הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 35876-11-14

לפני:

כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור (עובדים) מר רמי אלקנה
נציג ציבור (מעסיקים) מריוסף בנבנישתי

התובע

בהא ג'אבר ת.ז. XXXXXX587
ע"י ב"כ: עו"ד סני חורי
-
הנתבעת
קיבוץ בית הערבה חברות 510791721122068
ע"י ב"כ: עו"ד מיכל גורן

פסק דין

בפני בית הדין תביעת התובע לרכיבי שכר שונים בגין עבודתו בנתבע, לגרסתו משך 9 שנים מינואר 2002 עד 21.1.2011.
הנתבע טען כי התובע מעולם לא הועסק אצלו, ולפחות לא בשבע שנים האחרונות וכי חלה התיישנות על רכיבי התביעה כולם ביחס לתקופה שלפני 17.11.07.
כך טען כי התיישנו לחלוטין גם התביעה לפדיון חופשה ולפיצויי הלנה.

העובדות
בפני בית הדין כתב תביעה ותצהיר תובע (אשר נמחק) אליו צורפו המסמכים הבאים(שלא נמחקו):
א. מסמך מיום 1.4.05 הנושא כותרת "היתר עבודה במרחב חטיבת הבקעה". שם המעסיק תומר עוזרי בו מופיע במס' 4 בהא ג'אבר, תוקף האישור מ 1.4.05-31.7.05 ובסופו נרשם מסמך זה הינו אישור בטחוני בלבד!. (דגש במקור). והוא חתום על ידי הרבש"ץ והקב"ט ואינו חתום על ידי המח"ט. (להלן: מסמך א').
ב. מסמך שאינו נושא תאריך שם המעסיק תומר עוזרי שכותרתו "הערה למת"ק יש לסמן באדום כל מי שאינו בקריטריון". (המסמך מופיע בנט בשחור לבן ואין אפשרות לדעת מה מסומן באדום). התובע מופיע בסעיף 76, אין תוקף לאישור ויש חתימה של רבש"ץ בלבד כל השאר לא חתום. (להלן מסמך ב').
ג. רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתקופה מ 29.8.06 עד 29.10.06, שם המעסיק ראיד פראגמה מתיאסיר, מקום העבודה - בית הערבה. (להלן מסמך ג').
ד. רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתאריכים 18.3.07 – 30.6.07, שם המעסיק נביל עבד אל ראזק,פרעה אל ג'יפטליק, מקום העבודה – בית הערבה. (להלן מסמך ד').
ה. רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתאריכים 4.7.06-3.9.06 , שם המעסיק ראיד פארגמה מתיאסיר, מקום העבודה – בית הערבה. (להלן מסמך ה').
ו. רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתאריכים 8.1.07-31.3.07, שם המעסיק נביל עבד אל ראזק, מקום העבודה – בית הערבה (להלן: מסמך ו').
ז. לתצהיר העד מטעם התובע מר באדר אבו מחסאן צורף מסמך הנושא כותרת קיבוץ בית הערבה, לחודש 10, מתאריך 16.11.10 רשימת עובדים. בה לא מופיע התובע. אולם שם העד באדר אבו מחסאן בסעיף 148. כמו כן צורף רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתקופה 16.11.06 -31.12.06, למקום עבודה בית הערבה. שם המעסיק קיבוץ בית הערבה, על שם באדר אבו מחסאן, וכן רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתקופה 9.9.07-27.12.07 שם המעסיק קיבוץ בית הערבה, רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתקופה 8.3.07-30.6.07, שם המעסיק קיבוץ בית הערבה, מקום העבודה בית הערבה.
רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון לתקופה 25.12.08-1.5.09, שם המעסיק נביל עבד אל ראזק, מקום העבודה בית הערבה, רישיון עבודה באזור יהודה ושומרון מ 29.8.06-29.10.06 המעסיק ראיד פארגמה, מקום העבודה בית הערבה.
כמו כן צורף מסמך רפואי של בית חולים סנט לוקאס, ושל ד"ר באשר אחמד. מתאריך 15.10.14. (כולם להלן: נספח ז').

2. יש התיישנות מיום 17.11.07 לגבי הפרשי שכר.
3. יש התיישנות לגבי רכיבים אחרים בהתאם לחוק. (חופשה, הבראה, וכדו').
4. התביעה להלנה התיישנה.

המחלוקת

האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבע.
ככל שהתקיימו יחסי עובד מעביד, חלוקים הצדדים כלהלן:
ככל שהתקיימו יחסי עובד מעביד, האם מדובר בעובד עונתי האם הייתה רציפות העסקה, וככל שכן לאיזה תקופה.
ככל שהתקיימו יחסי עובד מעביד, באיזה ענף משק עבד התובע ובאיזה תקופות ובאיזה היקף עבודה, ומה שיעור השכר.
כתוצאה מהקביעות בסעיף 2 ו-3 מהם הזכויות להם זכאי התובע מכוח העסקה זו, אם וככל שהייתה לרבות הפרשי שכר דמי חופשה, דמי הבראה.
מה היו נסיבות סיום עבודתו של התובע וכתוצאה האם זכאי לפיצויי פיטורין והודעה מוקדמת.
האם זכאי התובע לפיצוי בגין אי מסירת הודעה ואי הפקת תלוש ובאיזה שיעור.
מה משמעות השיהוי בהגשת תביעה זו.
מה משמעות רישיונות העבודה באיו"ש ומה משקלן הראייתי.

הכרעת הדין
האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק
תצהיר עד התובע נמחק לבקשת בא כח התובע (פרוט' עמ' 4 שו' 20) מאחר ולא התייצב לדיון. על כן אין כל תימוכין לגרסת התובע משהעד מטעמו לא התייצב, ולבקשת ב,כ התובע תצהירו נמחק. התייחסנו בקליפת אגוז, לשם השוואה, לנספחי התצהיר הנ"ל, זאת נוכח פסיקת בית הדין הארצי שפורטה בהמשך הליך זה .
הנתבע ביקש למשוך את תצהירו מהטעם שלטענתו התובע לא הביא ראשית ראיה לתביעתו ואין צורך בחקירת המצהיר מטעם הנתבע. (עמ' 7 שו' 24-26). וכלשונו : "לאחר שהוגשו ראיות התביעה, אנו רואים שאין שום עדות בעל פה ביחס לטענות התובע ואנחנו מדברים פה על תביעה בסך 174,000 ₪, אין לתובע מסמך כלשהו, ולו ראשית ראיה ביחס לקשר כלשהו, בינו לבין הקיבוץ בשבע שנים אחרונות שלפני הגשת התביעה. לטעמנו לא הורם ולו הנטל ההתחלתי על מנת להמשיך את התיק...".
הלכה היא כי המוציא מחברו עליו הראיה. על כן נטל ההוכחה כי התובע עבד בנתבע וכי התקיימו יחסי עבודה ביניהם מונח על כתפי התובע.
התובע טען כי משהוציא הנתבע תצהירו מההליך, הנטל עובר לכתפיו של הנתבע וכי יש רכיבים בהם מראש הנטל על כתפי הנתבע.
אין לקבל טענה זו. לכתחילה הוגש תצהיר הנתבע . הבקשה להוציאו מתיק בית הדין נעשתה לאחר סיום מסכת התביעה עת טענה ההגנה כי התובע לא הוכיח גרסתו טענה זו היא טענה לגיטימית. הנתבע לא צפה מראש את מה שנאמר בחקירת התובע לגבי אופן עריכת התצהיר מטעמו. בית הדין נתן לתובע הזדמנות בחקירה הנגדית כפי שביקש בא כח התובע וכאמור בסעיף 6 ו 7 להחלטה מיום 15.2.17, (עמ' 6 ו7 לפרו' ). על כן לא עובר הנטל ל כתפי נתבע ודין טענה זו להדחות.
לכך עוד יש לציין כי כבר במוסכמות נקבע שיש התיישנות מיום 17.11.07 לגבי הפרשי שכר. יש התיישנות לגבי רכיבים אחרים בהתאם לחוק. (חופשה, הבראה, וכדו'). התביעה להלנה התיישנה. לפיכך ברכיבים אלו הורם הנטל ע"י הנתבע .
התובע אישר כי עיקרי הטענות של הצדדים הובאו בכתבי הטענות ושני הצדדים לא הגישו ראיות בתיק דבר המקשה על הסיכומים מטעם הצדדים לגרסתו. התובע טען כי החסר הדיוני של התובע נבע מהמחדל בתצהירו ואילו החסר הדיוני של הנתבע הוא מבחירה של הימנעות מהבאת עד מטעמו והוצאת תצהיר הנתבע מהתיק. בעניין זה הפנה לפסקי דין כלהלן: ע"א 3694/99 דפנה ארגמן נ' חב' פרויקט אורנים בע"מ (תק עליון 2000) עמ' 3069), וע"א 548/78 שרון נ' לוי (פד לה (1) 760 עמ' 763). לפי פסקי דין אלה לטעמו לא הובאה גרסה נגדית לגרסת התובע, טענת קבלן נטענה בעלמא, ולא הובאה גר סה לגבי כלל רכיבי התביעה שנתבעו.
עיינו בפסק הדין בעניין ע"א 3694/99 דפנה ארדמן נגד חברת פרוייקט אורנים בע"מ (פד נה (2) 385). לא מצאנו בפסק הדין כל סיוע לדברי התובע. במקרה שם נקבע כי עדותו של המערער 1 מותירה תהיות והסתירות הפנימיות בה אינם מעטות. אולם הנסיבות של אותו הליך שונות לחלוטין מהסיבות שבפנינו ולא ניתן להקיש מהן, אף לא מהחלטה באותו הליך מיום 21.6.2000.
הנתבע טען כי בכתב ההגנה ציין את העסקתו של התובע על ידי קבלן, בסעיף 16 לכתב ההגנה פורטו דרכי השגת הרשיונות ודרך העבודה בה נקט הקיבוץ, בסעיף 6 לכתב ההגנה פורטה טענת ההתיישנות וכן הקדים הנתבע לאלה טענה על מחיקה על הסף, מאחר והתובע לא עבד בקיבוץ כלל.
לטענת הנתבע כלל טענות התובע בכתב התביעה נסתרו בכתב ההגנה, אחת לאחת. משכך, נטל ההוכחה על התובע והוא לא הרים את נטל ההוכחה משנמחק תצהירו ואין בראיות שהגיש כדי להרים את הנטל בדבר עבודה בקיבוץ.
כמו כן פרט הנתבע בכתב ההגנה את התייחסותו להיתרים שהוגשו את משקלם, ואת העובדה שבית הערבה אינו מופיע כמעסיק באף לא אחד מהם.
הנתבע הפנה לפסיקה המתייחסת לכך שרשיון העבודה אינו מהווה ראיה לעבודה בפועל אצל המעסיק ששמו מופיע בהיתר (תע"א 4939/09 איאב רדד נ' רוסי סחר בינלאומי (פורסם בנבו), ס"ע 22483-10-10 פאדי עודא נ' תל בר תעשיות למוסדות בריאות בע"מ, (פורסם בנבו), בס"ע 4773-06-11 חוסין רבאח נ' אודי גודפלד (פורסם בנבו) לגרסת הנתבע זאת כאשר יש רשיונות על שם המעסיק קל וחומר במקרה שלפנינו שהרשיון אינו על שם בית הערבה.
לטענת הנתבע נטל ההוכחה על התובע שעבד בקיבוץ באיזה תקופה עבור איזה שכר ומהם השעות , בפרט נוכח העובדה שהתובע לא ערער על החלטת בית הדין מיום 10.5.16 בעניין התצהיר. הנתבע הפנה לע"ע 664/09 גורסים איליה נ' סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ, (להלן:פס"ד גורסים)(פורסם בנבו), שם בית הדין הארצי מנחה כיצד לנהוג כאשר תצהיר תובע נפסל.
אשר לרכיבים עצמם, טען הנתבע כי משלא הוכחה עבודתו ולא הוכח שכרו, אין מקום לתשלום הפרשי שכר מינימום. משלא הוכחה עצם העסקתו בפועל לא קמה החובה להודעה לעובד. עוד ציין כי על פי סעיף 10(1) לחוק הודעה לעובד, לגבי עובד שהחל עבודתו אצל מעסיק לפני תחילת החוק, החובה להודיע על תנאי עבודה היא מהיום שהעובד דרש זאת ממנו בכתב.
לטענת הנתבע התובע החל עבודתו בי נואר 2002 על פי כתב התביעה, לחוק הודעה לעובד פורסם ב 21.3.2002 , כך שלא חלה חובה על הנתבע להודיע על תנאי העסקה. משכך, גם רכיב זה דינו להידחות.
ביחס לפדיון חופשה פרט לכך שלא הוכחה העסקה הרי שזו התיישנה התיישנות מהותית משחלפו שלוש שנים מסיום העסקה ועד הגשת התביעה.
באשר לדמי הבראה ופיצוי בגין אי הנפקת תלוש, משלא הוכחה עבודתו, משך שנה שלמה רצופה לא זכאי לדמי הבראה, אשר גם לגביהן חלה התיישנות. ולגבי הנפקת התלוש, לא הוכחה עבודה בפועל.
לטענת הנתבע יש לחייב את התובע בהוצאות בגין הליך זה.
לאחר שבדקנו את פסקי הדין אליהם הפנו הצדדים וכן פסיקה נוספת, להלן התייחסותנו לפסיקה.
בפס"ד עע (ארצי) 664-09‏ ‏ גורסים איליה נ' סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ מפרט כב' הנשיא השו' ס. אדלר כך:
"נזכיר מושכלות ראשונים. להווי ידוע, כי דיני הראיות מבחינים בין "נטל השכנוע" לבין "נטל הבאת הראיות". אבחנה זו אומצה כבר בשנותיה הראשונות של המדינה בפסק דינו של בית המשפט העליון[12]. על ההבחנה בין השניים עמד בית המשפט העליון בין היתר בפסק דין מרום[13], בזו הלשון:
"נטל השכנוע מבטא את החובה המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו. הצד שעל כתפיו רובץ נטל זה נדרש לשכנע את בית המשפט באמיתות טענתו, ואם ייכשל בכך – טענתו תידחה...
נטל הבאת הראיות, המבטא נטל קל יותר, בא רק להבהיר על מי מהצדדים, בשלב מסויים זה או אחר של המשפט, רובצת חובה להציג את ראיותיו. ככלל, נטל הבאת הראיות מוטל בתחילת המשפט על הצד הנושא בנטל השכנוע; שאם צד זה לא יביא את ראיותיו, תידחה טענתו. אם הצד הנושא בנטל השכנוע הביא ראיה המוכיחה לכאורה את טענתו, עשוי נטל הבאת הראיות לעבור לצד האחר. ואולם, הצד האחר – אשר אינו נושא בנטל השכנוע – עשוי לזכות במשפט גם אם לא עמד בנטל הבאת הראיות, אם בית המשפט לא שוכנע כי הראיות שהביא הצד הראשון מבססות את טענתו במידת הוודאות הדרושה לשם עמידה בנטל השכנוע...במצב שבו הראיות שקולות יפעל הספק לחובת הצד שעליו נטל השכנוע. הנה כי כן, נטל הבאת הראיות אינו גוזר את גורל ההכרעה במשפט, אלא רק את מהלכו של המשפט, ואילו נטל השכנוע קובע את גורל ההכרעה במשפט: הצד הנושא בו חייב להרימו. אם נכשל בכך – תידחה טענתו וידו במשפט תהא על התחתונה. זאת ועוד: נטל הבאת הראיות עשוי לעבור מן הצד הנושא בנטל השכנוע לצד האחר. לא כן נטל השכנוע, שהוא ...'קבוע ועומד, ולעולם אינו עובר מבעל דין אחד למשנהו'..."
בעוד נטלי השכנוע נגזרים מן הדין המהותי, נקבע מהלכו של המשפט על ידי מחוקק המשנה בתקנה 158 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ובתקנה 51 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991, שזו לשונה:
"בכפוף לכל הסדר שיקבע השופט בתוקף סמכותו לפי סעיף 18(ד)(4) לחוק -
(1) ייפתח הדיון בבית הדין האזורי בדברי פתיחה של התובע ולאחר מכן יישמעו עדיו – אם יש לו עדים ויוגשו ראיותיו האחרות; לאחר מכן ישמע בית הדין את דברי הפתיחה של הנתבע ואת עדיו, אם יש לו עדים, ויוגשו ראיותיו האחרות, אולם רשאי בית הדין, לפי שיקול דעתו, להתיר לבעל הדין הפותח להביא עדות סותרת בטרם יסכמו בעלי הדין את פרשותיהם"
בתקנות סדר הדין האזרחי מצויה הוראה נוספת לעניין סדרי הבאת הראיות מקום בו הנתבע מודה בעובדות שבכתב התביעה, כדלקמן:
159. הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש — יהיה הנתבע הפותח, וסדר הטיעון יהיה בהיפוך לסדר האמור בתקנה 158."
צא ולמד, מבחינת מהלכו של המשפט, מוטלת ברגיל על התובע החובה לפתוח בהבאת הראיות ולהניח לפני בית הדין ראיות לכאורה להוכחת תביעתו[14]. לאחר שהתובע הניח ראיות לכאורה לתביעתו, רשאי הנתבע להחליט האם להניח ראיותיו לפני בית הדין או ל"הסתפק" בראיות שהניח התובע ככל שלטעמו של הנתבע אין בהן די להוכחת התביעה[15]. (דגש שלי ש.ש.)
ו הוטעם בהמשך פס"ד זה:
"דברים אלה אמורים ביתר שאת לגבי תביעה "מעורבת", המחזיקה עילות שנטל השכנוע לגביהן מוטל על התובע לצד עילות שנטל השכנוע לגביהן מוטל על הנתבע. בנסיבות של תביעה
"מעורבת" מעין זו, יפרט התובע את עילות התביעה בכתב התביעה ויכמת אותן,
התובע יפתח בהגשת תצהיריו לגבי כלל העילות שבכתב התביעה ולאחריו יגיש הנתבע
ראיותיו. במקרה מעין זה תוכרע התביעה על יסוד נטל השכנוע בכל עילה ועילה. יש
ליתן את הדעת לכך, שבהעדר ראיות מטעם התובע, הנתבע לא יתחייב להגיש ראיותיו ולא
יימצאו בידי בית הדין כלים להכרעה בתובענה."(דגש שלי ש.ש.)
גם במקרים בהם מוטל נטל השכנוע על הנתבע, אין התובע יוצא פטור בלא כלום. בכל מקרה, יידרש התובע לפרט את עילות תביעתו בכתב התביעה ולכמתן, ולהגיש "ראשית ראיה" לגבי התקיימות יסודות העילה או חלקם, בהתאם להוראות הדין המהותי הרלוונטי.
על כן סדר הדברים פשוט וברור נטל ההוכחה מוטל בראשונה על התובע וזאת אף בתביעה בה מעורבים נטלי השכנוע. נבדוק מטה האם עמד התובע בנטל זה נוכח בדיקת כל המסמכים שהוגשו מטעמו, לגופו של עניין.
בספרו של המלומד ד"ר יצחק לובוצקי/ סדר הדין במשפט העבודה, נקבע כי עמדתו של המחוקק ומחוקק המשנה היא כי סדר הדין בבית הדין לעבודה יהיה גמיש ופשוט. וכי פגם פרוצדורלי לא יפגע בזכות החוקתית למיצוי הדין. אולם נקבע כי אף שבית הדין לא כפוף לדיני הראיות ע"פ סעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה, ראה עצמו בית הדין קשור לעקרונות שבדיני הראיות. לאור האמור בדקנו את ראיות התובע, כאילו הוגש התצהיר וכאילו ניתנה עדותו.כפי שנראה מטה גם בנסיבות אלה לא הוכחה עבודתו בתקופה הרלוונטית.
בעניין הנטל הראייתי, נקבע כי זה יושפע מאופי התובענה. אולם במחלוקת שבפנינו השאלה הראשונה היא האם התקיימו יחסי עובד ומעביד ורק לאחריה באות השאלות, ככל שהתקיימו האם קמה זכות לרכיבי התביעה. השאלה הראשונה האם הוכחו יחסי עובד ומעביד, לא הוכחה, ולכן לא הועבר נטל השכנוע על כתפי הנתבע.
עוד עלינו ליישם את עקרונות תום הלב בתחום הדיוני, המטרה של כל בית משפט לא כל שכן בית הדין לעבודה לדון בזכויות העובדים ולבררם על מנת שלא יקופחו. אולם לא ניתן להתעלם מהליכים שנקבעו בתקנות סדרי הדין וכי יש לשמור על מסגרת זו. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט פליטמן (כתוארו דאז) בע"ע 300145/98 א.סוזי נגד א.ביטחון אזרחי בע"מ (פורסם בנבו). ולפיו: "שום נזק ממשי לא יגרם למערערים אם יחויבו לילך על פי הדרך שהותוותה בדין בבירור הסעדים...". דעתו שם הייתה כי סדרי הדין מחייבים אף דעתנו כך.
עוד נקבע, שם כי "...אין חובה על הנתבע להביא עדים מטענו לסתירת ראיות התובע., הנתבע רשאי להוכיח כי אין ממש בטענות תובע מעדותו של התובע עצמו וממסמכים שיוגשו באמצעותו." (דבע נ"ז / 3-137 שמעון ראם נגד המועצה המקומית עתלית.)
ננאמר בספרו כי " משנוקטים דרך דיונית של הגשת תצהירים חובה להקפיד על דרישות פורמליות. לפי כך אין להניח כי בית הדין יאשר כי אימות תצהיר באמצעות הפקסימיליה הוא תקין. גם שליחת מסמך אחר באמצעות הפקסימיליה צריך שתתחשב בהוראת התקנות הרלוונטיות הדורשות לוודא באמצעות הטלפון את קבלת המסמך תוך 24 שעות." ( שם פרק 12, עמוד 19-20.). בית הדין הארצי לעבודה נקט דרישות פרוצדורלית בדרישות של מהגרי עבודה ביחס לתצהיר פגום ובלבד שהמצהיר יתייצב להיחקר על תצהירו. כך פעלנו גם אנו, עת אישרנו למצהיר להיחקר נגדית. מחקירתו לא הצלחנו לדלות קיום יחסי עבודה בכלל, ולתקופה לאחר ההתיישנות בפרט.
לגופו של עניין, נבדוק את הראיות שהוגשו, את כתבי הטענות ואת טענות הצדדים בסיכומים ועל סמך כולם תיפול ההכרעה.

לגופו של עניין

לכתב התביעה עצמו לא צורפו כל מסמכים. אלה צורפו רק לתצהיר התובע ולתצהיר העד מטעמו , אולם נבדוק אותם על פי תוכנם. כל הטענות בכתב התביעה בדבר עבודתו של התובע בשירות הנתבע הוכחשו אחת לאח ת בכתב ההגנה.
בנוסף נטענו בכתב ההגנה טענות סף ראשוניות בדבר אי קיום יחסי עובד ומעביד בכלל, והתיישנות התביעה כולה בפרט.
על כן גם לו נעשה כמצוותו של בית הדין הארצי לעבודה בפסיקתו כי בהעדר תצהירים יש לפנות לכתבי הטענות, אזי מכתבי הטענות ובמענה לפלוגתא הראשונה, לא הוכחו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת בכלל, ומאוחר לתקופת ההתיישנות בפרט.

בדיקת המסמכים

בדקנו את המסמכים המפורטים לפי תוכנם בסעיף 1א-ז לעובדות, מצאנו כי כל המסמכים שהוגשו בצירוף לתצהיר התובע מתייחסים לתקופת העסקה הקודמת לתאריך 1.11.07. דהיינו, כל תקופת העבודה הנטענת על ידי התובע ואשר ניתן היה לכאורה לעגנה במסמכים, מתייחסת לתקופה הקודמת לתקופת ההתיישנות של שבע שנים. מטעם זה בלבד, דין התביעה להידחות. אולם בכך לא סגי.
נפסק בפסיקה קודמת של בתי הדין האזוריים, ושל בית הדין הארצי, כי רשימות כגון אלו שהוגשו על ידי התובע, אינן מצביעות בהכרח על עבודה בפועל באותה תקופה או אצל אותו מעסיק. על כן לא רק שאין בהם לשפוך אור על תקופה המאוחרת להם, אין בהם בהכרח להצביע על עבודה בפועל גם בתקופה בה הוצאו.
גם לו עבד התובע בפועל בבית הערבה בתקופת האישורים, דבר שלא הוכח, בית הערבה אינו רשום כמעסיק. רשום "תומר עוזרי" והנטל על התובע להוכיח כי המעסיק אינו הרשום באישור, אלא מעסיק אחר.
פרט לכך רשימה אחת (מסמך א')מתקופה שהתיישנה, והאחרת (מסמך ב') אינה נושאת תאריך או חתימה ועל כן חסרת ערך ראייתי לחלוטין. משכך, גם לו לקחנו בחשבון את הרשימות שהוגשו, ( מסמך א ומסמך ב'), לא היה בהם כדי לסייע. לא למותר לציין שפרט לכך שכתוב לגבי מסמך א' שהוא "מסמך אישור בטחוני בלבד", הרי שגם הוא וגם נספח ב' נושאים את שם "המעסיק תומר עוזרי" ,ואילו הנתבע בהליך לפנינו כמעסיק הוא קיבוץ בית הערבה. על כן, מסמך א' ומסמך ב' אינם על שם המעסיק נשוא התביעה,אין להם משקל ראייתי וגם מטעם זה לא הרים התובע בעזרתם את הנטל שעל כתפיו.
היתרי ההעסקה שצורפו (מסמכים ג' עד ו' ) הם על שם התובע. בהם כתוב כי מקום העבודה הוא בית הערבה. אולם כולם קודמים לתאריך 1.11.07 ולמעשה התאריך המאוחר שלהם, הוא 31.3.07. יותר מחצי שנה לפני תאריך ההתיישנות. כך שלא מדובר אפילו במועד סמוך מאד. לגבי תקופה זו אין ספק כי חלה התיישנות.
יודגש כי התקופות באישורים אינן ברצף. כך למשל הרי שמסמך ג' ומסמך ה' הם לתקופות שחלקן חופפות. 29/8/06 עד 29/10/06 ו- 4/7/06 עד 3/9/06 שניהם על שם המעסיק ראיד. רוב התקופה חופפת.
מסמך ד' ומסמך ו' בהם המעסיק נביל אף הם לתקופות מ8/1/07 עד 31/3/07 ומ 18/3/07 עד 30/6/07. חלק ממרץ חופף. ובסה"כ מדובר על חצי שנה ברצף. כאשר האישור האחרון קודם הוא מ29/10/0 על שם מעסיק אחר חודשיים ויותר הפרש ביניהם. על כן גם לו זקפנו את כל תקופות האישורים, שהתיישנו, לנתבעת כמעסיק, לא הגענו אפילו לתקופה רצופה של שנה.(4/7/06 עד 30/6/07). להזכיר התביעה מתייחסת לתקופה של 9 שנים , ינואר 2002 עד ינואר 2011. אין לראות בהיתרים אלו את אותה ראשית ראיה, לתקופה הנתבעת, שעה שגם מסמכים אלו עצמם משקלם מועט.
יודגש כי כי כל האישורים של התובע אינם על שם המעסיק בית הערבה, אלא הם על שם ראיד פראגמה, או נביל עבד אל ראזק. מבלי להכנס למשמעות של "ראיס", ולסוגיית מי המעסיק בפועל, והאם מדובר במשולש העסקה. אולם באבחנה מאישורי התובע, ניתן לראות דווקא מאישורי העסקה שצורפו לתצהיר של מר באדר אבו מחסאן העד מטעם התובע, כי רשיונות העבודה שלו, מתייחסים גם למקום העבודה בית הערבה וגם לשם המעסיק קיבוץ בית הערבה. כולם פרט לאחד. רשיונות עבודה אלה הם באותן תקופ ות של הרשיונות של התובע. ניתן להסיק לכאורה כי כש משהו עבד אצל בית הערבה כמעסיק, היו הרשיונות שלו רשומים על שם בית הערבה כמעסיק וכך הם נרשמו ממש . דהיינו הוכח כי לא תמיד נרשם הרשיון על שם הראיס. משכך, לפחות מראיות התובע ניתן לראות שבניגוד לרשיונות של העד מטעמו, לתובע עצמו אין אף רשיון שבו רשום כי המעסיק הוא בית הערבה. זאת בנוסף כאמור לתקופת ההתיישנות.
נוכח האמור, גם לגופו של עניין לאחר בדיקת ראיות התובע וגם נוכח ההתיישנות, דין תביעתו של התובע להדחות מכוח המסמכים שצרף הוא לתצהירו ומר באדר אבו מחסאן לתצהירו.
למעלה מהצורך, נוכח טענת התובע, אותו מר דראגמה ׁ(מופיע פראגמה בחלק מההיתרים), בהיתר הנטען ע"י התובע כעובד הנתבע על פי הרשימה (בה מחוק מס' ת.ז. שלו), אינו נושא את אותה ת.ז. ככל שבית הדין לאחר שהגדיל את המסמכים הצליח להבחין. מכל מקום גם הופעתו ברשימה כשכיר במועד מסויים אינו מצביע על מעמדו במועד אחר ואף לא באותו מועד. אדם יכול להיות עצמאי ושכיר במקביל באותה עת. אולם כל זאת כאמור למעלה מן הצורך.
משכך מצבור המסמכים שהביא התובע, והעד מטעמו, אין בה ם ולו ראיה לכאורה להעסקתו בנתבע ממש, או להעסקתו בתקופה המאוחרת לנוב' 2007.
לכך יש להוסיף את עדותו של התובע ממנה עולה כלהלן:
"ש. זו החתימה שלך על התצהיר
ת. כן
ש. אתה יודע לקרוא עברית
ת. לא
ש. אתה יודע על מה חתמת
ת. כן קרא את זה הדוד שלי
ש. איפה חתמת על התצהיר
ת. אצלנו במשרד שלח את זה בפקס וחתמתי
ש. איפה זה אצלנו במשרד
ת. זה משרד עביין, העו"ד שלח את זה בפקס והדוד שלי קרא לי את זה והבנתי וחתמתי ושלחתי לו את זה בחזרה
ש. היה נוכח עו"ד איתך כשחתמת
ת. לא היה נוכח" ( פרו' ע' 5 ש' 13-26) (דגש שלי ש.ש.).
כעולה מעדותו התצהיר שהוגש לבית הדין לא נחתם בפני עו"ד.
על כן, שלא כדברי ב"כ התובע בסיכומיו כי התצהיר נפסל בשל משלוחו בפקס, התצהיר נפסל כי לא היה עו"ד לאמת אותו וכי התרגום וההסבר לא נעשה ע"י עו"הד. (סע' 4 להחלטה מיום 10/5/16 ופס"ד בפסק דין רע"א 9722/07 מרדכי צנגר נ' ישראל כהן, (פורסם בנבו))
בתצהיר שהוגש לבית הדין נכתב:

אולם התצהיר על פי עדות התובע לא תורגם לו ע"י עורך הדין אלא ע"י דודו. כך גם לא הופיע בפני עוה"ד כאמור באישור . לעניין זה ראה גם שאר נימוקי ההחלטה מיום 10/5/16 וכן דברי התובע (עמ' 8 שו' 19-22), בו ניסה לתקן את העדות שלו בעמ' 5.
נפסק בפס"ד עא 591/70‏ ‏ אליהו מזוז נ' ראובן חדד, פ''ד כה(2) 169 כי: "אישור תצהירים הינו תפקיד רשמי שהוטל בסעיף 37 של פקודת העדות על עורכי- דין, בצדם של שופטים ונושאי תפקידים אחרים, מתוך אמון מיוחד שהמחוקק נתן באנשי מקצוע מכובד זה. עורך-הדין באומן הכזיב את האמון הזה קשות, תוך זלזול ברצינות התפקיד שהופקד בידיו. מותר לעורך-דין להרשות לעוזרו שיקבל אינפורמציה מפי לקוח לקראת הכנת תצהיר. אולם אחרי שהתצהיר הוכן, יש למסרו למצהיר כדי שיעיין בו או לקראו באזניו, ואם התצהיר מכיל טענות משפטיות שאינן מובנות למצהיר, יש להסביר לו את הכתוב. רק אחרי שעורך-הדין השתכנע אישית שהמצהיר הבין את הכתוב, עליו להזהירו כחוק ולהחתים את המצהיר עליו, אם הלה מסכים לתכנו ומסכים לחתום, ולאחר מכן יאשר עורך-הדין בחתימתו שהזהיר את המצהיר ושהלה חתם בפניו."(דגש שלי ש.ש.)"
עוד נפסק כי תצהיר עדות ראשית אינו מסמך בעלמא המוגש לבית הדין. תצהיר המוגש לבית הדין הינו ראיה לאמיתות תוכנו...נוכח חשיבותו של תצהיר אין להקל ראש בדרישה לפיה על נותן התצהיר להיות מודע לתוכנו, להסכים לו ולחתום עליו לאחר שהוזהר כדין כי "עליו להצהיר את האמת...אין כל ערך לתצהיר משנתגלה כי נותן התצהיר חתם עליו מבלי שידע על מה הוא חתם.."(ס"ע 6461-09-10 פואד זין אלדין נ. שחר ושות חברה לעבודת עפר וכבישים ומראי המקום שם(פורסם בנבו))(דגש שלי ש.ש.)."
יחד עם זאת, באותה החלטה, ועל מנת שיהיה לתובע יומו, נ יתנה לתובע הזכות להשאיר את נספחי התצהיר ולהיחקר: "6 . יחד עם זאת ניתנת רשות לבא כח הנתבע לחקור את התובע את השאלות שאותן הוא חפץ לח קור וההליך יתנהל על סמך המצוי בפרוט', זאת מאחר ובא כח התובע ביקש לאפשר לתובע במסגרת חקירתו הנגדית להעלות את הטיעונים כאילו הם תצהיר. 7. לא למותר לציין כי אין מקום לאפשר חקירה ראשית בנסיבות אלה ואשר המידע לגבי אופן קבלת התצהיר היה ידוע לתובע ולבא כוחו ובדיון ההוכחות אין מקום למקצה שיפורים נוכח מחדל זה". התובע נחקר .
לגופו של עניין נשאל התובע :
" ש. כתב התביעה הוגש בחודש נובמבר 2014, אתה צירפת כל מיני מסמכים, האם יש לך מסמך שתאריך שלו מאוחר לחודש נובמבר 2007
ת. לא" (ע' 7 ש' 17-19 ) (דגש שלי ש.ש.).
על כן ברי כי התאריך האחרון במסמכיו גם לגרסת התובע ,הוא מ-2007.

בכתב התביעה שהוגש בתאריך 18/11/14 יותר משבע שנים אחרי המסמך האחרון טוען התובע:

משאין בידי התובע כל מסמך המאוחר ל-11/07 ומשאין לתובע כל מסמך שניתן להסיק ממנו העסקה בפועל, מנוב' 2007 ועד 21.1.11, ואף לא מ-2002 כנטען ,הרי שהתובע לא הרים אפילו ראשית נטל הוכחה או ראיה בדבר קיום יחסי עובד מעביד לתקופת העבודה הנטענת בכתב התביעה או ליום אחד ממנה. על כן אין לדון בשאר הפלוגתאות בהליך.
די בכל אלה , כל עילה בנפרד ובמצטבר, לדחות את התביעה.
לכך עוד יש להדגיש כי כבר במוסכמות נקבע בהסכמה שיש התיישנות מיום 17.11.07 לגבי הפרשי שכר. יש התיישנות לגבי רכיבים אחרים בהתאם לחוק. (חופשה, הבראה, וכדו'). התביעה להלנה התיישנה. לפיכך ברכיבים אלו הורם הנטל ע"י הנתבע .
לא נסתרה מעניינו הפרקטיקה המקובלת שלפיה כשצד מיוצג בידי פרקליט יגיש תצהיר ויאפשר חקירה לתצהיר על מנת לחסוך תקלות פרוצדורליות כפי שראוי היה שיעשה הנתבע במקרה שלפנינו. אולם אין בית הדין יכול לאכוף צד לנהוג כך. משנתבע ביקש למחוק את תצהירו ולא לחקור עליו, הרי שחובה עלינו לבחון את החומר המצוי בכתבי הטענות בזה שהותר להצגה. וכך עשינו בהרחבה לעיל.
למעלה מהצורך נאמר כי לכתה התביעה עצמו לא צורפו מסמכים. אלא צורפו רק לתצהיר, אולם לקחנו אותם בחשבון. כל הטענות בכתב התביעה בדבר עבודתו של התובע בשירות הנתבע הוכחשו אחד לאחד לכתב ההגנה. זאת בנוסף לטענות סף ראשוניות בדבר אי קיום יחסי עובד ומעביד בכלל, והתיישנות התביעה בפרט. על כן הגם שעשינו כמצוותו של בית הדין הארצי לעבודה בפסיקתו כי בהעדר תצהירים יש לפנות לכתבי הטענות, אזי מכתבי הטענות ובמענה לפלוגתא הראשונה, לא הוכחו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת בכלל, ומאוחר לתקופת ההתיישנות בפרט.

סוף דבר
דין התביעה כולה להידחות בהעדר כל בסיס לקיום יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבעת וגם בנוסף נוכח התיישנות תביעתו. לא ניתן כל נימוק לשיהוי בהגשת התביעה או להגשתה לאחר התיישנות.
בבואנו לפסוק שכ"ט עו"ד והוצאות שקלנו בין היתר את העובדה שכבר בכתב ההגנה בהזדמנות הראשונה טען הנתבע התיישנות והעדר יחסי עבודה כלשהם תוך הפניה לגיל המסמכים .שקלנו את איחור התובע בהתייצבות לדיון מיום 10/5/16 אשר השחית זמנם של ב"כ הנתבע ונציגו, שקלנו את בקשות הדחיה של ב"כ הנתבע ואת ההודעה ביום 2/2/17על הוצאת תצהיר הנתבע מההליך, שקלנו גם את בקשת ב"כ התובע לזימון עדים מיום 1/2/17 בניגוד לפרו'(ראה החלטה מיום 2/2/17 סע' 5עד11).שקלנו גם ובעיקר את היותו של התובע פועל קשה יום.

אולם באיזון בין היותו פועל קשה יום לבין הסאגה שארעה בהליך זה והתנהלותו, מצאנו כי יש להשית עליו את שכ"ט ב"כ הנתבע. גם אם לא בערכים ריאליים אזי בערכים סמליים.
התובע ישלם שכ"ט ב"כ הנתבע בסך 1500 ₪.
סכום הערובה בסך 1500 ₪ שהופקד יועבר בהתאמה לב"כ הנתבע. זאת ייעשה בתוך 30 יום.

ניתן היום, כ"ט שבט תשע"ח, (14 פברואר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .
החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.

נציג ציבור עובדים

נציג ציבור מעסיקים

שרה שדיאור, שופטת