הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 58773-06-14

06 אוגוסט 2019

לפני:

כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' תמר נוי
התובע
אדי ספדי

ע"י ב"כ: עו"ד מאיר אבירם ואורית סבטני
-
הנתבעת
י.מ.ק.א הבינלאומית ירושלים

ע"י ב"כ: עו"ד רוני כהן

פסק דין

האם זכאי התובע לפיצוי בשל נסיבות פיטוריו? התובע טוען כי זכאי לכך בין מכח פיטוריו בניגוד לחוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלות תשנ"ח-1998 (להלן – חוק שוויון אנשים עם מוגבלות או החוק) (וחוק שויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988), בין נוכח הפיטורין בתוך תקופת מחלה, בין בשל פיטורין שלא כדין מנימוקים שונים, ובין בשל עגמת נפש. התובע העמיד תביעתו לפיצויים בסה"כ ע"ס של 596,000 ₪.
עוד בפי התובע טענה באשר לאופן חישוב פיצויי הפיטורין (נוכח הפחתת שכרו בשנים האחרונות לעבודתו.
בטרם נעמוד על הרקע לתביעת התובע יצוין כבר עתה כי בד בבד עם הגשת התביעה הוגשה גם בקשה לסעד זמני למניעת פטורי התובע . הבקשה נדחתה בשעתו וכיום אין התובע עומד על החזרתו לעבודה כפי שנתבעה בתביעה העיקרית. כמו כן נבהיר כי נקבעו ממצאים ומסקנות לכאוריים בהחלטה שדחתה הבקשה. בנקודות שסבורים אנו גם כיום לאחר שמיעת ראיות הצדדים וטיעוניהם בהליך העיקרי, כי האמור שם יפה לצרכי פסק הדין- יובאו הדברים גם להלן.

וזהו הרקע הרלבנטי
התובע הועסק אצל ה נתבעת בשתי תקופות עבודה- התקופה הראשונה היתה בין השנים 1982 ל1987 והיא אינה רלבנטית לסוגיות שבמחלוקת
התקופה השניה להעסקתו והיחידה הרלבנטית להליך זה, היא החל משנת 2003 ועד לארועים נשוא הליך זה שתחילתם בשלהי שנת 2013. פורמלית נמשכה העסקתו של התובע בנסיבות כפי שיתואר להלן עד ליום 6.7.2014 והוארכה בהסכמת הצדדים במסגרת הליך למתן סעד זמני כמפורט בהמשך , עד לסוף חודש אוגוסט 2014 (אם כי ע"ח פ"פ).
כפי שיובהר להלן, בפועל חדל התובע מלעבוד עוד בשלהי 2013.
במשך כל תקופת עבודתו, למעט שנתיים, שמש כמנהל בית הארחה פני-אל אשר בטבריה (להלן: פניאל).
החל מאוגוסט 2009 ולמשך שנתיים, שמש התובע סמנכ"ל תפעול של ה נתבעת במשרדיה בירושלים. (לצדדים גרסאות שונות במקצת בשאלה במה פעל באותן שנים בקשר לפניאל). בזמן ששימש ה תובע בתפקידו בירושלים, מונה לו מחליף בפניאל , מר סלאח ספדי, שהוא אחד מן העובדים במקום ובן משפחתו של התובע.
אליבא דנתבעת (וטענתה לא נסתרה), בעת ששמש סלאח בתפקיד מנהל פניאל לא הועלה שכרו והוא נותר כשהיה.
שכרו של התובע, עלה במהלך השנים: על פי נספחים ה' לתצהיר התובע, עמד שכרו החדשי מאז 2008 ועד למינויו כסמנכ"ל על סך של 12,400 ₪. עם מינויו כאמור הועלה השכר באופן משמעותי בתחילה ל18,000 ₪ ולאחר מכן לכ21,000 ₪. לדבריו, הובטח לו כי שכרו ישאר כזה גם לכשיסתיים מינוי הסמנכ"ל.
פניאל נוהל בתחילה על ידי הנתבעת עצמה ואולם נוכח האופי העסקי של פעולותיה ובהתאם לדין, הועברה לניהול על ידי חברה פרטית בבעלות הנתבעת, חברת שלוש הקשתות בע"מ (להלן: שלוש הקשתות), וזאת בשנת 2007.
אין חולק כי שכר התובע בתקופת עבודתו כסמנכ"ל שולם ע"י הנתבעת ונכלל בגדר הוצאותיה בעוד בתקופת העסקתו בפניאל, "הועמס" על קופת פניאל במסגרת שלוש הקשתות .
על הצדדים חל הסכם קיבוצי מיוחד מיום 18.4.94 (נספח ג' לבקשה- להלן:ההסכם הקיבוצי המיוחד) כן חל עליהם ההסכם הקיבוצי הכללי בענף המלונאות (מיום 23.12.10- להלן: ההסכם הקיבוצי הכללי).
בין תקופות העבודה של התובע בנתבעת, בשנת 1996 התובע עבר תאונת דרכים שבעקבותיה (ככל הנראה) הפך נכה מוכר על ידי המל"ל בשעור משוקלל של 75%. נכותו של ה תובע נובעת משיתוקים ביד ימין וכן נכות נפשית לפי סעיף 34ג לתקנות ביטוח הלאומי(קביעת דרגת נכות לנפג עי עבודה) התשט"ז-1956 (לענין זה צורפו אסמכתאות כנספח ב' לתצהיר התובע).
המוגבלות על פי לשון סעיף 34ג (דאז): "ישנם סימנים אוביקטיביים וסוביקטיביים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית ")(כיום בוטל סעיף 34 ג' המקבילה היא ,ככל הנראה על פי אחוזי הנכות שנקבעו על פי סעיף 34א(3) "רמיסיה, סימנים קליניים אפקטיביים קלים, קיים צורך בטיפול תרופתי, קיימת הפרעה בינונית בתפקוד הנפשי או החברתי וכן הגבלה בינונית של כושר העבודה")
כפי שעלה מן הראיות שלפנינו, התובע כלל לא פנה לנתבעת בענין לקותו ולא ראה מקום לכך (עדותו בעמ' 9 ש' 14 ואילך שם מציין כי לאחר שנתיים וחצי לא רצה עוד קצבה מהמל"ל ובחר לעבוד) התובע אף ציין בבית הדין כי נכותו היא נכות ביד בלבד (רישת עדותו בהליך הזמני), דבר שאף ניכר,וכן בעמ' 7:
ש. משנת 2003 ועד היום אתה לא פנית לביטוח לאומי בתלונה על החמרה במצב הרפואי שלך
ת. לא היה לי החמרה.
ש. מפנה לסעיף 37 לתצהירך. מדוע לא פנית אף פעם למעביד שלך בבקשה לבצע התאמות בעבודה.
ת. אני אמרתי את זה רק אחרי שקיבלתי אתה הודעה שקראו לי לירושלים ואמרו לי שסוגרים את המקום, שזה לפני הפיטורים...
מתוך הראיות שלפנינו לא התקבלה תמונה ברורה באשר למימון פעילויותיה של הנתבעת בכלל ושל שלוש הקשתות בפרט, ואולם עולה הרושם כי הפעילויות השונות ממומנות גם מתרומות וכן מעת לעת – על פי שיקולים שלא הובאו לפנינו, גם מתקציבי י.מ.ק.א. בארה"ב.
אין חולק כי בכל השנים מאז 1999, ועד שנת 2015, היתה פעילות פניאל הפסדית, זאת למעט בשנים בהן שימש התובע בתפקיד סמנכ"ל תפעול בירושלים. לתצהירו של מר אבי חיים, עד התובע ומי ששמש יו"ר שלוש הקשתות בעבר (להלן: מר חיים) , צרף כנספח 1 דוח כספי שמסרה הנתבעת לתובע במסגרת הליך זה (להלן: הטבלא). מפאת החשיבות שיש לנתונים הכלולים בטבלא, מובאת היא בשלמותה:

ב19.11.12 התכנסה ישיבת הוועדה המבצעת של הנתבעת (להלן הועדה המבצעת) כשעל סדר יומה בין היתר-מצבה של פניאל ותפקוד התובע (להלן: הישיבה), (פרוטוקול הישיבה נספח 2 לתצהיר מר חיים), עיון בפרוטוקול מעלה כי הן הועדה המבצעת והן ועדת הכספים של הנתבעת היו מוטרדות מהיקף ההפסדים של פניאל. מר עלאמי (יו"ר ועדת הכספים שהעיד לפנינו) ציין כי הפסדי פניאל מהווים 35% מסך הפסדי הנתבעת. עוד מועלית ביקורת ביחס להתנהלותו של התובע ויחסי האנוש שלו כולל עם מנהליו.
בישיבה הועלתה הצעה מטעם ההנהלה (עמרי ואמיר) לפיה פניאל יסגר ל4 חודשים בתקופת ה"עונה המתה" שבה למעשה אין או רחים.
התובע ומר חיים הציגו תכנית אחרת (סגירת המלון לפעילות רק באמצ"ש והפעלתו לאורך כל השנה בסופי שבוע). ראוי להדגיש כבר עתה כי עותק התכנית לא הוצג לבית הדין לא ע"י התובע ולא ע,י מר חיים אף שהם היו הוגיה. בכך יש כדי להטיל כתם בדבר מידת הרצינות שבה הוכנה או שבה התיחסו אליה עורכיה עצמם. התכנית התקבלה בספקנות ממשית מטעם חברי הועדה המבצעית ואולם הוסכם לאפשר לתובע להוכיח הצלחה בתקופה קצובה. המנכ"ל דאז, פורסאן חוסיין (להלן:פורסאן) ציין כי יש לקצץ בעלויות ויש "לשקול כיון חדש בכל הנוגע לניהול" בפניאל. בהמשך לכך סוכם לפי הצעת מר חיים והתובע כי שכרו של התובע יופחת בשעור של 6,000 ₪ (עלות מעביד) .
בסכום הישיבה נקבע כי על התובע להביא לאיזון תקציבי של פניאל ולכל היותר לגרעון שנתי של 20,000$ בלבד, כי על התובע לדווח לפורסאן ולועדת הכספים (מדי חודש). נקצבו שישה חודשים לביצוע צמצום הגרעון. מר חיים המליץ לתובע להעזר באנשי המקצוע שבהנהלת הנתבעת.
להשלמת התמונה לענין זה יצוין כי א. התובע ציין בפני הועדה שהיקף הגרעון לשנת 2012 – שנתוניה הם שעמדו לנגד עיני הנוכחים בישיבה, היה חריג בשל הוצאות תחזוקה חריגות וב. לא היתה השגה מטעם התובע או מר חיים בדבר היעד של עד 20 K $ גרעון.
אין חולק כי בפועל לא עמד פניאל ביעדים שנקבעו (ר' עדות התובע בעמ' 12) . לטענת הנתבעת , באותם חודשים לא פעל ה תובע כלל לשם השגת יעדים אלו. יצויין כי כעולה מהפרוטוקול, נקבע מלכתחילה יעד לבחינת שיפור עד לחודש מאי 2013, ואולם ברי כי בפועל ההחלטה על אי העמידה ביעדים נדחתה (ה תובע, (שם בש' 8 ) התחמק מלהשיב לשאלה האם קיבל הארכת זמן למימוש תכנית השיקום בהשיבו כי "אינו זוכר")
אין חולק כי בחודש נובמבר 2013 הודיעה הנתבעת ל תובע בעל פה כי יש בדעתה לצמצם את פעילות פניאל ובמסגרת זו גם שוקלת לסיים עבודתו. (יוער כבר עתה כי בפועל אכן הסתימה עבודתו של התובע כפי שיתואר בהמשך ואולם תמונה ברורה באשר להיקף הצמצומים ביחס לעובדים אחרים לא נתקבלה. עו"ד ברדנשטיין מי שהיה יועמ"ש לנתבעת ואח"כ חבר ועד בה לא ידע לציין נתונים ברורים. הנתונים כפי שהם משתקפים בנספח 3 לתצהיר מר חיים . עם זאת פורסאן בעמ' 21 ידע לציין כי נכון לסוף 2014 הופחת מספר העובדים מ7 ל4.)
החל מיום 28.11.13 נעדר התובע מן העבודה , לטענתו מסיבות רפואיות. התובע המציא מסמוך רפואי, שצורף כנספח ח' לתצהירו . המסמוך שצורף מתיחס רק לתקופה שמאז חודש פברואר 2014 ו עד 8/14. לדברי התובע בס' 23 לתצהירו , לא מצא צורך לצרף מסמכים נוספים שמעבר לחודש אוגוסט 2014 נוכח פיטוריו (יוער כי במסגרת ההליך הזמני הוצאו אישורם נוספים שלא הוגשו שוב כאמור). מתוך ההתכתבות בין ב"כ הצדדים נספחים י"א-י"ב לתצהיר התובע, עולה כי סיבות המחלה כפי שהוצגו באישורים שנשלחו עד חודש 2/14 נשתנו, והחלו דווקא בתלונות על בעיות גב ולא כפי שהציג ב"כ התובע- כתגובה נפשית לכוונת הפיטורין (ר' לענין זה עדותו ברישת עמ' 14) .
ביום 2.1.14 נמסר לתובע זימון לשימוע לקראת פיטורין ליום ה-9 באותו חודש ( נספח י לתצהירו להלן זימון לשימוע.) בזימון לשימוע מציינת ה נתבעת כי ישנו צמצום ניכר בהיקף העבודה המחיב צמצום הפעילות. עוד מפרטת ה נתבעת טענות הנוגעות לאי קיום דוח רו"ח ברזילי בקשר לבית ההארחה, אי עמידה ביעדים שקבעה הועדה המבצעת, מערכת יחסים עכורה עם הממונים ועם העובדים, שת"פ לקוי בין התובע לבין חבריו לעבודה, סגנון דיבור והתפרצויות זעם בעיתיות. ה נתבעת מבהירה כי צמצום הפעילות כשלעצמו מצדיק פיטורי ה תובע וזאת אף מעבר לטענות האישיות כנגד ה תובע.
התובע הודיע על העדרותו מעבודה מטעמי מחלה באותו שבוע ובעקבות כך זומן למועד שימוע חלופי. בשלב זה החלה התכתבות עם ב"כ התובע אשר סופה היה בקיום ישיבת שימוע ביום 12.2.14 בהשתתפותו של ב"כ ה תובע בלבד. בהמשך לו השלים ה תובע טענותיו במכתב מיום 24.2.14 (נספח ט"ז לתצהיר התובע)
במכתב מיום 6.4.14 הודע לתובע וב"כ על סיום העסקתו, (נספחים יז ו-א' ל תצהיר)
על פי ההסכם הקיבוצי המיוחד על ה נתבעת ליתן הודעה מוקדמת בטרם פיטורין שארכה 3 חודשים. ה נתבעת הודיעה כי היא מוותרת על שרותו של ה תובע בתקופת ההודעה המוקדמת- קרי עד ליום 6.7.14.
ביום 30.6.14. הוגשו התביעה והבקשה לסעד זמני. בדיון הראשון בבקשה הגיעו הצדדים להסכמה כי תערך הדברות ביניהם לשם סילוק כל המחלוקות, כי ל תובע ימשיכו להשתלם משכורות ואולם זאת ע"ח פיצויי פיטורין או תשלומים אחרים.
הדיון לגוף הבקשה לסעד זמני נשמע חודשים לאחר הגשת הבקשה לאחר דחיות מצד התובע, ובמסגרתו העיד מטעם הנתבעת פורסאן. לאחר שנסיונו של בית הדין להביא את הצדדים להסכמות כשל, ניתנה החלטה שדחתה כאמור את הבקשה לסעד זמני.
יוער כי כפי שהובהר , פורסאן סיים תפקידו בנתבעת כבר בסוף שנת 2014, ולאחר מכן עזב את הארץ על מנת להשתקע בארה"ב.
עוד יצוין כי כפי שהובהר במהלך ההליך, בשנת 2016 פרצה שרפה שעשתה שמות בפניאל, ומאז נסגר המקום ואינו פעיל עוד.
הסוגיות שבמחלוקת פורטו ברישת דברנו ולפיכך לא יוזכרו שוב והן ידונו להלן במסגרת הכרעתנו.

דיון והכרעה
עדות פורסאן
בטרם נכנס לעבי הקורה נתיחס לסוגיה שעומדת במחלוקת בין הצדדים והנוגעת לעדותו של פורסאן. כאמור פורסאן העיד בהליך למתן סעד זמני. תצהיר מטעמו אף הוגש לצרכי ההליך העיקרי, אלא שהוא לא התייצב לישיבת ההוכחות ומשכך משכה הנתבעת את תצהירו. בטרם החל הליך ההוכחות ביקשה הנתבעת להודיע כי היא מבקשת להסתמך על הראיות שנגבו במסגרת ההליך הזמני. התובע הסכים לכך בכפוף לזכות לחקור את פורסאן. החלטה בנדון נתנה ביום1.11.17. בסופו של דבר כאמור, לא התייצב פורסאן לחקירה . התובע טען כי לפ יכך אין להסתמך על כלל עדותו של זה ואילו הנתבעת התנגדה לכך. בהחלטה מן הדיון עצמו נקבע כי סוגיה זו תוכרע במסגרת פסק הדין.
בפתח סכומיו טען התובע כי יש להתעלם מכלל עדותו של פורסאן בנסיבות אלה ובכלל זה נוכח חוסר יכולת לעמת אותו עם נתונים שהובהרו רק במסגרת ההליך העיקרי. עם זאת ציין , בסעיף33 לסכומים,כי למקרה שבית הדין ימצא בכל זאת מקום להתבסס על עדותו, הרי שסכומיו יתיחסו גם אליה.
תקנה 246 ל תקסד"א, שכותרתה "הסתמכות על ראיות שבהליך ביניים" קובעת:
"(א) ראיה שהובאה בהליך ביניים רשאי בעל דין להסתמך עליה במהלך הבאת ראיותיו בכל הליך אחר שבתובענה.
(ב) בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד להבאת הראיה מטעם שבדין, ואם הובאה הראיה בדרך של עדות, בעל פה או בתצהיר, רשאי הוא גם לדרוש חקירת העד, והכל בין אם עשה כן בשעת הבאת הראיה בהליך הביניים ובין אם לאו".
בפסיקה נקבע כי החובה היא להעלות הדרישה להכללת הראיה בהגיע המועד להסתמך על ראיות וכי אין די בהעלאת טענה להסתמכות זו במסגרת סכומים- " (ר' י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7) סעיף 405, עמוד 495; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12, 2015, בעמוד 715 ע"א 777/80 שרייבר נ' שטרן ואח' פ"ד לח(2) 143, 147). כך עשתה גם הנתבעת.
בנסיבות הענין מוצאים אנו כי יש מקום לקבל כראיה את עדותו של פורסאן מההליך הזמני גם בהעדר עדות וחקירה בהליך העיקרי. בין יתר טעמינו: פורסאן העיד ונחקר בח"נ בהליך הזמני; התובע היה מודע לכל אורך ההליך העיקרי לקיומה של עדותו ואין בהסתמכות עליה כדי להפתיעו; בפועל מדובר בעדות משמעותית שאף התובע עצמו סובר כי היא כזו ומצא בסכומיו אסמכתאות למכביר לתמיכה בגרסתו שלו דוקא מתוך עדות זו; סתירות בין גרסתו של פורסאן לבין ראיות אחרות הוצפו ע"י התובע בסכומיו ובמובן זה מצבו אף "עדיף" שכן לא היתה בפי פורסאן הזדמנות להסביר אותן כך שזכויותיו לא נפגעו.
משכך יתיחס בית הדין לכלל הראיות כפי שהוגשו בהליך הזמני כחלק מן הראיות בהליך. ההפניה תהא אל העדויות בהתאם לעימודן בפרוטוקול וללא התיחסות (ככל שהדבר לא נצרך) לשאלה האם הועדו בשלב הזמני או בהליך העיקרי.
ולגוף המחלוקת:
להלן ידונו טענות התובע נגד הליך פיטוריו בהתאם לסדר דלהלן: א. האם נפל פגם בפיטורין עקב כך שנעשו תוך כדי תקופת מחלה? ב. האם עסקינן בפיטורין שאינם כדין? ג. האם פיטורי התובע נעשו בניגוד לחוק שויון אנשים עם מוגבלות? ד. מה היא התוצאה הנובעת ממסקנותינו דלעיל? ה. האם נפל פגם בתחשיב פיצויי הפיטורין של התובע?

פיטורין בניגוד לחוק דמי מחלה- האמנם?
אליבא דתובע פוטר בעודו מצוי בתקופת מחלה ובכך נפל פגם בפיטוריו. יש לדחות טענה זו.
על פי סעיף 4 לחוק דמי מחלה התשל"ו-1976 זכאי עובד לכל היותר ל90 ימי מחלה בתשלום דמי מחלה. על פי סעיף 4א לחוק הנ"ל, אין לפטר עובד שנעדר עקב מחלתו בתקופת הזכאות לדמי מחלה. הרציונל שביסוד הוראות החוק הוא למנוע ממעסיק לפטר עובד חולה תוך נסיון "לחסוך" ולקצץ בזכותו לניצול ימי המחלה בתשלום העומדים לזכותו. אין הרציונל שביסוד החוק ליתן הגנה מוחלטת מפני פיטורין של עובד חולה . במקרה דנן פוטר התובע לאחר שלא נותרו לו ימי מחלה צבורים , במועד מכתב הפיטורין- ב 6.4.14 כבר היה מצוי התובע בתקופת מחלה של למעלה מתשעים יום, ואף מאז ניתנה לו תקופה נוספת של הודעה מוקדמת כנדרש על פי ההסכם הקיבוצי. לכאורה יכולה היתה הנתבעת לפטר את התובע אף בסמוך יותר למועד השמוע ולהביא לחפיפה כלשהי בין ימי המחלה לימי ההודעה המוקדמת, אך לא כך עשתה אלא למעשה אפשרה לתובע לנצל כל אפשרות השתכרות שעמדה לרשותו. לא מצינו בהתנהלות זו של הנתבעת אשר פעלה על פי חוק ואף מעבר לכך, משום חוסר תום לב, או משום בסיס לטענת פגם בפיטורין.
לא למותר לציין כי בפועל , וככל שהדבר נוגע למידע מזמן אמת, הרי שהתובע למרות שהמציא אישורי מחלה, טען , כולל בעת עדותו בבקשה לסעד זמני שנגבתה למעלה משנה מאז הפסיק להתייצב לעבודה מטעמי מחלה כך (ע' 9):
ש. היום אתה יכול לעבוד
ת. כן.
ש.המצב הרפואי שלך לא כזה שמצדיק חופשת מחלה
ת.אם אני בלי עבודה אני אשב לבד בבית."
עוד ציין בעדותו כי נהג מביתו באילת לירושלים לשם הדיון וכי ודאי יכול לעבוד. אם כן, גם הטענה למחלה, ולו בזמן אמת , מעוררת קשיים.
בסכומיו (ולא בכתב התביעה) טען התובע כי מכח הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי זכאי למעשה לצבירת 10 חודשי מחלה וכי לפיכך ומכח הוראות סעיף 12 לחוק דמי מחלה, היו הפיטורים מנועים עד אז. (למעשה בפועל עסקינן ב28.9.14 שכן כאמור התובע נעדר בשל מחלה, לדבריו כבר מאז 28.11.13 - ואולם כאמור, התובע צרף לראיותיו אישורי מחלה עד לסוף חודש אוגוסט בלבד (ואף בעדותו בהליך הזמני טען כי בידיו אישורים עד חודש יוני 2014- רישת עמ'9) כך שבלאו הכי אין רלבנטיות לטענה - שכן בפועל, כאמור מעלה, שולמו לו משכורות עד סוף חודש אוגוסט 2014.)
בסכומיה התנגדה הנתבעת להרחבת חזית בענין זה (ס' 65 שם). די בכך כדי לדחות הטענה. (למען שלמות התמונה יאמר כי גם בסכומים בסעד הזמני הועלתה טענה זו אך גם שם, בסכומי הנתבעת (ס' 131, התנגדה היא להרחבת חזית).
עם זאת הנתבעת מתיחסת בהמשך סכומיה גם לגוף טענה זו ומבהירה כי הזכאות ל10 חודשי מחלה חלה על עובדים שהתקבלו לעבודה לאחר יולי 2004, היינו התובע אינו נכנס בגדרם של אותם עובדים. אף אם ספק בעינינו אם לכך התכוון התובע שכן בסכומיו הפנה לתקנון דמי מחלה שחל ביחס לעובדים שהתקבלו לעבודה קודם ל2004 (ושאז אכן לעובד מעל 85 חודשים זכאות לעד 10 חודשי מחלה)- עדיין אין בכך כדי לבסס טענת התובע (גם לו הועלתה במועדה)- הן כיון שתנאי לזכאות כאמור בס' 20 לתקנון הוא שאין עסקינן במחלה קודמת (לא נעשה כל נסיון להצביע על אופי המחלה שבה לקה התובע דכאן כפי חובתו של התובע, לכאורה טוען התובע עצמו בעדותו שלא חל כל שינוי במצבו או החמרה(ע' 7 לפרו'), ומכל מקום יודעים אנו כי ככל שהתובע טוען לליקוי נפשי, הרי שזה ,כפי שהתברר בהליך זה, היה קיים קודם לכן והן כיון שעסקינן בתשלום דמי מחלה לפי תקנון קרן דמי מחלה שבכלל זה מחיב הגשת תביעה לקרן וכיו"ב (ס' 19 לתקנון). לכך יוסף שהתובע לא הוכיח התקימות התנאים שבפרק החמישי לתקנון (שאותו גם לא צרף לסכומיו).
למען שלמות התמונה יאמר כי אכן סעיף 49 להסכם הקיבוצי הכללי אוסר על פיטורין בעת מחלה, אך בד בבד מתיר פיטורין בשל צמצומים. קשה לפרש איסור זה כמתפרס ללא מגבלה , אלא ודאי יש לפרשו כאיסור לפטר עובד בעת זכאותו לדמי מחלה.
גם הטענה כי עצם זימונו של התובע לשימוע כאשר הוא חולה וצפוי להיות בחופשת מחלה, הוא פגום, לאו טענה היא. התובע הודה למעשה כי בפועל החל להמציא אישורי מחלה רק במועד שלאחר ששמע , עוד בטרם הזימון לשימוע , שיש כוונה לפטרו ולסגור את פניאל. התנהלות ו מגלה כי אישורי המחלה הומצאו טרם ולקראת הזימון לשימוע. הנתבעת הלכה לקראת ו ודחתה את מועד השימוע ואף ניהלה אותו באופן שאפשר לתובע להשמע למקוטעין- הן בעל פה והן בכתב, ואם כן לא מצאנו פגם בהתנהלות זו.
אם כן, איננו יכולים לקבל טענת התובע כי פוטר בניגוד להוראות חוק דמי מחלה. עם זאת נוסיף ונבהיר כי גם לו היינו מוצאים כן, הרי שהתרופה לפיטורין שכאלה אינה אלא על דרך השלמת הזכאות לימי המחלה ש"נגרעו" עקב פיטורין בטרם נוצלו במלואם ואין ככלל, נוכח מטרות חוק דמי מחלה, כדי להקים מכח כך טענה לפיצוי החורג מכך.

האם נפל פגם בפיטורין?
נסיון לקבץ את שלל טענותיו של התובע בפרק ד' לכתב התביעה מתוך השוואה לרשימת הסעדים המבוקשים בפרק ה' שבו, מעלה קושי ממשי. ככל שניתן להבין, טוען התובע כי פיטוריו היו שלא כדין ,לא רק מטעמי המחלה (ובשל טעמים הקשורים למוגבלות, שידונו בנפרד) אלא גם כיון שהוטלה עליו אחריות לגרעונות הכספיים שלא בצדק, עוד טוען ולו בסכומיו, כי בניגוד למצג כביכול פיטוריו היו קשורים לצמצומים ולבעיות בהתנהלותו, בפועל לא פוטר בשל כך. התובע מוסיף וטוען כי פיטוריו נעשו תוך הפרת התחיבות כלפיו כי לא יפוטר אם יסכים להפחתת שכרו כפי שעשה, בניגוד לסעיף 40ד להסכם הקיבוצי הכללי באשר לא נשקלו ותקו ומצבו הסוציאלי ולא בהסכמה הדדית עם הארגון היציג. להלן נתיחס לכלל הטענות:

הגרעונות הכספיים של פניאל והאחריות להם
כאמור, אין חולק כי בכל שנות פעילותה של פניאל תמיד התנהלה בגרעון, זאת למעט בשנתיים שבהן לא שולמה לאדי משכורת מ"קופת" פניאל. לא הוצגו לנו נתונים ביחס להיקף הגרעונות שלפני 2009 (לפני שעבר התובע לירושלים) באופן שהיה מאפשר לראות את השלכות תשלום שכרו על מאזניה של פניאל. עם זאת ניתן לחלץ נתונים רלבנטיים גם מתוך הטבלא כדלהלן:
א. ניתן לראות בבירור כי שעור הגרעון השנתי ב2012 היה גבוה מאשר בכל השנים שלאחר מכן. למעשה שעור הגרעון ב2012 (בעת ניהולו של התובע ) עמד על כפי 3 משעור הגרעון ב2015.
ב. כאמור לעיל, בישיבה ציין התובע נוכח הגרעון החריג בשנת 2012, כי נדרשה באותה שנה עבודת תחזוקה חריגה. אין לטענה זו כל ראיה בטבלא ודומה שהוצאות התחזוקה בשנת 2012 לא חרגו מההוצאות בשנים האחרות (ויתכן שלהפך). לא זו אף זו, ישנו פער של כ 20,000 $ בין 2012 ל2013 בשעור הגרעון (לטובת 2013) אלא שפער זה אינו מוסבר כאמור בהוצאות התחזוקה שפחתו אלא הוא מתיישב היטב עם נכונותו של התובע להפחית את שכרו ב 6000 ₪ לחודש (עלות מעסיק) היינו 72,000 ש"ח ג. אם כן, ה"שיפור" היחיד שהצליח התובע לבצע נוכח התכנית שהציג בישיבה וההזדמנות שניתנה לו, הוא הויתור על חלק משכרו- מבחינה ניהולית , עסקית , אין כל אינדיקציה בנתונים לשינוי כלשהו.
ד. אכן נכון, משכורתו של התובע, גם לאחר הסכמתו לקיצוץ בה, היתה גבוהה בהרבה מזו שקיבל בטרם עזב לירושלים, ויתכן שלו היתה חוזרת משכורתו להיקפיה דלכתחילה , היה מושג שיפור בעומק הגירעון גם ללא צעדים נוספים. אלא שאין כל אינדיקציה לכך שהתובע הסכים ,נוכח התוצאות של 2013, וגם לא במסגרת הליך השימוע- לקצץ עוד משכרו (ור' לענין זה נספח טז הטיעון בכתב שכתב ב"כ).
ה. כפי שניתן לראות בבירור מן הטבלא, לאחר הפחתת נטל עלויות השכר של התובע על קופת פניאל (השוואה בין 2012 ל2015, שבה לא קיבל שכר כלל), ירד היקף ההוצאה על משכורות בכ40% מכ- 212K$ לכ 130 $K) ושעור ההוצאה על שכר מכלל ההוצאות של פניאל בשנים אלה ירד אף הוא בכמעט –50%, מ94% ל 47%)). אם כן ברור כי לא היתה כל הצדקה כלכלית לתשלום שכר בשעור ששולם לתובע ושעור זה הוא שהשפיע את ההשפעה החמורה ביותר על מצב הגרעון.
ו. ודוק- כדי לשפר מצב זה יכול היה התובע להביא להגדלה בהכנסות ואכן ניתן לראות כי היקף ההכנסות בעיקר מפעילות המסעדה , אך גם מפעילות המלון, גדל ולמעשה בשנת 2013 היה היקף ההכנסות גדול יותר מכל שנה אחרת הכלולה בטבלא. אלא שבכך לא היה די נוכח ההיקף הרב של עלויות השכר, כפי שניתן לראות, בסופו של דבר מתוך שיעור הגרעון בסוף 2013- כ108K.(שכן ניתן לראות -רכיבי הוצאות אחרים גדלו מאד גם כן- בניגוד לצפי של התובע).
ז. בעדותו ציין מר חיים (ולראשונה אז) כי הדרישה שהועלתה בישיבה, להביא את היקף הגרעון לשעור של עד 20K היתה דרישה בלתי ראלית . ברור שהעלאת טענה שכזו בדיעבד תניב השלכה מוגבלת לכך , שכן בזמן אמת, בישיבה בה הועלתה הדרישה, לא מצאו לא התובע ולא מר חיים להביע עמדה מתבקשת בענין זה.
עם זאת לגופו של ענין ברי כי היתה זו דרישה בלתי סבירה כשלעצמה:נוכח נקודת המוצא- גרעון 2012 ע"ס 127K$, וגם נוכח מה שעולה בבירור מתוך הטבלא- היינו גם ב2015 – ללא התובע-עמד שיעור הגרעון השנתי על כ47 אש"ח. לכך אין משמעות בבחינת השיפור שציפתה לו הנתבעת מהתובע שהכזיב, אלא הדבר רלבנטי לשאלת ההתנהלות כלפיו והפגיעה בו כפי שתידון בהמשך.
ח. ב"כ עמתה את עו"ד ברדצ'בסקי עם כך שצמצום הגרעון אינו שווה מספרית לצמצום במשכורת התובע. בכך ביקשה להצביע על קושי אינהרנטי להתנהל בפניאל באופן לא גרעוני. עו"ד ברדצ'בסקי הפנה את התובעת ל"שורה התחתונה" בנתונים הכספיים המדברת בעד עצמה. מוכנים אנו לקבל כאמור שלא כל תחלואיה של פניאל היו נעוצים בשכרו של התובע ויותר מכך – גם לא בתפקודו המקצועי כמנהל ואולם – צמצום משכורת היתה אולי החלטה ניהולית מתבקשת אך לא מספיקה.
ט. טוען התובע כי הנתבעת ולמעשה פורסאן, מנעו הגעת תרומה של 50$ לקופת הנתבעת. פורסאן בעדותו הכחיש שמנע קבלת התרומה אלא לדבריו בעיות טכניות וחוקיות מנעו קבלתה. התובע צרף לתצהירו מכתבה של ה"תורמת" המתאר השתשלות הארועים. אלא שלא ניתן לקבל ראיה שכזו (מכל מקום גם ככל שמשתמע ממכתב זה כי פורסאן הכשיל קבלת התרומה,ברור גם ממנו שגם שעיכובים טכניים וככל הנראה חוקיים הם שהיוו קושי שעיכב ההעברה). מר עלאמי נשאל בחקירתו בענין זה ואישר כי היתה זו הצעה אלא שהיא היתה מותנית בתנאים.(ע' 34) . ב"כ התובע נמנעה מלעמת את העד עם טענת התובע להכשלת התרומה. גם אם נקבל כי הנתבעת לא פעלה בשקידה הראויה כדי לקבל התרומה עדיין, אין לראות בכך כהסבר מספק לכשלון תכנית ההבראה של התובע ומר חיים: לכאורה התכנית היתה אמורה לשקם את מצב הגרעון גם ללא קשר לתרומות אך לא הוצגו ע"י התובע כל מהלכים שבוצעו לשם כך.
י. עוד נטען ע"י התובע ובעיקר מר חיים בעדותו, כי הנתבעת הכשילה פתרונות ( התובע בעדותו טען כי הוכשלו פתרונות לטיפול בבעית הביוב שתרמה לגרעון) . הדברים נאמרו בעלמא ולא הובאו להם כל ראיות ואף לא התכתבות ספציפית מזמן אמת ובה דרישה לביצוע ענינים מסוימים שלא נענתה. עם זאת, התרשמנו כאמור כי ישנה עמימות בשאלה מתי התערבו תאגידי האם של י.מ.ק.א בארה"ב במימון פעילויות מסוימות של תאגידים ישראליים ולפיכך מדוע בנסיבות הספציפיות לא הוחלט על תרומה לשם צמצום החוב המצטבר, או לכל הפחות השוטף של פניאל בשנים 2012-2013 בעוד שלמטרות אחרות נאותו הארגונים בארה"ב ליתן מימון ממקורותיהם (ר' למשל עדות פורסאן בעמ' 16 ש' 5 ואילך לענין אופן מימון טיפולים שהוצעו לתובע אליבא דעד).
אם כן, ולענין זה , שוכנענו כי היתה בעיה תקציבית אמיתית של פניאל, בעיה שהתובע לא הצליח לפתרה ואף לא לצמצמה (לבד מצמצום מוגבל שמתיישב עם צמצום מוגבל בשכרו). מוכנים אנו לקבל כי אכן טפלה הנתבעת על התובע את מלוא האחריות למצבה של פניאל שלא בצדק ואולם סבורנו כי לפחות חלקה העיקרי של האחריות מוטל היה עליו (ולו כיון שמשכורתו המוגדלת היא שהעלתה באופן ישיר את הגרעון וגם נוכח חוסר בהירות בדבר תכנית ההבראה שלו ויישומה).כך נאמר בישיבה לענין זה:

כאן המקום לומר כי יתכן שכאמור מצב התחזוקה של המקום היה גרוע מלכתחילה והנכס כולו היה "נכס מכביד" מבחינת הנתבעת. על כן גם המוטיבציה שלה להשקיע בשיקומו אא"כ לא יגרום גרעונות (להבדיל ממניעת פלישה אליו בלבד - ור' לענין זה עדות פורסאן בסיפת ש' 21) היתה נמוכה. גם זהו שיקול לגיטימי של הנתבעת במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלה.
בטרם נשלים דיוננו בסוגיה זו , מצאנו מקום להתיחס גם לטענה שעלתה בעדותו של מר חיים ולפיה נוכח ביקורת שלו כלפי פורסאן "שילם התובע את המחיר". עוד טען מר חיים כי ההנהלה קיבלה את השגותיו של פורסאן על התובע כמוצדקות והדבר השליך על גישתה אל יו.מעיון בפרוטקול הישיבה , אין ספק כי היחסים טעונים ביותר. ניתן היה להתרשם גם מעדותו של פורסאן, גם מן העובדה שבחר "להחזיר" את התובע לעבוד בפניאל ולא איתו, כי היחסים היו קשים ואף בישיבה עולה בבירור שהתובע אינו פועל בהתאם להוראותיו של זה. יאמר לענין זה כי יחסים מתוחים בין עובדים מאפשרים ומחיבים את המעסיק במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלו לבחור עם מי מוצא לעבוד (וגם לטעות בכך- ויוערכי פורסאן עזב זמן קצר לאחר מכן), ומכל מקום גם אם היתה השפעה של יחסים בינאישיים טעונים על החלטותיה של הנתבעת ,הרי שאין בכך כדי לאיין את הקשיים האמיתיים בניהול שנתגלעו.
עם זאת מוצאים שלא היה בפי הנתבעת הסבר משכנע לכך שהתובע הבין (ר' למשל עדותו בעמ' 13-14) וככל הנראה כך נתנו לו להבין,(ור' לענין זה עדות פוסאן בע' 15 ש'24) כי יש כוונה לסגור את פניאל ובתוך כך לפטר את כלל העובדים. ואולם, בפועל המקום , כאמור , לא נסגר וגם פיטורין ככל שהיו (ועל כך בהמשך) נעשו במשורה על פני השנים הסמוכות (ר' נספח 3 לתצהיר מר חיים)
מקבלים אנו כי הטלת האחריות כולה על כתפי התובע פגעה בו במידה מסוימת וגרמה לו עגמת נפש . כמו כן מקבלים אנו כי בשלב זה, בסוף 2013, לא היתה כל "סובלנות" מצד הנתבעת לגרעונות בפניאל ולחלקם של אדי ושכרו בקשר לכך ולכך תנתן הדעת בהמשך כאשר נעסוק בזכויות מכח החוק . עם זאת איננו סבורים כי היה פגם בפיטורי התובע עקב אותה הטלת אחריות. זאת כיון שכאמור בישיבה, ניתנה לתובע ודווקא לו בשל הרגישות למצבו, הזדמנות להוכיח אחרת . התובע, כך נראה , בחר להתבצר בפגיעתו שהחלה עם ההוראה לשוב לירושלים (ר' עדות מר חיים ועדות פורסאן לפיה התובע חדל לדבר איתו מאז שחזר לירושלים) ולא הוצבע על כל פעילות ניהולית שנועדה לצמצם הגרעון.
איננו סבורים איפוא כי הטענה לפיטורין בשל צמצומים אין בה ממש.
אשר לטענה כי לא היו למעשה תלונות על התנהלותו של התובע מבחינת יחסי אנוש וכי אף אלה "הומצאו" לצרכי ההליך- איננו מקבלים טענה זו. אמנם נכון כי הנתבעת המציאה אך מסמך אחד ובו השגות על התנהלותו של התובע- מכתב שכתב לו המנכ"ל- מר פורסאן חוסיין נספח ב' לתצהירו, מיום 4.3.12. לבד מכך לא היה בתיקו האישי דבר. אולם לטעמנו , אין מכתב זה האינדיקציה היחידה לקיומן של השגות של הנתבעת על התנהלותו של התובע בפניאל. הרי הטענות עולות מפורשות מפרוטוקול ישיבת ועדת הביצוע שהתקימה שנה קודם להחלטה על הפיטורין. עצם קיומו של הדיון מעלה כי לפחות אליבא דנתבעת, הטענות התקיימו אף קודם לכך. לא זו אף זו, דבריו של פורסאן ביחס ליחסים הקשים עמו מאז חזרתו של התובע לפניאל נמצאו מהימנים (ואף נתמכו בדבריו של מר חיים בסיפת פרוטוקול הישיבה כמובא לעיל) . אמינים עלינו גם דבריו של פורסאן כי מדיניותו אינה לתעד הערות אלא לנהל שיחות אישיות. העובדה כי הציע לתובע תמיכה מקצועית עקב תחושתו שהוא מצוי בקושי נפשי, (שהתובע הודה בכך אך התווכח על אופי ההצעה) , מחזקת מהימנות גרסה זו שבפיו של פורסאן. לטעמנו, לא המסמוך עיקר הוא בנסיבות הענין אלא הטענה העובדתית כי היו קשיים עניניים ואחרים בתפקודו של התובע. בהקשר זה לא למותר לציין כי לא בתצהירו ולא בחקירתו הנגדית לא הכחיש התובע את מערכת היחסים העכורה לה טענה הנתבעת.
אם כן הטענות שהועלו כלפי התובע בשמוע, היו טענות שהיה בהן ממש. גם אם היתה "הגזמה" בהיקף האחריות שהוטלה על כתפיו של התובע, הרי עדין במהות, היה ממש בטענות.

הפרת התחיבות- האמנם?
כאמור, טוען התובע כי פיטוריו היו בניגוד להבטחה שככל שיסכים לקיזוז משכרו, כפי שהסכים בפועל, לא יפוטר.
אין ממש בטענה זו. התובע לא הצביע על קיומה של הבטחה כלשהי ברוח זו. הפך הדברים עולה בבירור מפרוטוקול הישיבה. שם הובהר ע"י היו"ר ז"ל מר בנינגה כי על התובע לקצץ בשכרו, ולא נאמר כי תהיה כל תמורה לכך. גם בדברי מר חיים לפרוטוקול בדבר הסכמתו של התובע לקיזוז, אין כל התניה שכזו – היינו גם מצדו של התובע לא היתה דרישה שכזו.(ע' 3ל פרוטוקול הישיבה). למעשה עיון בעדות התובע עצמו בעמ' 13 ש' /8 ואילך, מצביע על כך שגם הוא הבין שאין מדובר בהבטחה אלא רק שהובהר לו כי ככל שלא יסכים להפחתת שכרו , פניאל תסגר.
בנסיבות שתוארו לעיל ברור גם שלא היה כל הגיון לא מבחינה עניניית ולא מבחינת עמדת אנשי ההנהלה בישיבה לקבל התניה כזו.
הטענה נדחית.

פיטורין בניגוד להסכם הקיבוצי?
לטענת התובע פיטוריו נעשו בניגוד לסעיף 40ד להסכם הקיבוצי הכללי באשר לא נשקלו ותקו ומצבו הסוציאלי ולא בהסכמה הדדית עם הארגון היציג.
אשר לשיקולים בדבר מצבו הסוציאלי ווותקו דומה כי אלה עמדו לנגד עיני הנתבעת במשך כל הזמן וגם בתקופה שלפני הפיטורין. כך צוין בישיבה בקשר לכך:

לא שוכנענו כי נתוניו האישיים הרלבנטיים של התובע לא נלקחו בחשבון. אף התובע עצמו טען נגד הנתבעת כי נמנעה מלבקש שרופא מטעמה יבחן את התובע נוכח מצבו- זאת כאשר הקשר המיידי בין הידיעה על הכוונה לערוך שינוי בפניאל לבין כאבי הגב בהם חלה כדבריו- (ונוכח עדותו לפיה למעשה יכול היה לעבוד) מעורר תמיהה בלשון המעטה. גם העובדה שהנתבעת אפשרה לתובע למצות את ימי המחלה ולמעשה מעבר לכך ,עד שהודיעה על החלטתה בשימוע מצביעה על כך (שכן לא היתה מניעה לחפוף בין ימי המחלה לימי ההודעה המוקדמת).
אשר לטענה בדבר העדר הוועצות עם הארגון היציג. אכן לא הובאה כל ראיה להוועצות שכזו, ולמעשה עיון בכלל מכתבי הנתבעת לתובע ולב"כ מעלה כי למעט מכתב הפיטורין עצמו, אף אחד מהם לא נשלח אל הוועד. עם זאת: א. לא מצאנו כי התובע או ב"כ הלינו על כך כולל אף לא בדרישה כי במסגרת שימוע יתייצב נציג הוועד. ב. לא מצאנו כי גם לאחר משלוח מכתב הפיטורין לוועד יצא הועד בעמדה המתנגדת לפיטורין.
בנסיבות אלה אף שברי שנפל פגם בהתנהלות הנתבעת, מוצאים אנו כי לא היה בעל משמעות יתרה הראויה לפיצוי ואולם הדברים יובאו בחשבון בהמשך בקבענו פיצוי בגין עגמת נפש .

נבחן כעת הטענה העיקרית ולפיה פטורי התובע הם בניגוד לחוק שויון אנשים עם מוגבלות.

פיטורין בניגוד לחוק שוויון אנשים עם מגובלויות- האמנם?
התובע טוען כי הופלה על ידי הנתבעת בכך שפוטר על אף היותו אדם עם מוגבלות ובהתעלם מכך.

האם התובע בגדר אדם עם מוגבלות?
על פי סעיף 5 לחוק שוון מוגבלויות "אדם עם מוגבלות " הוא " אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים". (ההדגשות הוספו וכן להלן אא"כ מצוין אחרת)
בית המשפט העליון בענין מחמלי (בגצ 6069/10 רמי מחמלי-שירות בתי הסוהר ( 5.5.14)) הגדיר:
"המושג "תחומי החיים העיקרייים" לא זכה להגדרה ונותר במכוון "פתוח". יחד עם זאת ניתן ללמוד , במקרה הצורך, על היקף התפרשותו של מושג זה מההנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של ארצות הברית, בהן נקבע כי "תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר את "יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראיה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה , חשיבה , יכולת ריכוז ואינטראקציה עם אחרים"
בענין מחמלי אף הורחבה תחולותו של סעיף 5 כאשר נקבע "תכליתו של חוק השוויון, המכיר בכך שמוגבלות איננה רק בעייתו של הפרט, אלא תוצר שההתחיסות החברתית אליה, מאפשרת , לטעמי, לכלול בגדר "אדם עם מוגבלות" במשמעות סעיף 5 לחוק, גם אדם שתפקודו אינו מוגבל "באופן מהותי" בשל לקותו, אך בפועל הוא נחשב כזה על ידי המעסיק"
טוען התובע כי הוא בגדר "אדם עם מוגבלות" כהגדרתו בחוק. כאמור, ה תובע הצביע על נכויות פיזיות ונפשיות אשר הוכרו לו על ידי המוסד לבטוח לאומי עוד בשנת 1996.

לקות פיזית
הנתבעת חולקת על קיומה של לקות נפשית ובאשר ללקות הפיזית- טוענת כי אין המדובר במוגבלות שכן בפועל אין ה תובע מוגבל באף אחד מ"תחומי החיים העיקריים" כפי שהוגדרו בענין מחמלי .מכל מקום, טוענת הנתבעת, כי אף אם התובע מוגבל, הרי שאין מדובר בהגבלה תפקודית "מהותית", שהרי במשך 11 שנים תפקד ה תובע עם כל מגבלותיו כעובד, בלא שביקש התאמה כלשהי בשל קשיים פיזיים שמקשים עליו לבצע עבודתו. משכך, טוענת הנתבעת כי אין ה תובע נכנס כלל בגדר הוראות החוק.
נכותו של התובע אשר אף הוכרה על ידי המל"ל מכניסה אותו לכאורה בגדר "אדם עם מוגבלות",כפי שהעיד ה תובע:
ש. מה הנכות שלך בביטוח לאומי
ת.76%
ש. בגין איזה סעיפים.
ת. בגלל היד , שמוש ביד, ניתוק ביד, בעצבים עמוד השדרה ליד.
ש. בגלל בעיות נוירולוגיות ואורטופדיות בגפיים.
ת.היד לא עובדת ובגלל זה קיבלתי נכות"
מגבלתו של התובע בידו, ודאי מפריעה לו בכל השימושים בהם נדרשת פעילות של הידיים ובכלל זה גם "נשיאה" שהוגדרה לעיל ובוודאי בתחומים נוספים. העובדה שהתובע על אף זאת הועסק, אף, כטענת ה נתבעת, ללא צורך בהתאמות, אין משמעה כי תפקודו אינו מוגבל באופן מהותי באיזה מתחומי החיים העיקריים האחרים, אלא רק, כי הלקות לא חסמה בפניו את העבודה אצל הנתבעת –עבודה שעסקה בתחומים שבהם לא נדרש תפקוד מהותי של ידיו .
אכן נכון, בפועל התנהל התובע במשך כל שנות עבודתו בתפקידיו בנתבעת ללא קשר ואף הוא עצמו טען כי לא היה לו צורך בהתאמה ללקות בידו. עם זאת אין בכך כדי להוציאו מגדר "אדם עם מוגבלות" שכן הגדרה זו מתיחסת למוגבלות מהותית באחד מתחומי החיים, ולא בהכרח באחד מן התחומים הנדרשים לשם ביצוע עבודתו הספציפית אצל המעסיק. עם זאת לשאלה האם היה צורך בעריכת התאמות ביחס לליקויו של התובע יכול ותהיה השלכה על משמעות ההתיחסות של הנתבעת למוגבלות זו כאשר שקלה פיטוריו. על כך נעמוד לאחר שנבחן את הראיות לענין לקות נפשית.
לקות נפשית
לשאלת הלקות הנפשית נתיחס בשלושה היבטים: העולה מן המסמכים הרפואיים; ליקויים נפשיים עובר להחלטה על פיטורי התובע; מצבו הרפואי בשל הוודעותו לכוונה לפטרו. כפי שיוראה להלן, בסופו של דבר מתוך טיעוניו של התובע עצמו נשמטת כל טענה בענין ליקוי רפואי נפשי. נבהיר:
לקות נפשית על פי אישורי המחלה
לבד מאישור המל"ל בדבר נכות רפואית צמיתה כבר משנת 1996 הכוללת גם נכות נפשית, לא הובאו ראיות ביחס לנכותו הנפשית ה"קבועה" של התובע (יוזכר כי נוכח טענת הנתבעת בדבר אי התייצבות המומחה שחוות דעתו הרפואית ביחס לתובע צורפה לתצהירו, הוצאה חוות הדעת מן הראיות שבתיק).
לבד ממסמך הבטוח הלאומי התובע המציא אישורי מחלה שונים המיחסים לו מצבי דכאון וחרדה לאחר שנודע לו על הכוונה לפטרו (נספח ח' לעיל) . כמו גם מסמכים וטענות בדבר מצב פיזי ממנו סבל עובר לשימוע (ובעקבות הידיעה על הכוונה לזמנו לשימוע).

לקות כפי שהוגדרה על ידי המל"ל- לקות נפשית שקדמה להודעה על הכוונה לפטרו
כמובא מדבריו לעיל, בפועל התובע אינו מציג כלל קיומה של נכות נפשית, ואף מציין כי המל"ל הכיר אך ורק בנכות הנובעת מכך ש" היד לא עובדת". דהינו, עולה הרושם כי התובע אינו מודע , או לחלופין מעדיף להתעלם מכך או שמא להעלים את העובדה -שנכותו הקבועה היא גם נכות נפשית. אם כך היה ניתן לסבור בעת שהעיד לראשונה (בהליך לסעד זמני), הרי שהדברים התחזקו שבעתיים נוכח גרסתו בתצהיר העדות הראשית:
לראשונה בתצהיר העדות הראשית שלו הוא מתיחס ללקות הנפשית כמצוין במסמכים המל"ל, אך התיחסות "נוגעת לא נוגעת"- בעוד שהוא מאזכר את סעיפי הליקוי, הוא מיד חוזר ומציין שההפרעה של ליקויו על תפקודו היתה בתחום ה"נשיאה" בלבד, והוא טוען שהליקוי הנפשי שהיה לו בשנת 1996 היה זמני וחלף לאחר התאונה (ר' ס' 36-39) וראוי להביא לענין זה את דבריו כלשונם:

כמובן שלא הובאה כל אסמכתא רפואית ממנה השתמע כי החלים מהליקוי הנפשי, ואולם עולות ממנה אחת מן השתיים: או- שאכן התובע הבריא מהלקות הנפשית שחלה בה ב1996, ומשכך לא היתה מוטלת על הנתבעת כל חובה לפעול כלפיו בכל הנוגע לנכות נפשית כאל "אדם בעל מוגבלות" (ומכל מקום ודאי שאין לומר שתפקודו היה מוגבל "באופן מהותי". או- שאף שהתובע לא הבריא מליקויו הוא התכחש אליו ומעלים אותו ומשכך גם הנתבעת לא יכולה היתה להיות מודעת אליו ולהתיחס אל התובעת כאדם עם מוגבלות בתחום הנפשי. החלופה הראשונה מייתרת לחלוטין המשך דיון בענין הלקות הנפשית והמשמעות שלה מבחינת חוק שוויון אנשים עם מוגבלות. למעשה די בכך שכך טוען התובע כדי לשמוט הקרקע תחת טענותיו (כפוף לדיון להלן ביחס להשפעות שהיו לכוונה לפטרו על מצבו הנפשי ). ביחס לחלופה השניה- ראוי להוסיף מספר מלים על האופן שבו תפסה גם הנתבעת את מצבו הנפשי של התובע.
הנתבעת לא סברה כי התובע בעל מוגבלות בתחום הנפשי.נקודת הנחה זו של הנתבעת מסתברת נוכח התעלמותו של ה תובע עצמו מן הנכות הנפשית במסגרת הליך זה ואף לכתחילה כולל עובר לפיטוריו: גם במכתב השלמת טענות התובע בשימוע (נספח טז לתצהיר) אשר כתב בא כוחו, הוא מתיחס לחוק כרלבנטי לתובע אך ורק ככל שהדבר נוגע לנכות הפיזית. אם כן, בזמן אמת , גם בעת השימוע , לא טען התובע לקיומה של לקות נפשית (ולחלופין לא היה מודע לה).
הדברים אף משתמעים מעדותו של פורסאן בתצהירו. בעוד שבהתיחס לנכות פיזית, והוא כותב שהדבר לא הפריע להעסקתו, הרי שמציין מפורשות ש"יחסיו האישיים הלקויים של התובע" היו בין השיקולים שהביאו למסקנה כי יש לפטרו (סעיף 21). בסעיף 23 לתצהירו מציין פורסאן כי "בתקופה בה פעל התובע כסמנכ"ל, הבחנתי לאחר מספר חודשים של עבודה משותפת כי ה תובע נמצא בתקופה קשה והצעתי לו את עזרתי האישית וכן את עזרת ה נתבעת במימון טפולים פסיכולוגיים וקאוצ'ינג על מנת שאלו יסייעו ל תובע, כשהתובע לאורך כל הדרך דוחה את הצעותי" מדברים אלה משתמע כי מבחינתו של העד, התובע היה מצוי ב"תקופה קשה" ולאו דווקא כי הוא סובל מלקות כלשהי בתחום הנפשי. (יוער, בחקירה משלימה טען ה תובע כי לא הוצעו לו על ידי פורסאן "טיפולים פסיכיאטריים"- בעוד פורסאן העיד כי הציע טיפולים פסיכולוגיים וקאוצ'ינג, כך שבנסיבות הענין לא מצאנו שלא לקבל את עדותו של פורסאן בענין זה . עדות זו מתיישבת עם דברי מר חיים שציין בישיבה כי התובע 'was depressed last year and felt not good about his departure from Jerusalem".).
אם כן התחושה שלוותה את מי מעובדי הנתבעת שעבד בצמידות לתובע היא כי ישנה בעיה נקודתית וזמנית שדורשת תמיכה, וזו הוצעה לתובע.
לכך יוסף כי, כזכור , התובע טוען כי לא חלה כל החמרה במצבו הנפשי בתקופת העבודה. יתכן שהתעמתויותיו של התובע עם הממונים עליו ובכללם פורסאן, וכן עם הכפופים לו, כנטען ע"י הנתבעת , וכעולה מפרוטוקול הישיבה ומהנימוקים בזימון לשימוע- נבעו כולם מאותה לקות נפשית שהוכרה ע"י המל"ל . יתכן שבמצב כזה ההתחשבות הנדרשת ממעסיק המודע למוגבלות המתבטאה בקושי ביחסי אנוש היא המצאת תפקידים שבהם ניתן לבצע עבודות המצמצמות חשיפה לקשיים שכאלה – ואלה תהיינה ההתאמות הנדרשות. אלא שבענייננו איננו נדרשים לשאלה האם מוגבלותו הנפשית של התובע חייבה התיחסות כזו או אחרת של הנתבעת- שכן זו לא היתה קימת לדעתו שלו, ומכל מקום ודאי לא היתה ידועה לנתבעת בזמן אמת. לענין זה איננו מקבלים את טענת התובע בסעיף 107 לסכומיו- "קפיצת הדרך" שנעשית שם מהווה נסיון נוסף של התובע "לרקוד על כל החתונות"- מחד להכחיש נכות נפשית קודמת, ומאידך להסתמך על תחושתו של פורסאן שישנה בעיה. פורסאן אינו איש מקצוע בתחום הרפואה, וכשהוא סבר, כפי שסב ר גם מר חיים, שיש בעיה נפשית זמנית- הוא הציע באנושיות דרכי פתרון. רגישות זו אינה שוות ערך להכרת מוגבלות ואין מקום להחיל מכח כך את הגנת החוק על הנסיבות דכאן. בענין איצקל (ס"ע 3847-09-11 אירנה איצקל- מבטח סימון סוכנויות לבטוח בע"מ (6.4.14 )) ציין בית הדין כי לא די בקיומה של אבחנה רפואית כדי להעביר הדיון לפסים של החוק. יפים הדברים שבעתיים לעניננו- קיומה של רגישות אנושית למצוקה ודאי אינו יכול להעביר את עניינו של התובע לפסים של מוגבלות (שהוא עצמו מכחישה ומעלימה).

המצב הנפשי לאחר הידיעה על כוונת הפיטורין
מבחינה עובדתית- התובע טען כי משנודע לו בשלהי חודש נובמבר 2013 בעל פה על הכוונה לצמצם פעילותו של פניאל ולסיים העסקתו "קיבלתי את ההודעה באופן קשה ביותר והיא השפיעה באופן ישיר על מצבי הנפשי והבריאותי. נזקקתי לטפול נפשי ונעדרתי מהעבודה מסיבה רפואית ובאישורים רפואיים החל מיום 28.11.2013" (סעיפים 21-22 לתצהירו) גם בסיכום הביקור אצל ד"ר איגור קלמן, פסיכאטר, מיום 16.2.14 שהתובע צרף לתצהירו בבקשה לסעד זמני אך נמנע מלצרפו להליך בתיק העיקרי, מצויין בשם התובע "מצבו השתנה אחרי שמנהל החליט לפטר אותו מעבודה. מרגיש שזרקו אותו ולא התיחסו אליו בכבוד " . לענין זה ובהתיחס לטענות הנתבעת נציין כי אמנם הדברים מובאים בשם התובע אך בהמשכם הרופא עצמו מא בחן בין היתר "תגובה דכאונית (depresive reaction"", היינו קשר שבין הארועים שעבר בעבודה לבין מצבו הנפשי.
אלא שהעובדה שבתגובה להודעת פיטורין סובל עובד מפגיעה נפשית שתוצאותיה לקות – זמנית או קבועה, אינה יכולה להקים באופן רטרואקטיבי בסיס להגנה עבורו מכח הוראות החוק . לענין זה השאלה הרלבנטית היא האם בעת ההודעה על פיטורין/כוונה לפטר היה העובד בגדר "אדם עם מוגבלות", ולא האם הפך לכזה לאחר מכן. דומה כי פרשנות אחרת חוטאת למטרת החוק כמפורט בסעיף 2 בו, ואף מהווה פתח לשמוש שלא בתום לב בטענות לחלות החוק על מנת למנוע מימוש כוונת פיטורין.
על כן, גם אם נתעלם מכך שהתובע החל לחלות ב"כאבי גב" מיד לאחר שנודע לו על הכוונה לפטרו, וגם אם נניח שלמעשה לכתחילה היתה זו תגובה דכאונית לכוונה זו, אין בכך כדי להטיל חובה מכח החוק על הנתבעת.
הנתבעת לא נדרשה לנקוט בכל הליך שהוא מכח החוק נוכח מוגבלות נפשית כלשהי של התובע

הלקות הפיזית והשלכותיה מכח החוק
על פי הוראות סעיף 8 לחוק:
1.לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה , מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:..(2) תנאי עבודה...(5) פיטורין או פיצויי פיטורין...
2.לענין סעיף קטן (א) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.
3אין רואים כאפליה לפי סעיף זה , פעולה או המנעות מפעולה המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.
...
"הפליה" לרבות אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו
"התאמה" התאמות" – לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה , מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי
"נטל כבד מדי" – נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב בין היתר בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדי, בהרכב כוח האדם ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה" (ההדגשות אינן במקור)
בענין אחר נאמר (כב' השופטת איצקוביץ בענין עב 1732/04 דה קסטרו-מ.ב.א. הזורע (10.7.05):
באשר למבחן הישים למען הקביעה האם מדובר במעשה אפליה, הוא בעל אופי אובייקטיבי. השאלה אינה אם המעביד חושב (סובייקטיבית) כי הוא פעל באפליה כלפי העובד אלא אם מדובר במעשה שניתן לכנותו אובייקטיבית כמעשה אפליה. .... בהתחשב בקריטריון האובייקטיבי לקביעת מעשה אפליה, הכוונה או המניע של ההחלטה אינם רלוונטים. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין סיעת העבודה בעירית תל-אביב יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב יפו ( בג"צ 953/87, 1/88, פ"ד מ"ב (2), 309), שם נאמר: "השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים. השאלה היא גם מה היא התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק באשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה נמנע השוויון ."
אלו הטעמים בגינם סבורים אנו כי הנתבעת לא נדרשה לבצע "התאמות" כלשהן לשם בחינת המשך העסקתו של התובע למרות לקותו הפיזית: במסגרת הליך השימוע לא טען התובע כי יש לבצע התאמות שיאפשרו עבודתו. ההפך הוא הנכון- התובע טען אז כי מוגבלותו הפיסית כלל אינה מפריעה לתפקודו ומשמע כי לא נדרשת כל התאמה. לטעמנו, במסגרת חובת תום הלב של העובד, חובה עליו גם להציף טענתו כי נוכח קשיים המתגלעים עקב מוגבלותו- יש מקום לבצע התאמות . טיעון בזמן אמת לפיו אין הנכות גורמת למגבלה כלשהי והעדר דרישה להתאמה, תוך שבדיעבד מועלית טענה כי זו היתה צריכה להתבצע, אינו ראוי.
לראשונה בבקשה לסעד זנמי נטען כי הנתבעת לא עשתה נסיון כן ורציני כלשהו לבצע התאמות שיאפשרו העסקת התובע ואף לא בחנה תפקיד חלופי עבורו ולא הציעה כל הצעה קונקרטית ואולם גם בחקירתו התחמק התובע מלהשיב לשאלה מדוע לא ביקש שיבוצעו התאמות בעבודתו (עמ' 7 ש22 ואילך). מתוך דבריו ניתן להבין כי גם בהתיחסו ל"התאמות" התכוון להתאמות ארגוניות של הנתבעת, קרי שיקום פניאל, ולא להתאמה של תנאי העבודה אל מוגבלותו
סעיף 13 לחוק מחיל על אנשים עם מוגבלות מספר סעיפים שבחוק שוויון ההזדמוניות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"), ביניהם סעיף 9 (א) אשר קובע, בעניינים הרלוונטים להכרעה שבפנינו:
"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -
....
(2)לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."
יוצאים אנו מנקודת הנחה שמוגבלות הפיזית של התובע כלל לא הוותה גורם רלבנטי להעסקתו. הרי הנתבעת קיבלה את התובע לעבודה מחדש, בתקופה השניה, לאחר שכבר לקה במוגבלות זו והמשיכה להעסיקו במשך שנים רבות. לא מצאנו כל אינדיקציה ל"אפליה" אובייקטיבית של התובע בשל הלקות הפיזית שלו (ולעיל דנו בענין הפיטורין וה"הגיון" שבהם דווקא בנסיבות הענין).
לא זו אף זו, לא שוכנענו כי התובע עמד בנטל הקבוע בסעיף 9(א)(2) לחוק שויון הזדמנויות המוטל עליו והנטל להוכחת אפליה נותר ורבץ לפתחו. (היינו מתוך האמור לעיל ברור כי במעשי התובע, הן מבחינה מקצועית והן מבחינת התנהגות מתחיבת מול מנהליו- היתה סיבה לפיטוריו).
אם כן, לא מצאנו כי התובעת נמנעה מביצוע התאמות כנדרש על פי החוק , למוגבלותו הפיזית של התובע, אשר למעשה כלל לא נדרשו.

חובת המעסיק לייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות
טוען התובע כי בהחלטה על פיטוריו פעלה ה נתבעת גם בניגוד להוראות סעיף 9 לחוק שכן מן הפיטורין נגזר שה נתבעת אינה עומדת עוד בחובה ליתן ביטוי הולם ליצוגם של אנשים עם מוגבלות אצלה.
לענין זה מפנה התובע לפסק דינו של כב' השופט (כתארו אז) אברהמי בענין בלילתי (בש"א (י-ם) 2968/01 יוסף בלילתי-ג'רוסלם פוסט פבליקיישנס בע"מ.באותו ענין נקבע כי "... אין די בהעדפה מתקנת בעת הקבלה לעבודה ,אלא יש לדאוג שישאר יצוג הולם עת באים להפסיק עבודה של עובדים. לכן החובה לנקוט בהפליה מתקנת (כדי להביא ליצוג הולם) חלה על אירוע הקבלה לעבודה כמו גם על אירוע הפיטורין מהעבודה... משמעותה של חובת היצוג ההולם בהליך פיטורים היא שעל מעביד לשקול גם את עובדת היות העובד אדם עם מוגבלות (לכף זכותו של העובד עם המוגבלות) במסגרת שיקוליו את אלו מעובדיו לפטר, ביחוד כאשר מדובר פיטורי צמצום אשר אינם נובעים מהתנהגות העובד אלא מצורך ארגוני של המעביד "
באותו ענין הורה בית הדין על השבת העובד לעבודה וזאת על מנת ששיקולי מוגבלותו ילקחו –לטובתו- בחשבון שיקוליו של המעסיק, ואך לאחר בדיקתם, תבחן שוב שאלת סיום העסקתו.
אליבא דתובע , לא זו בלבד שמוגבלותו לא נשקלה לכף זכות אלא ה נתבעת העדיפה שאחרים (ויותר מאחד) יבצעו עבודתו, הן בירושלים והן בפניאל- ולמעשה לא נשקלה המוגבלות כלל ולכן אף לא נשקלו חלופות לפיטוריו .
דומה כי טיעונו של התובע מתעלם לחלוטין מההתנהלות שקדמה לפיטורין. בפרוטוקול ועדת הביצוע מצוין מפורשות כי ישנה כוונה להעביר את ה תובע מתפקידו ואך בשל מצבו האישי של ה תובע וההשלכות שתהיינה לפיטוריו על כך, ניתנה לו ההזדמנות לממש את תכנית ההתיעלות שהציע. אין להתעלם מן הרקע שהביא לכך שבפועל פיטורי ה תובע נדחו ונמנעו בשעתו . כמו כן , גם לענין זה דומה כי יש ליתן משקל רב לעובדה שה תובע לא טען דבר בדבר לקותו הנפשית ולא הצביע בפני ה נתבעת על צורך בהתאמות המתחיבות ממוגבלות כלשהי, למעשה אף עד הגשת הבקשה לסעד זמני, וגם אז הועלתה הטענה בכלליות בלבד. בעדותו האחרונה פוסח התובע על שני הסעיפים כדי לתאר מהי ההתאמה שדרשה מוגבלותו ובסופו של דבר מאשר "לא הגענו לזה לא חשבתי על זה"(ע' 49 ש'12)
מאידך, עדותו של פורסאן בכל הנוגע לקיומו של יצוג הולם לאנשים עם מוגבלות אצל הנתבעת היתה עמומה וניכר היה כי למעשה אינו יודע להשיב לשאלה זו. מר עלאמי לא היה מודע כלל לשיעור בעלי המוגבלות המועסקים בנתבעת ו/או בשאלה האם נשקלו שיקולים מתאימים כאשר עמדו על הפרק פיטורי אנשים עם מוגבלות (עמ' 36 ש' 26 ואילך). גם עו"ד ברדשטיין (ע' 34) ששמש גם בועד המנהל וגם כיועץ משפטי לעמותה (בתקופות שונות) לא יודע לומר אם התיעצו איתו בקשר לפיטורי עובדת מוגבלת (וקשה לקבל בהליך כגון זה שלא בדק נתונים בענינים אלה) . לא התקבלה מןהנתבעת תמונה אחידה ובהירה באשר לבעלי המוגבלויות המועסקים במקום. (ולענין זה מקובל הנטען בסעיפים 140-4 לסכומי התובע).
כאמור לעיל, מצאנו קושי בדרכי הניהול של התובע את פניאל. מצאנו גם ממש בטענות שלא נולדו ברגע האחרון, בדבר חוסר שיתוף פעולה עם הממונים וקשים גם מול עובדים. עם זאת ודווקא נוכח מוגבלותו של התובע מחד, והצורך להעסיק אנשים עם מוגבלות ולעודד העסקתם מאידך, היה ראוי כי ישקלו אפשרויות חלופיות להעסקתו – באופן שאין בו משום מעמס ה תקציבית מחד גיסא, וגם מתוך התחשבות בהתנהלותו הבין אישית (גם אם לא היא עצמה עמדה לנגד עיני הנתבעת כמוגבלות).אלא, שכפי שהעיד פורסאן בסיפת עדותו:

איננו סבורים כי כאמור , לאחר הנסיון שיתן לתובע בשל מצבו האישי, לשפר את מצב פניאל, נוכח העדר כל ראיה ממשית להתכוונוות לפתרון במהלך התקופה שנקצבה ונוכח הקשיים האמיתיים בפניאל מחד, ובהתנהלותו מאידך יש לומר כי התובעת פעלה בניגוד לחובותיה בהתאם לחוק . עם זאת לעובדה שלא נבחנה כלל אפשרות חלופית להעסקתו ונוכח קביעתנו דלעיל שלא היה מקום להטיל לפתחו של התובע את כל האשם למצבה של פניאל, הרי שהשילוב בין אלה אכן גרם לתובע עגמת נפש הראויה בנסיבות הענין לפיצוי. עם זאת, ובהתחשב בכלל המסקנות דלעיל- פיצוי מוגבל בלבד.
על כן תשלם הנתבעת לתובע פיצוי בגין עגמת נפש בסך 35,000 ₪

חישוב פיצויי פיטורין
התובע טוען כי יש לחשב פיצויי פיטוריו בהתאם לשעור שכרו שלפני ההפחתה לסך של 17,000 ₪ בכך הוא מקשר בין הבטחה של הנתבעת שלא להפחית את שכר התובע עם החזרה לפניאל לבין ההפחתה בפועל.
אין ממש בטענה זו. ראשית אין קשר בין ההבטחה שלא להפחית את שכרו עם החזרה לפניאל, לבין הצעתו של התובע מיזמתו ועל מנת למנוע פיטוריו להפחית משכרו. יצוין בהקשר זה כי לא היה כל סיכום, כך גם עולה מן הישיבה , כי ככל שתשתקם פניאל יוחזר השכר למקומו ומכל מקום כך לא ארע שהרי פניאל לא השתקמה. מכל מקום, אין מדובר בהפחתה לזמן קצר אלא בכזו שנמשכה שנתיים וחצי (מפברואר 2012 עד סיום ההעסקה- כך אליבא דתובע)- אין לראות בכך הפחתה זמנית בכלל ובגדר תקנה 8 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) התשכ"ד -1964 כדאליבא דתובע.
הטענה נדחית

סוף דבר
הנתבעת תשלם לתובע סך של 35,000 ₪ פיצוי בגין עגמת נפש.
יתר טענות התובע נדחות.
הרבה לפנים משורת הדין ונוכח מצבו של התובע, לא ייעשה צו להוצאות

ניתן היום, ה' אב תשע"ט, (06 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

תמר נוי,נציגת ציבור

שרה ברוינר ישרזדה, שופטת