעקבס

המבקשת:
עורכי דין לקידום מנהל תקין ע"ר 580591899
ע"י ב"כ עו"ד נדאל חאיק
-
המשיבים:
1. מועצה מקומית יפיע
ע"י ב"כ עו"ד אסד אשקר
2. מדינת ישראל - משרד הפנים
ע"י עו"ד קרול נורה שתווי
מפרקליטות מחוז הצפון (אזרחי)
3. סאהר עבאס
ע"י ב"כ עו"ד אחמד סעדי

החלטה

1. לפניי בקשת המבקשת, מיום 24/2/19 למתן צווים ארעיים וצווים זמניים (להלן:"הבקשה") כנגד מינויו של משיב מס' 3 לתפקיד מנכ"ל המועצה המקומית יפיע (להלן:"המועצה").

2. מהלך הדיון
א. בעקבות הגשת הבקשה נתנה ההחלטה הבאה:
הדיון בבקשה יתקיים ביום 4/3/19 בשעה 14:00
באחריות המבקשת להעביר למשיבים העתק
מבקשתה, על נספחיה, העתק מכתב תביעתה על
נספחיו והעתק מהחלטה זו, עד ליום 25/2/19 בשעה
10:00.
המשיבים יגיבו לבקשה עד ליום 3/3/19 בשעה
13:00.
בשלב זה ולנוכח המפורט בבקשה, על נספחיה,
הריני נעתרת למבוקש בעמ' 1, סעיפים א. 1-3
לבקשה ונותנת את הצווים הארעיים המבוקשים
בסעיפים הנ"ל.
למעקב ביום 3/3/19 בשעה 15:00.
ב. בהמשך ביקשו הצדדים את דחיית מועד הדיון וזה נדחה ליום 10/3/19 אך בסופו של יום ובשל בקשת דחיה נוספת ומוסכמת שהגישה המועצה, נדחה הדיון ליום 25/3/19, כאשר עובר למועד זה דאגו כל המשיבים להגיש את תגובותיהם לבקשה.
ג. בתחילת הדיון השיבו הצדדים לשאלות ביה"ד וכן חידדו טענותיהם, כאשר ב"כ המבקשת אף ביקש כי תינתן לו האפשרות לחקור את משיב 3 ובהתייחס לכך ביקש בא כוח המועצה כי תינתן לו האפשרות לחקור את המצהיר מטעם המבקשת, בשלב זה ביקשו הצדדים כי ביה"ד ידון בבקשה כדן יחיד וביה"ד נעתר לבקשתם.
ד. לאחר חקירות מצהיר המבקשת ומשיב מס' 3, ניתנה החלטה, באשר לסדר הגשת סיכומי הצדדים ולאחר שאלו הוגשו (סיכומי המבקשת ביום 31/3/19,סיכומי משיב מס' 3 ביום 4/4/19, סיכומי המועצה ביום 7/4/19 וסיכומי המדינה ביום 18/4/19, ולאחר שהמבקשת התייחסה להחלטת ביה"ד מיום 18/4/19 וכן לאחר שפעלה כך המועצה, ביום 24/4/19) הגיעה העת להכריע בבקשה.

3. בטרם ייכנס ביה"ד לחלק העובדתי, יודגש ויובהר כי הפירוט שיובא להלן הינו לכאורי בלבד, ואין וודאות שהוא שייקבע בפסק הדין שיינתן בתיק העיקרי, שכן מצויים אנו בשלב המקדמי, הוא שלב הבקשה לסעד זמני ובפרספקטיבה זו וכן בשים לב לדברים שעלו מחקירתו של משיב מס' 3, בחן ביה"ד את טענות הצדדים.

4. להלן העובדות הרלוונטיות והלכאוריות כפי שעלו מהחומר שבתיק:
א. בתאריך 30/10/18 נערכו בחירות במועצה, במסגרתם נבחר משיב מס' 3 כחבר המועצה.
ב. ביום 17/11/18 ובטרם החל בכהונתו, התפטר משיב מס' 3 מתפקידו כחבר מועצה.
ג. בשלב מסויים פנה ראש המועצה הנבחר אל משיב מס' 3 והציע לו את תפקיד מנכ"ל המועצה.
ד. בחודש ינואר 2019, התקבל אישור, נושא תאריך 30/12/18, ממשרד הפנים לנחיצות משרה לתפקיד מנכ"ל המועצה.
ה. משרת המנכ"ל הינה משרת אמון, הפטורה מהליך מכרזי, כפי שהדבר צויין גם באישור נחיצות המשרה, כאשר עוד צויין שם הרכבה של וועדת המכרזים לאישור מינוי המנכ"ל, כאמור בסעיף 139(ו) לצו המועצות (להלן:"ועדת האיתור").
ו. המועצה היתה נטולת מנכ"ל מאז סיימה המנכ"לית הקודמת את תפקידה, דבר שקרה לפני כ - 10 שנים.
ז. משיב מס' 3 הגיש מועמדותו לתפקיד וראש המועצה ביקש לכנס את ועדת האיתור.
ח. עובר להתכנסות ועדת האיתור, הכין היועמ"ש של המועצה - עו" ד מחמד אברהים, חוות דעת בה ציין כי משיב מס' 3 עומד בתנאי הסף וכן ציין כי הוא התמודד, בבחירות האחרונות, אך התפטר לפני פרסום תוצאות הבחירות. בנוסף המליץ יועמ"ש המועצה כי ראש המועצה יימנ ע מלקחת חלק פעיל בתהליך הבחירה.
ט. ועדת האיתור התכנסה ביום 19/2/19 לבחינת כשירותו של משיב מס' 3, כאשר לפניה עמדו מסמכיו וחוות דעתו של יועמ"ש המועצה.
י. בתחילת הדיון של ועדת האיתור,הודיע ראש המועצה, כי הוא לא ישתתף בדיון וכי במקומו ישתתף סגנו - מר ניקולא אסעד.
יא. משיב מס' 3 רואיין על ידי ועדת האיתור וכן התייחס לעובדת בחירתו ואי כהונתו כחבר מועצה.
יב. בסיום הדיון בועדת האיתור, החליטו חבריה, לאשר פה אחד, כולל נציג משרד הפנים, את מועמדותו של משיב מס' 3 כמנכ"ל המועצה.
יג. ביום 21/2/19 הובא נושא בחירתו של משיב מס' 3 ותשלום שכר בכירים עבורו לאישור מליאת המועצה.
יד. המליאה אישרה, את בחירתו של משיב מס' 3 ואת שכרו, ברוב של 2/3, כאשר תשעה מחבריה הצביעו בעד, שלושה נמנעו ורק אחד התנגד.
טו. בתאריך 26/2/19 פנתה המועצה למשרד הפנים בבקשה לאשר שכר בכירים למשיב מס' 3 כמנכ"ל המועצה, כאשר לבקשה זו צורפו שאלון עליו השיב המועמד בהתאם להנחיות משרד הפנים וכן חוות דעתו של יועמ"ש המועצה, מיום 23/2/19, במסגרתה קבע כי בבדיקתו לא אותר חשד לניגוד עניינים.
טז. בתאריך הנ"ל שלחה המועצה למשרד הפנים גם בקשה לאישור העסקה לפי סעיף 103 לצו המועצות המקומיות, תוך שהיא מציינת כי פניה זו נעשית רק "מטעמי זהירות" מאחר ומשיב מס' 3 התפטר לפני תחילת כהונתו בפועל ועוד בטרם השתתף באף ישיבה מישיבות המועצה.
יז. לאחר שהוגשה בקשת המבקשת ולאחר שראתה המועצה את עמדת המדינה בדבר אי הצורך של קבלת אישור משרד הפנים ובדבר הצורך בהתייחסות יועמ"ש המועצה בשנית, בענין ניגוד העניינים, הוציא זה, בתאריך 13/3/19, חוות דעת מפורטת במסגרתה אישר את מינויו ואת כהונתו של משיב מס' 3 כמנכ"ל המועצה.
יח. בתאריך 20/4/19 כתב יועמ"ש המועצה חוות דעת משלימה וזאת בעקבות עמדת המדינה כפי שזו מצאה ביטוי בסיפא של סיכומיה וכן בהתאם להחלטת ביה"ד מיום 18/4/19.

5. להלן טענות ב"כ המבקשת:
א. החלטת המועצה למנות את משיב מס' 3 למנכ"ל המועצה, אינה חוקית, משני טעמים.
ב. מאחר והוא אינו עונה על תנאי הסף הניהולי הנדרשים לתפקיד כפי שפורטו בנוהל 4/2011 שפרסם משרד הפנים, בכל הנוגע לתנאי ניסיון ניהולי לתפקיד, המחייב, בהינתן גודל המועצה כאן, ניסיון של 4 שנים :"בניהול, הנחיה והובלה (באופן ישיר או עקיף) של צוות עובדים בהיקף משמעותי המונה 10 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל דומה לכמות העובדים ברשות המקומית".
כאשר יש לשים לב שבמועצה עובדים כ - 300 עובדים ולכן יש להבטיח כי תנאי הניסיון הניהולי שנקבעו בנוהל - ניהול של 10 עובדים, יתקיים במלואו.
משיב מס' 3 אינו עונה על אף אחד מרכיבי הניסיון הניהולי הנדרש כאשר גרסתו מלאת סתירות ומהולה בהפרות חוק סדרתיות ומתמשכות.
מקריאת קורות חייו של המשיב 3 עולה כי הוא לא עסק בניהול צוות עובדים, כאשר אזכור כי עשה כן, אינו מופיע בקורות חייו.
משיב מס' 3, כך לפי קורות חייו, עסק בהנהלת חשבונות ובהכנת דוחות כספיים לגופים שונים - עמותת הפועל יפיע בכדורסל ובניית תוכנית הבראה לחברות המעסיקות מעל 10 עובדים וליווין של חברות אלו, לתקופות ייעוץ שונות. קרי - מדובר ברואה חשבון המספק שירותים שונים לחברות וזאת מבלי שניהל אותן אלא בעבודות מזדמנות של ייעוץ, כאשר פרוייקט החונכות אותו ציין כלל 200 שעות (עמ' 11 שורות 10-11 לפרוטוקול).
גם ההמלצות שצירף המשיב 3 אינן מלמדות על קיומו של תנאי הניסיון הניהולי הנדרש:
המלצת חברת ח.מ אל אנדלוס בע"מ - מדברת על כל שמשיב מס' 3 "ליווה את העסק..";".. משמש בתפקיד יועץ אסטרטגי וניהולי בעסק";"..כחלק משיטת הפרסום שהמליץ עליה.." הווה אומר - יועץ חיצוני לעסק שאינו מנהל את צוות העובדים.
ובהמשך ההמלצה -תיאור פעולות נוספות לפיהן משרדו של משיב מס 3:"..מטפל בכל נושא העובדים משלב קליטת העובדת ע"י מילוי כרטיס עובד טופס 101, פתיחת קופה פנסיה וטיפול מול סוכן הביטוח, הכנת כרטיס נוכחות, הכנת תלושים, הכנת טפסים לביטוח לאומי דוגמת חופשת לידה..חופש, הבראה, מחלה וכו'"- מדובר במגוון פעולות שהמשיב 3, בעצמו הודה, כי הן פעולות של הנהלת חשבונות שהוא אינו מורשה לבצען ושבוצעו על ידי עובדי משרדו (עמ' 17 שורות 15-25 לפרוטוקול וכן עמ' 14 שורות 12-13).
המלצת עוסק מורשה וליד ח'טיב - " הכין תוכנית הבראה אשר כללה מצבת העובדים וכדאיות פיטורי חלק מהם", כלומר - כל שעשה משיב 3 הינו הכנת תוכניות הבראה שאין בינה לבין ניהול צוות עובדים, כלום.
בהמשך ההמלצה מאוזכר גם שמשיב מס' 3:"..ממשיך ללוות אותנו עד היום, מעורב בכל תהליך עבודת המפעל, אם זה בקליטת עובדים וטיפול בכל הנושאים הקשורים בכך ועניין הרכש". – גם בהקשר לכך, עלה מחקירתו הנגדית של משיב 3, כפי שהדבר צויין לעיל, כי הפעולות שעשה היו פעולות של הנהלת חשבונות ולא של קליטת עובדים, כאשר גם את פעולות הנהלת החשבונות הוא הודה שהוא אינו מורשה לבצע אלא העובדים ממשרדו, עליהם הוא מפקח ואז כלל לא ברור מדוע בחר לציין פעולות שכלל לא בוצעו על ידו, כחלק מניסיונו.
המלצת חברת ג'י. או. סטאר (2009) בע"מ - דומה להמלצה של חברת אלאנדרוס וגם בה צויין כי משיב מס' 3 הינו:" ..רו"ח שמלווה את החברה מאז נוסדה..מתייעצים ..בכל הנושאים הקשורים בחברה..ניהול וליווי פיננסי.ריביות..העסקת עובדים וטיפול בעובדים..הם פונים אליו למשרד ומטפל בהם ועוזר להם במילוי טפסים במקרה של פגיעה בעבודה....מסמיך את מר סהאר לטפל בכל נושא של קליטת עובדים וגובה שכר.." - גם כל פעולות אלו, כפי שהודה משיב מס' 3 במסגרת חקירתו הנגדית, הן פעולות של הנהלת חשבונות אשר הוא עצמו אינו מורשה לבצע ואשר לא בוצעו על ידו אלא על ידי עובדי משרדו.
הנה כי כן - עיון בקורות חייו של משיב 3 ובהמלצות שצירף מלמד על כך שמדובר ביועץ חיצוני ולא במנהל של צוות עובדים, כאשר מסקנה זו קיבלו אישוש והתחדדה לנוכח התשובות שנתן משיב 3, במסגרת חקירתו הנגדית:
*הוא הודה כי הוא רואה חשבון שמכין מאת דו"חות הכספיים , כאשר ברור כי הכנת דו"חות אינה עולה כדי ניהול עובדים (עמ' 8 שורות 7-17 לפרוטוקול).
*בכל ההמלצות שצירף, מדצמבר 2018, אין כל אזכור למילה ניהול, כאשר משיב 3 אף הודה כי לא ניהל את עובדי החברות הללו אלא את עובדי משרדו וכן הודה כי לא יצא לשטח עם העובדים (עמ' 9 שורות 16-18 לפרוטוקול), שהינם עובדים מקצועיים "מסגרים, רתכים, צנרים, עוזרים לבעלי המקצוע" - עמ' 11 שורה 24 לפרוטוקול וכי מעליהם מנהלי עבודה בשטח - עמ' 12 שורות 6-12 לפרוטוקול ומעליהם מנכ"ל העסק - עמ' 8 שורות 5-6 לפרוטוקול. כן הודה המשיב 3 כי הוא לא ניהל את משרדי החברות - עמ' 13 שורה 15 לפרוטוקול ו כן לא פיטר עובדים - עמ' 13 שורה 19.
*בענין משרדו הוכח כי מדובר במספר קטן של עובדים , 3-4 (עמ' 10 שורות 18-25 לפרוטוקול), שכן התברר כי בניגוד למה שציין בקורות חייו ולמה שאמר לועדת האיתור, משרדו ומשרדו של אחיו התפצלו וכך גם מספר העובדים 6-7 שהיו עובדי שני המשרדים ביחד, בטרם פיצולם.
*תפקידו לא כלל ניהול אלא "..אני רואה חשבון והסברתי בהתחלה שבמגזר שלנו אנחנו נותנים ייעוץ לחברה, בכל הנושאים הפיננסים, אסטרטגיים, מה שצריך אנחנו נותנים לחברה את הייעוץ..הכונה עבור הייעוץ שאני נותן".
*ובמענה לשאלה:האם נתת החלטת ניהוליות בחברות האלה?", השיב - " נתתי ייעוץ. אנחנו יושבים ומתייעצים בכל הנושאים הפיננסיים של העסק".
הנה כי כן משיב מס' 3, אשר לא הציג ולו ראיה אוביקטיבית אחת מזמן אמת המעידה על ניסיון ניהולי, לא הוכיח ולו רכיב בודד של ניהול - לא הנחיה, לא הובלה, לא קביעת נהלים, לא קביעת סדר יום, לא פיטורין, לא קליטת עובדים, לא ניהול כח אדם ולא ניהול מחסנים, כאשר יש לשים לב שכל ההמלצות שצירף, הוצאו לצורך תפקיד המנכ"ל כך שניסוחן, בכתב בהמלצה של וליד ח'טיב, מתכתב עם נוהל משרד הפנים בנוגע לדרישות הניסיון הניהולי הנדרש.
בנוסף, אין למנות את ניסיונו הנטען של משיב מס' 3 , שנשען, כפי שעלה מחקירתו הנגדית על הפרות חוק חמורות ובוטות, כשהכוונה לעיקרון אי התחלות החל על רואי חשבון.
מאחר והפגם של עמידה בתנאי הסף הינו פגם הפוגע בטוהר המידות וגם ביכולת לבחור את המועמד הטוב ביותר, בנוסף לפגיעה בעקרון השיוויון ומאחר ולנוכח האמור לעיל עולה בבירור כי המשיב 3, אשר לא מילא תפקיד של "ניהול, הנחיה והובלה" של 10 עובדים ומכאן שניסיונו כלל לא נכנס לתיבת "ניהול", כאשר גם לא ל"ניהול עקיף" שאין משמעו שרואה החשבון החיצוני הוא מנהל החברות להן נותן משרדו שירותי הנהלת חשבונות, אלא למצב של למשל - מנכ"ל חברה המנהל את עובדיו לא באופן ישיר אלא באופן עקיף כי קיים בשטח מנהל עבודה, אינו עומד בתנאי הניסיון הניהולי לתפקיד הרי שהמועצה היתה צריכה לפסול את מועמדותו עוד לפני כינוס ועדת האיתור וזאת בהתאם להוראות סעיף 50 לצו, כאשר בהתאם להלכה הפסוקה, הנפקות לכך שמשיב מס' 3 אינו עומד בתנאי הסף, היא בטלות מינויו מעיקרו.
ג. המינוי נוגד את חובת הצינון הנדרשת בנסיבות הענין של התפטרות נבחר ציבור, תוך שמינויו מעורר חשש ממשי לפוליטיזציה של השלטון המקומי ולניסיון להשפיע על הרכב מליאת המועצה תוך פגיעה בוטה באמון הציבור - הסיבה להתהוות הכלל האוסר על המצאות במצב של ניגוד עניינים הוא החשש שענים אחר שיש לעובד/נבחר ציבור ישפיע על דרך פעולתו או על שיקול דעתו. כך, ניגוד העניינים נועד למנוע מצב בו ישתרבבו שיקולים לא רלוונטיים אל החלטות בעלי התפקיד הציבורי.
בנוסף להלכה הפסוקה האוסרת על מצבים של ניגוד עניינים, הרי שבמקרה של התקשרות או העסקה עם חבר מועצה או קרובו, חלה הוראת סעיף 103(א) לצו המועצות המקומיות א. תשי"א -1950, שעניינו באפשרות התקשרות עם חבר מועצה וקובע איסור על התקשרות בין הרשות לבין חבר המועצה או קרובו, כאשר האפשרות היחידה למתן היתר להתקשרות שכזו, מעוגנת בסעיף 103א(ב)(3) - "..לגבי חוזה או העסקה שהמועצה ברוב של שני שלישי מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה..". מדברי ההסבר לתיקון סעיף 122א לפקודת העיריות, שהוא המקבילה לסעיף 103א. לצו המועצות, עולה כי תכלית הסעיף היא למנוע השפעה על הרכב מועצת העירייה באמצעות הבטחת התקשרויות חוזיות לחברי מועצה מכהנים ומכאן שהתכלית העיקרית של הסעיף נגזרת ממבחן התוצאה והיא מניעת השפעה על הרכב מליאת המועצה באמצעות הבטחה לתמורה כלשהי - תמורה חוזית או תמורה בדמות מינוי לשורות הרשות, כאשר תכלית נוספת היא מניעת ניצול עוצמתו הפוליטית של חבר מועצה לטובת קידום ענייניו האישיים וכן מניעת שימוש במידע פנים, מניעת ניצולו של יתרון הקשרים ומניעת הפגיעה באמון הציבור ומניעת לזות שפתיים בדבר פגיעה בטוהר המידות.
בעניינו של משיב 3, לא מדובר בהתקשרות עם חבר מועצה מכהן אלא עם חבר מועצה שהתפטר, כאשר במקרה ספציפי זה, עוצמת החשש לפוליטיזציה הינו גדול במיוחד שכן מדובר בחבר מועצה שהתמודד ושנבחר למקום השני ברשימתו של ראש המועצה הנבחר ומכאן שעולה חשש כי הוא קיבל הטבה אישית בדמות הבטחה למינויו לתפקיד במועצה, דבר המעלה חשש לשקילת שיקולים שאינן ממין העניין, כאשר העובדה שמדובר במי שהתפטר מתפקידו בסמוך לאחר הבחירות אינה משנה מן המסקנה שהמקרה שלו מעורר ניגוד עניינים מכח סעיף 103א. לצו ומכח סעיף 122א לפקודת העיריות.
כידוע, סעיף 122א(ט) לפקוד העיריות מטיל חובת צינון על מי שהיה חבר מועצה בעבר וכהונתו הופסקה ולמרות שלא קיים סעיף מקביל לענין המועצות המקומיות הכי שבית המשפט כבר הכריע כי אין מקום להבחין, בענין זה, בין עירייה למועצה - עמדה אשר תואמת גם את עמדתו של משרד הפנים וגם את זו של מבקר המדינה.
במקרה שלפנינו, מדובר במקרה בוטה של חשש ממשי לניגוד עניינים, מקום שברור שהמחוקק לא התכוון להתיר פתח שכזה המאפשר לחבר מועצה להתפטר על מנת לזכות בתפקיד ללא תקופת צינון, שהרי פתח שכזה עלול להוביל לתופעה רחבה של התפטרות חברי מועצה כדי לזכות בתפקידים.
לאמור לעיל יש להוסיף כי גם הנראות הציבורית צפויה להיפגע, אם לא יבוטל מינוי של משיב מס' 3, שהרי המועצה הינה ישוב קטן יחסית וברי כי כל בר דעת יסבור, ובצדק רב, כי הרקע למינויו של משיב מס' 3 אינו ענייני אלא טמון בעוצמה הפוליטית שהיתה בידיו ולא בכישוריו וביכולותיו.
ובכל הקשור לתחולת תקופת הצינון על משיב מס' 3, נבחר ציבור שהתפטר אחרי הבחירות וליתר דיוק 18 יום לאחר הבחירות, ביום 17/11/18, הרי שאין לקבל את עמדת המועצה ואת עמדת משיב 3 לפיה אין להחיל בעניינינו את דרישת תקופת הצינון של 18 חודשים שכן זו חלה רק על נבחרי ציבור שסיימו כהונתם ולא על כאלה שהתפטרו בטרם זו החלטה, שהרי לא יעלה על הדעת שמי שהתמודד בבחירות ונבחר לכהונה במועצה לאחר שהתחכך בגורמים בכירים שהפכו להיות בעלי הבית ברשות, ושוב יש להזכיר שמשיב מס' 3 היה המועמד מס' 2 ברשימתו של ראש המועצה הנבחר, קרי לפניו, רק ראש המועצה, פטור מתחולת סעיף הצינון, כמו מי שלא התמודד בבחירות כלל.
העובדה שמשיב מס' 3 נהג ביצירתיות והתפטר אחרי הבחירות ולפני תחילת הכהונה באופן רשמי , אינה משנה מהעובדה שיש להסתכל על התמונה הרחבה ועל הסכנה שבקבלת פרשנותם של המועצה ומשיב מס' 3, שהרי אם פרשנות זו תתקבל, תהפוך שיטתו של משיב מס' 3 למכת שלטון מקומי ולדרך התחמקות מהוראות החקיקה האוסרות על התקשרות בחוזים עם נבחרי ציבור, כאשר ביחס לעיריות, יהפוך סעיף 122א. בכללותו לאות מתה.
ד. בכל הקשור לחוות דעתו של היועמ"ש של המועצה - אין לקבל את עמדת המדינה כאילו במקרה זה אין צורך באישור שר הפנים, אולם נראה כי ענין זה יש להתיר להליך העיקרי, אלא שגם בלי קשר לענין זה וגם אם תתקבל העמדה כי די באישור היועמ"ש של העירייה הרי שבמקרה שלפנינו לא ניתן לאמצה שכן דבקו בה פגמים המחייבים את ביטולה וזאת כמפורט להלן:
*גם אם יקבע כי משיב מס' 3 עומד בתנאי הסף הרי שגרסתו העובדתית השתנתה, כפי שהדבר עלה מחקירתו הנגדית ומכאן שהתשתית העובדתית עליה נשענה חווה"ד אינה עומדת עוד, כך למשל התברר כי משיב מס' 3 נפגש עם ראש המועצה עוד לפני שהמועצה קיבלה את אישור נחיצות המשרה למשרת המנכ"ל (עמ' 7 שורות 15-26 לפרוטוקול וכן עמ' 20 שורות 8-10 שם) - מדובר בנתון שלא היה בפני היועמ"ש של המועצה עת גיבש את עמדתו, נתון אשר גם בפסיקה הוכר כנתון קריטי.
*בהתאם לפסיקה בענין חזקת ניגוד העניינים מכח סעיף 103 א. לצו המועצות המקומיות ומכח סעיף 122א. לפקודת העיריות הרי שחוות דעתו של יועמ"ש הרשות, נדרשת עובר להגשת המועמדות למועצה ולא בדיעבד ולאחר השלמת ההליך והרי במקרה שלפנינו הוגשה חווה"ד המקיפה, לכאורה, רק ביום 13/3/19, קרי לאחר שבחירתו של משיב מס' 3 לתפקיד המנכ"ל היתה בבחינת עובדה מוגמרת, מדובר בעובדה חשובה שכן היה על חוות הדעת להצביע על הנסיבות החריגות המאפשרות חריגה מחזקת ניגוד העניינים, ללא התחשבות בהליכים שהיו אמורים להיות לאחריה, כך שנסיבות חריגות לא יכולות להיות עצם הבחירה על ידי ועדת האיתור ובוודאי שלא התמיכה לה זכה משיב מס' 3 במליאת המועצה.
*חוות הדעת עצמה ניתנה תוך ניגוד עניינים חריף וחזיתי שכן היועמ"ש, שחיבר את חוות הדעת, הוא זה שהשתתף גם בועדת האיתור ואף הצביע בעד מינויו של משיב מס' 3 ומכאן שעת חיבר את חוות דעתו היה מצוי בשני כובעים, ביניהם קיים ניגוד עניינים חריף שלא ניתן להשלים איתו.
בנוסף לטענות המקדמיות הנ"ל בקשר לחוות הדעת, הרי שגם לגופה, מדובר בחוות דעת בלתי סבירה, בעלות השלכות רוחב שליליות ואין בה ולו נסיבה חריגה אחת המאפשרת סטיה מחזקת ניגוד העניינים - שהרי בעניינו של משיב מס' 3 מתקיימת חזקת ניגוד העניינים במלוא הדרה שהרי :
*משיב מס' 3 ניצל את יתרון קשריו עם ראש המועצה שהרי הוא נפגש עם זה עובר לקבלת אישור נחיצות המשרה כאשר סגן ראש המועצה, שהיה חברו לסיעה של משיב 3, ישב בועדת האיתור.
*משיב מס' 3 השתמש במידע פנים שכן הוא החל לפעול לקבלת ההמלצות כבר בחודש 12/18 למרות שאישור נחיצות המשרה התקבל רק בחודש ינואר 2019.
*הרכב המועצה השתנה ומכאן שקיים חשש שמשיב מס' 3 השפיע על הרכב המליאה.
*אזרח מן המניין שיתבונן בהתרחשות העניינים ובפרט כשכהונת משרת המנכ"ל אינה מאויישת מזה 10 שנים יחשוב ובצדק כי קיים חשש שמשיב מס' 3 עשה שימוש בעוצמתו הפוליטית לשם קידום בחירתו לת פקיד ובכך ייפגע אמון הציבור ולא תימנע לזות שפתיים ומכאן שלא רק שלא התקיימו בעניינו של משיב מס' 3 נסיבות חריגות המצדיקות את אישור מינויו אלא שמתקיימות כל הסיבות בשלהן אין לאשר מינוי זה שכן לכל האמור לעיל יש להוסיף עוד נקודות מהן התעלם היועמ"ש בחוות דעתו:
*משיב מס' 3 התמודד בקדנציה קודמת (שנת 2013) לראשות המועצה ואף בבחירות האחרונות שקל להתמודד לראשות המועצה (עמ' 18 שורות 18-22 לפרוטוקול) כך שלא יכולה להיות מחלוקת שהמשיב הינו בעל השפעה אלקטוראלית לא מבוטלת שמתבטאת במיקומו ברשימת החברים למועצה - שני רק לראש המועצה הנבחר.
*משיב מס' 3 כיהן כחבר מועצה במשך 10 שנים בעבר (עמ' 18 שורות 16-17 לפרוטוקול) כך שהוא מכיר היטב את הפעילות המוניציפאלית ובהקשר זה התשובה שנתן כי " התפטר כי עשה את שלו" (עמ' 19 שורות 7-11 לפרוטוקול) הינה סתמית ומיתממת.
*משרת המנכ"ל אינה מאויישת משנת 2010.
*משיב מס' 3 נפגש עם ראש המועצה בטרם התקבל אישור נחיצות משרת המנכ"ל.

6. להלן טענות ב"כ המועצה:
א. קשה להשתחרר מהרושם כי בתיק זה הגישה המבקשת, המיוצגת על ידי תושב המועצה, את הבקשה ממניעים לא ברורים, תוך שהיא מבקשת לנכס לעצמה את " אמון הציבור ומניעת לזות שפתיים", תוך שהיא משחירה את משיב מס' 3 למרות שכלל חברי המועצה לרבות נציג סיעת האופוזיציה משבחים אותו מקיר לקיר ותוך שהיא טוענת כי אישור נחיצות משרת המנכ"ל התקבל במועצה בחודש ינואר 2019 למרות שרואים שהתאריך המופיע עליו הוא דצמבר 2018.
ב. אין שום פגם בכך שראש המועצה, שהגיש בקשה לאישור נחיצות משרת המנכ"ל, יברר עם משיב מס' 3 אם הוא מעוניין בתפקיד וממילא לא ברור כיצד פניה זו הפכה למסע מינויים פוליטיים?
ג. טענות המבקשת כאילו המלצתו של וליד ח'טיב מוכיחה שהמשיב 3 הפר בצורה בוטה את הדין, דינן להידחות שהרי יש לזכור כי אותו מר וליד אינו חברה בע"מ כי אם עוסק מורשה ומשכך אין הוא יכול להיות גוף מבוקר ובהתאמה גם לא יכול משיב 3 להיות רואה חשבון מבקר ולכן כל טענות המבקשת ביחס לפרשנות " אי התלות" בעבודתו של רו"ח מבקר, אינן רלוונטיות ויש לדחותן.
ד. משיב מס' 3 ובניגוד לטענות המבקשת, כן עומד בתנאי הניסיון המינהלי הנדרש ממנכ"ל וגם ביתר התנאים, כפי שהדבר הוכח ונקבע על ידי יועמ"ש המועצה ועל ידי ועדת האיתור של משרד הפנים.
ה. יש לאבחן בין תנאי סף " חיצוני" - כגון רישום במוסד אקדמאי כלשהו, שבו תתערב ערכאה שיפוטית בזהירות רבה ככל שנפל פגם היורד לשורשו של עניין, לבין תנאי סף " פנימי", אשר ביחס אליו לא שמה עצמה ערכאה שיפוטית בנעלי הרשות המחליטה, כאשר לא יכולה להיות מחלוקת וכך נקבע גם בפסיקה שעת מדובר ב"ניסיון ניהולי" ענין לנו בתנאי " פנימי" הנתון להערכתם של היועמ"ש של המועצה ושל ועדת הכשירות, בה היה חבר גם נציג של משרד הפנים, והואיל ובמקרה שלנו, אלו הפעילו את שיקול דעתם, עיינו במסמכים וחקרו את משיב 3 ארוכות והמליצו עליו, פה אחד, אין מקום שביה"ד יתערב באותה החלטה, במיוחד מקום שעמדת המדינה, כפי שמצאה ביטוי גם בתגובתה לבקשה, היא שמשיב מס' 3 עומד בתנאי הסף.
ו. המבקשת למרות נסיונותיה, לא הצליחה להוכיח כי ועדת האיתור לא הפעילה את שיקול דעתה נכונה, כנדרש בפסיקה ואף לא הוכיחה כי קיים פגם מהותי היורד לשורשו של עניין המחייב את פסילת המכרז.
ז. יש לדחות גם את טענת המבקשת כאילו ניסיונו של המשיב 3 נצבר באופן לא חוקי הואיל והוא נוגד את כללי לשכת רואי החשבון, בהיותה טענה לא נכונה, כאשר גם הפסיקה שציטטה ואיזכרה המבקשת בסיכומיה אינה מוכיחה את שביקשה להוכיח בהיותה עוסקת במקרים שונים בתכלית מהמקרה שלפנינו.
ח. יש לדחות גם את טענות המבקשת בכל הנוגע לענין ניגוד העניינים וזאת מהטעמים הבאים:
*סעיף 103 א. לצו המועצות המקומיות וגם סעיף 112 א. לפקודת העיריות כינם אינם חלים על משיב מס' 3, שכן הם אינם חלים על התקשרויות שנעשו לפני תחילת כהונתו של חבר מועצה, כאשר צו המועצות עצמו מגדיר כי מועד תחילת כהונה של חבר מועצה הינו 21 יום לאחר הבחירות.
*במקרה שלנו, אין חולק כי משיב מס' 3 התפטר מחברתו במועצה, הרבה זמן לפני חלוף ה - 21 יום שנקבעו בצו הנ"ל ולמעשה לא כיהן ולו יום אחד בתפקידו ולכן הוראות סעיף 103 א. לצו לא חלות עליו, כאשר פרשנות זו מתכתבת היטב עם תכלית הצו שנועדה למנוע השפעה של מי שכיהן כבר כחבר מועצה, על קבלת החלטות בה, בעודו מחזיק בשני כובעים.
*יש לאמץ את עמדת המדינה ולפיה, בעניינו של משיב מס' 3 אין צורך בקבלת אישור שר הפנים היות והגורם האחראי והמוסמך לבחינת קיומו של ניגוד עניינים הינו היועמ"ש של המועצה, אשר נתן שתי חוו"ד, זו מיום 23/2/19, אשר הוגשה למשרד הפנים וזו שהוגשה לביה"ד והנושאת את התאריך 13/3/19, כאשר בשתיהן קבע וזאת לאחר שבדק את הסוגיה לעומק, כי אין חשש לניגוד עניינים בהעסקת משיב 3 כמנכ"ל המועצה.
*לא ניתן להתעלם מהעובדה שהמבקשת לא הצביעה על כל ניגוד עניינים בהינתן כי משיב מס' 3 לא מחזיק בשני כובעים, אלא רק מבקש לכהן בתפקיד אליו נבחר, הוא תפקיד מנכ"ל המועצה
*יש לשים לב כי היועמ"ש של המועצה בחן את מסמכיו של משיב מס' 3 ואישר כי הוא עומד בתנאי הסף וכי קיימות נסיבות המחריגות את תחולת הכלל של ניגוד עניינים וכי אין כל ניגוד עניינים שהוא בתפקידו, כי ועדת האיתור שהינה ועדה מקצועית אשר בין חבריה נמנה גם נציג שר הפנים, בחנה, אף היא, את כשירותו של משיב 3 וכן נתנה דעתה לעובדת היותו מועמד לכהונה של חבר מועצה אף שלא החל בתפקידו זה וקבעה פה אחד כי הוא כשיר לכהן בתפקיד המנכ"ל, קביעה שמליאת המועצה אישר ברוב של 2/3, כאשר משרד הפנים גם אישר את עמידתו של משיב 3 בתנאי הסף וגם קבע כי לא חלה עליו חובת צינון ודי בבדיקת יועמ"ש הרשות שאישר שאים ניגוד עניינים לא ממשי ולא תיאורטי.
*יש לדחות את בקשתה של המבקשת שמעוניינת שביה"ד ישים עצמו בנעליהם של יועמ"ש הרשות, ועדת האיתור, על כל חבריה וחברי המליאה והרי הלכה מושרשת היא שאין ביה"ד שם עצמו בנעלי הרשת המוסמכת, כאשר מתחם שיקול דעתה הינו מצומצם ביותר וכלל שההחלטה שהתקבלה הינה במתחם הסבירות , כמו שקרה במקרה של משיב 3, לא יתערב בה ביה"ד גם אם הוא היה בוחר באפשרות אחרת.
*המבקשת לא סתרה את חזקת תקינות המעשה המינהלי שקמה למועצה, כאשר גם אם תהיה נקודת המוצא כי קיים חשש לניגוד עניינים הרי שנסיבות המקרה מצדיקות סטיה מהכלל שהרי היועמ"ש של המועצה, אשר הוא האמון על בחינת שאלה זו, בחן אותה ביסודיות וקבע כי אין ניגוד עניינים במינויו ובהעסקתו של משיב מס' 3, כאשר יש לזכור כי לא די בקיומו של חשש רחוק, תיאורטי או סובייקטיבי לקיומו של חשש זה, כאשר במקרה שלפנינו לא הוכיחה המבקשת כי חשש שכזה אכן קיים ומכל מקום הכלל הוא שאין לנקוט בסעד של פסילה מכהונה כאשר קיימת אופציה מתונה יותר למניעת חשש ניגוד העניינים.
*יש לדחות גם את טענות המבקשת כאילו מינויו של משיב מס' 3 הינו מינוי פוליטי ו/או כזה שיש בו משום פגיעה בעקרון השיוויון, שכן טענות אלו לא הוכחו, גם לאחר חקירת המשיב 3 , מה גם שטענה למינוי פוליטי, מקום שמדובר במשרת אמון ( אשר תסתיים, לכל המאוחר, עם סיומו של ראש המועצה את הקדנציה שלו), אליו נבחר משיב מס' 3 לאחר בחינה של ועדה מקצועית ומיוחדת, אין בה ממש.
*מעבר לעובדה שתקופת הצינון שבסעיף 122 א. לפקודת העיריות אינה חלה על משיב מס' 3 שנבחר לתפקיד מנכ"ל מועצה ולא עירייה הרי שגם אם ייקבע כי סעיף זה כן חל, ממילא התקיימו בעניינו של משיב מס' 3, נסיבות מיוחדות המצדיקות את החרגת הכלל וזאת מהטעמים הבאים:
*היועמ"ש של הרשות בחן את הדברים בקפידה וקבע כי אין חשש ממשי ואפילו לא תיאורטי באישור ההתקשרות.
*מדובר במשרת אמון, על כל מגבלותיה, כך שמשיב מס' 3 לא זוכה ב"קביעות" אלא שהעסקתו תלויה בהחלטת ראש המועצה והיא מסתיימת עם סיום הקדנציה של המועצה המכהנת.
*מאחר ומדובר במשרת אמון אין כל חשש לפוליטיזציה של השלטון המקומי או של תפירת מכרזים.
*המועצה אישרה ברוב של 2/3 מחברי המליאה את מינויו של משיב מס' 3 כאשר גם חברי האופוזיציה הרעיפו עליו שבחים.
*ועדת האיתור אישרה את מועמדתו ובחירתו של משיב מס' 3 ואף התייחסה לנושא בחירתו לתפקיד חבר מועצה וכן לנושא התפטרותו מתפקיד זה.
*משיב מס' 3 לא כיהן בתפקיד חבר מועצה, לא בקדנציה הנוכחית של המועצה ולא בזו שקדמה לה.
*משיב מס' 3 הינו אדם מוכשר ביותר, רו"ח במקצועו שעבר השתלמויות לרואי חשבון " ביקורת ברשויות מקומיות", השתתף, בהצלחה, בקורס לימוד תעודה של " חשבים מלווים ברשויות מקומיות", השתתף בקורס מפקחי מס הכנסה, סיים קורס גישור וכן השתתף בקורסים רבים נוספים, עבד בעברו כמפקח מס במס הכנסה בנצרת ומכאן שמדובר במועמד אידיאלי המשלב הבנה חשבונאית כרואה חשבון, הבנה של התנהלות רשות מקומית, כחשב מלווה וגם כמבקר עם יכולת אנושית ועבודת צוות מעולה, בהיותו גם מגשר.
*משרד הפנים אישר בעבר מקרים דומים שבהם דובר במשרות אמון.
*מאחר ומשיב מס' 3 כלל לא התחיל בתפקידו כחבר מועצה הרי שלא היתה לו נגישות למידע מכח כהונתו ומכאן שתכלית החקירה, שלמעשה כלל לא אמורה לחול בעניינו של משיב מס' 3, ממילא נשמרת.
ט. יש לדחות גם את כל טענות המבקשת כנגד חוות דעתו של יועמ"ש המועצה, אשר ערך סקירה מקיפה לנושא חשש לניגוד עניינים ולאחר שעשה כן, סקר את הנסיבות החריגות המתקיימות בעניינו של משיב 3 והמצדיקות חריגה מהכלל והן:

  • העדר הוראה סטטוטורית האוסרת על המינוי לאחר התפטרות משיב מס' 3 מחברותו במועצה ואי כהונתו בפועל ולו יום אחד.
  • האופי היחודי של תפקיד המנכ"ל והיותו של תפקיד זה משרת אמון.
  • כישורי המבקש לתפקיד כפי שהדבר עלה ממסמכיו.
  • בחירת משיב מס' 3 לתפקיד על ידי ועדת שנקבעה בחוק.
  • אישור בחירת משיב מס' 3 לתפקיד ברוב של 2/3 מחברי המועצה.
  • העדר כל קרבה משפחתית לא מדרגה ראשונה ולא מדרגה שניה.

י. יש לדחות גם את טענותיה המקדמיות של המבקשת ביחס לחוות דעתו של יועמ"ש המועצה וזאת מהטעמים הבאים:
  • הוא היה מודע לכך שהמשיב מס' 3, שימש כחבר מועצה בעבר הרחוק, משך שנים ואף ציין זאת בפני ועדת האיתור - עובדה שמצאה ביטוי בחווה"ד.
  • מאחר ואין פסול בכך שראש המועצה פנה למשיב 3 והציע לו לשמש כמנכ"ל.
  • אין רלוונטיות לעובדה שמשיב מס' 3 נבחר כמספר 2 ברשימת ראש המועצה וזאת גם בהינתן כי עובדה זו היתה ידועה ליועמ"ש המועצה.
  • אין זה נכון שמשיב מס' 3 נתן תשובה מיתממת וסתמית לסיבת התפטרותו שהרי בחינת התשובות שנתן, במסגרת חקירתו הנגדית, בטרם השיב כי:"עשה את שלו" מעלה כי הוא הסביר:"וגם הפעם שקלתי לא להתמודד, החברים לחצו אז נכנסתי על מנת לעשות את השינוי ביפיע, שלטון שהיה 50 שנה , ויש הרבה מה לתקן במועצה, הייתי מוכן לשתף פעולה כדי לעשות את השינוי" - ובהקשר לזה יש לשאול - האם יש פסול בכך שתושב המועצה , שאין חולק על יושרו ואמינותו, נרתם למשימת החלפת השלטון במועצה וכאשר הוא מצליח במשימה זו, הוא מרגיש ש"עשה את שלו"? הנה כי כן, יש לדחות את טענתה הנ"ל של המבקשת ולא רק בשל כך שבחרה לצטט רק חלקים מתשובת המשיב 3.

יא. לא מתקיימים השיקולים המצדיקים מתן צו זמני כאשר המשך עיכוב במינויו של משיב מס' 3 כמנכ"ל, יגרום למועצה לנזקים ויפגע בהתנהלותה השוטפת והיות והמבקשת לא עמדה בארבעת התנאים שנקבעו בפסיקה כמצדיקים מתן סעד זמני, כאשר לאלו יש להוסיף את החשש לניקיון כפיה של המבקשת המבססת חלק ניכר מטענותיה על השערות.
יב. יש לדחות את הבקשה שכן בשלב זה לא הרימה המבקשת את הנטל ולא הוכיחה אף אחת מטענותיה.

7. להלן טענות ב"כ משיב מס' 3:
א. יש לדחות את טענת המבקשת כאילו משיב מס' 3 אינו עומד בתנאי הסף לתפקיד מנכ"ל המועצה שהינם: בעל תואר אקדמאי או השכלה מוכרת על ידי משרד החינוך כמקבילה לתואר אקדמי לענין השכר, שכן משיב 3 הוא בעל תואר ראשון בכלכלה; 7 שנות ניסיון תעסוקתי מצטבר באחד או יותר מהתחומים הבאים: ניהול כללי, ניהול פרוייקטים בהיקפים גדולים, ניהול כ"א ומשאבי אנוש, רכש וקניינות, נושאים מוניציפאליים, בניית תוכניות אסטרטגיות - שכן המשיב 3 עומד בתנאי זה שכן הוא עסק כמפקד במס הכנסה במשך 10 שנים, במהלכן ביצע ביקורת בתיקי נישומים, ערך ביקורות בעסקים שונים, ביצע ביקורות צולבות, ערך בירורים עם נישומים ומייצגים וקיים דיונים אודות השמה של אותם נישומים, במשך מספר שנים ניהל, ביחד עם אחיו משרד עצמאי לראיית חשבון, במשך מספר שנים שימש כרו"ח של חברת ג'י.או.סטאר בע"מ ונתן להם ליווי פיננסי על כל היבטיו וכן שימש כמה וכמה שנים יועץ אסטרטגי וניהולי במחברת ח.מ.אל אנדלוס בע"מ; 4 שנות ניסיון ניהולי - המשיב 3 עבד בפרוייקט החונכות של משרד התעשיה והמסחר ובנה תוכניות הבראה לחברות המעסיקות מעל 10 עובדים, הוא שימש כיועץ אסטרטגי לחברה העוסקת במסחר ובביגוד וכוללת 11 סניפים, כאשר במסגרת עבודתו טיפל גם בכל נושא קליטת עובדי חברה זו, במשך כ - 18 שנים קלט את מפעל " ח'טיב וליד", בפרוייקט החונכות של משרד התמ"ת וכן במשך 9 שנים ליוה את חברת ג'י. או סטאר (2009) בע"מ, העוסקת במסגרות ובעבודת בניה והמעסיקה קרוב ל - 20 עובדים.
ב. יש לזכור כי מצויים אנו בשלב הסעד הזמני והוא בוודאי אינו המקום לבחון מהי הפרשנות הנכונה של מונחים במכרז והתאמת נתוני המשיב 3 להגדרות אלו, כאשר חשוב גם לזכור כי ועדת האיתור נדרשה למסמכים שהגיש משיב 3, פירשה אותם, ערכה למשיב מס' 3 ראיון מעמיק וקבעה כי הוא עומד בתנאים הנדרשים למילוי משרת המנכ"ל, כאשר בהקשר זה יש לזכור את קביעת הפסיקה לפיה שאלת הפרשנות היא גבולית ואינה נקיה מספקות ואין מקום להתערב בפרשנות של ועדת מכרזים.
ג. המבקשת הביאה את הניסיון הכללי שמצא ביטוי במסמכי משיב מס' 3 אשר הוצגו לא בהכרח כהוכחה לניסיונו הניהולי ובמקביל היא מתעלמת מכך שאת הניסיון יש לדחות מכלל המסמכים ולא מהיגד כזה או אחר במכתב כזה או אחר.
ד. במסמכי המשיב 3 הוכחות חד משמעיות לכך שיש לו גם את הניסיון הניהולי הנדרש, כך למשל במכתב המלצתו של מר וליד ח'טיב שציין כי המשיב מעורב בכל תהליכי העבודה במפעל ובתהליכי קליטת העובדים וכן ניהולם באופן עקיף, כנ"ל לגבי דברים שנכתבו במכתב ההמלצה של חברת סטאר וחברת אלאנדרס.
ה. גם מטרות פרוייקט החונכות מטעם משרד התמ"ת , בו השתף המשיב 3 וכפי שציינה גם ועדת האיתור, יכולים להוות ניסיון בניהול, בהובלה ובהנחיה בהתאם להגדרה שבסעיף התנאים הנדרשים.
ו. יש לדחות גם את טענת המבקשת לפיה אין לזקוף לזכות ניהולו של משיב מס' 3 משימות שלא הוא עשה אלא צוות עובדיו שהרי אין בעובדה זו כדי להפחית מאחריותו הישירה על כל מה שנעשה במשרדו.
ז. יש לדחות גם את טענת המבקשת לפיה הפעולות שביצע משיב מס' 3 נכללות בהגדרת תפקידו כרואה חשבון שכן מדובר בפעולות שיכולות לבוא גם במסגרת הגדרה הנדרשת בתנאי הסף, בדבר - ניהול פיקוח והובלה.
ח. יש לזקוף לחובת המבקשת עניינים בהם היא נמנעה מלחקור את המשיב 3.
ט. יש לזכור כי תנאי הסף מסתפקים בניהול עקיף ומכאן שהניסיון שהציג המשיב 3 כיועץ, בוודאי עונה על דרישה זו, מקום שהוא ניהל, באופן עקיף, במהלך 16 שנים את צוות העובדים של מפעלו של מר ח'טיב, מפעל שמנה 17 עובדים, כאשר מדובר בניהול עקיף בגינו קיבל שכר.
י. היועץ המשפטי של המועצה אישר את עמידתו של משיב מס' 3 בתנאי הסף, בשתי חוות הדעת שהוגשו מטעמו.
יא. גם ועדת האיתור, לאחר ששמעה את המשיב וראיינה אותו ארוכות וכן לאחר שעיינה במסמכיו, קבעה כי הוא עומד בתנאי הסף והרי בהתאם לפסיקה, היא הגורם המוסמך לקבוע בענין זה והחלטתה היא המחייבת.
יב. גם המדינה אישרה כי משיב מס' 3 עומד בתנאי הסף.
יג. העובדה שהמשיב 3 טעה ולא דייק, בקורות חייו, בנוגע למספר העובדים שעוסקים בעסק ראיית החשבונות שהוא מנהל, מאז התפצל מהעסק המשותף שהיה לו עם אחיו, אינה צריכה לפעול לחובתו שכן מדובר בטעות שנעשתה בתו"ל ואשר המשיב 3 אף התמודד איתה ועמד על תיקונה במסגרת הראיון שערכה לו ועדת האיתור.
יד. יש לדחות מכל וכל את טענת המבקשת כאילו הניסיון הניהולי של המשיב 3 נגוע בניגוד עניינים ובעבירות אתיות וזאת בין היתר לנוכח ההבדל שקיים בין עבודתו של רואה חשבון עבור לקוח שהוא חברה לבין עבודתו עבור לקוח שהבוא עוסק מורשה, כאשר בכל מקרה ולמרות שמשיב מס' 3 מכחיש מכל וכל את טענות המבקשת כי ביצע עבירות אתיות ו/או אחרות, הרי שממילא ובהתאם לפסיקה, אין מקום להתחשב בעבירות אלו לצורך הכרעה בשאלה אם משיב מס' 3 עומד בתנאי הסף אם לאו.
טו. בכל הקשור לטענת המבקשת בנוגע לקיומו של ניגוד עניינים ומינוי פוליטי:
*משיב מס' 3 סבור, כפי שקבע יועמ"ש המועצה, כי אין ניגוד עניינים המצדיק את התערבות ביה"ד במינוי.
*בכל מקרה, גם היתכנות קיום ניגוד עניינים אינה מביאה, בהכרח, לפסלות מכהונה שכן זה האמצעי האחרון והקיצוני ביותר.
*כדי לבדוק את חשש ניגוד העניינים יש לבחון את מידת האינטנסיביות במגע בין התפקיד הציבורי לבין האינטרס הפרטי וכן לבחון האם ניתן לנטרל את ניגוד העניינים, ככל שזה קיים, בדרכים אחרות וזאת תוך שיש להישמר שלא למתוח את כלל ניגוד העניינים מעבר למידתו.
*יש לזכור שהמשרה לה נבחר המשיב 3 היא משרת אמון אשר בעת האחרונה חיווה משרד הפנים את דעתו ביחס לטיבה של משרה זו, כאשר מדובר במשרה הפטורה ממכרז אך המחייבת אישור של ועדה המורכבת מחמישה חברים , ביניהם נציג שר הפנים.
*מאחר ומדובר במשרת אמון הרי שעקרון השיוויון שהמבקשת מנסה לעמוד עליו, בבחירת המועמד,ו/או החשש מפוליטיזציה, אינם קיימים, שהרי לראש המועצה עומדת הזכות לבחור לתפקיד את איש אמונו, אשר כהונתו תסתיים, לכל המאוחר, עם סיום כהונת ראש המועצה שבחר בו ומכאן שקיימים מספיק חסמים המונעים אפשרות של ניגוד עניינים במילוי תפקידו של משיב מס' 3 ולכן אין מקום לפסול את מינויו.
טז. יש לדחות גם את טענות המבקשת בנוגע לתקופת הצינון הנדרשת שכן
אין מקום להחיל את הוראות תקופת הצינון הקיימות בסעיף 122( א)לפקודת העיריות על עניינו של המשיב 3, שכן בצו המועצות לא קיימת הוראה מקבילה, כאשר האיסור, בצו זה, הינו רק על התקשרות בין המועצה לבין חבר מועצה מכהן ומכאן וגם מטעם זה הרי שיש לקבוע כי לא קיים ניגוד עניינים כללי המונע את מינויו של משיב מס' 3 לתפקיד. בנוסף, יש לזכור כי המשיב 3 התפטר מתפקידו כחבר מועצה עוד טרם החלה כהונתו כך שבחירתו לתפקיד חבר מועצה נשארה בגדר בחירה פורמאלית, כאשר בשל ההתפטרות המוקדמת אף לא היתה בין משיב מס' 3 לבין מי מחברי המועצה כל אינטראקציה.
יז. יש לדחות את טענת המבקשת גם באשר לכל שיש לדחות את חוות דעתו של יועמ"ש המועצה בשל כך שניתנה על בסיס תשתית עובדתית לא מלאה, בשל כך שניתנה בדיעבד, לאחר שנקבעו עובדות בשטח ואף " ותוך ניגוד עניינים מוסדי של היועמ"ש שחיבר את חוות הדעת" וזאת מהטעמים הבאים:
*הערכאה בפניה יש לטעון טענות אלו הינה בית ממשפט לעניינים מינהליים.
*הפסיקה שאיזכרה המבקשת הינה פסיקה ישנה ומאז ניתנה, קבע משרד הפנים הנחיות מפורטו בחוזר 2/2011, על פיו, מחוייב עובד למלא שאלון לניגוד עניינים כאשר היועמ"ש יבחן אם ניגוד העניינים מונע את המינוי לאחר ועדת המכרזים ובטרם יבוא הענין לאישור מליאת המועצה.
*ממילא משרת אמון בעירייה הינה חריג להחלת תקופת הצינון, כפי שהדבר עולה גם מעמדת משרד הפנים בבג"ץ 415/19 משה לוי-שר הפנים ואח' ומשזה המצב אין סיבה שמינוי של מנכ"ל מועצה לא יהנה מהחרגה זו, כאשר אין חולק שהבסיס להוראת תקופת הצינון נמצאת רק בפקודת העיריות ולא בצו המועצות.
יח. משמעות העתרות לבקשת המבקשת היא מתן צו עשה אשר ימנע את כניסתו של משיב מס' 3 לתפקיד מנכ"ל המועצה, עד הכרעה סופית בתביעה, דבר שיכול לקחת זמן רב והרי ההלכה בנוגע לאמות המידה למתן צו עשה הינה שאלו נוקשות יותר מאלו שבנתינת צו מניעה זמני.
יט. יש לדחות את הבקשה שכן טענת המבקשת בדבר אי עמידתו של משיב 3 בתנאי הסף הועלתה בבקשה בחצי פה והפכה לדרמטית רק לאחר שהבינה המבקשת, בתחילת הדיון בבקשתה, כי ביה"ד אינו מתרשם מטענותיה בנוגע לתקופת הצינון, כאשר לו היתה המבקשת ומעלה טענותיה אלו, מבעוד מועד, יכול היה משיב מס' 3 להביא עדויות נוספות להוכחות עמידתו בתנאי הסף ולכן אין זה צודק לחרוץ את גורלו של משיב מס' 3 על סמך תמונה חלקית ביותר.
כ. יש לזקוף לחובת המבקשת את ניסיונה להטיל דופי במשיב מס' 3 ובקיום חובותיו המקצועיות כרואה חשבון והאשמתו בעבירות משמעת ללא כל בסיס שבדין.
כא. גם הזהות בין הסעד הזמני שמתבקש לבין הסעד העיקרי, פועלת לחובת המבקשת ומצדיקה את דחיית בקשתה.
כב. מאזן הנוחות נוטה כנגד אי מתן הצו שהרי המבקשת לא הצביעה על שום נזק ובוודאי לא על נזק בלתי הפיך שייגרם אם לא יינתן הסעד הזמני.
כג. בבוא ביה"ד לשקול את סיכויי התיק העיקרי להתקבל ואת מאזן הנוחות, עליו לשים לנגד עיניו את ההלכה שבהליך של מכרז קיימת חזקת התקינות המינהלית, כאשר לא כל פגם בהליך שכזה מביא לבטלותו וכאשר ממילא ביה"ד אינו שם את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות המוסמכת.

8. להלן טענות ב"כ המדינה:
א. עמדת המדינה הינה עמדה עקרונית בלבד וניתנה מתוקף תפקידה הרגלטורי.
ב. לענין טענת המבקשת בדבר אי עמידתו של משיב מס' 3 בתנאי הסף - מהמידע שהובא בפני הגורמים הרלוונטיים במשרד הפנים לאחר בחירת משיב מס' 3 לתפקיד המנכ"ל, עולה כי הוא כן עומד בתנאי הסף.
ג. לענין טענות הצדדים בדבר תקופת הצינון:

  • המדינה בדעה כי הוראות סעיף 122 א. לפקודת העיריות, הקובעת חזקה של ניגוד עניינים, כן חלה על עניינו של משיב מס' 3, כפי שנקבע בפסיקה ענפה אלא שלא מדובר באיסור מוחלט שכן במקרים חריגים בהתקיים נסיבות מיוחדות ניתן לאשר התקשרות, כאשר מאחר ומדובר במועצה ולא בעירייה, הגורם המוסמך לאשר את ההתקשרות הינו יועמ"ש המועצה וכאשר יש לשים לב כי העובדה שמדובר במשרת אמון יכולה להוות נסיבה חריגה, כאשר לצד זאת יש לזכור כי מטרת האיסור שבסעיף 122 א. לפקודת העיריות הינה כפולה - האחת מניעת פגיעה בשיוויון ובטוהר המידות והשניה שמירה על אמון הציבור ומניעת לזות שפתיים כאשר הסעיף ביקש למנוע מצב בו חבר מועצה יעשה שימוש במידע פנימי הנוגע לרשות המקומית ובכך יקנה עדיפות על מתמודדים אחרים, מחד, ואת החשש כי למקבלי ההחלטות ברשות תהיה העדפה פסולה לחבר המועצה או לקרובו, על פני מועמדים אחרים. אלא שכאשר מדובר במשרת המנכ"ל שהינה משרת אמון והיות וראש המועצה הוא שרשאי למנות את המנכ"ל ולכן ממילא אינו מחוייב בהליך מכרזי או בהליך תחרותי, שיוויוני והוגן, אין נפקות לטענות בדבר העדפה פסולה של חבר מועצה לשעבר על פני אחרים או מינוי מתוך שיקולים זרים, כאשר גם ועדת האיתור אינה בודקת האם מדובר במועמד המתאים ביותר אלא אם מדובר במועמד העומד בכל התנאים. מכאן שבמשרות שכאלו גם לא קיים חשש לפוליטיזציה של השרות הציבורי המקומי שכן על העובד במשרות אמון חלות מגבלות המבטיחות כי לא יהפוך לעובד קבוע
  • מעבר לאישור של 2/3 מחברי המליאה, די באישורו של יועמ"ש המועצה , אשר מחוייב לבחון קיומה של נסיבה חריגה המצדיקה חריגה מהכלל בהתאם למדיניות שנקבעה בפסיקה ואין צורך באישור שר הפנים לבחירה.
  • חוות דעתו של היועמ"ש, מיום 13/3 /19, אינה מתייחסת, באופן קונקרטי לקיומן של נסיבות המצדיקות חריגה מהכלל האוסר על התקשרות עם חבר מועצה או עם מי שחדל לכהן כחבר מועצה וטרם חלפו 18 חודשים מיום סיום כהונתו.
  • חוות הדעת הנ"ל, במסגרתה מציין היועמ"ש כי הוראת הצינון שבפקודת העיריות אינה חלה כלל על מועצות מקומיות ולכן אין היא חלה בעניינו של משיב מס' 3, אינה תואמת את שנקבע בפסיקה, שהחילה, מפורשות את הוראת הצינון גם על מועצות מקומיות, כאשר חוות הדעת חסרה את הטעם במיוחד בשלו, סבור היועמ"ש כי יש לחרוג, בעניינו של משיב 3, מהכלל באשר לתקופת הצינון הנדרשת.
  • גם טענת היועמ"ש כי משהתפטר משיב מס' 3 טרם כינונה של המועצה אין כל חשש לניגוד עניינים במינויו וגם מסיבה זו אין מניעה לאשרו, אינה מקובלת על המדינה שכן הוראת תקופת הצינון לא נועדה רק לשמור על עיקרון ניגוד העניינים אלא גם לשמור על טוהר המידות והנראות הציבורית ולענין זה לא התייחס היועמ"ש בחוות דעתו,שכן בהינתן ההלכה הפסוקה הקובעת כי אין ללמוד משתיקת המחוקק כאילו מדובר בהסדר שלילי, על חוות הדעת היה לצאת מנקודת הנחה שתקופת הצינון חלה ולבחון את שאלת האפשרות לחרוג מן הכלל, בדומה להסדר הקבוע בסעיף 103 א(ב)(3) לצו המועצות המקומיות, בהתאם לנסיבות המקרה ותוך בחינה האם יש בהן כדי להוות נסיבה המצדיקה חריגה מהכלל ומתן היתר.
  • חוות דעתו של יועמ"ש המועצה אינה מקובלת על המדינה.

ד. יש מקום להחזיר את הסוגיה לבחינה נוספת של יועמ"ש המועצה, על מנת שיחווה דעתו בשאלה האם מתקיימות נסיבות חריגות, כאמור ובשים לב לעמדת המדינה לפי הוראות הצינון חלות גם בענייננו.

9. המסגרת הנורמטיבית הכללית
התנאים למתן סעד זמני גובשו בפסיקה, כאשר השאלה הראשונה היא " אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם לפני בירור התביעה" (י' זוסמן; סדרי הדין האזרחי ( מהדורה שישית) סעיפים 462 ו - 494), כאשר בשלב מקדמי זה של הדיון יש ליתן משקל כבד לבחינת מאזן הנוחות, מבחן אשר כפי שהוא מיושם בבתי הדין לעבודה אינו בא לבחון את השאלה " למי ייגרם נזק גדול יותר" אלא להבטיח שלא יווצר מצב שבו ירוקן ההליך העיקרי מתוכנו, כך שאם יזכה התובע, הוא לא יוכל לקצור את פרי זכייתו ומאידך, לאפשר למעביד להמשיך את פעולתו באופן סביר ( דב"ע מז/ 149-3 שקם בע"מ נ. גילה רוזין, [פורסם בנבו] פד"ע יט, 141).
בבית הדין הארצי לעבודה ובבתי משפט הכלליים, נקבעו שלושת התנאים המצטברים למתן סעד זמני:
"א. על מבקש הסעד להוכיח עילת תביעה המתבססת על זכות שלכאורה קנויה לו. למותר לציין כי לצורך מתן סעד זמני די בראיות לכאורה לצורך הוכחות העובדות השנויות במחלוקת ולא נדרש שכנוע במידה הדרושה להכרעה בהליך.
ב. על בית הדין לבחון האם קיימים שיקולים שלא להעתר לבקשה, היינו: האם בא המבקש ביושר, בניקיון כפיים או שמא העלים עובדות חשובות מידיעת בית הדין והבקשה לוקה בשיהוי.
ג. על בית הדין לשקול את מידת הנזק העשוי להיגרם לכל אחד מבעלי הדין אם יינתן הצו אם לאו והשוואתם זה לזה".
(דב"ע 98/ 77-3 ג'אסר אבו עראר נ. המועצה המקומית ערערה, [פורסם בנבו] עבודה ארצי לא(2), 149).
לאמור לעיל יש להוסיף כי הענקת צו לסעד זמני או סירוב לתתו הם תולדה של הפעלת שיקול דעת, כאשר צו לסעד זמני יינתן בדרך כלל כדי לשמר מצב קיים, אם לתביעה העיקרית סיכויים לכאורה להצלחה ( לובוצקי; סדר הדין בבית הדין לעבודה, עמ' 265 וההפניות שם).

10. המסגרת הנורמטיבית לענין ניגוד העניינים
סעיף 103 א. לצו המועצות המקומיות א. תשי"א -1950 (להלן:"צו המועצות המקומיות") , קובע כי:
"(א) חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם המועצה; לענין זה, "קרוב" - בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות.
(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול -
(1) ..
(2)..
(3)..
(ג) ..
(ד) ...
(ה) הוראות סעיף זה לא יחולו על התקשרויות שנעשו לפני תחילת כהונתו של חבר המועצה שבשלו חל האיסור; אולם עם תחילת הכהונה יודיע בכתב חבר המועצה למועצה על כל התקשרות האסורה לפי הוראת סעיף קטן (א) שנעשתה לפני תחילת כהונתו, וכל עוד לא נסתיימה התקשרות זו לא יעסוק אותו חבר המועצה בתוקף כהונתו במועצה בכל ענין הנוגע להתקשרות האמורה.
(ו)...
(ז)...
(ח) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 103."

כידוע וכפי שנפסק, לא אחת ואף הובא, בצורה ברורה בפ"ה (נצ') 27856-07-17 שלמה יצחק- מועצה איזורית גלבוע (להלן:" פרשת יצחק"), הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים הינו בגדר כלל יסוד, לפיו אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏, מדובר בעקרון המשתרע על כל תחומי המשפט, הפרטי והציבורי גם יחד (בג"ץ 595/89 משה שמעון ואח' - שלום דנינו, הממונה על מחוז דרום במשרד הפנים ואח', פ"ד מ"ד (1) 409). מטרת הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים, היא למנוע את הרע בטרם יארע והכלל צופה פני העתיד, כאשר אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים,‏ אלא די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ אשר נמדדת באמות מידה אובייקטיביות. עמד על כך בית המשפט העליון ב בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקוה - מועצת פתח תקוה ואח' , פ"ד לד(2)566:
"זאת ועוד: האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים‏. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים‏. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ (ב"ש 48/75 רחמים ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ט(2), 375). אפשרות ממשית זו נמדדת באמות מידה אובייקטיביות, ולא על-פי חששותיו הסובייקטיביים של צד זה או אחר (בג"ץ 332/61 פרל ה. איזנר ו-3 אח' נ' שושנה פינקלשטיין ו-7 אח', פ"ד טז 1841)."

הוראת סעיף 122א(א) לפקודת העיריות, החילה את הכ לל בדבר איסור ניגוד עניינים על התקשורת בין העירייה לבין חבר מועצה או קרובו, והיא באה למנוע ניגוד עניינים בין ענייניו הפרטיים של חבר המועצה או קרובו, לבין תפקידו כחבר מועצה, וזו לשונה:
"חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם העיריה."

כאשר על ההסטוריה החקיקתית של סעיף זה, עמד בית המשפט העליון בע"א 3030/96 עיריית ירושלים - כחילה מפעלי הנדסה ובניה בירושלים, פ"ד נ(5)565:
"ההיסטוריה החקיקתית כיצד? סעיף 122א הנ"ל הוסף לפקודה על רקע ניסיון שלילי מצטבר בעיריות בדבר קיומם של יחסים עסקיים בין העירייה לבין אחד מחברי המועצה או לבין גורמים אחרים שיש לחבר המועצה אינטרס אישי ישיר בעסקיהם (הצעת חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 22), תשל"ז-1977). המגמה הייתה למנוע את התופעה לבד ממקרים נדירים שבהם קיים צידוק לסייג את הכלל (ראה דברי חבר הכנסת וירשובסקי בקריאה השנייה והשלישית של החוק (ד"כ 82 (תשל"ח) 2024-2025).תכלית החקיקה כיצד? שהכלל בדבר מניעת ניגוד האינטרסים הוחל במקרה שלפנינו ביתר שאת על עיריות (ובדברי חקיקה אחרים - על רשויות מקומיות אחרות) במגמה למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין "קרובו", בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים". (ההדגשה אינה במקור. א"י).

בשנת 2005 תוקנה פקודת העיריות והוסף לה סעיף 122א(ט) (הוא סעיף הצינון) אשר מחיל את הוראת סעיף 122א(א) על מי שכיהן כחבר מועצה למשך תקופה של שמונה עשר חודשים מיום סיום הכהונה, שהסתיימה עקב אחת הנסיבות המנויות בסעיף, וכך קובע הסעיף:
"(ט) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, על מי שכיהן כחבר מועצה, במשך שמונה עשר חודשים מיום שתמה כהונתו בשל אחד מאלה:
(1) הוא חדל לכהן כחבר המועצה לפי סעיף 123;
(2) הוא התפטר מכהונתו כחבר מועצה לפי סעיף 124;
(3) הוא אינו מכהן עוד במועצה לאחר קיומן של בחירות למועצה."

למרות שבצו המועצות המקומיות אין הוראה מקבילה להוראת תקופת הצינון שבפקודת העיריות, נראה שראוי להחילה, גם על המועצות על דרך היקש, כפי שגם נפסק בס"ע (חי') 38358-12-10 סמיר עואד-עיריית טמרה,מיום 16/3/11, (פורסם בנבו):
הכלל היסודי בדבר מניעת ניגוד ענייניים מוחל ביתר שאת על רשויות מקומיות. תקופת הצינון שנקבעה בסעיף 122א(ט) לפקודה באה למנוע מצב, בו חבר מועצה עם סיום כהונתו, יוכל באופן מיידי להתמנות למשרה ברשות או לגשת למכרזים לקבלת עובדים למשרות ברשות. ברי כי לחבר מועצה מכהן ישנה אפשרות ליצור קשרים מיוחדים עם בעלי תפקידים בכירים במועצה, כמו גם עם חברי מועצה אחרים, ואלה משמשים כחברי ועדת הבחינה במכרזים לקבלת עובדים למשרות ברשות. כך גם יש לחבר מועצה מכהן נגישות רבה יותר למידע, מזה של הציבור בכללותו (ר' עת"מ (חיפה) 14978-01-09 מטיילי פסגות בע"מ ואח' נ' מועצה מקומית פורידיס ואח'; ניתן ביום 26/1/2009). קרבה זו מקימה אפשרות ממשית של ניגוד עניינים. תכלית תקופת הצינון היא למנוע, איפוא, התנהלות תוך ניגוד עניינים, לשמור על טוהר המידות ולמנוע פוליטיזציה של השירות הציבורי. תקופת הצינון גם באה למנוע לזות שפתיים וטענות בדבר מינהל בלתי תקין; כך למשל, במקרה שחבר מועצה, שסיים לאחרונה כהונתו ולו קשרים מיוחדים עם בעלי התפקידים הבכירים ברשות, נגש למכרז בו חברי ועדת הבחינה הם אותם בעלי התפקידים הבכירים ברשות."

מכאן וכפי שנקבע גם בפרשת שלמה יצחק, וכן כפי שסבורה גם המבקשת וגם המדינה,סבור ביה"ד, כי שתיקת המחוקק בכל הנוגע לתקופת צינון בצו המועצות המקומיות אינה מהווה הסדר שלילי ומכוח דוקטרינת ניגוד העניינים ראוי להחיל אותה גם על מועצות מקומיות כאשר תכלית החקיקה הינה זהה.
כן מאמץ ביה"ד, בשלב זה, את עמדת המדינה, כפי שזו נטענה בתגובתה ובסיכומיה וכן בדיון שהתקיים ביום 25/3/19, שיועמ"ש המועצה צריך ליתן דעתו ואישורו בענין ( ולא שר הפנים).
ואכן, היועמ"ש של המועצה נתן שתי חוות דעת - האחת ביום 23/2/19 והשניה ביום 13/3/19, כאשר מקריאת שתי חוות דעת אלו עולים, בין היתר, הדברים הבאים:
א. היועמ"ש נתן דעתו לעובדה שהמשיב 3 נבחר כחבר מועצה, אך התפטר בטרם החלה כהונתו בפועל.
ב. היועמ"ש חיווה דעתו באשר לכך שבנסיבות אלו מ"אין זה מידתי להטיל עליו איסורים ומגבלות וכל זאת מבלי לבחון את תחולתם של החוקים על מועצות מקומיות..".
ג. היועמ"ש התייחס לכך שראש המועצה, מטעמי זהירות וכדי למנוע לזות שפתיים, נמנע מלהשתתף בועדת האיתור ובכל נשמרו כללי הבחירה הנאותה.
ד. היועמ"ש התייחס לכך שבועדת האיתור עלה נושא הוראת תקופת הצינון והיא סברה כי הוראה זו לא חלה על מועצות, בהעדר הוראת חוק ספציפית - כאשר עמדה זו הינה גם עמדת יועמ"ש המועצה.
ה. ממילא התפטר משיב מס' 3 מתפקידו בטרם התחיל לכהן כחבר מועצה ולכן הוא ממילא לא נדרש לתקופת הצינון שבפקודת העיריות.
ו. בהינתן האופי היחודי של משרת המנכ"ל שהינה משרת אמון, בהינתן כישוריו של משיב מס' 3 לתפקיד ובחירתו באמצעות ועדת האיתור שנקבעה בחוק, בהינתן אישור בחירתו ברוב של 2/3 מחברי המועצה ובהעדר כל קרבה משפחתית מדרגה ראשונה או שניה, מנוטרל כל חשש אפשרי לניגוד עניינים, כאשר ממילא ניתן להגיע להסדר פרטני למניעת ניגוד שכזה, ככל שביה"ד ימצא שיש צורך בכך,הרי שהובאה הצעה שכזו לידיעת משיב מס' 3 והוא הסכים לה ואף התחייב לפעול בהתאם להסדר המוצע.
הנה כי כן וכפי שחזרה המועצה ושנתה - היא אינה סבורה כי הוראת תקופת הצינון שבפקודת העיריות חלה בעניינה, עמדה שביה"ד אינו סבור, בשלב זה, כי היא עמדה נכונה ובכל זאת, הלכה למעשה, וגם אם מטעמי זהירות, דאג היועמ"ש של המועצה, ליתן חוות דעת מקיפה בענין, אשר יש בה נימוקים מדוע יש לאשר את המינוי, כן דאג היועמ"ש כי החלטת ועדת האיתור, אשר ראש המועצה נמנע מלהשתתף בה, כדי למנוע " לזות שפתיים" תובא לאישור המליאה, אישור שניתן ברוב של 2/3, כמתחייב בחוק.
העובדה שמשיב מס' 3 התפטר בטרם נכנס לתפקידו כחבר מועצה, הינה נסיבה חשובה מקום שלא מדובר במי ששימש כחבר מועצה בתקופה הסמכות לבחירות האחרונות, כאשר העובדה שבעברו, ושנים מספר לפני בחירתו הנוכחית, שימש בתפקיד זה לא יכולה לפעול לרעתו שהרי גם אם היה מדובר במי שפקודת העיריות חלה עליו באופן ישיר בהיותו נבחר להיות חבר במועצת עיריות, לא היה נתון זה פועל לרעתו לו היה מסיים תפקידו יותר מ - 18 חודשים בטרם היה נבחר לתפקיד מנכ"ל העירייה.
העובדה שהמשיב 3 נבחר לתפקיד חבר מועצה והתפטר עוד בטרם החלה כהונתו, הינה עובדה שלא ניתן לבטלה כחסרת משמעות אולם בהינתן כי משרת מנכ"ל המועצה, הינה משרת אמון, אשר אינה מחייבת מכרז וככזו, באופן טבעי, תאוייש על ידי מי שראש המועצה רואה בו כאיש אמונו/רוצה ביקרו/סומך עליו, הרי שלא בכדי, גם לשיטת המדינה, מדובר בנסיבה שיכולה להחשב כנסיבה חריגה המצדיקה סטיה מכלל ניגוד העניינים שכן באופן טבעי, נבחנים הדברים שלא במשקפי משרה המחייבת מכרז.
במקרה שלפנינו, וכפי שהדבר עולה, לכאורה, מהפרוטוקול המקיף של ועדת האיתור,אשר בין חבריה היה גם נציג משרד הפנים, היא עשתה מלאכתה בהתאם לשיקול דעתה המקצועי ולאחר שבחנה את כלל החומר שהונח לפניה ואת תשובותיו של משיב מס' 3, כאשר העובדה שנבחר כחבר מועצה והתפטר מספר ימים בטרם החלה כהונתו, היתה ידועה לה, כמו גם העובדה שבניגוד לאשר רשם בקורות חייו, הוא ומשרדו של אחיו התפצלו בשנת 2010.
בהקשר זה יש לציין, כי במקרה של משרת אמון, לא נדרשת ועדת האיתור לבחון האם המועמד שלפניה הוא המועמד המתאים ביותר לתפקיד המדובר אלא האם הוא עונה על תנאי הסף והאם לדידה הוא ראוי לשמש בתפקיד המדובר, ובמקרה שלפנינו, ענתה הועדה, על שתי השאלות הנ"ל בחיוב כאשר לא ניתן לקבוע, בשלב זה, כי החלטתה בלתי סבירה.
במאמר מוסגר יצויין כי העובדה שועדת האיתור לא סברה שיש להחיל את תקופת הצינון שבפקודת העיריות על המשיב 3 וכן העובדה שגם היועמ"ש של המועצה לא חשב כך, אינה משנה, במקרה זה, את מסקנת ביה"ד, שכן בפועל, וכפי שצויין לעיל, הבהיר היועמ"ש, מהן הנסיבות החריגות אשר בשלהן יש להחריג את תחולת הכלל של ניגוד עניינים,כפי שהדבר מצא ביטוי גם בדברים שעלו במהלך הדיון בבקשה:
א. העובדה שמשיב מס' 3 התפטר מתפקידו בטרם החל לשמש כחבר מועצה.
ב. העובדה שמשרת המנכ"ל הינה משרת אמון על כל המשתמע מכך ומכאן שכל סוגיית הפוליטיזציה ו/או החשש מפגיעה בעקרון השיוויון ו/או סוגיית השיקולים זרים, אינם רלוונטיים.
ג. העובדה שועדת האיתור שאישרה, פה אחד, את כשירותו של משיב מס' 3 , לשמש בתפקיד המנכ"ל, הינה ועדה מקצועית, שבין חבריה היה גם נציג משרד הפנים.
ד. העובדה שמליאת המועצה אישרה ברוב של 2/3, את קביעת ועדת האיתור.

לכל אלו יש להוסיף כי בתאריך 24/4/19, פעלה המועצה בהתאם להחלטת ביה"ד מיום 18/4/19, אשר ניתנה בהתייחס לעמדת המדינה, כפי שמצאה ביטוי בסיפא של סיכומיה ולפיה יש מקום להחזיר את הסוגיה לבחינה נוספת של יועמ"ש המועצה, על מנת שיחווה דעתו בשאלה האם מתקיימות נסיבות חריגות, כאמור ובשים לב לעמדת המדינה לפי הוראות הצינון חלות גם בענייננו.
שכן לתיק ביה"ד הוגשה "חוו"ד משלימה מטעם היועץ המשפטי של המועצה..", נושאת תאריך 20/4/19, במסגרת נכתבו הדברים הבאים:
"לבקשתך ובהתאם להחלטת כבי השופטת אורית יעקובס שבסימוכין שניתנה בעקבות הגשת עמדת הפרקליטות בשם משיבה מס' 2, משרד הפנים, הנני מתכבד, בתוקף תפקידי כיועץ משפטי של הרשות המקומית, ולאחר שבחנתי שוב את הסוגיות שהועלו , בשים לב לעמדת הפרקליטות (סעיף 25 לסיכומים) לתת חוות דעת משלימה זו:

  1. אקדים את המאוחר ואומר כי לאחר שבחנתי את העניין מחדש, נחה דעתי כי לא נפל רבב בהחלטה לקבל את מר סאהר עבאס לתפקיד.
  2. אני מקבל חלקית את הערות הפרקליטות בסיכומים שהוגשו מטעמם ואשר נשענים על האמור בתשובת מחלקת בג"ץ בעניין מינוי מנכ"ל עיריית עפולה (בג"ץ 415/19 ובמיוחד סעיפים 34 עד 42 לעמדת הפרקליטות} (להלן : "עמדת הפרקליטות בתיק עפולה") וכן הסתמכותם על חוות דעת משפטית עצמאית של משרד הפנים,
  3. אני מסכים בהחלט עם האמור בעמדת הפרקלי טות בתיק עפולה בעניין הטענות שהועלו ע"י המבקשת בעניין החשש לניגוד עניינים , כי "כאשר מדובר במינוי מנכ"ל, שהוא משרת אמון, חששות אלה פוחתים באופן ניכר".
  4. מדובר במשרה בעל אופי מיוחד, משרת מנכ"ל, היא "משרת אמון" הפטורה ממכרז בהתאם לסעיפים 167 (א 2) ו 170 (ב), וראש העירייה הוא הרשאי למנות את המנכ"ל.
  5. מטבע הדברים, כפי שצויין בחוות הדעת מטעם הפרקליטות, "במשרה מסוג זה, ראש העירייה אינו מחויב בהליך מכרזי או בהליך תחרותי , שוויוני והוגן. לפיכך אין נפקות לטענות בדבר העדפה פסולה של חבר המועצה לשעבר על פני אחרים או על מינוי מתוך שיקולים זרים." [בג"ץ 415/19 משה לוי נ' שר הפנים ואח'].
  6. עמדה זו של הפרקליטות, שנאמרה ביחס לחבר מועצה שכיהן בפועל תקופה ארוכה עד אשר התמנה, נכונים מן הסתם לעניין מר סאהר עבאס אשר לא כיהן בפועל. הדעת אינה סובלת פרשנות שונה ואי התייחסות שוויונית בכל מרכיבי המגבלות הנטענות בין עניין עפולה לבין עניין יפיע, לאור זאת אני מאמץ את הנמקת מחלקת בג"ץ בעניין עפולה כחלק מהנמקתי וזאת בשינויים המחוייבים.
  7. ייתרה מזו, לאחרונה ניתן פס"ד של בית הדין האזורי לעבודה בנצרת בפרשה דומה עם שוני מזערי (עוזר בכיר לראש המועצה לעומת מנכ''ל), פסק דינה של כב' השופטת רויטל טרנר שופטת בית דין לעבודה בנצרת בתיק פ"ה 27856-07-17 בעניין שלמה ני מוא"ז הגלבוע ואח', פורסם בנבו ושם בית הין לעבודה בנצרת דחה תביעה המתנגדת להליך העסקה של עוזר בכיר לראש המועצה אשר כיהן כחבר מועצה אז ברשות המקומית ולמעשה פסה"ד הכשיר הליך הבחירה וההעסקה של העובד הבכיר מהנימוקים שפורטו שם. ולכן הנמקת כבי בית הדין לעבודה בתיק הגלבוע, גם הוא מתאים לעניינינו בסוגיות המהותיות והנמקתו..מקובלת עליי בהתאמה, ובשינויים המחוייבים ולמעשה אני סבור כי הנמקת מחלקת הבגצ"ים בפרשת עפולה ובפרשת הגלבוע הם אילנות משפטיים מספקים דיין לתומכיו בעמדתי וקטונתי מלחלוק עליהם.

• מצ"ב לנוחיות ביה"ד העתק מפסה"ד מיום 11/03/19
8. למעלה מהצורך אציין כי כאשר בחנתי משפטית מניסיון של עבודה של שנים ברשויות המקומיות וכחלק מהנמקתי, קיים שוני בין התקשרות חוזית בין רשות מקומית לבין ספק בהליך מכרזי, כמו בעניין כחילה פרשת ירושלים או הסעות בפרשות האחרות לעומת הליך העסקת עובד ומשרת אימון, והנמקת מחלקת הב"גצים בעניין עפולה מתייחסת אליהם, לכ ן בענייננו במינוי מנכ"ל שהיא משרת אימון, החששות לניגוד אינטרסים הם פחותים באופן ניכר ובשים לב כי מדובר במשרת אימון, וכן העדר חובת הליך מכרזי , חלוף הזמן מאז הבחירות ועד היום כששה חודשים, אי כהונה בפועל, תקופתיות ההעסקה, השוויון
לרשויות אחרות בסוג זה של משרות וכאמור הנמקות מחלקת בג"צים בעניין עפולה ובפס"ד הגלבוע בהתאמה ולכן המקרה שלנו דומה להפליא והנסיבות דומות בערך ברף הנמוך והרחוק של עיקרון ניגוד האינטרסים ונסיבות וההנמקות שאוזכרו לעיל מהוות הצדקה לחריגה מן הכלל האוסר.
9. נא לראות בעמדתי זו כעמדה מעודכנת לאחר בחינה מחודשת בעקבות החלטת ביה"ד הנכבד וטענות הצדדים"
בנקודה זו יצויין כי ביה"ד ער לכך שהמבקשת, כפי שהדבר עלה מהבקשה שהגישה ביום 19/4/19, סבורה שלא היה מקום לאפשר למועצה להשלים את חוות דעת היועמ"ש שלה וזאת מאחר ולמבקשת "מנעד שלם של טענות מקדמיות כנגד חוות דעתו של היועץ המשפטי למשיבה 1 כפי שהדבר הובא בסעיף 106 לסיכומיה, כך סבורה התובעת כי היועץ המשפטי מצוי בניגוד עניינים מוסדי, כי התשתית העובדתית עליה נשענה חוות הדעת הינה לקויה וחלקית..וכי חוות הדעת נ דרשת עובד להתמודדות ולא לאחר שהמינוי הפך לעובדה מוגמרת", אלא שכפי שצויין לעיל, עוד בטרם פורטה חוות דעתו המשלימה של יועמ" ש, מצא ביה"ד כי גם בחוות הדעת הקודמות יש עיגון לנימוקים שיש בהם כדי להצדיק את אישור בחירתו של משיב מס' 3.

בכל הקשור לסוגיית תנאי הסף - ביה"ד אינו סבור כי די בתהיות שהעלתה המבקשת כדי שביה"ד יבצע, בשלב זה, את עבודת ועדת האיתור, אשר כפי שצויין לעיל, היתה ערה למסמכי המבקש, לתעודותיו, להמלצותיו ולתשובות שנתן עת רואיין על ידה שכן בשים לב לטענותיו המפורטות של ב"כ משיב מס' 3 בסיכומיו, בהתייחס לסוגיית תנאי הסף, טענות שלעת הזאת, של הדיון בבקשה לסעד זמני מצאתי כי בשילוב עם עמדת המדינה באשר לכך שנקבע כי המשיב מס' 3 עומד בתנאי הסף,די בהן כדי להצדיק קביעה שבשלב מקדמי זה, לא די במה שהראתה לכאורה ו/או טענה המבקשת כדי לקבוע כי היא הצליחה להוכיח כי משיב מס' 3 אינו עומד בדרישת הניסיון הניהולי הנדרש ממי שמבקש להתמנות למשרת מנכ"ל מועצה ו/או כי אינו עומד בתנאי הסף האחרים של המעוניין להתמנות למשרה זו.

בכל הקשור לטענות הסף שהעלתה המבקשת ביחס לחוות דעתו של יועמ"ש המועצה וכן בכל הקשור לטענות לגופן של חוות הדעת - גם ביחס לטענות אלו ולאחר שנתתי דעתי לטענות ב"כ המועצה, בסיכומיו, בענין זה וכן בהינתן שגם המדינה לא מצאה שנפל פגם בכך שהיועמ"ש השלים את חוות דעתו הראשונה, מיום 23/2/19 בחוות דעתו השניה - מיום 13/3/19 (ואף סברה שיש מקום שישלים גם את חוות דעתו השניה, דבר שעשה, כפי שפורט לעיל, בחוות דעתו המשלימה מיום 20/4/19), החלטתי שלעת הזאת, אין בטענות הנ"ל כדי להוביל למסקנה שיש לקבל את הבקשה.

בכל הקשור לחששה של המבקשת באשר לכך שדחיית הבקשה תיצור פתח להתפטרות של חברי מועצה כדי לזכות בתפקידים כאלו או אחרים במועצה - יצויין כי נושא טוהר המידות הינו נושא בעל חשיבות עליונה ויתכן ויהיה מקום לבחון את טענותיה הנ"ל של המבקשת, לעומק, במסגרת הדיון בתיק העיקרי, אלא שמכל מקום ובשלב מקדמי זה של הדיון, סבור ביה"ד כי כדי שיקרה מה שחוששת ממנו המבקשת, מבלי שמינויים לא חוקיים יבוטלו, צריכים להתקיים צבר של נסיבות שרק בהתקיימות כולן, בדומה למקרה שלפנינו ( לרבות שיהיה מדובר במשרת אמון, לרבות שיהיה מדובר במועמד שלא שימש כחבר מועצה בקדנציה קודמת של מועצה נוכחית לה נבחר והתפטר בטרם נכנס לכהונתו, לרבות שועדת איתור שתכונס לפי חוק תבחן את עמידתו בתנאי הסף ואת התאמתו לתפקיד המדובר, לרבות שאם ידובר בעירייה, ששר הפנים יאשר את הבחירה ואם מדובר במועצה שהיועמ"ש יאשרה, בחוות דעת מספקת וכו'), יוותר המינוי בתוקף.
לכל האמור לעיל יש להוסיף כי גם העובדה שאפילו חבר האופוזיציה לא מצא לנכון להטיל דופי ביכולותיו של משיב מס' 3, היוותה נסיבה שפעלה לטובתו, במובן שיש בכך כדי להוות נימוק להסטת מרכז מאזן הנוחות לדחיית הבקשה.

11. לסיכום.
לנוכח כל האמור לעיל וכן בהינתן הטעם שמצאתי בטענות המועצה ומשיב מס' 3 בכל הנוגע לסוגיית מאזן הנוחות והשיקולים בהתמלאם ייעתר או לא ייעתר ביה"ד לבקשה למתן סעד זמני וכן בהתבסס על העובדות הלכאוריות שקבעתי לעיל וכן בהינתן כי משרת המנכ"ל הינה משרת אמון, על כל הכרוך בכך וכן בשים לב לעובדה שבפועל מצאתי כי יועמ"ש הרשות התמודד עם סוגיית ניגוד העניינים וכי גם משתי חוות הדעת הראשונות שהגיש (ובוודאי מזו המשלימה) ניתן להבין מדוע מתקיים לפחות חריג אחד המ צדיק החרגת כלל ניגוד העניינים (הוא היות תפקיד המנכ"ל משרת אמון, על כל המשתמע מכך) , הריני קובעת כי לעת הזאת לא שוכנעתי כי מינויו של משיב מס' 3 לתפקיד מנכ"ל המועצה, בנסיבות המיוחדות של תיק זה, חטא למטרותיה של תקופת הצינון ו/או לעקרון ניגוד העניינים ועל כן הריני מורה על דחיית הבקשה ובהתאם לכך על ביטול הצו הארעי שניתן ביום 24/2/19.

12. הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד
משנדחתה הבקשה, הריני מחייבת את המבקשת לשלם לכל אחד מהמשיבים, הוצאות משפט בסכום של 2,500 ₪, אשר יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולם בתוך 30 יום.

13. המשיבים יגישו את כתבי הגנתם בתוך 30 יום מיום שתתקבל אצלם החלטה זו.

14. למעקב המזכירות.

ניתנה היום, כ' בניסן תשע"ט,25 אפריל 2019 , בהעדר הצדדים.

יעקבס אורית,
שופטת בכירה