הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 8842-10-17

19 פברואר 2019
לפני:
כב' השופט עמיצור איתם
נציג ציבור נתן מזרחי
נציג ציבור דוד כהן
התובע:
איאד עמירה

ע"י ב"כ: עו"ד שלומית גוטרמן כספי

-
הנתבע:
1. ארצות הברית של אמריקה - הקונסוליה האמריקאית הכללית

2. DOROTHY SHEA-סגנית הקונסול

ע"י ב"כ: עו"ד שושנה גביש

החלטה

השופט עמיצור איתם: החלטה בבקשה לסילוק על הסף של חלק מעילות התביעה בטענה לחסינות. במקרה זה נוכח העובדה שייתכן שהמשך הדיון במתכונתו הנוכחית יכול להביא למעשה לתוצאה של הפרת החסינות מוצדק לדון בטענות הסף כבר בשלב זה.
הרקע לדברים אינו מעלה ומוריד הרבה לצורך ההכרעה. בקצרה יצוין כי התובע פוטר מעבודתו בקונסוליה האמריקאית, זאת לאחר שנטען כלפיו כי היה שותף לקנוניה שרקח צד שלישי להונות את הנתבעת (המונחים השונים "קנוניה" ו"הונאה" נכתבים לשם הנוחות ואינם מחייבים בשלב זה). לתובע שולמו זכויותיו הסוציאליות הישירות לרבות פיצויי פיטורים ותביעתו,ככלל, הנה לפיצויים בגין נזקים שונים שנגרמו לו: התעמרות במקום העבודה; פיטורים שלא כדין; הפליה; פגיעה בשם הטוב; פיצוי בגין אבדן הזכות לקבל ויזת הגירה; פיצוי בגין גרם הפרת חוזה; פיצוי בגין אי קבלת פרסי הערכה ובגין אי קידומו בדרגה.
הנתבעת הגישה בקשה סלקטיבית לסילוק על הסף, לגבי מספר עילות בכתב התביעה וטענה למספר עניינים נוספים. חלק מן הדברים הוסכמו על הצדדים לפני ובתוך הדיון המוקדם. כך, הוסכם על התובע למחוק את העילות הנוגעות לגרם הפרת חוזה ולפגיעה בשם הטוב. כמו כן הוסכם להגדיר את הנתבעת בשמה הנכון "ארצות הברית של אמריקה" וכך אני מורה .
אשר לטענת הנבתעת לחסינות קונסולרית לנתבעת 2, הגברת שיי: התובע הסכים למחוק את הגברת שיי מן ההליך מסיבותיו שלו אך התנגד לדחיית התביעה נגדה בשל חסינות קונסולרית. בנסיבות אלו לא מצאתי לנכון לדון בעניין כשהוא תיאורטי. ככל שתוגש בעתיד תביעה נגד הגב' שיי העניין יידון. מכל מקום, אני מורה על מחיקתה כנתבעת בתיק זה.
העניין העיקרי שנותר להכרעה הוא שאלת חסינותה המדינתית של הנתבעת לגבי שני נושאים: האחד, הסעד הנוגע לפיצוי בגין אי קבלת ויזה. בעניין זה טוען התובע כי שמורה לו כעובד הזכות לקבל ויזת הגירה מיוחדת כעבור תקופת עבודה מסוימת. לטענתו, סגנית הקונסול אשר הייתה ממונה עליו נהגה להתעמר בו שלא כדין. במסגרת זו עיכבה או מנעה את העברת הטפסים הרלוונטיים אותם הגיש בעניין זה וזכותו הנטענת לקבל ויזה- סוכלה. אין מחלוקת כי לתובע לא ניתנה אשרת הגירה.
השני, הליך המכונה DEBARMENT בו נקטה לטענתו הנתבעת כלפיו לאחר פיטוריו. ככלל המדובר לכאורה בהחלטה מנהלית של מחלקת המדינה של הנתבעת אשר אוסרת כל התקשרות בין הנתבעת נציגיה וקבלנים שלה בחוזים עם התובע למשך שלוש שנים. הנימוקים להחלטה מבוססים לכאורה על אותן נסיבות אשר הובילו לפיטוריו. באשר להחלטה זו לא מבוקש סעד בתביעה אך היא הובאה בה לטענת התובע על מנת לשמש כדוגמה להתעמרות שחווה במקום העבודה ואשר נמשכה גם לאחר סיום יחסי העבודה.
לטענת הנתבעת המדובר בשני נושאים בעלי אופי שלטוני מובהק, אשר כל דיון בהם ובשיקולים שהובילו להחלטות בעניינם, חוסה תחת החסינות המוקנית לה כמדינה.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל בשני ראשים אלו כמפורט:
העניין הכללי נדון באופן מפורט בעע (ארצי) 1127-10-14 ארצות הברית של אמריקה נ' אנדריא בחבח. לענייננו ניתן לסכם על דרך הקיצור כך:
חוק חסינות מדינות זרות, התשס"ט – 2008 , קובע ככלל חסינות למדינות זרות מפני תביעות. הכלל הוא אבחנה בין פעולות שלטוניות אשר לגביהן חלה חסינות ובין פעולות שונות מכוח המשפט הפרטי אשר ניתן לתבוע בגינן. במסגרת החריגים לכלל החסינות קובע חוק החסינות בסעיף 4 חריג נרחב מאוד המוציא מכלל החסינות תביעות שביחסי עבודה.
לשאלה האם החריג הרחב בסעיף 4 מבטל את האבחנה בין פעולות שלטוניות ופרטיות השיב בית הדין הארצי כך: איננו סבורים לפיכך כי יש לקבל את עמדת המערערת במשמעותה הדווקנית, באופן שבכל מקרה נתון יש לבדוק – לאחר בחינת תנאיו של סעיף 4 לחוק – אם לפנינו פעולה מסחרית או שלטונית. אנו סבורים כי ככלל, תנאיו של סעיף 4 עומדים בפני עצמם. מצידו השני של המטבע, לא ניתן להתעלם מכך שההבחנה בין פעולה פרטית ל"שלטונית" עומדת בבסיסו של עקרון החסינות המוגבלת ובבסיסן של ההוראות הנוגעות לכך במשפט הבינלאומי המנהגי, כאשר החוק הישראלי לא התנתק מהבחנה זו אלא אימץ אותה הן בתפיסתו הכוללת והן לאורך מרבית הוראותיו. גם חריג "חוזה העבודה" יוצא בראש ובראשונה מנקודת הנחה כי בהתקשרות מול עובדים נוהגת המדינה הזרה בכובע "פרטי", בדומה לכל מעסיק אחר. לפיכך גם אם איננו מקבלים את עמדת המערערת במשמעותה הדווקנית, וגם אם אין להוסיף לסעיף 4 תנאי שלא נקוב בו במפורש באופן שיוחל רק על פעולות של המדינה הזרה שניתן לראותן כ"פרטיות", עדיין לא ניתן להתעלם לחלוטין – בעת פרשנותו של הסעיף, בעת יישומו ובעת מתן תוכן להוראותיו – מההבחנה העקרונית האופפת את החוק כולו בין פעולה פרטית/מסחרית לפעולה ריבונית/שלטונית של המדינה הזרה.
ולמסקנה מעשית: "בהתחשב בכל האמור לעיל - לרבות תכליתו של חוק החסינות, תכליתו של סעיף 4 לחוק, ההבחנה העקרונית בין פעולות פרטיות ל"שלטוניות" והמגמה לפרש את החוק באופן שיעמוד בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי - שוכנענו כי גם אם המחוקק הישראלי קבע במסגרת סעיף 4 לחוק חריג רחב יחסית לחסינותו של ריבון זר, הוא לא התכוון לשלול במסגרתו חסינות שאין מחלוקת כי מוקנית למדינות זרות במסגרת כללי המשפט הבינלאומי המנהגי, ולא ניסה להחיל סמכות שיפוט ישראלית על פעולות שלטוניות מובהקות של מדינה זרה. לאור זאת, במצבים חריגים, בהם הזיקות ה"ריבוניות" חזקות במיוחד ובהם ניתן להגיע למסקנה ברורה לפיה כללי המשפט הבינלאומי המנהגי קובעים חסינות - אנו סבורים כי יש לפרש את סעיף 4 בהתאם לכללים אלה. יודגש כי אנו עוסקים בסייג לחריג, ובהתאם הנטל להוכיח את התקיימותו מוטל על המדינה הזרה. נזכיר בהקשר זה כי הכלל הנו חסינות (סעיף 2 לחוק); החריג לו מפורט בסעיף 4 לחוק והנטל להוכחת תנאי הסעיף מוטל על המבקש להגיש תביעה כנגד ריבון זר בבית משפט ישראלי (סעיף 27 לעיל); וככל שהמדינה הזרה מבקשת לשכנע כי על אף התקיימותם של תנאי סעיף 4 קיימות זיקות "ריבוניות" חזקות במיוחד אשר לגביהן קיים כלל במשפט הבינלאומי המנהגי הקובע חסינות – הנטל עליה להוכיחו".
לאורם של דברים אלו נבחן את המקרה שלפנינו. אני סבור כי עלה בידי הנתבעת להוכיח כי קיימות זיקות ריבוניות חזקות במיוחד בשני הנושאים שעל הפרק אשר מונעות את האפשרות לדון בהם בבית דין זה.
בפתח הדברים, אציין כי בניגוד לעמדת התובע, אני לא סבור שנפל פגם בכך שהמצהירה מטעם הנתבעת לא התייצבה לדיון ונחקרה. ראשית, ההחלטה על פטור מהתייצבות היתה ידועה לתובע והוא לא התנגד לה וחזקה כי ויתר על הזכות לחקור אותה במסגרת הדיון. שנית, הדברים עולים מעצם טיבם וטבעם של הנושאים שעל הפרק ומתוך המסמכים אשר הוגשו בכ תב התביעה עצמו ואין בחקירות כדי להעלות או להוריד כאן.
לטעמי לא יכול להיות ספק כי הנושאים הקשורים בהענקת אשרת הגירה הם נושאים שלטוניים מובהקים המצויים בלב העשייה הריבונית. הדבר נובע ממושכלות יסוד בסיסיים באשר לשאלה מהי סמכות שלטונית או ריבונית. אכן כך נקבע במפורש במספר מקרים בבתי משפט השלום בישראל (תא (ת"א) 73998/04 ארונוב אלנה נ' The United States Of America; תק (ת"א) 2310-09-13‏ ‏ סולומון בודניק נ' ארצות הברית של אמריקה; תק (י-ם) 26754-07-10‏ ‏ ראובן זנגי נ' ממשלת ארה"ב של אמריקה) וכאמור, לטעמי הדבר אינו דרוש הוכחה בראיות והוא מן הדברים הברורים לכל.
גם עניין ה- DEBARMENT דומה כי השכל הישר מורה כי הוא עניין ריבוני ושלטוני מובהק. המדובר בהחלטה רשמית של מחלקת המדינה האמריקאית, הפועלת כלפי כוליה עלמא והיא החלטה במישור של האפשרות של הנתבעת להתקשר על התובע בחוזים והסכמים. אין מדובר בהחלטה הנובעת מיחסי העבודה או בהחלטה שהתקבלה על ידי הקונסוליה בישראל באופן מצומצם אלא בהחלטה בעלת אופי כללי הנוגעת לכל התקשרות עם התובע. בנוסף, מדובר בהחלטה אשר התקבלה לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים ובשעה ש"כובעה" של הנתבעת כמעסיק כבר הוסר מעל ראשה.
כבר נפסק כי ככלל המבחן המכריע לאבחנה בין פעולה שלטונית לפרטית הוא מבחן הטיב והמהות של פעולת המדינה, ולא מבחן המטרה של הפעולה. עוד נקבע כי השאלה אשר על השופט לשאול עצמו הינה, אם גוף פרטי, שאינו המדינה, יכול היה להיות צד לפעולה שהמדינה ביצעה. אם התשובה היא בחיוב, כי אז עניין לנו בפעולה "פרטית" של המדינה, אשר חסינות המדינה הזרה אינה משתרעת עליה ולהיפך. ( רע"א 7092/94 Her Majesty the Queen in Right of Canada נ' אדלסון ) בהתאם למבחן זה, אין משמעות לשאלה האם פעולה שלטונית בוצעה מתוך מטרה להתעמר בתובע כעובד או מה הייתה מטרתה.
למעשה הליך ה- DEBARMENT עצמו , הוכר בעקיפין במפורש על ידי בית המשפט העליון, כדוגמא מובהקת להליך ריבוני אשר הממשלה הנוקטת בו תעמוד לביקו רת על פי כללי הדין המנהלי ולא לפי הדין האזרחי (ראה בגץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל, ואח' נ' ממשלת ישראל, פ''ד לד(3) 729 סעיף 9 לפסק הדין)
לטעמי לא ניתן לדון אפוא בעניינים אלו אף אם הם מובאים בתביעה במסגרת "תקיפה עקיפה" או סמכות נגררת . אין הבדל בהקשר זה בין טענה לפיצוי בגין אי הנפקת ויזה כתוצאה מאפליה על רקע דתי, כתוצאה מהפרת התחייבות והסתמכות וכד' (כמו במקרים האחרים שצוטטו לעיל) ובין הטענה בענייננו כי אי הנפקת הויזה נובע מהפרת זכויות במישור יחסי העבודה. כאן וכאן יצטרך בית הדין לדון ולהכריע בטיבם וחוקיותם של הליכים רבוניים ושלטוניים מובהקים. כאן וכאן, הדבר חוסה בגדר חסינותה הריבונית של הנתבעת.
עוד לדעתי, המונח "סמכות שיפוט" בחוק החסינות משתרע לא רק על מתן סעדים אופרטיביים אלא גם על עצם הדיון והסקת ממצאים ומסקנות עובדתיים מהליכים ריבוניים של הנתבעת. על כן אין משמעות לשאלה אם נושא מסוים הובא רק בתור דוגמה להוכחת התעמרות בעבודה או שמא התבקש בגינו סעד. אם נלך לשיטת התובע בעניין זה הרי שבית הדין יהיה מוסמך לדון ולקבוע האם הליך ה- DEBARMENT נעשה כדין או שמא הוא חוליה בשרשת ההתעמרות הנטענת בתובע. לצורך כך, הנתבעת תידרש להביא ראיות ולמעשה להגן על סבירות וחוקיות ההחלטה. כתוצאה מכך יהיה בית הדין רשאי לפסוק גם סעד כספי רק משום שהתובע הגדיר את הסעד בפיצוי בגין התעמרות בעבודה. דבר זה מעקר מתוכן את משמעות החסינות.
כדוגמא קיצונית, אם עובד טוען כי מדינה פתחה במלחמה, או כרתה הסכם בינלאומי כחלק ממסכת של התעמרות בו – האם גם אז יוכל בית המשפט בישראל לדון ולשקול את טיב השיקולים שהביאו לכך? דומה שהתשובה ברורה.
דומני שניתן ללמוד זאת גם מן האמור באמנת האו"ם בדבר חסינות מדינות זרות ורכושן (לתוקפה ומשמועתה של האמנה ראה בעניין בחבח לעיל) אשר אחד המונחים הרווחים בה הוא "" jurisdiction in a proceeding before courts . כאמור, ניתן להסיק ממנו כי החסינות היא על סמכות שיפוט "בהליכים לפני בית משפט" ולא רק בסעדים האופרטיביים שנותן בית המשפט.
זו גם המסקנה אליה הגיע בית הדין הארצי לעבודה בעניין בחבח, שם נקבע כי " כאשר עילת תביעתו מחייבת בחינה של השיקולים שעמדו בבסיס פיטוריו - להבדיל מדרך פיטוריו או הזכויות הסוציאליות המגיעות לו כתוצאה מהם; וכאשר העומד בבסיס שיקולי הפסקת העבודה הם שיקולי ביטחון לאומי אותנטיים של המדינה הזרה כל זאת באופן מצטבר - אזי קמה חסינות לריבון הזר מפני דיון משפטי במדינת הפורום". היינו, עצם הצורך לבחון את השיקולים שעמדו בבסיסן של החלטות בעלות אופי שלטוני מובהק יוצר חסינות.
בעניננו, ובזיקה לאמור בעניין בחבח הרי שכאמור, הזכויות הסוציאליות הישירות הנובעות ממעשה הפיטורים שולמו לתובע. לצורך הדיון בשני עניינים אלו יהיה על בית הדין לבחון את השיקולים שעמדו בבסיסן של החלטות ריבוניות ושלטוניות מובהקות ולמעשה להעמיד את עצמו בנעליו של בית משפט לעניינים מנהליים במדינת ארצות הברית. בסוג זה של עילות, בו נתון מתחם שיקול דעת רחב לבית הדין תהיה נטייה לחזק את החסינות יותר מאשר בתביעות שכל עניינן יישום הוראות חוק וזכויות ישירות. בנוסף, הבקשה היא מידתית ומדודה ואינה מונעת מהתובע להוסיף ו לנהל את תביעתו בכל הנוגע למרבית הרכיבים הכלולים בה. כאמור, מקובל עלי כי בנסיבות העניין מדובר באחד מן המצבים החריגים בהם הזיקות הריבוניות חזקות במיוחד וכללי המשפט הבינלאומי כמו גם עקרונות העל של החוק הישראלי, מחייבים קביעתה של חסינות.
התוצאה היא אפוא כי הסעד הנוגע לפיצוי בגין "אבדן הזכות לקבלת ויזת הגירה מיוחדת" כמו גם הטענות המצריכות בירור בנוגע להליך ה- DEBARMENT דינם להידחות בשל חסינות הנתבעת .
לאור האמור אני קובע את המשך ההליך כמפורט:
התובע יגיש כתב תביעה מתוקן עד ליום 20.3.19. הנתבעת תוכל להגיש כתב הגנה מתוקן עד ליום 20.4.19. הצדדים ישלימו הליכים של גילוי ועיון במסמכים עד 20.5.19.
ראיות הצדדים יוגשו בתצהירי עדות ראשית. התובע יגיש תצהירים עד 20.7.19 הנתבעת עד ליום 25.10.19. התיק ייקבע להוכחות וסיכומים בעל פה ליום 2.12.19 בשעה 9:00. בשלב זה ליום דיונים שלם. ייתכן שהדבר יישתנה לאחר בחינת היקף הראיות שיוגשו. נוכח הזמן הארוך שההליך התנהל בו בית הדין מורה לצדדים לנהל את המשך הדברים באופן פעיל ויעיל על מנת שניתן יהיה לעמוד במועדים שנקבעו.
אין צו להוצאות ביניים בשל הליך זה אולם הדבר יובא בחשבון בסיום ההליך במסגרת הוצאות.
לאור התוצאה, זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום.

נציג ציבורמר נתן מזרחי : אני מסכים
נציג ציבור מר דוד כהן : אני מסכים

ניתנה היום, י"ד אדר א' תשע"ט, (19 פברואר 2019), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו חתימת נציגי הציבור במועד מאוחר יותר ".

נציג ציבור

נציג ציבור

עמיצור איתם, שופט