הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 41184-02-16

24 פברואר 2019

לפני:

כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא
נציגת ציבור (עובדים) גב' חיה דסקל
נציג ציבור (מעסיקים) מר דוד כהן
התובע
בנימין אהוד רזניק

ע"י ב"כ: עו"ד מיכאל גולדמן
-
הנתבעת
עמל סיעודית בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד נירה ליפשיץ וגלית קופרשמידט

פסק דין

התובע בחר להסתיר מפני הנתבעת נתונים מסוימים בזמנים מסוימים ולחשוף נתונים אחרים בזמנים אחרים. האם יש בכך כדי להשפיע על טעמי סיום העסקתו?

רקע נדרש
התובע, כבן 53 במועדים הרלבנטיים, עלה לארץ בשנת 1996 מאוקראינה.
התובע החל עבודתו בנתבעת כמטפל סיעודי ביום 20.12.11.
ביום 17.10.12 הגיש התובע לבטוח הלאומי תביעה לנכות כללית.
ביום 28.2.13 הוכרה ע"י הבטוח הלאומי נכותו הרפואית (65% זמנית ולאחר מכן 93%) רטרואקטיבית ליום 17.7.2011
בינואר 2014 נקבעה לתובע דרגת אי כושר של 78% ובחודש 11/2014 הועמד שיעור אי הכושר שלו על 100%. בקשר לכך התובע צרף לתצהירו חוו"ד רופא מוסמך של הבטוח הלאומי, ד"ר בר סלע מחודש 10/13 ולפיה " מסוגל לעבודה משרדית מלאה ללא עמידה או הליכה ממושכות וללא הרמת משאו כבדים בשל הגבלות אורתופדיות והגבלת משקל קשה מאד" אין חולק כי מסמך זה לא הוצג לנתבעת אלא לראשונה בהליך זה.
התובע עבד אצל הנתבעת בטיפול במטפלים שונים, לעתים אף במקביל.
החל מחודש 10/2012 החל בטיפול במר ח' בלבד. בתחילה עבד אצלו 5 שעות שבועיות (שעה ביום) ובשנה האחרונה לעבודתו טיפל בו בהיקף של 9.75 ש"ש, ובהן נדרש לבצע עבודות טיפוליות נוספות.
בביקור של עו"ס מטעם הנתבעת בבית המטופל ביום 16.9.15 הודיע מר ח' כי אינו מעונין עוד בקבלת טיפול של התובע וסוכם כי טיפול זה יופסק בסוף אותו חודש.
בפועל ,סיים התובע עבודתו ביום זה , בנסיבות כמתואר להלן.
לתובע הוצעו עבודות חלופיות אצל מטופלים אחרים ובכלל זה:
ב30.9.15 הוצע לו טיפול אצל מר כ. אין חולק כי התובע יצר קשר עם המטופל והודיע לאחר מכן שאינו מעונין לעבוד שם (אשר לטעם המדויק –ישנה מחלוקת מסוימת)
כן הוצעה לו עבודה אצל מר ג. שהוא דובר אנגלית. לאחר שיחה עמו מסר התובע כי "אין שפה משותפת" ביניהם.
ביום 1.10.15 הגיע התובע למשרדי הנתבעת ואז הוצעה לו עבודה נוספת אצל מר ק.. בתשובה לכך הודיע התובע כי הוא נכה והוכר לו ע"י בטוח לאומי אי כושר בשעור 100%. מנהלת הסניף ביקשה כי ימציא אסמכתאות לכך.
בהמשך לכך, התובע התייצב ביום 11.10.15 במשרדי הנתבעת, והמציא מכתבו (נספח א' לתצהירי הנתבעת- להלן "הודעת הנכות") שבו כתב:
"אני החתום מטה, בנימין רזניק, מועסק בחברתכם בתפקיד מט"ב החל מדצמבר 2011 עד לתאריך 30.9.15 טיפלתי במר...ח'. בתקופת מחלה שגרתית עליה עדכנתי את המעסיק ואת המטופל , מר ח' החליט על החלפת מט"ב ולכן החל מתאריך 30.9.15 בפועל נשארתי ללא עבודה.
ברצוני לעדכן כי הוכרתי כנכה על ידי המוסד לביטוח לאומי רטרו מתאריך 15.10.11.
בהתאם לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות תשנ"ט-1999, -אוסר על אפליית זאת בהתאם לסעיף 4 לחוק. "4 אפליה" לרבות אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו" בהתאם לדרישת החוק לעיל, אבקש לקבל עבודה, ולקחת בחשבון יכולות בריאותיות שלי" .
להודעת הנכות צרף התובע הערכה של רופא תעסוקתי ,ד"ר גוטקין, מיום 12.2.2014 (שהתובע קבלה לשם הגשתה למל"ל לצורך קביעת דרגת אי הכושר שלו) וכן אישור מהמוסד לבטוח לאומי.
בהערכה של ד"ר גוטקין נאמר בין היתר כי לפי אישור מומחה לנוירולוגיה סובל מכאבים חזקים ברגלים במשך כ8 שנים אחרונות. התובע עובד בנתבעת בטיפול סעודי בהיקף של 5 ש"ש וכי "לדבריו הוריד היקף משרה לפני כ-8 חודשים עקב החמרה במצבו הרפואי".
בפרק דיון ומסקנות קובע ד"ר גוטקין "מדובר בבן 53. סובל מכאבים חזקים ברגליים נפיחות ושינויים טרופיים על רק פולינוירופטיה סוכרתית. בעל עודף משקל קשה. סובל מכאבי גב צווארי ומותני כרוניים. רופא הועדה רפאית המוסד לביטוח לאומי קבעה נכות רפואת בשעור 88% לצמיתות. להערכתי, מכלול בעיות רפואיות מגביל את הנ"ל לגבי כל פעילות פיזית, כולל הרמת משאות כבדים מעל 5 ק"ג, הליכה / עמידה ממושכת ועליה במדרגות. לדעתי מר רזניק לא מסוגל להמשיך לעבוד בתפקידו כמטפל בקשישים. בהקשר להסתגלות לעבודה אחרת יש לציין כי הנ"ל כבר בן 53. כאמור לא מסוגל לעבוד בעבודות שכרוכות בפעילות פיזית. למיטב הכרתי וניסיונו המקצועי לא קיימת עבודה שהנ"ל יכול לבצע ולהשתלב בשוק העבודה. להערכתי שי להכיר אצל מר רזניק באבדן כושר השתכרות בשעור מעל 75%" (ההדגשות הוספו)
נוכח הקביעה שבהערכה זו לפיה אינו מסוגל להמשיך בעבודתו כמטפל בקשישים, דרשה הנתבעת מהתובע כדי לאפשר המשך העסקתו אצלה , כי ימציא אישור רפואי הקובע אחרת.
למרות זאת ובמקביל לכך , הוצעו לתובע הצעות עבודה נוספות:
ביום 22.10.15 הוצעה עבודה אצל מר פ'. התובע התקשר למטופל, סיפר לו שהוא נכה בשעור100% ולא יודע אם יוכל לעזור לו. נוכח כך דחה המטופל את הצעת הנתבעת לקבלת טיפול מהתובע.
במקביל לכך שלח התובע מכתב התראה לפני נקיטת הליכים משפטיים לנתבעת בדבר אי שבוצו לעבודה (מכתב נספח ד' לכתב התביעה שנשלח ב27.10.15. המכתב כולל כולו אסמכתאות משפטיות )
ביום 8.11.15 הוצעה לתובע עבודה נוספת, אצל המטופל א'. לפי רישומי הנתבעת (נספח ה' לתצהיריה) התובע טען שלא נענה ע"י המטופל בנסיונו ליצור עמו קשר. הנתבעת ערכה בירור עם בתו של המטופל שמסרה כי התובע הודיע שאינו מעונין בעבודה זו.
ביום 11.2.2016 הוגשה התביעה דכאן
תוך כדי ההליך דכאן, פנה התובע אל הנתבעת "בהמשך לדרישה להמצאת אישור רופא תעסוקתי" (שכזכור הועלתה כבר בראשית 10/15) במכתב מיום 7.6.16 ובו ביקש לקבל הפניה הכוללת תאור עבודתו. הנתבעת המציאה לתובע מכתב אליו צורף מסמך תאור דרישות התפקיד (נספח ז' לתצהיריה) בהמשך לכך , התובע המציא לנתבעת ביום 21/7/16 אישור מרופאה תעסוקתית ד"ר פולק נספח ו' לתצהירו. ד"ר פולק קבעה: "..אחרי עיון בדרישות תפקידו כמטפל בקשישים סיעודיים הגעתי למסקנה, עקב מצבו הרפואי הלקוי הנ"ל, מוגבל לרוב דרישות התפקיד של מטפל בקשישים סיעודיים עקב מגבלות בהליכה ממושכת, התכופפויות רבות, הרמת משאות כבדים כולל הרמת מטופלים, ביצוע עבודת כפיים קשה כגון עבודת נקיון, החלפת חיטולים (כך במקור) וכו'"
עקב כך הופסקה עבודתו במכתב נספח ז' לתצהיר האמור שבו נאמר " הריני להודיעך על סיום יחסי עבודתך בחברה לאור אי כושר רפואי מלא על פי הקבוע באישורים שהוגשו על ידך לחברה. בהתאם לאמור, תקופת עבודתך בחברה החלה ביום 20.12.12 והסתימה ביום 2.8.2016 (יום עבודה אחרון בפועל הינו 30.9.15"
התובע קיבל את הזכויות הקוגנטיות שלו עם סיום עבודתו, ביחס לתקופת העבודה, וכן קיבל פיצויי פיטורין (מבלי להודות בכך שפוטר).
לאחר סיום עבודתו המציא התובע במסגרת הליך זה לתיק בית הדין חוו"ד רופא תעסוקתי נוסף, דר' גולדשמיט מה1.1.2017 ולפיה התובע אמנם מוגבל בביצוע עבודות פיזיות שונות, עם זאת הוא מסוגל לעבוד בטיפול במטופל כאשר העבודות שמבצע כוללות את המשימות שביצע אצל מר ח'.
להשלמת התמונה יאמר כי שתים מעדות הנתבעת ,הגב' אולגה וולינסקי והגב' ליאורה סווינקו,(להלן: אולגה וליאורה) לא התייצבו בבית הדין על מנת להחקר על תצהיריהן. עם זאת, הצדדים הסכימו כי תצהיריהן יתקבלו לתיק אף בלא חקירה.

המחלוקות
כך הוגדרו הפלוגתאות במסגרת קדם המשפט:
האם בנסיבות בהן הופסקה עבודתו של התובע ולאור המסמכים הרפואיים של התובע (כולל מרופא תעסוקתי), יש מקום להורות על החזרתו לעבודה. לחלופין – האם יש לראות את הפסקת עבודתו כפיטורין, ובהתאם לכך האם יהיה זכאי לפיצוי בגין היעדר שימוע והודעה מוקדמת. בעניין זה - האם הוצעה לתובע הצעת עבודה חלופית רלבנטית; האם ניתן היה להציע לו עבודה כזו, לאור מוגבלותו ולאור אופי העבודה עם חולים סיעודיים.
בנוסף ובנפרד – האם זכאי התובע לפיצוי בגין אפליה תוך הפרת חוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח-1998 .(להלן: חוק השוויון) כנ"ל לעניין עוגמת נפש. ככל שכן – באיזה שיעור.
האם יהיה זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק ולפיצוי בגין הפסד השתכרות, והאם יהיה זכאי לפיצוי בגין הפסד זיכוי ממס – וככל שכן, באיזה שיעור.

דיון והכרעה
כאמור, השאלה שההכרעה בה מהווה בסיס לפסיקה בפלוגתאות האמורות נוגעת לנסיבות סיום העבודה ומיהו שאחראי לסיום היחסים. משכך תידון תחילה שאלה זו ונוכח מסקנתנו, נבהיר משמעותה ביחס לכל אחת מן הפלוגתאות.
נקדים אחרית לראשית ונאמר כי ההשתלשלות הכרונולוגית כפי שתוארה לעיל מצביעה על כך שהתובע כיוון את סיום עבודתו, ויותר מכך, תכנן השאת רווח בשל סיום עבודתו, תוך התבססות על נכותו ועל טענות שיכול היה להעלות עקב כך. במה דברים אמורים?
מתוך קביעות המל"ל באשר למועד ההכרה הרטרואקטיבי בנכותו של התובע, (מועד שקדם למועד תחילת עבודתו), ברי כי הלקויות והמגבלות מהן סבל התובע עם סיום העסקתו, התקיימו גם עובר לתחילת עבודתו. לא זו אף זו , מסתבר ולמעשה גם מתברר כי היו בידי התובע מסמכים רפואיים המגדירים את אותן לקויות עם תחילת עבודתו (התובע התחמק מלהודות בכך שהיה מודע לבעיותיו הרפואיות וכן מכך שהיו בידיו מסמכים רפואיים בנימוק ש"לא היה להם שום כוח במדינת ישראל"- ר' עדותו בעמ'4 ש' 5 ואילך ובאופן ספציפי בש' 21 ואחר כך בנימוק ש"זה מסמכים שלי אישיים"). התובע בחר שלא להציג מסמכים בנדון עם תחילת עבודתו אף שלשיטתו הוא יש בהם כדי להשליך על סוגי העבודות שיש להתאים לו.
צודק התובע שבין גרסתה הכללית של הנתבעת כעולה מסעיף16 לכתב ההגנה , לזו שעולה מתצהיריהן של אולגה ואילנה, ישנו פער מסוים באשר לשאלה מה המידע שמסר התובע עם קבלתו לעבודה. לענין זה מקובל עלינו האמור ב ס' 4 לתצהירה של אולגה לפיה מה שאמר לה עם קבלתו לעבודה הוא ש"לעיתים הוא סובל מכאבים בגב" "ולכן ביקש עבודות קלות" . כן מקובלת עלינו טענת התובע כי העובדה שהלך בסיוע מקל היתה ידועה גלויה ועל כן ידעו עליה גם הגורמים שקבלוהו לעבודה בנתבעת. תמיכה לכך מצינו בעדותה של ליאורה בס' 5 לתצהירה . מקובל עלינו גם כן , כי העבודות שהוצעו לתובע במשך כל שנות עבודתו , התחשבו בבקשתו זו כי יוצב לעבודות קלות.
עם זאת ברור כי התובע לא מסר מידע מלא על מגבלות רפואיות המונעות ממנו ביצוע עבודות מסוימות זאת בהבדל מקשיים שעליהם סיפר וביקש התחשבות בכך. בקשה לקבלת עבודות קלות, כך עולה מסעיף 7 לתצהירה של אולגה , אינה חריג ובוודאי אין בה כדי ללמד על מניעה רפואית מביצוע עבודה כלשהי.
לא רק עם קבלתו לעבודה בחר התובע שלא לגלות מידע רפואי בדבר מגבלותיו. אלא גם בהמשך הדרך- וכאשר היה בידו מידע המל"ל (זאת כשלשיטתו שלו "את האישור שקיבלתי מביטוח לאומי הוא לא חסום מבחינות חיסיון רפואי לכן אני הראיתי אותו." (ע' 4 ש' 28). התובע בחר שלא למסור כל מידע בענין נכויות ומגבלות על כושר העבודה שלו, לא כאשר הגיש תביעה להכרה בנכותו למוסד לביטוח לאומי, לא כאשר טרח לקבל חוו"ד של ד"ר גודקין לשם כך- ונוכח מה שנאמר שם, לא כאשר הוכרו הנכות ואבדן כושר העבודה לראשונה, ולא כאשר הועלו שעורי הנכות עד כדי כך שנקבע לו אבדן כושר עבודה בשעור 100%.
התובע אמנם ציין בסעיף 5 לתצהירו כי סיפר לאולגה "לאחר קביעת אחוזי הנכות" אלא שעדותו לא היתה מהימנה עלינו בכללה וגם לא לענין זה והעדפנו את האמור מפורשות בתצהירה של אולגה עצמה ולפיו לא ידעה שהגיש תביעת נכות למל"ל ו/או שהוכר כנכה ע"י גורם כלשהו. חיזוק לכך ניתן למצוא בהודעת הנכות שהוא עצמו ניסח ובה ציין שהוא "מעדכן" על כך שהוא נכה. היינו הוא עצמו כותב שהיותו נכה מוכר זהו מידע חדש שמוצג לנתבעת והוא בוחר לעדכן את הנתבעת בו רק בשנת 2015. התנהלותו של התובע לכל אורך תקופת העסקתו ובעיקר בסופ ה מצביעה על כך שהוא כלל לא היה מעונין "לעדכן" בענין הנכות וכפי שציין גם בעדותו – זה לא היה מעניינה של הנתבעת ( וכלשונו ביחס למסמך של ד"ר בר סלע "הם לא קשורים למסמך הזה, למה אני צריך להראות להם אותו?' למשל עמ' 7 ש28)
מתוך השתלשלות העניינים עולה בבירור כי נוח היה לתובע שלא לציין דבר בענין הנכות שהוכרה לו במשך עבודתו אצל מר ח' שכן העבודה נשאה חן בעיניו ולא מצא כל צורך לעורר הסוגיה (ובצדק, שכן גם הנתבעת אינה חולקת על כך שאת העבודה עם מר ח' יכול היה לבצע וביצע לכל הפחות לשביעות רצונו של זה (גם אם לא לשביעות רצון משפחתו).)
אלא שה"סטטוס קוו" השתנה כאשר ביקש מר ח' שלא לקבל שירותיו של התובע. מתוך התנהלותו של זה האחרון אנו למדים כי באותה נקודת זמן לא היה מעונין עוד לעבוד אצל מטופלים אחרים אלא אצל מר ח' (וכפי שציין הוא " אם המשפחה של ח' לא היתה מפסיקה להסכים שאני אמשיך לעבוד שם , אז זה היה נמשך עוד מאה שנים" (ע' 7 ש' 21). במה דברים אמורים?
כעולה מרישומי הנתבעת מזמן אמת (נספח ה' לתצהיריה) התובע סרב בפועל או הביא לסירוב של המטופלים לכל עבודה ועבודה שהוצעו לו .אף שהתובע מנסה לקשור בין העובדה שמסר מסמכים בדבר נכותו לנתבעת לבין כך שבפועל לא המשיך לעבוד אצלה, הרי ששוכנענו כי בפועל לא היה קשר שכזה מבחינת הצעות שהוצעו לו, ולהפך- הוא זה ש"בנה" קשר בין נכותו לבין כך שלא עבד. נבהיר:
בניגוד לטענת התובע, מטופלים חלופיים הוצעו לתובע עוד בטרם מסר לנתבעת דבר היותו באי כושר. כמובא לעיל מתוך רישומי הנתבעת, הצעת עבודה ראשונה הוצעה לו כבר ב30.9.15, קרי בטרם מסירת הודעת הנכות- והוא סרב לה וציין הנימוק לכך ש"זה רחוק לו" (ר' נספח ה'). בו ביום הוצעה לו גם עבודה נוספת והוא סרב בנימוק ש"אין לו שפה משותפת" עם המטופל. רק במהלך ההצעה השלישית שהוצעה לו- ביום 1.10.15 בחר להעלות לראשונה את ענין הנכות.
אם כן, בטרם הומצאו לנתבעת המסמכים הרפואיים – עסקה בלמצוא לו מטופלים חלופיים, אלא שהוא סרב בתוך יומיים לשלוש הצעות. כבר בכך ניתן לראות גילוי דעתו לפיה אינו מעונין לעבוד.
העלאת סוגיית הנכות היתה יזמה בלעדית של התובע. הוא עצמו טוען כי הנכות לא מנעה ממנו את האפשרות לעבוד כפי שעבד במהלך השנים ובכלל זה בטיפול במר ח'. למרות זאת מצא לנכון להציף סוגיה זו, ולא הובהר הטעם הענייני לכך. ודוק- 3 ההצעות שנדחו קודם לכן על ידו לא נדחו בשל קושי הקשור בעבודת הטפול כביכול היא קשה יותר מזו שהיתה נדרשת בענינו של מר ח'. לא זו אף זו, הצהירה הגב' אילו, מנהלת הסניף כי אופי העבודה שנדרש במטופלים אלה (וכן בבאים אחריהם) לא היה קשה יותר מאשר הטיפול במר ח'(ס' 13 לתצהירה). נדגיש- התובע מסר סיפור ארוך ומורכב ביחס לקשיים בענין הצעת העבודה אצל מר כ' – קשיים הנוגעים לדרך לביתו של המטופל. אלא שסיפור זה נטען בעלמא- לא הובא כל פירוט באשר למרחק מן התחנה שבה היה התובע צריך לרדת לבין בית המטופל ואף דומה, נוכח הזמן שנדרש לתובע לגלות שהעבודה "אינה מתאימה" – קרי באותו יום, כי הוא כלל לא ניסה להגיע לבית המטופל ולבחון האמנם יש קושי (במקביל גם לא הציג לבית הדין כל ראיה אובייקטיבית ביחס למרחקים לביסוס טענתו). מעדיפים אנו את רישומי הנתבעת לפיהם ציין כאמור פשוט כי המטופל גר רחוק מדי.
אם כן, עם קבלת הצעת העבודה השלישית, התובע בחר להביא נתון לא רלבנטי גם לשיטתו עד אז, בדבר נכותו- ללא כל טעם של ממש , ועל מנת להדוף הצעות עבודה.
אם היה ספק בדבר כוונתו בהעלאת סוגיית הנכות, הרי שהוא נמוג נוכח התנהלותו בהמשך- התובע בחר ליידע מיזמתו את שני המטופלים הבאים בדבר נכותו (מר ל' ומר פ'). אלה הגיבו, באופן צפוי, בסירוב לקבלו כמטפל. ודוק, את הטיפול במר פ' הציעו לתובע לאחר שכבר המציא את הודעת הנכות על נספחיה , קרי גם הנתבעת ידעה על מוגבלותו, וסברה למרות זאת שהעבודה המוצעת מתאימה. מי שהכשיל במו פיו את קבלתו לעבודה שם היה התובע עצמו.
טענתו של התובע כי הוא חייב היה ליידע את המטופל בדבר נכותו במסגרת חובת תום הלב שלו כעובד היא התממות בוטה. לא זו בלבד שהמטופל אינו המעסיק שלו, ואילו המעסיק, המודע למצבו בחר בכל זאת להציבו שם ,ואם כן לא היה זה מתפקידו של התובע כלל ליידע בדבר כלשהו את המטופל, אלא שהוא עצמו דאג להסתיר את אותו מידע ממר ח' וממטופלים קודמים שהרי אינו טוען שיידע גם אותם על נכותו. השינוי שחל בגישה לנכותו- היה שינוי של התובע בלבד. עצם העלאת מידע בלתי רלבנטי בפני המטופל על מנת לגרום לו לחשוש מטיפול של התובע, היא עצמה ביטוי לרצונו של התובע שלא לעבוד. בנסיבות אלה (וכפי שידון בהמשך) אם יש מי שפעל בניגוד להוראות חוק השויון, היה זה התובע עצמו אשר ביקש שנכותו, הבלתי רלבנטית להצעת העבודה שקבל, תהא זו שתמנע אותה.
כוונתו של התובע לעשות שמוש בנכותו כגורם שיביא לכך שבפועל תופסק עבודתו, עולה בבירור גם מהאופן שבו בחר לכתוב את הודעת הנכות. המסמך מנוסח כמסמך משפטי שמשתמעת ממנו התראה לנתבעת כי עליה להמנע מאפלייתו. בסיפת המכתב מציין כי הוא מבקש כי יוצעו לו עבודות המתאימות למצבו הבריאותי- ואולם מה צורך היה בכך ?? והרי העבודות שהוצעו לו, לא היו עבודות שאינן תואמות את מצבו הבריאותי ומכל מקום הוא לא טען זאת אלא העלה נימוקים שונים ומשתנים להתנגדותו למטופלים (ולענין מר כ' כבר הערנו לעיל).
מעל כל אלה בולט חוסר תום הלב מצד התובע כאשר בחר לצרף להודעת הנכות דווקא את מכתבו של ד"ר גודקין. כמובא לעיל , ד"ר גודקין קובע באופן נחרץ שהתובע אינו מסוגל לעבודה כמטפל סיעודי כלל. התוצאה המתבקשת, (כפי שאכן ארעה) היתה שהנתבעת תסיק מכך שאינה יכולה להעסיק את התובע שהרי תחום עיסוקה הוא שיבוץ מטפלים סיעודיים. בחירתו של התובע להציג מסמך שלמעשה ימנע ממנו לעבוד- מצביעה על כוונתו שלו בלבד.
לא זו אף זו, בהצגה זו של מכתבו של ד"ר גודקין טמונה הטעיה כפולה מצד התובע:
ראשית- התובע בחר להציג מסמך זה ולא להציג את הערכתו של ד"ר בר סלע שהיתה מקלה יותר והיתה מאפשרת להעסיקו . זאת , למרות שמכתב זה האחרון הוא שביסס את קביעת הנכות שלו והיה בידיו. כאמור, התובע נשאל מדוע לא הציג לנתבעת מסמך זה והשיב בתחילה כי מדובר במסמכים "סודיים" (ע' 7 ש'24) ובהמשך לאחר שהתחמקותו לא הועילה השיב "הם (הכוונה לנתבעת) לא קשורים למסמך הזה למה אני צריך להראות להם אותו?". והרי הנתבעת באותה מידה גם לא קשורה למסמך של ד"ר גודקין שהוכן לצורך ההליך בביטוח לאומי בלבד (ר' הודאת התובע בכך ברישת עמ' 7). בחירה זו של התובע לבור מבין מסמכיו את זה ש"יועיל" יותר להפסקת העסקתו מדברת בעד עצמה.
שנית- הובהר כי גם האמור במכתב ד"ר גודקין עצמו משקף נתונים לא נכונים שהתובע בחר למסור לד"ר גודקין. כאמור, הלה מציין כי התובע צמצם את היקף העסקתו (ב2013, בהתחשב במועד חוות הדעת) בשל החמרה במצבו הרפואי. עיון בפירוט היקפי השתכרותו (המשקפים היקף עבודתו) – נספח ט' לתצהירי הנתבעת ,מעלה כי ב2013 לא היתה ירידה בהיקף העסקתו. לא זו בלבד, אלא שהתובע עצמו מאשר כי היקף העסקתו אצל מר ח' הוכפל ב10/14 (אף דבר זה משתקף בנספח ט'). אם כן מצבו האמיתי היה הפוך מזה שבחר לתאר בפני ד"ר גודקין. לא זו בלבד שהטעה את ד"ר גודקין, אלא שבחירתו להציג מסמך זה הסותר בעליל את הידוע לו נכון למועד מסירת המסמך לנתבעת- מהווה נסיון לקצור פירות נוספים מאותו מידע מטעה שמסר לרופא. התובע נחקר בסוגיה זו ותשובתו הבלתי אמינה שבה מרחיק עצמו מאחריות למידע שהרופא לא יכול היה לקבל אלא ממנו, מדברת בעד עצמה: "אני לא אמרתי את זה לד"ר גודקין. אני גם לא ידעתי שזה כתוב. אני קיבלתי חוו"ד מוכנה ולא קראתי אותה חוץ מהחלק הסופי" (ע' 7ש'15)
אין חולק כי נוכח העולה ממכתבו של ד"ר גודקין נתבקש התובע ע"י הנתבעת להמציא אישור רופא תעסוקתי שלפיו בכל זאת יוכל להמשיך לעבוד אצלה. זאת בחר שלא לעשות ובמקום זאת העדיף להגיש התביעה דכאן ולטעון כי פוטר בכך שהופסקו שיבוציו!!. (המשמעות שיש למסמכים נוספים שהמציא לאחר הגשת התביעה תידון בהמשך). אף בכך ביטוי לרצונו שלא לעבוד בפועל אצל הנתבעת. אף תוך כדי תקופה שבה הציעה לו הנתבעת הצעות עבודה (ור' להלן) בחר התובע לשלוח מכתב התראה משפטי שנשלח ב 27.10.15,כביכול לא מוצעות לו הצעות (נספח ד' לכתב התביעה).
למרות הדרישה להמצאת אישור מרופא תעסוקתי המורה שיכול לעבוד, המשיכה הנתבעת להציע לתובע הצעות נוספות שגם מהן התחמק. כאמור ההצעה לטפל במר פ' הוצעה ב21.10.15- עשרה ימים לאחר קבלת הודעת הנכות, ואילו ביום 8.11.15 הוצעה לו הצעה נוספת. התובע טען ביחס להצעת העבודה האחרונה ש"לא ענו " לנסיונו הטלפוני ליצור קשר עם המטופל . איננו מאמינים לגרסתו כשלעצמה – היא אינה מתיישבת עם רצון לעבוד- הרי לו היה התובע אכן כה מעונין לעבוד היה חוזר לנתבעת ודואג לכך שייווצר קשר עם המטופל. לעומת זאת, היא מתיישבת היטב עם התנהלותו ביחס להצעות הקודמות . חיזוק לכך שאין מדובר בנימוק אמתי לחוסר הצלחת ההתקשרות עם המטופל ניתן למצוא ברישומי הנתבעת שם צוין " הצעתי אצל מטופל ד. (טרום) בנימין אמר שהתקשר ולא ענו לו, בבירור עם הבת היא אמרה שהוא לא היה מעונין בעבודה " (ההדגשה הוספה)
העולה מן המקובץ הוא כי עם סיום טיפולו של התובע במר ח', הוא לא היה מעונין בפועל לעבוד אצל הנתבעת. לשם כך הוא "רתם" את אי הכושר שהוכר לו כבר שנים קודם ושלא היווה מניעה מבחינתו להמשיך ולעבוד ותוך כדי שהוא מציג מצגים שהוא עצמו טוען שאינם רלבנטיים למצבו (בדמות חוו"ד ד"ר גודקין- ר' טענתו בסעיף 13 לתצהירו ובסיפת ס' 10 לסכומיו לפיה חוו"ד זו לא היתה רלבנטית) חלף מצגים רלבנטיים, ותוך כדי שבתירוצים מתירוצים שונים הוא מכשיל קבלת עבודה, הוא מכין את תביעתו בנימוק כביכול נכותו גרמה בניגוד לחוק השויון לאי העסקתו.
על רקע מסקנותינו אלה, נתיחס להלן לרכיבי התביעה השונים:

התביעה להשבה לעבודה
בנסיבות הענין איננו מוצאים מקום כי יש להורות על השבת התובע לעבודתו. השבה לעבודה אינה סעד שניתן ברגיל. ודאי עולה קושי לעשות כן כאשר מבוקש סעד שכזה במסגרת הליך עיקרי , ולא במסגרת סעד זמני (שנדון בסמוך לסיום היחסים) .בנסיבות הענין כאמור לעיל, התובע גילה דעתו בזמן אמת כי אינו מעונין בעבודה. הטענה כי הוא מעונין בה נטענה מן השפה ולחוץ ולא בכדי נמנע במשך חודשים ואף שנים מלהמציא חוו"ד בדבר יכולתו לעבוד במגבלות מסוימות (ד"ר גולדשמידט)
והמתין להמצאת מסמך שכזה עד הרבה לאחר סיום עבודתו בפועל, וגם לאחר מכתב הפטורין. אין מקום לאכוף יחסי עבודה כאשר התובע הביא לסיומם במעשיו שלו.
מכל מקום, בחלוף השנים מאז סיום יחסי העבודה אין גם מקום להורות על כך. התביעה ברכיב זה נדחית

התביעה לפיצוי בגין העדר שימוע ואי מתן הודעה מוקדמת
כאמור לעיל, שוכנענו כי התובע הוא זה שהיה מעונין להפסיק לעבוד . לנתבעת לא היתה כל כוונה לפטרו. התובע הכשיל כל נסיון שיבוץ שהוצע לו ואף נמנע בזמן אמת מהמצאת אישור רופא תעסוקתי המורה על יכולת לעבוד אצלה. בנסיבות אלה התובע בוודאי לא פוטר.
לחלופין, גם לו לא סברנו שאין מדובר בכוונת מכוון של התובע, עדיין נוכח המצאת אישור רפואי ( של ד"ר גודקין) לפיו הוא מנוע לחלוטין מעבודה שיש ביכולתה של הנתבעת להציעה, הרי שדינו כמי שהתפטר מטעמים רפואיים לפי סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג -1963 .
למעלה מן הצורך- ונוכח ניסוח הפלוגתא בענין זה- נוסיף כי כאמור לא מצאנו שלתובע הוצעו הצעות עבודה בלתי רלבנטיות בהתחשב במגבלותיו הרפואיות. הפך הדבר נכון , לתובע הוצעו הרבה הצעות שלכולן סרב חלקן ללא כל קשר למצבו וחלקן כאשר הוא בחר לקשור אותן למצבו ללא כל אסמכתא אובייקטיבית לכך שהיתה מניעה פיזית לביצוע העבודות המוצעות נוכח מגבלותיו.
בהעדרם של פיטורין, אין מקום לפסוק לתובע לא פיצוי בגין העדר שימוע ולא בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
התביעה ברכיב זה נדחית

התביעה לפיצוי לפי חוק השווין ולפיצוי בגין עגמת נפש
לא מצאנו כי הנתבעת הפלתה את התובע בשל מוגבלותו: התובע התקבל לעבודה כשהוא נעזר במקל וטוען לכאבי גב. למעשה הובהר כי במגבלותו לא חל כל שינוי עד סוף תקופת העבודה ועל כן ברור כי הנתבעת לא הפלתה אותו בגין המוגבלות עצמה.
העובדה שהתובע בחר בעת נוחה לו להעלות את טענת הנכות כדי " לבנות" טענת אפליה – ( ויוזכר שהודעת הנכות כבר כוללת אזהרה מפני אפליה). לא יכולה להניב לו כל תוצאה ולהפך- יש להוקיעה.
האופן שבו פעלה הנתבעת נוכח מסקנותיו החד משמעיות של ד"ר גודקין מחד, והרצון לשבץ את התובע לעבודה בכל זאת, בכך שהפנתה אותו הנתבעת לקבלת חוו"ד אחרת המאפשרת זאת – היא דרך הפעולה היחידה שיכולה היתה לפעול. אין לצפות ממעסיק שיעסיק בעיסוק מסוים מי שיש בידיו אישור רפואי כי עליו להמנע מאותו עיסוק. הנתבעת אפשרה לתובע להביא חוו"ד אחרת ובכך גילתה נכונות מלאה להעסיקו למרות מוגבלויותיו. ומעבר לכך, כאמור, הנתבעת המשיכה להציע לתובע הצעות העסקה גם לאחר המצאת הודעת הנכות- שמהן התחמק. בוודאי אין לומר כי הפלתה אותו.
אשר לעגמת נפש- פסיקת בית הדין הארצי לעבודה קבעה כי פיצוי בגין עגמת נפש ינתן רק במקרים חריגים שבהם עגמת הנפש בולטת ביותר. לא זו בלבד שאין זה המקרה אלא שכאמור שוכנענו כי מדובר במהלך מתוכנן של התובע.
התביעה ברכיבים אלה נדחית איפוא.

התביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק ובגין אבדן השתכרות
לא ברור כלל בגין מה יש לפצות את התובע בנסיבות אלה " בלא הוכחת נזק". כאמור לעיל מצאנו כי ככל שנגרמו לתובע נזקים, היה זה הוא שהמיט אותם על ראשו. על כן דין התביעה בענין זה להדחות.
אשר לאבדן השתכרות- היה מקום לשקול פיצוי כגון זה לו היינו מוצאים שבשל פגמים בהתנהלות הנתבעת לא שובץ התובע לעבודה- אלא שמצאנו הפך הדברים. ככל שנגרם לתובע אבדן השתכרות , הרי שעליו לתלותו בקולרו שלו.
למעלה מן הצורך נוסיף, להשלמת התמונה- סיום יחסי העבודה בפועל בין הצדדים ארע בסוף חודש 9/15 ( או עם הסירוב האחרון לקבלת מטופל ב8.11.15). סיום יחסי העבודה היה בהתפטרות התובע ו/או בשל חוסר יכולתו לעבוד )(בהתאם לנתונים שהוא עצמו הציג) ולא בפיטורין והוא הושלם אז. התובע עצמו התיחס בכתב התביעה למצבו נכון למועד הגשתה כמי שפוטר (ר' בין היתר הכותרות שבכתב התביעה "נסיבות סיום העבודה","אי שיבוץ לעבודה כפיטורין" והתביעה ל" הודעה מוקדמת" ול"פיצוי בגין העדר שימוע") ). העובדה כי בפועל תוך כדי ההליך נמסר לתובע לבקשתו פירוט של דרישות ההעסקה של מטפל סיעודי, ולאחר שבעקבות כך נתקבל מכתבה של ד"ר פולק , השלימה הנתבעת בחודש אוגוסט 2016 את ההליך הפורמלי של סיום היחסים, לא יצרה לתובע זכויות ביחס לתקופה שעד להוצאת אותו מכתב פיטורין, וגם לא שינתה את המועד האמתי של סיום יחסי העבודה – שבו הודה ( ולמעשה טען לו) התובע עצמו, כמעט שנה קודם לכן. על כן , וכפי שטענה הנתבעת בצדק, לא היתה מחויבת להעסיק את התובע לאחר שסרב לכל ההצעות שהוצעו לו, ודאי לא גם לאחר מכתבה של ד"ר פולק וקל וחומר לא לאחר מכתב הפיטורין, גם אם בסופו של דבר הגיש התובע לתיק בית הדין מכתב " משופר" של ד"ר גולדשמידט. משקבענו כך איננו מוצאים צורך להדרש לשאלה האם מכתב ד"ר פולק אפשר לנתבעת להסיק כי ניתן להעסיק את התובע בחלק קטן מעבודות הסיעוד ומה משמעות יש לכך מבחינת הפנית מקרים עבורו- כאמור, התובע התפטר הרבה קודם לכך ובכך נסתם הגולל על מחויבויותיה של הנתבעת כלפיו והן לא היו קיימות בשל ארועים שארעו כשנה לאחר מכן. למעלה מן הצורך נעיר כי התובע לא הלין על כוונת הפיטורין של הנתבעת עם קבלת חוו"ד ד"ר פולק-שוב- נאמן למאוויו האמתיים, ור' לענין זה ההתכתבות בין ב"כ הצדדים נספחים ט'-י"א לתצהיר גב' אילו)
על כן התביעה ברכיבים אלה נדחית
למען הסר ספק- בסכומיו חוזר התובע על טענתו כי על הנתבעת לשחרר לטובת התובע את הכספים המופקדים על שמו בקופת הפנסיה . בסעיף 32 לסכומיה טוענת הנתבעת כי שחררה אותם. למען הסר כל ספק תמציא עותק של מסמך שחרור לב"כ התובע בתוך 30 יום.
סוף דבר – כאמור לעיל , דין התביעה על כל חלקיה להדחות.(למעט , למען הזהירות, כאמור בסעיף 50)
אשר לענין ההוצאות- מצאנו כי התובע התנהל בחוסר תום לב מול הנתבעת בעת סיום יחסי הצדדים עצמו ועל יסוד מה שתכנן , גם הגיש הליך זה תוך שהוא גורם לה הוצאות נוספות. כבר בקדם המשפט הבהיר ביה"ד ( כב' השופטת שטיין) לתובע את הקשיים מולם הוא עומד וכך אף נעשה בפתח ישיבת ההוכחות ובסיומה. בכל אלה עמד התובע על עמדתו, תוך שנזקיה של הנתבעת הולכים ומצטברים.
אכן התובע , לפחות כפי שהציג בהליך זה, הוא מוגבל בכושר ההשתכרות ולא ברור מצבו הפיננסי. עם זאת , סבורים אנו כי אין מקום לפטרו בלא כלום על כלל התנהלותו שגרמה נזקים לנתבעת. קושי כלכלי/מגבלות רפואיות אינם יכולים ואין ראוי שבית הדין יתן יד לכך שישמשו כלי להשחתת זמנו של הצד שכנגד בתואנות סרק שהועלו בחוסר תום לב ובמניפולטיביות .
על כן , ובאיזון בין השיקולים שצוינו , מצאנו מקום לחייב את התובע בהוצאות הנתבעת בסך של 2 500 ₪ אשר ישולמו ב5 תשלומים חודשיים שוים ועוקבים החל מה 1.4.19 וב-1 בכל חודש לאחר מכן עד לסילוק כל הסך הפסוק.

ניתן היום, י"ט אדר א' תשע"ט, (24 פברואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

חיה דסקל, עובדים

שרה ברוינר ישרזדה, שופטת

דוד כהן, מעסיקים