הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים צ"ו 36135-08-19

לפני:
כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור (ע), מר נתן מזרחי
נציג ציבור (מ), מר רמי לוי

המבקשת:
אושרית צייאדה

ע"י ב"כ: עו"ד אסתי בנג'מין-בלזר

-
המשיבה:
מדינת ישראל

ע"י ב"כ: עו"ד שני רוזנבליט-שמעונוביץ

החלטה

בפני בית הדין בקשת המבקשת מבית הדין ליתן נגד המשיבה צווים ארעיים כלהלן.
צו מניעה זמני האוסר על המשיבה לפרסם את הזוכה במכרז תש"פ/4 (להלן: המכרז) לניהול ביה"ס היסודי "שפיר" במרכז שפירא, סמל מוסד 61055 (להלן: בית הספר).
לחלופין, צו המורה כי המועמדים יזומנו לוועדת יועצים בהרכב חדש.
צו המורה למשיבה ליתן למבקשת אפשרות להתמודד כשווה בין שווים על תפקיד מנהל בתי הספר במחוז הדרום הפתוחים למינוי נכון ליום הגשת הבקשה.
צו המורה למשיבה להמציא לב"כ המבקשת את מלוא המסמכים, הפרטים והנתונים, הנוגעים למכרז תש"פ/2 ותש"פ/4.

המשיבה טענה כי המכרז נוהל כדין, על פי כל הכללים, וכי אין הצדקה לפרסם מכרז חדש, ויש לפרסם את תוצאות המכרז.
עוד טענה המשיבה כי נכון להיום אין תפקידי ניהול לשיבוץ באופן של מינוי פתוחים , במחוז הדרום, וכי אלו שהיו, אויישו.
באשר למסמכים טענה המשיבה כי כל עוד לא פורסם שם הזוכה אין אפשרות לתת למבקשת לצפות במסמכי מכרז תש"פ/4.
הליך זה הוא הליך זמני ועל כן כל מה שייקבע מטה, ייקבע לכאורה בלבד ולאור מה שהוצג בפנינו בהליך הזמני.

העובדות

הליך זה הינו בקשה לסעד זמני, שהוגש לאחר קיום ישיבת ועדת יועצים בתאריך 15.8.19, ובעניין תהליכי ועדה זו בלבד.
קדם לבקשה זו הליך זמני בצ"ו 60663-07-19 במותב בראשות כב' סגנית הנשיא השופטת שרה ברוינר-ישרזדה (להלן: ההליך הזמני הקודם).
בעניינה של המבקשת תלוי ועומד הליך נוסף בפני כב' סגן הנשיא כב' השופט כאמל אבו-קאעוד, בעניין אחר הנוגע לניהול בבית הספר (סע"ש 28959-07-18, להלן: ההליך הראשון).
בהליך הזמני הקודם ניתנה החלטת כב' המותב ברשות כב' סגנית הנשיא, השופטת שרה ברוינר ישרזדה בתאריך 7.8.19. הצדדים הסתמכו על החלטה זו בקיום ועדת היועצים בתאריך 15.8.19. (להלן: ההחלטה או ההחלטה בהליך הזמני הקודם).

המחלוקת

  1. האם ועדת היועצים התקיימה כדין ביום 15.8.19, או שמא נפלו בה פגמים. ככל שנפלו בה פגמים, האם היו אלה פגמים היורדים לשורשו של מכרז.
  2. האם קויימה החלטת כב' המותב בהליך הזמני הקודם.
  3. האם יש ליתן את הסעדים הזמניים אותם ביקשה המבקשת, כולם או מקצתם או בכלל.

הכרעת הדין

ההיבט הנורמטיבי

פסק הדין בעניין ע"ע 1070/01, גילה שנער נ' נציבות שירות המדינה ודניס מאיר (פורסם בנבו) ,(להלן: פסק דין שנער), קבע את אבני היסוד לעניין ניהול מכרז, כלהלן:
"מה דין הפרתם של כללי המכרז ובאילו נסיבות יורה בית הדין על ביטולו?

עמד על כך בית הדין בפס"ד וולוך בדברים אלה:

"רק סטייה שאיננה סטייה של מה בכך, אלא שהיא ממשית ויורדת לשורשו של הליך הבחירה במכרז, או החלטה שניתנה חוסר סמכות, יביאו לפסילת פעולת הוועדה.

אין פירוש הדברים שוועדת הקונקורסים רשאית להתייחס בגמישות לנוהל הקונקורסים או להתעלם מהוראות נוהל הקונקורסים. אולם משמועלית טענה  לפסילת החלטת הועדה בנימוק מן הנימוקים האמורים, יבחן בית הדין את מהותה של הסטייה מהנוהל ומשקלה במכלול תהליך הבחירה, וייתן בהתאם לכך את החלטתו".

במלים אחרות – ככלל, יש לייחס חשיבות רבה לאופן התנהלותו של מכרז ולתקינות הליכיו בכל שלב משלביו. משנסתיימו ההליכים ומשנבחר הזוכה בו, שוב אין השיב הגלגל לאחור ובדין יש ליתן בידי הזוכה את פרי זכייתו. על אחת כמה וכמה משעה שבמשרה מכהן הזוכה במכרז, שבכך באה לידי מימוש סופי עצם תכליתו של המכרז.

ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה החלטתה של רשות ציבורית; כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה.

במערכת השיקולים והאיזונים שיש לעשותם, קודם לקבלת החלטה על ביטולו של מכרז יש לבחון את השלב בו נמצאים הליכי המכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו; יש ליתן את המשקל הנדרש לפגיעה שנפגע הטוען לפגם ממין אלה המנויים לעיל, לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; אם מכהן הזוכה במשרה מושא המכרז, כמה זמן מכהן הוא בה; מה הייתה תרומתו של זוכה לפגם הנטען, אם הייתה; ומה הייתה תרומתו של משתתף אחר, או תרומתו של חבר ועדה לפגם; מי ומי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל; מי ומי ממשתתפי המכרז התריע נגד קיומו של הפגם; אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך – תיקונו; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר – הזוכה והמלין; וכל היוצא באלה שיקולים, שאת חלקם בלבד מנינו ושיש בהם כדי להצביע על קשת השיקולים, המשקלות והאיזונים, להם יידרש מקבל ההחלטה בבואו לבחון אפשרות לביטולו של מכרז, בין מלכתחילה ובין בדיעבד ". (דגש ש.ש.).

בהתאם לפסיקה לעיל, ייבחנו נסיבות המקרה שבפנינו.
בהחלטה בהליך זמני הקודם נאמר כי מדובר בבית ספר מורכב, שאוכלוסייתו מורכבת מגוונים שונים בחמ"ד, עד כדי שבשנה"ל בה ניהלה המבקשת הופרד בית הספר לזרמי חמ"ד ותתממ"ד, בתוך מסגרת המבנה, כאשר יש מעורבות רבה של ההורים על גווניהם ושחלקם מורים בבית הספר או חברי ועדת חינוך ביישובים מהם מגיעים הילדים.
עניין זה הוכח לכאורה אף בפנינו ב-מש/2, בו סימנה המבקשת מיהם ההורים שהם גם ועד הורים או מורים בבית הספר . לעניין זה יודגש כי בעדותה של המבקשת היא ציינה שיש 49 מורים בבית הספר "יותר ממחצית גרים ביישובים שמזינים את בית הספר. המורה שעובדת גם כמורה בוועדת החינוך בקיבוץ היא ... דברים שנאמרו בבית הספר, היא אמרה אותם בוועדת החינוך בקיבוץ. (עמ' 7 שו' 11-13) (דגש ש.ש.). חרף בעייתיות זו, במש/2 מתוך כלל 350 החתומים לכאורה חתומים רק שני מורים ובן זוג של מורה. דווקא מש/2 מצביע שרוב המורים שילדיהם בבית הספר לא חתמו על העצומה ועניין זה יזקף לטובת המבקשת.
עוד ציינה המבקשת עם וועד המורים היו לה דיונים טובים ושיח מאד מכבד וכי היא סבורה שהם ישמחו לשובה (עמ' 7 שו' 11-20) זאת חרף מש/1. אף לכך התייחסה המבקשת תוך ציון העובדה שהמסמך ללא חתימת ההורים. (עמ' 8 שו' 1-12).
המשיבה טענה כי עצם קיומה של עצומה של כ-350 הורים נגד המבקשת (מש/2) וכן של המכתב מ-ג' אב תשע"ט של ועד מורי יסודי שפיר (מש/1), יש בהם כדי להצדיק את אי-השבת המבקשת לניהול, ואת אי-בחירתה למשרה. לכך התייחסה המבקשת (עמ' 8 שו' 29- עמ' 9 שו' 6).
נקדים ונציין כי מסמכים אלה כלל לא הוכח שעמדו בפני הוועדה, והמדינה אף לא טענה שהמסמכים הללו עמדו בפני הוועדה. משכך, תקינות עבודתה של הוועדה לא נבחנת לאור מסמכים אלה. עוד יצויין כי המסמכים אינם חתומים, הם מסמכי מחשב אשר המשקל שיש ליתן להם הוא נמוך ביותר, אם בכלל.
מנגד, לא הייתה מחלוקת כי מדובר במוסד חינוכי מורכב מאוד, עתיר תלמידים, בו יש מעורבות גדולה, ואולי מדי, של הורים ומורים. אין מחלוקת כי עדת המשיבה נשאלה וענתה לגבי מי הקובע מי מנהל בית הספר "אוי ואבוי לנו אם הורים ומורים היו קובעים" (עמ' 21 שורה 22).

התנהלות המבקשת והתנהלות המשיבה
המבקשת אישרה בחקירתה הנגדית כי למדה מן ההליך הקודם שעליה להתייחס להרכב הוועדה מיידית ועוד בטרם פורסמה ההחלטה, וכן כי עליה לרשום תרשומת בסמוך לוועדה (עמ' 2 שורה 13-19).
בהחלטה בהליך זמני הקודם נרשם, בנוגע לשינוי הרכב הוועדה: "... לא מצאנו מקום לקבוע כל מסמרות באשר לשאלה האם ראוי לקבוע כי עצם ניהול ההליך הקודם שבו טענות נגד אותם גורמים שישבו בוועדת היועצים, מצדיק לפסלה מלשבת בוועדת היועצים אם לאו, זאת נוכח נכונות המשיבה לקבל התנגדויות המבקשת בכל הנוגע לחברים ספציפיים בוועדת היועצים, כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון. בנסיבות העניין ונוכח התנגדותה של המבקשת לנוכחות המפקחת – גב' לוי – וכן מר חטואל (ומבלי לקבוע לכאן או לכאן כל מסמרות ביחס להתנהלותם במכרז הקודם והאם היה ראוי כי יפסלו עצמם מלשבת בו) – הם לא יהוו חלק מהרכב ועדת היועצים במכרז החדש.
ככל שמבקשת המבקשת למנוע חברותם של גורמים נוספים, תפנה אל המשיב לאלתר" (דגש במקור).
כב' סגנית הנשיאה אפשרה למבקשת לפנות למשיב במטרה לבקש שינוי שאר החברים.
בתאריך 8.8.19 שלח ב"כ המבקשת מייל לב"כ המשיבה ובו נאמר: "ח.נ. בהתאם להחלטת ביה"ד בנוגע לצו המניעה, הריני לפנות אליך בדרישה כי כל חברי ועדת היועצים שהשתתפו במכרז תש"פ/2 לא ישתתפו כחברי ועדת היועצים במכרז תש"פ/4, שכן כל אלה נחשפו לחומרים ולמידע שלא אמורים היו להיחשף אליו וגיבשו את דעתם, בנוגע לפסילת מרשתי לתפקיד, בצורה המהווה דעה קדומה הפוסלת אותם מלשבת כוועדת יועצים במכרז בו משתתפת מרשתי.
כן, וככל והנכם מתכוונים ליתן מידע כלשהו לחברי ועדת היועצים בנוגע למרשתי, אבקש לקבל את העתק המידע ו/או החומרים מבעוד מועד. אודה לאישור על קבלת הדוא"ל. עם קבלת תשובתך אורה למרשתי את הדרך תלך בה ואת המעשה אשר תעשה". (דגש ש.ש.).
מייל זה, למרבה הצער, לא קיבל תשובה עד עצם היום הזה. ב"כ המשיבה בסיכומיה מציינת: "בעניין בקשתו של ב"כ המבקשת להחליף את כל חברי הוועדה במכרז תש"פ/4, וכן לעניין בקשתו לראות מראש את המסמכים, ייאמר ראשית שהמשיבה לא חולקת על כך שב"כ המבקשת אכן העביר לפרקליטות בקשה שכזו, זאת בניגוד לאמור בתגובת המדינה אשר הוגשה שלא ע"י מי שמטפלת בתיק באדיבותו הרבה ובהתגייסותו האצילית של פרקליט אחר, וזאת בשל היעדר הפרקליטה המטפלת. שנית, בקשתו של ב"כ המבקשת נבחנה בדרגים הגבוהים בפרקליטות וכן במשרד החינוך והוחלט שאין להיענות לה, זאת משום שהדבר לא מחייב מהחלטת בית הדין, וגם באמצעות החלפת שני חברי הוועדה – מר חתואל ועליזה לוי בלבד, ניתן לקיים ועדה תקינה". (דגש ש.ש.).
טענה זו של ב"כ המשיבה, לפיה בקשתו של ב"כ המבקשת נבדקה ע"י דרגים גבוהים בפרקליטות, לא הוכחה כלל ונטענה בעלמא בסיכומים. יתר על כן, ב"כ המשיבה הודתה כי "העובדה שב"כ המבקשת לא קיבל מענה מצויה באחריות הפרקליטה המטפלת בתיק ואין לה כל השפעה על תקינות ההליך המכרזי" (עמ' 29 שורה 26-27).
כאן המקום להדגיש כי כב' ס. נשיא, השופטת ברוינר-ישרזדה שאלה את ב"כ המשיבה שאלה ישירה בדיון הקודם כלהלן:
"לשאלת ביה"ד- ככל שהתקיים מכרז תש"פ 4, אני סבורה שיש מקום שהרכב הוועדה כפי שהיה בתש"פ 2 יישאר בעינו.
אני משיבה כי אני מוכנה לשמוע התנגדות שיש למבקשת ביחס לכל אחד מחברי הוועדה ולעשות את מירב המאמצים להחליפם בחבר וועדה אחר במעמד סמכותי. למשל אם יש צורך להחליף מפקח במפקח אחר." (עמ' 17 ש' 15-19) (דגש במקור). כך נאמר בפני כב' סגנית הנשיא השופטת ברוינר-ישרזדה, אולם המשיבה לא קיימה את התחייבותה כלל.
לא הוגש מסמך או פרוטוקול התייעצות והגב' אלוף לא העידה על כך. ההיפך, הגב' אלוף לא ידעה על המייל.
אף לא מצאנו כי ישיבה עם המנכ"ל מצדיקה וויתור על החלפת חבר אחד לפחות בוועדה, בפרט יושב הראש.
בניגוד לדברי ב"כ המשיבה בסיכומיה, לפיה לא היתה התנגדות של המבקשת לשאר חברי ההרכב, הרי ש באותו פרוטוקול, בהליך הזמני הקודם, אומרת המבקשת: " ש. נכנסת לחדר הכרת את האנשים.
ת. כן חוץ מאחד שאותו לא הכרתי בפנים אך שמעתי עליו מנהל מחלקת חינוך חדש של הרשות וגם אורי רחמים שהוא נציג הסתדרות המורים.
ש. הייתה לך סיבה לחשוב כשעמדת מולם שמישהו מהם פועל משיקולים זרים.
ת. הייתה לי סיבה לחשוב ושאלתי מדוע אייל חסן לא נמצא ואמרו לי שהייתה סיבה שהוא לא יכול להגיע, מפאת כבודם של האנשים לא חקרתי. " (עמ' 6 ש' 22-27). (דגש ש.ש.).
דהיינו, כבר בדיון הקודם הביעה המבקשת את חוסר האמון בחברי הוועדה, לרבות החבר החדש מהמועצה . לפיכך, אמירתה של הגב' אלוף כי סברה שהמבקשת לא טוענת כנגד הרב אוריאל, אין לה על מה שתסמוך.
בהקשר זה יש לציין את הפסיקה לפיה "הרעיון הוא שיש למנוע מחבר "נגוע בדבר" להשפיע בכוח השכנוע שלו על החלטתם של חברי הוועדה האחרים" (בג"ץ 233/86 בן יצחק נ' שר הפנים פד"י מ (4) 501, 513, וכן 788/90 זוהר חנית בע"מ נ' עיריית רמלה פד"י מ"ד (3) 849). לעניין זה טענה המבקשת שהגברת לוי ישבה בדיון הראשון ועמדתה היתה ידועה לחברי הוועדה, זאת בנוסף למכתב שהוצג לוועדה לכאורה בחתימתה. יחד עם זאת, בפסקי הדין לעיל נדרשה מידת הוכחה משמעותית לטענת "הדעה הקדומה". עניין זה לא הגיע לכלל הוכחה בפנינו מאחר ועצם החלטת הוועדה לא נבדקה במסגרת הליך זה (ראה תב"ע/3-1152 נאיף חליל נ' משרד החינוך ובג" ץ. 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב יפו פדינט (3) (817).
לעניין זה יש לציין את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה אליהם הפנתה המבקשת (הנחיה 1.1504 (21.859)) (אותם לא הכירה הגב' אלוף (עמ' 14 שו' 4-5)), שעניינה ועדת בוחנים במכרזים לקבלת עובדים ל משרות בשירות המדינה ואשר בה יש את ההבחנה בין דעה קדומה שאין סיכוי סביר שתשתנה במהלך דיוני הוועדה לכזו שהיא דעה מוקדמת על מועמד העשויה להשתנות ואין בה לפסול את החברות בוועדה. בהנחיה זו נקבע כעולה מפרשת אילן כי מידע מוקדם שלעצמו אינו יוצר דעה קדומה.
הוכח לכאורה כי פנייתו של ב"כ המבקשת מיום 8.8.19, מיד לאחר ההחלטה בהליך זמני הקודם, לא נענתה. (ראה גם עדות גב' אלוף כי לא ענתה ולא ידעה על המייל (עמ' 15 שו' 5-10) ). יש להצר על כך כי מי שאחראית על טיפול בוועדה (ראה עדותה עמ' 16 שו' 5-6), לא יודעה בדבר המייל במועד ובכלל.
מכל מקום, משכך לא יכול היה ב"כ המבקשת להנחות את מרשתו. אין ספק כי ב"כ המבקשת פעל בדיוק נמרץ על פי ההחלטה בהליך זמני הקודם בסעיף 2 3. אין ספק כי המשיבה לא ענתה לו ולא עמדה בהתחייבותה בפני בית הדין בדיון הקודם. בכך נפל פגם מהותי מטעם המשיבה בהתנהלות על פי החלטת כב' השופטת ברוינר.
ככל שאכן נידונה בקשתו בדרגים גבוהים בפרקליטות, היה על המשיבה לתת לו תשובה שתוכנה עלול להיות או שהחליטו שלא להחליף את ההרכב, או שהחליטו כן להחליף, ניסו ולא הצליחו, כפי שקרה בפועל לגבי חלק מהחברים. אי-מתן מענה הינו התנהלות שלא בתום לב של המשיבה, חרף החלטה מפורשת של בית הדין לפיה פעל ב"כ המבקשת.
למעלה מכך יאמר כי המבקשת פנתה ב-14/08/19 על מנת לברר את הרכב הוועדה וקיבלה תשובה שלא נהוג למסור את שמות חבריה. צודקת המשיבה כי אכן אין מוסרים את שמות חברי הוועדה, אולם במקרה זה נוכח הפנייה מה-08/08/19, היה מקום לתת תשובה למבקשת. לא רק שאין למסור את השמות, אלא גם האם הוחלפו או לא הוחלפו חברי הוועדה. הייתה זו הזדמנות שנייה למשיבה לתקן את מחדלה, ואף זאת לא נעשה, לפני התכנסות הוועדה. למייל זה היתה מודעת הגב' אלוף (ראה עמ' 15 שו' 10-23).
זאת ועוד. בסעיף 24 להחלטה בהליך הזמני הקודם נרשם: "באשר לגילוי מסמכים ביחס להליכי המכרז החדש והישן, נוכח קביעותינו דלעיל, איננו מוצאים צורך להידרש בשלב ביניים זה לשאלת היקף הגילוי ובמידת הצורך תידון בקשה בנדון, ככל שתוגש במסגרת ההליך העיקרי". משהמשיבה לא ענתה לב"כ המבקשת, לאחר 8.8.19, בעניין גילוי המסמכים אותם ביקש, גם בכך חדלה, שכן ביה"ד לא קבע אם יש או אין לגלות את המסמכים. היה על המשיבה לענות לב"כ המבקשת שאיננה חפצה בגילוי המסמכים, וכך היה לו די זמן, מ-8.8.19 עד מועד הוועדה, 15.8.19, להגיש בקשה, לו היה מקבל תשובה לגבי המסמכים. בהיעדר תשובה, יכול היה להניח שלא יוצגו מסמכים. לא הייתה לו סיבה להניח אחרת.
בעניין זה העידה עדת המשיבה: "ש. המכתב הזה של עליזה היה בהליך הקודם? ת. הרב אוריאל בחר לשאול אותה על מה שרשום במכרז הזה על המכתב של עליזה, הוא לא בחר לעשות זאת במכרז הקודם. הם רשאים לשאול על מסמכים. זה היה מונח בפניו כל הזמן, זה בתיק האישי. המסמכים הרלוונטיים הקשורים למועמדים מצורפים, חייב, חייבים לראות כל מיני דברים שקשור, אם אני רואה דברים חריגים אני חייבת שזה יהיה בפני חברי הוועדה" (עמ' 21 שורה 27-32). (דגש ש.ש.).
הוכח מעדותה כי הרב אוריאל לא בחר לשאול את המבקשת על המכתב במכרז קודם, וכן בחר לעשות זאת במכרז הנוכחי. אין לומר כי הוא לא רשאי לעשות כן, אולם לא הוכח ולו לכאורה שהמסמך היה בפניו גם בישיבה הקודמת.
לעניין זה העידה גב' אלוף: "... אני מגישה להם את החומר. כל מועמד אנחנו מכינים חומרים על ההשכלה שלו, על קו"ח שלו ומסמכים רלוונטיים. זה מאוד חשוב אם בוחרים מנהל. ש. אז לא כל התיק האישי נמצא בפניהם. ת. לא. רק דברים רלוונטיים. ש. מי מחליט מה רלוונטי להופיע מול חברי הוועדה. ת. אנחנו מחליטים. ש. מי זה אנחנו. ת. אני... " (עמ' 22 שורה 1-8) (דגש ש.ש.). עניין זה סותר את אמירתה כי התיק האישי היה גם קודם בפני הוועדה. עוד העידה כי "ש. ...המבקשת סיימה את הניהול מאחר ומנהל בית הספר חזר ולא כי היא לא מומלצת. למה זה לא היה במכרז תשפ/2 ובדיון של כב' השופט אבו קאעוד וזה עלה רק עכשיו. ת. את צודקת". (עמ' 21 שו' 23-26) (דגש ש.ש.).
דהיינו, בניגוד לאמירתה בעמ' 21 שורה 29 "זה היה מונח לפני כל הזמן, זה בתיק האישי", הרי שבהמשך החקירה הנגדית התברר כי התיק האישי לא עמד בפני הוועדה, אלא רק מסמכים שבחרה גב' אלוף. עוד עלה כי לא בהכרח המסמכים שעמדו בתש"פ/4 עמדו בפני הוועדה בתש"פ/2. כשנשאלת גב' אלוף לגבי המלצות, היא מציינת "ת. המועמד עצמו רשאי להביא המלצות". (עמ' 22 שורה 10). דהיינו, את הדברים השליליים בוחרת גב' אלוף, להוציא מהתיק האישי ולהביא בפני הוועדה, מה שאין כן לגבי המלצות, אשר לדעתה רשאי המועמד עצמו להביא.
בפסק דין שנער לעיל נפסק כי "עם זאת לא נוכל להתעלם מהוראות התקשי"ר ומראיות אובייקטיביות שהיו בפנינו והן אלה: על כך שחוות הדעת הייתה בתיקה האישי של המשיבה שהונח בפני חברי הוועדה ניתן ללמוד מן החובה שבתקשי"ר שכך ייעשה. כזכור מטיל סעיף 11.462 לתקשי"ר, חובה על האחראי להביא בפני וועדת הבוחנים את כל המסמכים הנוגעים לעובד ובכללם גם את "תיק גיליונות הערכה של העובד" (סעיף 13 לפסק הדין) (דגש ש.ש.).
על כן,ניתן לומר כי התנהלות הגב' אלוף בסינון המסמכים לא עולה בקנה אחד עם הפסיקה.
לעניין זה טענה המשיבה כי בנוהל משרד החינוך מותר לעשות כך. על פי נוהל ספציפי שמספרו 0202 ושתוקפו מיום 04/03/19 (חוזר מנכ"ל תשע"ט/7) , נוהל מינוי מנהלים וסגני מנהלים במוסדות חינוך רשמיים, לפי סעיף 9 י"ב לו, נקבע , כפי שציטטה ב"כ המשיבה, כי "מנהל האגף הבכיר בכוח אדם והוראה או מי שהוסמך על ידו, רשאי לערוך בדיקה של הנתונים האישיים והמקצועיים של כל המועמדים, לרבות קבלת חוות דעת על מועמד מאת הממונה הנוכחי או ממונים קודמים שלו... ועדת היועצים רשאית לבקש מידע נוסף במהלך כינוסה, בתנאי שהמידע רלוונטי להליך הבחירה... הוועדה תוכל להשתמש במידע הנוסף לצורך גיבוש החלטתה רק אם ניתנה למועמד זכות התגובה עליו". לטענת המשיבה, בסעיף ט"ו לנוהל נאמר מפורשות כי מנהל אגף בכיר או מי שהוסמך על ידו ימסור לועדת היועצים דו"ח על חוות הדעת וממצאי הבדיקה, אם לדעתו יש לאותם הממצאים וחוות הדעת משמעות לבחירת המועמד.
ב"כ המשיבה טענה כי "יש לראות בגב' אלוף כמי שהוסמכה ע"י מנהל אגף בכיר בעניין זה להביא בפני הוועדה חומרים רלוונטיים" (עמ' 28 שורה 10-11). טענה זו נטענה בעלמא ולא הוכחה ולו לכאורה. לא ראינו כל כתב הסמכה ספציפי לה, ולא יודעה על המייל מה-8.8. ועל המייל מ 15.8 (עמ' 17 שו' 30-33) למרות חשיבות תפקידה לכאורה. יחד עם זאת, על פי הנוהל תפקידה מחייב לפעול ולכן בעניין זה, שהגב' אלוף הביאה את החומר בפני הוועדה, לא מצאנו פגם, זאת בהבחנה מהפגם ביחס למהות החומר שהביאה.
אולם, דווקא בסעיף 9י"א לנוהל, אותו לא ציטטה המשיבה נרשם "מנהל תחום כוח אדם בהוראה במחוז יציג בפני חברי וועדת היועצים את התיק האישי של כל מועמד או את המידע הרלוונטי הנמצא בתיק האישי הסרוק ואת טופס הבקשה ואת נספחיו אשר הומצאו לו על ידי המועמד, כאמור בסעיף 1.2.1 " (דגש ש.ש.). על פי סעיף 1.2.1 לנוהל בקשה למועמדות תוגש באמצעות טופס מקוון. בדרך זו יכלה הגב' אלוף לדעת אם המבקשת הגישה המלצות, ולדעת אם יש המלצות בתיק האם לצרפן אם לאו, נוכח העובדה שהמבקשת הגישה/לא הגישה אותן. הגב' אלוף לא עשתה בדיקה מסוג זה. מכל מקום, לא טענה זאת בפנינו, ההפך, היא טענה כי את ההמלצות על המתמודד להגיש.
סעיף י"ב, בנוהל הנ"ל מתייחס לבדיקה של נתונים אישיים ומקצועיים לצורך קבלת חוות דעת או מידע נוסף. לא זה המקרה שבפנינו. הגב' אלוף העידה כי היא זו שעוברת על החומר ובוחרת מה להציג בפני הוועדה לפי הבנתה של מה שחשוב ורלוונטי.
בנוסף, כאשר נשאלה "ש. איזה מסמכים הצגת לוועדה בעניין המבקשת, של שאר המועמדים, איזה תהליך של סינון את עושה", ענתה: "ת. כשאני מבקשת להוציא חומר מהתיק האישי של מועמד, כל דבר רלוונטי שיכול לעזור בבחירה ובשיקולים של המועמד לניהול בית הספר, יש לפעמים מכתבי תלונה, זה דברים שמאוד מהותיים ורלוונטיים. חייבים להציג את זה בפני הוועדה. ש. היו מועמדים בוועדה הזו שעלה בעניינם מכתבי תלונה או דברים שליליים שלא הצגת לוועדה? ת. ממה שהיה בתיק האישי לא, אין מצב... ש. איזה חומרים בעניינו של כל מועמד הועברו לוועדה. ת. כל מה שהיה רלוונטי בתיק שלהם. אני לא זוכרת לומר לך מה" (עמ' 22 שורה 17-26) (דגש ש.ש.) .
ייאמר שמדובר בתשובות לחקירה חוזרת וחרף זאת לא ידעה העדה לציין אם היו תלונות גם לגבי מועמדים אחרים אותם הוציאה מתיקם אישי. בעניין זה טענה המשי בה כי המבקשת לא ראתה את החומרים שהוצאו ביחס למועמדים אחרים, וטענה בסתמיות לגביהם שלא הוצא חומר רלוונטי ולא הוצג בוועדה. דווקא תשובתה של גב' אלוף תומכת בגרסת המבקשת לפיה אין הוכחה, ולו לכאורה, שהועברו לוועדה דברים שליליים על מועמדים אחרים, ואם היו או לא היו בתיקם האישי של המועמדים האחרים.
מכל מקום, גב' אלוף אינה מביאה את כל התיק בפני חברי הוועדה , אלא רק מה שלדעתה רלוונטי (עמ' 22 שורה 31-33).
מכל האמור לעיל עולה כי הוועדה נחשפה באופן סלקטיבי, למסמכים שבחרה גב' אלוף להציג לה, ולא לכל התיק האישי של המבקשת אשר בו עשויים להיות מסמכי המלצה וחוות דעת חיוביות.
על פי הפסיקה לעניין שנער, ודווקא מטיעוני ב"כ נציבות שירות המדינה שם "קיימת חזקה שבפני וועדת המכרזים יונח התיק האישי וכן טופס הערכת עובד ואין צורך להוכיח זאת." כך טענת המדינה שם.
אם כן, מצאנו עד כה שני פגמים. האחד שהמשיבה לא ענתה למכתב של ב"כ המבקשת בעניין הרכב הוועדה, והשני שלא ענתה לו בעניין המסמכים.
פגם נוסף היה בבחירה סלקטיבית של המסמכים בפני הוועדה אשר לא הוכח שהיו בפני הוועדה הראשונה, ואשר לפתע בחר יו"ר הוועדה לשאול את המבקשת לגביהם. עצם השאלה היא לגיטימית וגם עצם הבאת המידע היא לגיטימית. השאלה היא רק אם היא נעשתה באופן שוויוני, ובזאת איננו בטוחים לאור מה שהוכח בפנינו. ומשעדת המשיבה לא זכרה מה הוציאה מתיקי המועמדים האחרים ו מה הציגה בפני הוועדה בנוגע אליהם.
טענה המבקשת כי בוועדה נשאלה על מסמכים מבלי שהוצגו לה, רק כשצוטט מהאמור בהם. עוד טענה כי לא הכירה את המסמכים קודם, לא ראתה אותם, לא הייתה מודעת לקיומם וכי המשיבה לא הגישה כל אסמכתא לפיה היו בידיעתה.
המסמכים צורפו כנספח 11 לתגובת המשיבה. נקדים ונציין כי מדובר בשני מסמכים, האחד מ-7.5.18 הנושא כותרת "הערכה מסכמת בתום ניהול בית ספר שפיר במשך שנתיים, גב' אושרית ציאדה ת"ז..." וחתום לכאורה, אף כי אין חתימה, ע"י עליזה לוי, מפקחת כוללת.
המסמך השני הינו משנה"ל 2016, המתייחס לממ"ד אפרתי, בית הספר הקודם בו הייתה המבקשת מנהלת, בבני עי"ש. מסמך זה הוא מסמך מקוון הנקרא "כלי להערכת מנהלים". בתחילתו נרשם כי הייתה שיחה מקדימה בתאריך 7.2.16, תאריך צפייה ב-7.2.17 ותאריך שיחת משוב ב-7.2.16. כמו כן היו פגישות אישיות עם הורים מובילים ומפגשי צוות מקצועי-פדגוגי. כן נכת בה "תגובת המנהלת". ויש פירוט מילולי של תגובתה. כך בהמשך יש צפייה שניה. תאריך שיחה מקדימה 8.3.16, צפייה 8.3.16 ושיחת משוב 8.3.16. גם שם נרשמה תגובת המנהלת, וכן צפייה שלישית שבה רשום שיחה מקדימה ב-7.4.16, צפייה 10.4.16 ושיחת משוב 10.4.16. שם נכתב אף כי המנהלת הוזמנה למשרד החינוך ב-4.4.16 יחד עם מדריכה, וכן מצויינת תגובת המבקשת. בסופו של המסמך יש פרמטרים שונים ומדדים המצויינים ב-X לגבי רמת המבקשת. העמוד האחרון הוא הערכה מסכמת ובו כתוב: "תאריך שיחה מסכמת 12.4.16" וההמלצה המסכמת "ממליץ הערכת ניסיון". עוד מצויין במפורש "התייחסות המוערך" ויש פירוט מילולי.
שוכנענו לכאורה , נוכח הטופס המקוון, כי בעניין מסמך זה ידעה המבקשת על קיומו ועל שיחות וצפיות בבית ספרה בממ"ד אפרתי בבני-עייש. החתום על המסמך הינו מר יוסף יהודה בש.
יחד עם זאת, המשיבה לא הוכיחה לכאורה כי אי אפשר לסיים טכנית משוב ללא שיתוף פעולה. (עמ' 12 שו' 7, חקירה חוזרת עמ' 13 שו' 8-12). תהליך אישור המשוב אף לא בא לביטוי בתצהיר הגב' אלוף. (סעיף 25 לתצהירה), ואף לא בעדותה (עמ' 21 שו' 12-17).
בעניין זה הגישה המבקשת את מב/1, מכתב מיום 8.7.18, ובו המלצת מר בש הנ"ל על המבקשת. בהמלצה נרשם במפורש: "אני מפקח על בית הספר מזה 3 שנים. גב' ציאדה תרמה רבות לקידום ושיפור האקלים הלימודי והחברתי בבית הספר. כגון: אבני הדרך של החמ"ד, הטמעת התקשוב, שיתוף ההורים, פעילויות קהילתיות ושיתוף עם הרשות ועוד. בביקור האחרון של הפיקוח בראשות מחמ"ד המחוז שהתקיים בבית הספר בחודש אייר, נמצא שבית הספר עומד בסטנדרטים הפדגוגיים. גם נושא המיצ"ב והאקלים החברתי נבדק ותוצאותיו ראויות לציון. אני מאחל למנהלת אושרית ציאדה הצלחה בכל אשר תפנה". (דגש ש.ש.).
גם אם נקבל את טענת המשיבה כי המבקשת הייתה ערה להערכת המנהלים של מר בש, הרי שעמד בפני הוועדה רק הטופס ללא ההמלצה מב/1 . לו ידעה המבקשת שהמסמך הספציפי של בש יובא לוועדה ללא כל התיק האישי, וודאי הייתה טורחת להביא את ההמלצה. עוד יש להטיל ספק ברלוונטיות ההמלצה בבית ספר אחר הנושא אופי שונה לחלוטין מבית ספר שפיר, כפי שציינו בראשית הליך זה. (ראה התייחסות המבקשת ע' 3 ש' 4-7).
הגב' אלוף הודתה במפורש בעדותה כי אם המבקשת הועברה במינוי מבני עייש לשפיר הרי שהיה זה בהמלצת המפקח "ש. היא אמרה שפנו אליה ממשרד החינוך לבוא לנהל את שפיר, זאת אומרת שמישהו המליץ עליה. ת. נכון. ש. את אומרת שמי שמציע את המינויים זה המפקח האזורי, במקרה שלנו זה עליזה לוי. ת. לא. דוד חטואל אחראי . עליזה אחראית על שפיר..." (עמ' 19 שו' 19-28) (דגש ש.ש.).
דהיינו כשסיימה בבני עייש סברו שהיא מתאימה וראויה למינוי לשפיר לרבות חטואל. כך הוכח לכאורה מעדות הגב' אלוף.
אם בכך לא די, הרי שלעניין המסמך של הגב' עליזה לוי לא הוכח, ולו לכאורה, כי מסמך זה הובא באיזשהו אופן לידיעתה של המבקשת . לא כתוב במסמך למי הוא ממוען. המבקשת אינה ממוענת בסופו, אף לא בהעתק. מדובר במכתב אשר בתוכנו עצמו לא כתוב שהובא לידיעתה ובנוסף לכך, באופן די מפתיע, או שלא, נכתב המסמך ב-07/05/18. מסמך זה לא מתיישב עם מסמך גב' עמירה חיים מנהלת מחוז דרום מיום 24/05/18 אל הגב' אושרית צייאדה (נספח ד' לתגובת המשיבה) בו נאמר "הנדון: הודעה על הארכת המינוי בשנה
על יסוד חוות הדעת על עבודתך שנתקבלה מהפיקוח ועל פי המלצת מפקח המחוז מר דוד חטואל, ומאחר שהמשרה פנויה לשנת לימודים נוספת, הוחלט כי מינויך כמנהלת בית הספר "שפיר" יוארך לשנת הלימודים תשע"ח" (דגש ש.ש.).
למכתב זה מכותבים דוד חטואל-מחמ"ד, עליזה לוי-מפקחת בית הספר, תיק אישי.
רואים אנו כי ב-24/05/18 על יסוד חוות דעת שנתקבלה מהפיקוח והמלצת מנהל המחוז, דהיינו מר חטואל, במכתב הנושא תאריך 24/05/18, נמצאה המבקשת ראויה להארכת המינוי בשנת הלימודים תשע"ח, ובאורח פלא ב-07/05/18 ולכאורה עוד לפני נספח ד' לתגובת המדינה, נכתב מכתבה של הגב' לוי לכאורה ובו נאמר "לנוכח האמור אינני ממליצה על המשך ניהול בית הספר". הדבר והיפוכו בהפרש של ימים ספורים.
כפי שציינו לעיל לא הוכח להנחת דעתנו ולו לכא ורה כי המסמך שהוצג בפני הוועדה ללא חתימתה של עליזה לוי, רק שמה מודפס, היה אי פעם בידיעתה של המבקשת. לא כתוב במסמך כי הוא הועבר לתיק האישי וזאת בניגוד לנספח ד' לתגובת המשיבה. יש בכך יותר מטעם לפגם, ולמעשה פגם היורד לשורשו עת עומתה המבקשת עם מסמך אותו לא הוכח שראתה ולו לכאורה והעומד בניגוד לנספח ד' לתגובת המשיבה. לא למותר לציין כי בתצהיר הגב' אלוף יש התייחסות ב סעיפים 19-20 לתצהיר לנספח הנ"ל, אך אין בו הוכחה לכאורה כי הוצא בפני המבקשת באיזה שהוא שלב לפני הוועדה.
בפסק דין שנער מציין בית הדין "אילו ידעה על חוות הדעת לפני המכרז הייתה "הופכת עולמות כי פגעו בשמי הטוב..." (דגש ש.ש.), קל וחומר המבקשת שבפנינו הנלחמת לשמירת זכויותיה. עוד אומר פסק דין שנער כי "... החובה הראשונה מוטלת על הממונים להביא לידיעתו של העובד את דבר קיומה של חוות הדעת שגיבשו אודותיו ואודות טיב עבודתו ותפקודו. על הממונה לתת לעובד הזדמנות ראויה ונאותה לטיעון או תגובה על חוות הדעת במועדה... על אחת כמה וכמה-עת מדובר בחוות דעת שיש בה כדי להשפיע על קידומו למשרה עליה הוא מתמודד במכרז, במיוחד כאשר האמור בחוות דעת שלילית המתייחסת לעצם כושרו או כשירותו למכרז". עוד נאמר שם: "בנוסף על ההוראות המפורטות בהוראות התקשי"ר חלים על הליכי המכרז הפומבי והפנימי בשירות המדינה עקרונות היסוד של המשפט הציבורי וערכי היסוד של משפט העבודה ויחסי העבודה. ראש וראשון לעקרונות אלה הוא עקרון שוויון ההזדמנויות אשר יאפשר תחרות הוגנת בין משתתפי המכרז בצורה גלויה ובתנאים שווים." (סעיף 9 לפסק הדין)(דגש ש.ש.). עוד נאמר שם כי ביטוי להגשמת הזכות הוא "החובה לאפשר למי שמופיע בפניה להגיב על מידע המובא בפני הוועדה ואשר עשוי להשפיע על עמדת הוועדה באשר לאותו אדם..." באותו פסק דין נאמר כי זכות השמיעה משמעותה הזכות לשמיעה הוגנת (בג"ץ 589/77). לא ניתנה למבקשת הזכות לשמיעה הוגנת בעניין מסמך הגב' לוי.
טוענת המשיבה כי ביום 03/02/18 הודיע מנהל ביה"ס הקבוע, מר שרגא, על חזרתו לניהול. על כן ביום 31/05/18 יצאה הודעה לתובעת ובה התייחסות לתום מינויה כמנהלת בית הספר. על כן אך מפתיע, אם לא תמוה, מכתב הגב' לוי מה-07/05/18. אם ממילא היה ידוע שהמבקשת לא ממשיכה בשל שובו של מר שרגא וכי עליה ליצור קשר עם המפקחת לשיבוץ מחדש, לשם מה היה נחוץ המכתב מ-07/05/18 העומד בניגוד לנספח ד'. תהיות אלה, לשון המעטה, לא קיבלו כל תשובה המניחה את הדעת. לא נסתרה טענת המבקשת כי לא ראתה מסמך זה מעולם.
בנסיבות אלה נפל טעם לפגם, עת המשיבה לא הוכיחה שהמסמך היה בתיקה האישי של המבקשת אי פעם, על המסמך לא כתוב שהוא מתויק בתיק אישי בניגוד לנספח ד' ואין לו כל ממוען. מדובר בפגם היורד לשורשו. אין ספק כי גרסת המבקשת שלא ראתה את המסמך קודם הוכחה לכאורה, ולכן לא התקיימה בה הזכות לשמיעה הוגנת.
לא למותר לציין כי זכות השמיעה נפגעה לראשונה במהלך חיי העבודה השוטפים כאשר חוות הדעת, ככל שניתן לראותה כחוות דעת, הייתה "חוות דעת של צללים" ולא הובאה לידיעתה (ראה סעיף 13 לפסק דין שנער). בכך הופרו לכאורה חובות המעסיק כלפי המבקשת.
לעניין זה יש לומר כי נספח 5 לתגובה מפרט אכן את עדכון חזרתו של מר שרגא ל-03/02/18. מדובר בטופס מקוון שחלה עליו חזקת התקינות.
טוענת המשיבה כי למבקשת אין זכות קנויה לניהול בית ספר שפיר וכי בכל מקרה גם אם יהיה מכרז נוסף רשאית הוועדה שלא לבחור בה.
אכן משחזר מנהל בית הספר מהחל"ת, ואז עזב שוב, אזי יש מקום לעריכת מכרז ולא הוכח לכאורה מקור נורמטיבי על ידי המבקשת, המחייב המשך מינוי ללא מכרז. בעניין זה צודקת לכאורה המשיבה, יחד עם זאת נחשפנו במהלך חקירתה הנגדית, של הגברת אלוף, למקרים אחרים שלגביהם ניתנו מינויים לכאורה בטיעונים כאלה ואחרים. (עמ' 20 שו' 9-15, שו' 18-19). הסברים אלה אינם מניחים את הדעת.
מכל מקום, אין לתקן טעות בטעות ולא הוכח לכאורה כי חלה חובה להחזיר את המבקשת, שאין לה קביעות בניהול, למשרה בשפיר ללא מכרז. (ראה ע"ע 158/99 מ ילמן נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע לז 673 (פורסם בנבו)). המבקשת אף לא טענה זאת, כל שביקשה הוא זכות שווה במכרז עצמו.
יש להדגיש כי המבקשת לא "הודחה". ההסכם עמה הסתיים עם שובו של המנהל ולא עלתה טענה מקצועית עד לסיום השנה בה עבד ועד להגשת ההליך המשפטי.
המשיבה ניסתה לטעון כי החזרת המבקשת לחינוך כיתה א' אין בה כדי לפגוע, וטענה כי שכרה גבוה (עמ' 27 ש' 14-16). יחד עם זאת חדלה המשיבה משלא הציגה כל נתון לגבי שכרה כמנהלת ולא סתרה את טענת המבקשת על פגיעה מהותית, של כ-10,000 ₪ בשכרה החודשי . אולם לא זה העניין שבפנינו. מצאנו לנכון להתייחס לכך מאחר והמשיבה הסתמכה על נתונים חלקיים וטענות לא שלמות שלא הוכחו לכאורה. לעניין זה יפים דברי הפסיקה ולפיה יש לעובד זכות לא רק להשתכר בכבוד, אלא גם להנות מהעבודה, לעסוק במה שהוא מיומן בו ועוד, הגם שזכות זו אינה זכות מוחלטת (ע"ע 300353/97 מדינת ישראל נ' נהרי, ע"ע 359/99 לאה לוין נ' רשות השידור(פורסמו בנבו)). אשר לדעתו של בית הדין , הוראה בכיתה א' היא זכות מיוחדת וגדולה בפרט נוכח עדותה של המבקשת כי עלה בידה ללמד קריאה אף מי שהתקשה בכך מאוד.
המשיבה טענה כי מדובר במכרז שונה מהרגיל משום שהמבקשת ביקשה וקיבלה מבית הדין החלטה האוסרת על הגב' עליזה לוי-מפקחת בית הספר להשתתף במכרז. לטענת המשיבה לו הייתה המפקחת במכרז הייתה יכולה לספר על מאפייני בית הספר ולשקף כיצד מועמד זה או אחר מתאים לתפקיד, וכי העובדה שנמנע מהוועדה לשמוע את עמדתה חייבה הגשת המסמכים, לגביהם ניתנה למבקשת זכות תגובה. אין לקבל טענה זו.
ראשית הגב' לוי ישבה במכרז הראשון, וכלל חברי הוועדה שישבו במכרז זה שמעו אותה. שנית, כפי שאמרנו, המסמך שהוגש הנטען כי המבקשת ראתה אותו, הוגש מבלי שהוכח שהיא ראתה אותו, ולטענתה אף לא ניתן לה לקרוא אותו רק צוטט לה ממנו. טענה זו לא נסתרה בתצהיר הגב' אלוף. משהוועדה ראתה את המכתב נחשפה לדעתה המפורטת של הגברת לוי, אם לא למעלה מזה. משכך טענה זו של המבקשת עומדת בעינה. אנו דוחים את טענת המשיבה בדבר הסתברות נמוכה כי המבקשת לא ראתה מסמך זה.
מבלי לגרוע מהאמור, קיבלנו את טענת המשיבה בדבר מסמך מר בש בו ניתן לראות כי המבקשת הייתה ערה לתוכנו (עמ' 6 שו' 26 עד עמ' 7 שו' 3). המבקשת מודה שהיתה לקראת קביעות אולם זו טרם ניתנה לה.
עוד טענה המשיבה כי המבקשת ציפתה לוועדה לא אמיתית אלא "קלילה". אין לקבל טענה זו. העובדה שב"כ המבקשת שלח ב-08/08/19 מכתב בעניין מצביע על חששות אמיתיים בדבר המצופה למבקשת בוועדה.
עוד הודתה המשיבה כי אכן נעשה ניסיון להחליף את יו"ר הוועדה כפי שהעידה הגב' אלוף, אולם לטענת המשיבה יכולים לשמש רק שלושה, מר חטואל שנפסל על ידי ביה"ד בהליך הזמני הקודם או מר רם זהבי שהייתה לו פגישה באותו יום עם מנכ"ל משרד החינוך או מר עובדיה שישב בוועדה הקודמת. יש בכך משום הודאה במקצת של המשיבה, ושל הגב' אלוף, שהבינה שיש מקום לנסות לשנות את הרכב חברי הוועדה, זאת בהמשך לעדותה של הגב' אלוף "ת. קראתי את מה שבית המשפט כתב בהחלטה הקודמת שהרב דוד חטואל והגברת לוי לא ישתתפו. אוסיף ואומר שלי היה מאוד חשוב, ניסיתי לעשות מאמץ מאוד גדול להחליף את כל חברי הוועדה ולא הצלחתי , רציתי שמנהל המחוז שלנו מר רם זהבי, ישב בוועדה ולא הצלחתי. הוא לא יכול באותו יום, הייתה לו ישיבה עם המנכ"ל" (עמ' 15 ש' 26-29)(דגש ש.ש.). למרות טענתה כי עשתה מאמץ כאשר נשאלה ביחס למר שלזינגר אם פנתה לראש המועצה לומר לו שאי אפשר לשבץ את שלזינגר מאחר וישב במכרז הקודם ענתה "לא". דהיינו לא נעשה מאמץ אמיתי.
עוד מאשרת הגב' אלוף "... התייעצתי עם הלשכה המשפטית, אין קול למשקיף. אני הבנתי בדיון הקודם שהרב אוריאל עובדיה מבחינת המבקשת, לא הייתה טענה לגבי חברותו בוועדה... הועלו טענות, לא סתם בית הדין כתב בהחלטה כי טענה לגבי חטואל ולוי ולא לגבי אחרים..." (עמ' 16 ש' 7-14). ברור אפוא כי הגב' אלוף חשבה שיש מקום להחליף את המועמדים ורק בגלל שסדר העדיפויות של מר זהבי היה ללכת למנכ"ל במקום לבוא לוועדה הוא לא החליף את מר עובדיה. כפי שהראינו לעיל, בפרוטוקול בדיון הקודם בפני כב' השופטת ברוינר, ציינה המבקשת במפורש כי אין לה אמון בחברי הוועדה.
מהמכלול לעיל עולה כי נפלו פגמים היורדים לשורשם של הליכי המכרז בו ישבה הוועדה ביום 15.08.19, לפניו, במהלכו ולאחריו. בעניין התנהלות הצדדים הוכיחה המבקשת כי פעלה לפי ההחלטה בהליך הזמני הקודם והוכיחה לכאורה כי המשיבה לא פעלה כך ואף לא על פי הפסיקה בדיני מכרזים לרבות נוהל 0202 לגביו הפנתה.

מבחני סעד זמני: שיהוי, תום לב ומאזן הנוחות.

שיהוי
בהליכים זמניים יש לשקול את שאלות השיהוי, תום הלב ומאזן הנוחות.
בעניין השיהוי לא חל כל שיהוי, המבקשת ובא כוחה פעלו בדיוק נמרץ על פי החלטת כב' השופטת ברוינר וב"כ המבקשת פנה מיד לאחר המכרז (נספח 8 לבקשה) ב-15/08/19 בשעה 19:44 והוא טוען שם את טענותיו. הוא מציין כי בדעת מרשתו להגיש "כבר מחר" בקשה לסעד זמני. אכן ב 16.08.19 הונחה הבקשה על שולחננו.
זאת ועוד המבקשת בוועדה עצמה ציינה את עניין ההרכב. כך שעמדה בתנאי הנדרש ממנה למחות במהלך הוועדה ולא לאחריה ולא לאחר שפורסמו תוצאותיה, גם בכך עמדה המבקשת. עניין זה בא לביטוי בנספח 7 לבקשה - תרשומת שערכה המבקשת מזכרונה מיד עם סיום הוועדה ובה נכתב כי המבקשת ציינה בפני הוועדה עניין זה. לכך יש להוסיף כי המשיבה שאלה את המבקשת בחקירה נגדית האם הפנימה את עניין התרשומות והמבקשת השיבה בחיוב (ע'2 ש' 13-17). הלכה למעשה לא היתה מחלוקת כי המבקשת ציינה זאת בפני הוועדה.
המבקשת אף ציינה שאינה מכירה את המסמכים בזמן אמת בוועדה. לפיכך אכן הפנימה המבקשת את הלקחים מההליך הקודם וטוב שכך.
אולם המבקשת לא הוכיחה טיעון פוליטי מבוסס. המבקשת טענה כי גם מזכ "לית הס תדרות המורים היתה מעורבת בעניין לרעתה. טענה זו נטענה בעלמא וללא ביסוס. שיקולים מפלגתיים או אפליה על רקע פוליטי יש להוכיח ולא רק לכאורה (דיון נה/1-4 הסתדרות הכללית של העובדים נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע כח 76 פורסם בנבו).

תום הלב

בעניין תום הלב, הראינו לעיל כי המשיבה לא פעלה בתום לב ואילו המבקשת פעלה כנדרש על פי ההחלטה בהליך הזמני הקודם . חוסר תום הלב של המשיבה החל בחוסר מתן מענה לב"כ המבקשת במועד, ואי קיום החלטת כב' השופטת חרף התחייבות כאמור בפרוטוקול בפני כב' השופטת ברוינר. המשך חוסר תום הלב בא לביטוי בוועדה עצמה, בהצ גת מסמך שלא הוכח לכאורה שהיה בפני המבקשת טרם הוועדה ו/או בתיק האישי ו/או בפני המבקשת במועד כלשהו בטרם ה-15/08/19, ואשר תוכנו סותר מסמך אחר של המשיבה. בכך נפגעה זכותה לשמיעה בהגינות. נ תגלתה בפנינו תמונה עגומה מאוד בהתנהלות המשיבה, עליה יש לתת את הדעת בכובד ראש.
לעניין זה הכף נוטה לטובת המבקשת.

מאזן הנוחות

אולם שאלת מאזן הנוחות היא השאלה כבדת המשקל ביותר, שיש לתת עליה את הדעת בכובד ראש , ולשקול את מרכיביה השונים ביחס לנפשות הפועלות השונות הנוגעות להליך זה.
בעניין שנער אומר ביה"ד הנכבד כי אל מול הפגיעה בזכות הטיעון של המבקשת צריכות לעמוד לנגד עיניו של בית הדין זכויותיו של מי שזכה במכרז ושפרי זכייתו עלול להילקח ממנו על לא עוול בכפו.
כאן המקום לומר כי טרם פורסם שמו של הזוכה במכרז נוכח המלצת בית הדין מיום 18/08/19 והחלטתו מיום 20/08/19 (עמ' 33 לפרוטוקול). יחד עם זאת, ידוע לנו כי הומלץ זוכה, מאחר ונחשפנו לפרוטוקול הוועדה על פי החלטה (עמ' 23 לפרוטוקול).
זכות זו של מי שיקבל את פרי המכרז בעלת משקל על פי הפסיקה, ויש לשמור על כבודו ולהתריע בפניו מבעוד מועד טרם יילקח פרי זכייתו. מאחר וטרם פורסם שמו, כי הבקשה הוגשה מבעוד מועד, לא היה מקום לזמנו לדיון. אולם יש לקחת את זכויותיו בחשבון (סעיף 15 לפסק דין שנער). כמו כן, דוגלת הפסיקה כפי שפירטנו ברישא ההחלטה, על שמירת תוצאות המכרז ומעדיפה זאת על ביטולו ככלל.
בעניין מאזן הנוחות, יש מקום לשקול גם את הפגיעה בזכויות שהוקנו למי שמצאה הוועדה כראוי לזכות במכרז. הגם שטרם פורסם שמו וטרם החל במילוי תפקידו. בעניין זה נוטה הכף שלא לטובת המבקשת.
מעל לכל יש לקחת בחשבון את העובדה כי לא מדובר ב"סתם מכרז". מדובר במכרז לניהול בית ספר גדול בשפיר, הכולל מאות תלמידים. טובתם של התלמידים חייבת לעמוד לנגד עיניו של בית הדין בראש ובראשונה .
לא שאי אפשר להתחיל שנת לימודים בלי מנהל; יחד עם זאת, כפי שציינו בראשית החלטה זו, מדובר בבית ספר מורכב אשר מחייב עין משגחת. בהיעדר מנהל לפתיחת שנה"ל, הסיכון כי השנה תתחיל באופן פחות מסודר או לא מסודר כלל , הוא סיכון גבוה.
שקלנו, נציגי הציבור ואנוכי, בכובד ראש את מכלול הפגמים שמצאנו ומנינו לעיל, בניהול המכרז. יחד עם זאת, נוכח גלגוליו של ההליך, ובהשאלה לשירה של קדיה מולודובסקי, "גלגוליו של מעיל", עלולים אנו למצוא את עצמנו בסופו של יום "והיתר – חור מול חור – תקבלו לפי התור".
בית הדין חייב לקחת בחשבון במאזן הנוחות את הפתרון הפרגמטי אשר יפגע במידה המועטה ביותר בתלמידי בית הספר. בפס"ד בר"ם 9954/16 מדינת ישראל משרד החינוך נ' בי"ס יפיע (פורסם בנבו), נקבע: "... בחינת מאזן הנוחות מחייבת להתחשב גם, שלא לומר בעיקר, בטובתם של הילדים (בעניין חובת בית המשפט לשוות לנגד עיניו גם את טובת התלמידים, ראו מן הימים האחרונים בר"ם 9961/16 אלנוח'בה בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) (פסקה 16) (1.1.17)) (דגש ש.ש.).
בפסק דין ע"ע ארצי 18219-10-13, מדינת ישראל משרד החינוך נ' אנהאר עבד אלרחים זמירו (פורסם בנבו) נקבע כי יש חשיבות וצורך להיערכות הולמת לקראת שנת הלימודים, ולצורך כך יש לראות את טובת התלמידים, דהיינו פתיחת שנת הלימודים במועד ובאופן מסודר צריכה לעמוד בראש ובראשונה לנגד עיניו של בית הדין. כך "כסדרה, ללא זעזועים מיותרים".
בפסק דין בעניין סע"ש 16505-03-14 מוחמד חאמד נ' מועצה מקומית עילות, נפסק כי "העובדה שבמקרה שלנו הפגיעה באינטרס הפרטי של התובע הינה מידתית ונכונה, מקום שמולה עומד אינטרס ההגנה על האינטרס הציבורי, שהינו טובת התלמידים" (שם, סעיף 9) (דגש ש.ש.) . לעניין זה ראה גם את פסיקתו של כב' השופט חשין בעמ"נ 24808-09-14 חברת מפעלי אנקורי (1971) בע"מ נ' מנכ"ל משרד החינוך (סעיף 21 לפסה"ד) (פורסם בנבו) ולפיו "האינטרס המרכזי שיש לשקול הוא טובת התלמידים". וראה גם עת"מ 40516-02-13, הבית העגול, חינוך בדרך הטבע נ' דלית שטאובר, מנכ"ל משרד החינוך (פורסם בנבו) .
יתר על כן, בפסק דין בעניין ממנו ניתן להקיש (תע"א 7757/09 דינה פישר נ' מרכז להכשרה מקומית תיכונית ותורנית מיסודה של הסתדרות הנוער הדתי העובד בישראל) (פורסם בנבו) נקבע כי למרות צדקתה של התובעת שם, וחרף הפגמים שנפלו בהתנהלות הנתבעת שם: "משכך ולנוכח השיקולים של טובת התלמידים – ועל אף שאיננו מטילים כאמור ספק באיכויותיה של התובעת כדמות חינוכית – סבורים אנו כי אין להורות על השבתה לעבודתה וכי יש מקום להסתפק בהקשר זה בסעד כספי בגין נזק ממוני ובלתי ממוני" (סעיף 42 שם) (דגש ש.ש).
כל הפסיקה לעיל, ללא יוצא מן הכלל, החל מבית המשפט העליון וכלה בערכאות מגוונות ושונות, מעדיפה את טובת התלמידים ופתיחת שנה"ל כסדרה אפילו על פני זכויות פרטניות, מוצדקות, של מורה או מנהל. בנסיבות אלה, למרות הפגמים שמנינו לעיל בניהול המכרז, בתוצאה המתבקשת במאזן הנוחות מצאנו להעדיף את טובת התלמידים בפתיחת שנת לימודים עם מנהל נבחר , כסדרה.
בחינה אובייקטיבית אותה אנו מצווים לעשות, מחייבת איזון בין הפגיעה הנורמטיבית ואי-הדירותה שנפגעה המבקשת לפני המכרז ובהתנהלותו, אל מול הפגיעה שייפגע הזוכה מעצם ביטולו של המכרז אשר ימחק במחי-יד את זכייתו, וכן את טובת התלמידים, הראשונה והעיקרית שלנגד עינינו.
לפיכך, לא מצאנו כי הפגמים מחייבים את ביטול זכייתו של הזוכה במכרז, ולא מצאנו כי קיום מכרז חדש יקדם את זכויותיה של המבקשת.
מכל מקום, כל הפגמים אינם פגמים בנוגע להחלטת וועדת היועצים, אשר לא נידונה כלל, מאח ר והבקשה הוגשה בקשר לפגמים אחרים. הפגמים הם בנוגע לדרכי עבודתה של המשיבה.
למעלה מהצורך, אין אנו רואים להטיל דופי בחברי הוועדה, מחמת שעניין זה לא נידון לגופו. יתר על כן המבקשת העידה כי "הרב אוריאל ביקש מעפרה לכתוב בפרוטוקול כל מילה שנאמרת" (ע' 4 ש' 8) וכן העידה הגב' אלוף כי "... בתשפ /4 חברי הוועדה נתנו ציונים לכל אחד מהמועמדים בכל אחד מהפרמטרים (עמ' 14 שו' 14-15, שו' 24) ונראה כי אף ה ם הפנימו חלק מהדברים.
המשיבה טענה כי היו מכרזים נוספים באזור מגוריה של המבקשת, בתקופה האחרונה (ע' 20 ש' 6-7). "שפירא פורסם פעמיים, באר טוביה, יד חזון, קריית גת כרמי גת, באר גנים פורסם פעם אחת". עוד הוכח לכאורה כי המבקשת לא ניגשה אליהם (עמ' 4 שו' 13-20, שו' 24-26). בהחלטה (עמ' 6 שו' 4-12) נקבע כי זכותו של כל אדם לא לגשת למכרזים, וענין זה לא יזקף לחובתה. יחד עם זאת, אין מחלוקת כי המבקשת רשאית לגשת למכרזים ככל שיפורסמו. יש לקחת זאת בחשבון לעניין הנזק היחסי במאזן הנוחות. לא למותר להדגיש כי ככל שתיגש המבקשת למכרזים תפעל המשיבה בתום לב במכרזים אליהם תיגש המבקשת.
אין בכך לגרוע מכל זכות אחרת של המבקשת, לרבות לעמוד על הפיצוי הכספי בגין המפורט, בהליך עיקרי אשר יוגש, ככל שתחפוץ, בהקשר למכרז זה.

סוף דבר

נוכח האמור נמנה את הסעדים אותם ביקשה המבקשת ולצדם את החלטתנו.
המבקשת ביקשה צו מניעה זמני האוסר על המשיבה לפרסם את הזוכה במכרז תש"פ/4 (להלן: המכרז) לניהול ביה"ס היסודי "שפיר" במרכז שפירא, סמל מוסד 61055 (להלן: בית הספר). נוכח האמור לעיל משהשארנו את תוצאת המכרז על כנה יש מקום לפרסם את שמו של הזוכה במכרז תש"פ/4, כפי שנקבע על ידי חברי הוועדה ב 15.08.19. עם מתן החלטה זו בטל הצו הארעי אשר ניתן ביום 20.08.19 וניתן כאמור, לפרסם את שמו של הזוכה במכרז.
נדחית בקשת המבקשת כי המועמדים יזומנו לוועדת יועצים בהרכב חדש.
בית הדין סבר כי לא ניתנה למבקשת אפשרות להתמודד כשווה בין שווים במכרז זה, יחד עם זאת, על המשיבה באופן כללי כחובתה בהיותה מדינה ובהיותה מעסיק ומכוח הפסיקה לאפשר מעתה ו אילך למבקשת להתמודד כשווה בין שווים על תפקיד מנהל בתי הספר במחוז הדרום, או בכל מחוז אחר שתבחר להתמודד.
משהסתיים הליך המכרז והורנו לעיל על פרסום הזוכה, על המשיבה להמציא לב"כ המבקשת את מלוא המסמכים, הפרטים והנתונים, הנוגעים למכרז תש"פ/2 ותש"פ/4. זאת תעשה המשיבה תוך 10 ימים מקבלת החלטה זו.
במכרז נשוא הליך זה לפניו, במהלכו ואחריו הוכח לכאורה כי נפלו פגמים מהותיים, לרבות אי קיום של החלטת כבוד ס' נשיא השופטת ברוינר, מטעם המשיבה.
מנגד הוכח לכאורה כי המבקשת עשתה ככל שעל יכולתה על מנת שהמכרז יתנהל בתקינות והיא תתרום את חלקה לתקינותו. מדובר במבקשת בעלת וותק של 21 שנה כמורה, כמחנכת, ממלאת מקום סגנית, יש לה ידע והשכלה נרחבים וניסיון וכן כ- 5 שנים כמנהלת אשר נגשה למכרז כדין.
על פי הבקשה וכן מב /1 הוכח לכאורה כי ניתנו לגביה הערכות נאות ומעבר לכך.
חרף זאת, ועל אף הפגמים מצאנו כי מאזן הנוחות נוטה לטובת התלמידים ולטובת פתיחת בית הספר באופן תקין ככל האפשר וכן לשמירת זכויתיו של צד ג' שלא ניתנה לו האפשרות להגיב מחמת שההליך אינו נוגע לעצם בחירתו, ולא נדון פרוטוקול הדיון.
למעלה מהצורך יאמר כי חובת תום הלב של המשיבה, בנסיבותיו של מקרה זה , נוכח ותקה וניסיונה, גילה ומקצעיותה, הצדיק לשקול ניודה של המבקשת, למינוי אחר כמנהלת באזור מגוריה (ראה י' לובוצקי וד' פרנקל, בנפתולי הזכות הניהלית לפטר בעידן "המהפכה החוקתית" משפט ועסקים ג' (תשס"ה 161)) הגם שלא מדובר בפיטורים, אלא בהפסקת ההסכם כמנהלת, בנסיבות הליכים אלה כפי שאמרנו ראוי היה לשקול ניודה למינוי. לא נשקלה חלופה במינוי עבורה, הגם שהוכח לכאורה בפנינו שהיו מינוים כאלה באזור מגוריה בעת הזו.
הגענו למסקנה כי במכרז נפלו פגמים ממשיים, אף היורדים לשורשם, אולם לא מצאנו מקום לקיום מכרז חדש ונותרה אך שאלת הפיצוי הכספי.
הפסיקה קובעת כי דרך המלך היא ה ותרת תוצאת מכרז על כנו וכך נעשה אף אנו נוכח מכלול השיקולים לעיל. הפסיקה קובעת כי במקרה מתאים יבדוק בית הדין אם נכון לו לתקן עוול בעוול- ככל שעוול עשוי להגרם למי מהצדדים הנוגעים בעניין והנוגעים לו (ע"ע 11123/00 בית ספר תיכון עירוני נ' יצחק צויזנר (פורסם בנבו)). אנו לא מצאנו לנכון לתקן עוול בעוול. יחד עם זאת עומדות למבקשת כל הזכויות בעניין מה שנעשה עמה. יש מקום להעריך ולכבד את נסיונות המבקשת לשמור על זכויותיה ולעמוד על שלה, זכויות יסוד בכלל ובדיני עבודה בפרט . זכויות שעל המשיבה, בפרט כמדינה, ולא רק כמעסיק, לשמור עליהם מכל משמר.
אף שחלק מהסעדים להם עתרה המבקשת נדחו, בעניין שאלת ההוצאות מצאנו כי יש לחייב את המשיבה בהוצאות המבקשת , ושכר טרחת בא כוחה כבר בשלב זה.
המשיבה תשלם הוצאות המבקשת בסך 5,000 ₪ וכן שכר טרחת עורך דין המבקשת בסך 10,000 ₪. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום. לא ישולמו במועד ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן ההחלטה ועד ליום התשלום בפועל.

ניתנה היום, י"ט אב תשע"ט, (20 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.

נציג ציבור עובדים
מר נתן מזרחי

נציג ציבור מעסיקים
מר רמי לוי

שרה שדיאור, שופטת