הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 23283-03-16

לפני:

כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור (עובדים) מר יעקב מלול
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' דניאלה דרור

התובע
חדר סיאערה

ע"י ב"כ: עו"ד מרוואן סליאמיה
-
הנתבעת
ע.מ. סיני בנין והשקעות בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד עואודה מרוואן

פסק דין

בפני בית הדין תביעת התובע בדבר אי מתן הודעה על תנאי העסקה, אי מתן הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים וכן פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, הבראה, חופשה, חג, שעות נוספות ונסיעות, והפרשי שכר מינימום. הכל מכוח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבנייה החלים לגרסתו על יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבעת.
לכתחילה נתבעו רכיב ביגוד ואש"ל אשר נמחקו (פרוטוקול עמ' 2).
הנתבעת טענה כי התובע התפטר, נטש אותה ועבר לעבוד בחברה אחרת יחד עם אחיו, וכי שולמו לו מלוא זכויותיו באמצעות שירות התעסוקה.
נקדים ונאמר כי הליך זה יידון על פי נטלי ההוכחה.

העובדות
התובע עבד בנתבעת מ-03/2009 עד 07/2015.
הנתבעת שילמה לתובע באמצעות שירות התעסוקה.

המחלוקת
מה היה היקף העבודה של התובע ומה היה השכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו.
האם זכאי להפרשי שכר מינימום בגין עבודתו ובאיזה שיעור.
מה היו נסיבות סיום עבודתו של התובע, האם פוטר כטענתו או התפטר כטענת הנתבעת, וכתוצאה האם זכאי לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, או שמא זכאית הנתבעת לקיזוז הודעה מוקדמת.
האם זכאית הנתבעת לקיזוז ההפרשות שהפרישה בעבורו בשיעור 21,817 ₪ ומכוח איזה מקור חוקי העלתה את הטענה הנ"ל.
האם זכאי התובע לפיצוי בגין אי מתן הודעה על פי חוק הודעה לעובד ובאיזה שיעור.
האם זכאי התובע לדמי חופשה שנתית, דמי הבראה, דמי חגים (מוסלמים) ובאיזה שיעור. לעניין זה, האם נכונה טענת הנתבעת כי הגם שהתובע היה בחופשה בעת החגים המוסלמים, שולם לו בגין ימים אלה.
האם ביצע התובע שעות נוספות, כטענתו, או שמא עבד 8 שעות, מתוכם פעמיים חצי שעת הפסקה כטענת הנתבעת, וכתוצאה האם זכאי להפרשי תשלום בגין שעות נוספות ובאיזה שיעור?

הכרעת הדין

תקופת העבודה, היקף העבודה ושכר מינימום
בכתב התביעה המתוקן נקבע כי התובע החל לעבוד ב-03/2009 עד לפיטוריו ב-07/2015, סה"כ עבד 77 חודשים (סעיף 2 לכתב התביעה המתוקן). בכתב התביעה המקורי נרשם כי החל לעבוד ב-01/2008 עד לפיטוריו ב-07/2015 ובסה"כ עבד 91 חודשים. בתצהיר עדות ראשית מטעם התובע נרשם בסעיף 2 כי עבד מינואר 2008 ועד לחודש 07/2015, 91 חודשים, ו"התקופה שלא התיישנה היא מ-03/2009 עד 07/2015" ובסה"כ 77 חודשים (סעיף 2 לתצהיר).
לתצהיר התובע צורף תדפיס שירות התעסוקה. מתדפיס זה אנו למדים כי בינואר 2008 החל התובע לעבוד בנתבעת ברציפות עד 07/2015. כך דיווחה הנתבעת על התובע במהלך כל השנים מידי חודש בחודשו. בכל חודש דווח סכום השכר ברוטו, הניכויים, ההפרשות וימי העבודה וההופעה לעבודה (נספח א' לתצהיר התובע).
עוד נרשם בתדפיס "ענף הבנייה".
בכתב ההגנה המתוקן נרשם בסעיף 8 "מוכחש האמור בנטען בסעיף 2 לכתב התביעה, התובע לא פוטר על ידי הנתבעת ו/או מי מטעמה... התובע הוא זה שעזב...". לא מוכחשת בסעיף זה כלל תקופת העבודה. כמו כן לא הוכחש כי התובע עבד בענף הבניין.
טוענת הנתבעת כי התובע לא זכר מהי תקופת עבודתו, לא תחילתה ולא סופה (עמ' 5 ש' 10, עמ' 6 ש' 26, עמ' 7 ש' 24 לפרו'). אולם התובע מסביר: "עבדתי 92 חודש. תחלק אותם. אני מנסה להיזכר. מ-2012 התחלנו עם אישורים רציניים, לפני זה עבדנו בלי אישורים. עקפנו את המחסום." (עמ' 7 ש' 26-27)(דגש ש.ש.). נוכח תקופת העבודה הממושכת יש להסתמך על תדפיס שירות התעסוקה.
באשר למועד סיום העבודה, אכן התובע טען כי סיים ב-2016 חודש לפני הרמדאן (עמ' 7 ש' 29), וזאת בניגוד לתצהירו ולתדפיס שירות התעסוקה עליו הסתמך בתצהירו.
גרסת התובע לעניין תקופת העבודה לא הייתה לגמרי קוהרנטית. אולם גם גרסת עד הנתבעת לעניין מועד סיום ההעסקה הייתה במילים " אין לי מושג, עברו 4 שנים" (עמ' 13 ש' 24 לפרו') (דגש ש.ש.). למעשה עד הנתבעת החל לעבוד רק ב-2012 ולא ידע באיזה שנה התחיל התובע (עמ' 16 ש' 2-7). גם לעניין ביטול ההיתר של התובע, לא העד הוא זה שביצע זאת (עמ' 14 ש' 1). שתי הגרסאות לפיכך לוקות בחסר לשון המעטה.
חובת הוכחת מועד תחילת וסיום תקופת העבודה מוטל על העובד (דב"ע נו/3-269 ד"ר איסר מזר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ).
בסעיף 27 לכתב הגנה המתוקן נרשם במפורש כי הנתבעת דיווחה אודות עבודת התובע אצלה בזמן אמת, והדיווח הוא אמין ואותנטי.
הלכה למעשה לא הייתה מחלוקת לגבי תקופת העבודה, ומכל מקום תדפיס שירות התעסוקה אמין בעינינו מאחר והייתה תקופה קודמת בה מופיע כי התובע עבד אצל הנתבעת (3 חודשים ב-2006 וחדל). חזקת התקינות של המסמך משירות התעסוקה לא נסתרה ומסמך זה יהווה את הבסיס לתקופת העבודה, כמו גם לסוגיות אחרות.
לאור האמור, יש לקבל את תביעת התובע לפיה הועסק מ-01/2008 עד 07/2015, סה"כ 90 חודשים (להלן תקופת העבודה) .
התובע טען כי עבד כל יום מהשעה 07:00-17:30, דהיינו 10.5 שעות. (סעיף 12 לתצהירו). הנתבעת טענה כי התובע עבד בהיקף של 76% משרה (סעיף 5 לתצהיר עטואן), וזאת נוכח ממוצע ימי עבודתו ב-19 החודשים האחרונים לעבודתו בסך 15.41 ימים בחודש.
מאחר והנתבעת הכירה ב-76% משרה,ונוכח התדפיס , יש לקבל את חישוביה בעניין זה כנכונים לעניין ממוצע ימי העבודה. כפי שיובהר מטה גרסת התובע להיקף גדול יותר מהרשום בשירות התעסוקה לא הוכחה.
התובע טוען בתצהירו כי זכאי לשכר מינימום כאמור בטבלה שצורפה לסעיף 7 לתצהירו. הנתבעת הכחישה הכחשה כללית ללא הבאת נתונים אחרים.
לאחר שבדקנו את הטבלה לעומת תדפיס שירות התעסוקה מצאנו כי חלוקת השכר ברוטו בימי העבודה אכן מצביעה על כך שלעיתים שולם לתובע פחות משכר מינימום לפי ימי העבודה המדווחים בשירות התעסוקה.
אולם חישוביו של התובע אינם נכונים ואינם מדוייקים לשון המעטה ,לא על פי תדפיס ש.ת. והתלוש ולא על פי צו ההרחבה.
כך בנוגע למשל ל- 2009 אמנם השתכר 154 ₪ וגם 2 השורות ל2010 נכונות. אך מינואר עד יוני 2011 השתכר 184.5 ₪ ליום ולא 180 ₪ כאמור בטבלה, ב 2012ינואר השתכר 189.6 ₪ ליום ולא 185 ומפברואר 205 ₪. לפיכך טור זה בטבלה אינו נכון ברובו.
בדב"ע מז/3-146 יוסף חוג'ירת – המוסד לביטוח לאומי נקבע כי חזקה שתלושי השכר משקפים את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו, אלא אם הוכח מעדויות אמינות אחרת.
על פי צו הרחבה, לשנת 2010 היה זכאי למינימום 187 ₪ ולא 191 ש"ח,וב2011 ל- 190.8 ₪ וכן הלאה. דהיינו גם טור זה בחישוביו אינו נכון בנתוניו.
נוכחנו כי טבלת החישוב של התובע אינה נכונה. על כן לא הוקמה תשתית תחשיבית נכונה להפרשי שכר המינימום. אין זה מתפקידו של בית הדין לערוך לתובע את חישוביו, ומשנפלו טעויות מהותיות, יש לדחות את התחשיב שהגיש התובע אף אם הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי.
לכך יש להוסיף כי התובע הודה שקיבל תלושי שכר (ע' 5 ש' 19-20) ושינה גרסתו ביחס לסכומים ששולמו לו מזומן מידי יום ולא ידע לציין מתי שולמו לו 200 ₪ ליום.(ע' 7 ש' 14-15 ע' 9 ש' 2 ש' 28 -32, ע' 10 ש' 1) לבסוף נשאל ועונה :"
"ש. ב 2012 כמה קיבלת יומית?
ת. 140. ואחרי כמה ימים עליתי ל 150.
ש. אני אומר לך שאתה לא דובר אמת, ואני אגיד לך למה בתצהירך בסעיף 7 אתה כותב שבמהלך שנת 2012 קיבלת 200 ₪ ליום, מה נכון מה שכתוב בתצהיר או מה שאתה אומר עכשיו?
ת. מה שאני אומר עכשיו.
ש. ומה שכתוב בתצהיר לא נכון.
ת. לא נכון. ב 2012 לא הרווחתי 200 ₪.
ש. ב 2011 כמה היית מקבל?
ת. פחות, 110,120 ₪. בזמן הזה הרווחנו 2,000 ₪ לחודש.
ש. בסעיף 7 לתצהירך, אתה כותב שהרווחת 180 ₪. מה נכון מה שאתה אומר עכשיו או מה שכתוב בתצהיר.
ת. ב 2011 אם הייתי מקבל 180 ₪ ליום, לא היית רואה אותי כאן."(ע' 11 ש'14-26)(דגש ש.ש.).
אמנם הנתבעת לא הכחישה את תחולתו של צו ההרחבה בענף הבניין. גם לגופו של עניין מתוקף תחום העיסוק חל צו ההרחבה בענף הבניין. נוכח התדפיס אף אם עבד 76% משרה זכאי לשכר יומי בשיעור שכר מינימום היומי. הנתבעת לא הציגה רישום של שעות עבודה יומיות ודיווחה על ימי עבודה, אשר גם לגרסת עד הנתבעת עמדו על 8 שעות מתוכם שעה הפסקה, ולכן בפועל מספר ימי העבודה שעבד צריכים להיות מוכפלים בשכר המינימום היומי.
אולם כאמור אין זה מתפקידו של בית הדין לבצע את חישובי התובע שמצאנו אותם לקויים מהותי .בנוסף גרסתו בחקירתו הנגדית בדבר שיעור שכרו היומי סתרה לחלוטין את תצהירו . על כן לא הונחה כל תשתית עובדתית המאפשרת לדעת מה באמת שולם לו בפועל ומתי. משכך התביעה ברכיב הפרשי שכר מינימום נדחית. בהתאמה אף רכיבים אחרים שהסתמכו על חישובים אלו דינם להידחות.

הודעה לעובד
הנתבעת טענה כי נתנה לתובע הודעה על תנאי העסקתו. בתצהיר הנתבעת בסעיף 19 נאמר כי התובע קיבל הודעה המפרטת את תנאי עבודתו. יחד עם זאת, לא צורפה כל הודעה כזו לתצהיר הנתבעת, ואף לא לכתב ההגנה.
התובע נשאל אם חתם על מסמכים כשהתקבל לעבודה ואמר "לא" (עמ' 5 ש' 13-15, ש' 28). עוד ציין "חתמתי על טופס של קורס וביטוח". התובע חזר על כך כי "מטעם הקבלן הוא לא נתן לי שום מסמך" (עמ' 6 ש' 4).
מר עטואן נחקר "ש. יש לך איזה מסמך שהוא לא קיבל. ת. אם הוא לא קיבל אז איך הוא היה ממשיך את העבודה שלו." ( עמ' 14 ש' 27-28). ובהמשך "ש. מסרת לתובע הודעה על תנאי עבודתו. ת. בטח, לפני שמתחיל את עבודתו מקבל ממנהל האתר את תנאי העבודה, מה הוא צריך לעשות ומה תפקידו בעבודה. ש. למה לא צירפת את ההודעה הזו בתצהירך. ת. התובע אמור להחזיק את המסמך. יש לנתבעת 200 עובדים, אני לא יכול לשמור את כל המסמכים האלה. ש. ראית אותו כשהוא חתם. ת. אני לא נמצא שם עם העובדים. כל מי שמגיע לעבודה ביום הראשון שלו אמור להיכנס שם למהנדס או למפקח העבודה בשטח, לקבל את כל ההוראות וגם מקבלים הדרכה לעבודה בגובה. כל עובד חייב לעבור את זה." (עמ' 15 ש' 6-15)(דגש ש.ש.). לעד הנתבעת לא היה כל הסבר מתקבל על הדעת מדוע לא צירף את ההודעה לעובד לתצהירו. מסמך זה על פי החוק מחוייב להיות קודם כל אצל הנתבעת כמעסיק. מבחינת החוק אין חובה להחתים את העובד על ההודעה. יתר על כן, מעדותו עולה כי המסמך עליו הוחתם התובע הוא אכן בנוגע לעבודה בגובה ובכך מתיישב עם עדות התובע כי הוחתם על מסמכים של קורס וביטוח. דהיינו העניין של העבודה בגובה. הוא עצמו כלל לא היה שם החל לעבוד רק ב2012.
נטל ההוכחה בדבר מסירת הודעה לעובד מוטל על כתפי הנתבעת. הנתבעת מודה בסעיף 17 בסיכומיה כי מאמציה למוצאו לא הניבו פרי. על כן נטל זה לא הורם. לאור האמור תשלם הנתבעת לתובע, בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה, סך של 5,000 ₪

נסיבות סיום ההעסקה

התובע טען בתצהירו כי פוטר מהעבודה וכי זכאי לימי הודעה מוקדמת והפרש פיצויי פיטורים מעבר למה שהופרש לשירות התעסוקה.
הנתבעת טענה כי לתובע לא מגיעים פיצויי פיטורים מאחר והתפטר מעבודתו באופן מפתיע ללא מתן הודעה מוקדמת על מנת לעבוד עם אחיו איסמעיל, שבאותה תקופה הפך לקבלן ועבד כקבלן משנה עם חברת דניה סיבוס בע"מ. לטענת הנתבעת, התובע עזב במפתיע ואף שניסו להשיגו בחר שלא לענות לשיחת הטלפון.
לטענת הנתבעת, מאחר ונטש התובע והתפטר, אזי זכאית הנתבעת להחזר סכומים שהפרישה עבורו בגין פיצויי פיטורים בסך של 21,817 ₪ לשירות התעסוקה. כמו כן, טענה לקיזוז הודעה מוקדמת בסך 3,329 ₪. (סעיפים 7-9 לתצהיר הנתבעת).
התובע נחקר ביחס לנסיבות סיום העסקתו "ש. זאת אומרת אחרי שסיימת בנתבעת נכנסת לעבוד בדניה סיבוס עם אסמעיל. ת. נכון. יש לנו מהנדס ויש לנו הכל. ש. כמה פועלים הייתם כשעזבתם את הנתבעת ועזבתם לדניה סיבוס עם אסמעיל אחיך. ת. הנתבעת יום אחד עצרה אוטובוס של 20 פועלים. לקחו מהם את האישורים במחסום של ג'בעה בגוש עציון. ש. זאת אומרת עזבת את העבודה והלכת לעבוד אצל אחיך אסמעיל. ת. אסמעיל פועל כמוני. יש לנו שם נקי בחברה, עבודה נקי. יש מהנדס באתר שמו זמיר, אשר הרים טלפון לאחי ושאל אותו איפה הוא עובד, אמר לו למה לא באתם לעבודה, אחי אמר לו שיש תקלה אני לא יודע, האישורים שלנו נעצרו. אמר לו בסדר, תשלח את כל הצוות מי שעובדים לדניה סיבוס, תשלח לי פקס, ואוציא להם אישורים. מהזמן הזה עד עכשיו אנחנו שייכים רק לדניה סיבוס ומקבלים את האישורים ממנו... ש. אז אם ככה מה אתה תובע פיצויי פיטורים. ת. מפני שהוא לקח את האישור שלי מבלי שעשיתי משהו. עבדתי אצלו 12 שנה. ש. כמה זמן עבר מאז שהפסקת בנתבעת ועזבת לסיבוס. ת. בין 20 יום לחודש. ש. במהלך התקופה הזו איפה היית. ת. ישבתי בבית" (עמ' 6 ש' 10-30) )(דגש ש.ש.).
התובע היה עקבי בעדותו זו, וכך לאחר שנחקר על דברים שונים חזר ואמר "ש. למה הוא הסתכסך עם סיני ועבר לדניה סיבוס. ת. הם לא רבו, הם היו חברים. עבדנו אצל דניה סיבוס הרבה שנים, והצוות נקי ושייך לניקי, למוחמד לחרוב. לא יודע מה קרה למוחמד לחרוב, הוא עצר את האישורים שלנו ומהנדס גדול שעוזר לדניה סיבוס בתוך האתר, התקשר לאיסמעיל שיעבדו ישירות מול דניה." (עמ' 12 ש' 15-19). בעניין זה נחקר מר עטואן עד הנתבעת אשר טען כי סיום היחסים "התובע הפסיק להגיע לעבודה, הלך לעבוד עם אחיו שעשה משהו אחר, עקף את הדוד שלי והלך לעבוד ישירות עם דניה סיבוס... ש. אתה יודע באיזה תאריך זה היה. ת. אין לי מושג, עברו 4 שנים. ש. אז מי הגיש את הבקשה ללשכת התעסוקה לבטל את ההיתר של התובע. ת. יש לנו משרד שמטפל בזה. אנחנו מקבלים דיווחים מהמנהל שלו שם. אם התובע היה עובד ולא הגיע לעבודה 7 ימים לפי החוק, חובה על המעסיק לבטל את האישור שלו. ש. ז"א לאחר שהוא הפסיק 7 ימים הוגשה בקשה לביטול. ת. לא. הבן אדם כמעט חודש חודש וחצי הגיע פעם בשבוע ופעם לא. בסוף גילינו שהוא עובד בדניה סיבוס עם אחיו על האישור שלנו. ש. למה לא צורפה הבקשה שהוגשה לשירות התעסוקה... לביטול היתר העבודה שלו. ת. אני לא יודע. אפשר למצוא אותה בשירות התעסוקה..." (עמ' 13 ש' 26 עד עמ' 14 ש' 2) )(דגש ש.ש.).
עד הנתבעת לא ידע את נסיבות סיום ההעסקה לאשורן או בכלל ואף לא את נסיבות הגשת הבקשה לביטול האישור. עדותו הייתה מחוררת ככברה.
מאחר ומדובר בנטלי הוכחה והתובע העיד בעניין זה עדות עקבית, ואילו עדות הנתבע הייתה עדות שמיעה ללא מסמכים, יש להעדיף את עדות התובע כי אישורי ההעסקה הופסקו ורק לכן לאחר שישב בבית כ-20 יום, עבר לעבוד בדניה סיבוס לבקשת מנהל עבודה שם, אשר הוציא לו אישור ע"ש דניה סיבוס.
יתר על כן, על פי גרסת עד הנתבעת בחקירתו הנגדית , התובע המשיך לבוא לעבוד אולם לא ברצף. זאת בסתירה לטענת הנטישה בפתאומיות שבכתב ההגנה. בנסיבות אלה של הגעתו באופן לא רציף כעדות עד הנתבעת, היה מקום לזמנו לשימוע. עד הנתבעת נשאל "לפני שהגשת את הבקשה (לביטול אישור ש.ש.) זימנת אותו לשימוע. ת. בטח, זימנו אותו שם כמה פעמים המנהל שלו." (עמ' 14 ש' 3-4)(דגש ש.ש.).עצם ההודאה של הנתבעת על זימון לשימוע מצביע על פיטורים ולא התפטרות. חרף זאת לא צורף כל מסמך מטעם הנתבעת המצביע על זימון לשימוע ואף לא הובא "המנהל שלו" למתן עדות על זימון בעל פה. חזקה על בעל דין שלא הביא ראיה מטעמו, שאילו היה מציגה הייתה פועלת לרעתו. עדות עד הנתבעת סתרה את גרסת הנתבעת ביותר מהיבט אחד , בעניין נסיבות סיום ההעסקה.
משקבענו לעיל שהתובע פוטר באופן של ביטול פתאומי של אישור ההעסקה שלו, ללא סיבה, וכי גרסתו לא נסתרה, אזי, ובפרט לנוסח גרסת הנתבעת כי התובע נעדר בחודשים האחרונים, היה מקום לזמנו לשימוע ויש ליתן לו פיצוי על פיטורים שלא כדין ועל אי עריכת שימוע. יחד עם זאת הסכומים שתבע התובע בעניין זה גבוהים ביחס להיקף העסקתו וביחס לכלל הנסיבות.
על כן תשלם הנתבעת לתובע סך של 3,500 ₪ כפיצוי בגין אי עריכת שימוע ופיטורים שלא כדין. כמו כן, תשלם הודעה מוקדמת בסך 3,374.79 ₪.
משכך נדחית טענת הנתבעת לקיזוז הודעה מוקדמת, וכן להחזר פיצויי פיטורים שהופרשו לתובע, אשר ממילא הנתבעת לא הצביעה על מקור נורמטיבי לטענה זו, לכתחילה.

חופשה שנתית

התובע טען בתצהירו כי הופקדו עבורו בשירות התעסוקה 4,487 ₪ בגין חופשה שנתית, וכי מגיע לו הפרש נוכח הפרש שכר המינימום השעתי אותו תבע. (סעיף 9 לתצהיר התובע).
בחקירתו הנגדית הכחיש שקיבל דמי חופשה כליל, וטען כי קיבל רק את הפיצויים. (עמ' 9 ש' 11-14). התובע מעומת עם סעיף 9 לתצהירו ואומר "אני לא קיבלתי שום שקל משום בן אדם על חופשה." (עמ' 9 ש' 17).
התובע סתר עצמו בעניין זה וממילא כאשר קבענו לעיל כי לא נסתרה חזקת התקינות של מסמכי שירות התעסוקה, אזי הופרש לתובע בגין היקף העסקתו עבור חופשה ודין תביעה זו להידחות.
בנוסף גם תחשיבי שכר המינימום לקו בחסר לשון המעטה ולכן, אין לזקוף הפרשי חופשה בגינם.
מכל הנימוקים בנפרד ובמצטבר רכיב זה נדחה.

הבראה

התובע טען כי לא שולם לו דבר בגין דמי הבראה במהלך כל תקופת עבודתו. (סעיף 8 לתצהיר). בגין רכיב זה תבע עבור 18 ימים ובסך 6,678 ₪.
התובע צירף לתצהירו את תדפיס שירות התעסוקה וכן תלושי שכר בהם הופיע שכר בסיסי וחלף השתלמות וכן הפרשות לפנסיה, למחלה, חופשה, פיצויים ואולם אין כל אזכור בדבר הפרשה בגין הבראה.
הנתבעת טענה בתצהירה בכלליות כי "הינני להצהיר כי הנתבעת שילמה לתובע בגין חופשה והבראה הכל כמתחייב ממנה על פי דין ובהתאם להוראות משרד התעסוקה 13. בית הדין מתבקש לעיין בריכוז התשלומים הסוציאליים שצורפו על ידי התובע עצמו לכתב התביעה..." (סעיפים 12, 13 לתצהיר הנתבעת) (דגש ש.ש.) . כאמור לעיל עיון בריכוז התשלומים הסוציאליים מצביע כי לא שולם דבר וחצי דבר בגין דמי הבראה.
התובע נחקר בעניין דמי הבראה והעיד כי לא קיבל דמי הבראה (עמ' 9 ש' 5-10). עד הנתבעת נחקר בעניין זה "ש. שילמתם לתובע דמי הבראה. ת. מה שמגיע לו שילמנו לו. קיבל גם פיצויים. ש. איך זה שולם דרך לשכת התעסוקה או במזומן. ת. לא יודע. אבל מה שמגיע לו הוא קיבל. ש. יש לך הוכחה שהוא קיבל את זה. ת. לא." (עמ' 15 ש' 16-21)(דגש ש.ש.).
ברי כי הנתבעת לא הוכיחה כל תשלום של דמי ההבראה. נוכח תקופת עבודתו של התובע ועל פי צו ההרחבה ומשגרסת התובע לא נסתרה בעניין זה, תשלום הנתבעת לתובע בגין דמי הבראה סך של 6,678 ₪.

דמי חגים

התובע טען כי במהלך תקופת עבודתו לא שולמו לו ימי חג. בעניין זה תבע 58 ימי חג במכפלת 219 ₪ ובסך של 12,702 ₪. זאת לפי 9 ימים לשנה. התובע צירף את מועדי החגים המוסלמים כנספח ב' לתצהירו. בנספח ב' מופיעים 26 ימים בלבד למועדים שמ- 30.8.11 ועד 4.11.13 בלבד.
הנתבעת טענה כי שילמה לכל עובדיה תשלום בגין ימי החגים וכי בחודש הרמדאן נעדר התובע מעבודתו ויצא לחופשה וחרף זאת דיווחה לשירות התעסוקה על עבודתו באותו חודש והפרישה בגין חופשתו זכויות. לטענתה שילמה בעד החגים המוסלמים בהם לא עבד לרבות חודש הרמדאן חג אל פיטר וחג הקורבן ובכך קיבל מעבר ל- 9 ימים. (ס' 14-17 לתצהיר הנתבעת).
בתדפיס שירות התעסוקה ובתלושי השכר לא מופיעים תשלומים בגין חגים. על פי נספח ב' לתצהיר התובע בנובמבר 2011 חל החג. בחודש זה מופיע רישום של 18 ימי עבודה. באוגוסט 2012 מופיע על פי הטבלה חג אל פיטר ולתובע רק 14 ימי עבודה ובאוקטובר 2012 חל עיד אל אדחה ובו 4 ימים ולתובע בחודש זה 13 ימי עבודה שהם מספר הקטן ממרבית החודשים. ניתן לראות אפוא כי גם מהתדפיס של שירות התעסוקה בדבר היקף העבודה בחודש שבו חל חג היקף ימי העבודה מצומצם יותר, נכון הדבר גם לגבי ספטמבר 2013 שבגין עיד אל פיטר לבין עיד אל אדחה. התובע ציין מפורשות "ברמדאן עובדים אבל בעיד אל אדחה בחופש וגם בעיד אל פיטר החופש על חשבון שלנו, לא קיבלנו תשלום על הזמן הזה... אמרנו לו מיליון פעם וגם לאופיר... " (עמ' 7 שורות 19-21)(דגש ש.ש.).
אמנם התובע הוכיח רק 45 ימי חג כמופיע בנספח ב' לתצהירו ולא הוכיח כנדרש בפסיקה את מלוא 58 ימים להם טען, אולם כאמור הוכיח את המועדים על פי נספח ב' . לעומת זאת הנתבעת לא הוכיחה כלל תשלום בגין דמי חגים.
לפיכך, תשלם הנתבעת לתובע דמי חגים בסך 9,855 ₪.

שעות נוספות
נפסק כי די בהוכחת מתכונת קבועה של עבודה בשעות נוספות, על מנת לפסוק לעובד גמול עבודה בשעות נוספות. משמוכחת מתכונת עבודה קבועה, עובר הנטל אל המעסיק להוכיח כי העובד נעדר מהעבודה (עע 1351/04 מראט זרצקי – שירותי אבטחה ושמירה (תשמו) בע"מ (פורסם בנבו)). נבדוק אם הוכחה ע"י התובע מתכונת זו.
התובע טען בכתב התביעה וכן בתצהירו כי עבד בכל יום 10.30 שעות וכי החל בשעה 07:00 ועבד עד 17:30. בגין רכיב זה תבע 103,207 ₪. לגרסתו, היה לן בעבודה ועובד ימים ארוכים.
הנתבעת טענה כי התובע עבד בחלקיות משרה בשיעור 76% כי מעולם לא עבד 8 שעות ביום וכי בכל יום היו 2 הפסקות בנות חצי שעה כל אחת (ס' 21, 22 לתצהיר עד הנתבעת). עוד טענה הנתבעת, כי רכיב זה הוסף רק כעבור שנה וחצי מיום הגשת התביעה בתיקון כתב התביעה המקורי ובחלוף שלוש שנים מסיום יחסי עובד ומעסיק.
אכן רכיב שעות נוספות לא הופיע בכתב התביעה המקורי וצורף לכתב התביעה המתוקן בלבד (ביום 24.12.16). אולם נבדוק לגופו של עניין האם הוכיח התובע ביצוען של שעות נוספות.
התובע נחקר על תצהירו בדבר שעות וימי עבודתו. התובע טוען כי עבד גם בחורף וגם בקיץ בין 20 ל- 22 יום וקיבל יומית תחילה 150 ₪ וסיים ב- 200 ₪ (עמ' 7 ש' 12-15). התובע מאשר כי הגיע וחזר עם רכב של הנתבעת ."ובאיזה שעה היית מגיע. ת. יוצא בבוקר בשעה 04:00-04:30 וחוזר לבית שלי ב- 07:00 בערב. התחלנו לעבוד ב- 07:00 בבוקר ועד שעה 17:30 בצהריים. ש. אז כמה שעות היית עובד כל יום. ת. יום שלם... עובדים 10 שעות, מוריד הפסקת אוכל ורושם לי 8. יש הפסקה אחת. ב- 10:30 אוכלים ומתפללים ובצהריים גם יש תפילה 15 דקות... ש. מלבד התפילה של הצהריים יש תפילה של אחרי צהריים. ת. פעמיים ביום עבודה יש תפילה... ת. בצהריים אנו יושבים ב- 12:00 – 12:30 ועוד הפסקה אחרי 12:00 תפילת הערב זה בשעה 14:00 רבע שעה. ש. זאת אומרת בסך הכל יום עבודה עבדתם 8 שעות נכון... ת. אבל מ- 07:30 בבוקר ועד 17:30 זה עשר שעות... ש. היית רושם את שעות העבודה שלך. ת. לא. מנהל העבודה רשם. ש. היית רושם את ימי ושעות העבודה שלך. ת. הייתי רושם כל יום ראשון, יום שני, ככה הייתי רושם. ש. איפה הרישום הזה. ת. הייתי רושם כל חודש בדף חיצוני כמה יומיות. ש. איפה הדף הזה. ת. אחרי שקיבלתי את המשכורת שלי לפי היומיות ספרתי את הימים כפול 150 ₪ וקרעתי את הנייר." (עמ' 8 ש' 6 עד עמ' 9 ש' 2)(דגש ש.ש.).
מעדות התובע עולה כי פעם אחת ציין שהתחיל לעבוד ב-07:00 (ש' 7), ופעם ציין שהתחיל לעבוד ב-07:30 (ש' 26). פעם ציין שיש הפסקה אחת, אחר כך ציין שיש עוד הפסקת תפילה, לאחר מכן הוסיף הפסקת תפילה שניה נוספת . גרסתו בחקירה הנגדית לא הייתה עקבית או רצופה בעניין שעות העבודה וההפסקות. כך למשל בהמשך מציין שהיו אתרים בהם התחילו לעבוד בשעה 06:00 עד השעה 13:00 (עמ' 10 ש' 21), ובאתרים אחרים עבדו בלילה (עמ' 10 ש' 24). כלומר, התובע לא הוכיח "מתכונת עבודה" קבועה . מעדותו עולה כי המתכונת השתנתה לפי האתר. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את גרסתו הגורפת, שנסתרה בעדותו הנגדית, בדבר 10 שעות עבודה ביום לכל אורך התקופה בה עבד . מה גם שלא הוגש כל רישום מטעמו. אם קרע את הנייר לאחר תשלום לגרסתו , אזי שולמו לו התשלומים בגין אותן שעות .
יתר על כן, התובע מאשר כי מאחר וקיבל את משכורתו במזומן, כשהיו טעויות היה חוזר למנהל העבודה על מנת לקבל את מלוא שכרו (עמ' 10 ש' 1-8).
הנתבע טען כי התובע לא ישן באתרים וכי חל איסור על שינה באתרים. עוד טען כי העובדים עבדו משעה 07:00 עד 15:30, וכי יש הפסקת אוכל ושתי תפילות. בעניין זה גרסתו נתמכה על ידי עדות התובע אשר גם אישר כי נסע בהסעות הנתבעת . יחד עם זאת, אישר עד הנתבעת כי היו פעמים "לפעמים פעם בשנה יש יציקה מאוחרת אחרי 7 בערב... זה היה נדיר." (עמ' 14 ש' 24-25)(דגש ש.ש.). לגרסתו התובע היה מדווח למנהל שלו שעבד איתו שעות וקיבל על זה תשלום. התובע עצמו אישר כי אם לא שולם לו היה הולך למנהל שלו ומקבל תשלום. עד הנתבעת נשאל מדוע לא צורפו דוחות נוכחות וציין כי חובת ההוכחה על התובע.
כפי שציינו לעיל, ומאחר ומדובר בנטלי הוכחה, התובע לא הוכיח "מתכונת עבודה" גרסת ה"מתכונת" נסתרה בחקירתו הנגדית. היקף עבודתו החודשי היה חלקי ולכן מספר השעות הנוספות הנטען אינו עולה בקנה אחד עם היקף העסקה זה.ומכל מקום התובע אישר כי כשעבד יותר ולא שולם לו פנה למנהל העבודה והתשלומים בוצעו, וכי זרק את רישומיו . משכך לא הרים ולו את נטל המתכונת.
העובדה שהיתרי העבודה היו לכל שעות היממה, אין בהם כשלעצמם להוות ראייה בדבר שעות העבודה שבוצעו בפועל.
תביעה לגמול שעות נוספות צריכה להיות מדויקת, לא על דרך של אומדן, הערכה או ממוצע, אחרת יש בכך משום ליקוי היורד לשורשה של העילה (ע"ע 300001/98 בוריס שוסטר נ. רמי חרושת מרצפות בע"מ עבודה ארצי, כרך לג(31), 25).
זאת ללמדך כי, בהתאם להלכה הפסוקה על התובע לפרט את תביעתו, לכמת אותה כראוי, ולהוכיח לא רק את עצם עבודתו בשעות נוספות אלא גם - ובמיוחד - את היקפה ואת התשלומים המתחייבים מכך.
על כן בהעדר גרסה עובדתית מוכחת או מכומתת של התובע למספר השעות נוספות שביצע, או למועדיהם או למתכונת עבודה קבועה, תביעתו לשעות נוספות נדחית.

סוף דבר

תביעות התובע להפרשי פדיון חופשה שנתית, להפרשי פיצויי פיטורים הפרשי שכר מינימום ולשעות נוספות נדחות.
הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. בגין אי מתן הודעה לעובד סך 5000 ₪.
ב. בגין פיצוי על פיטורים שלא כדין והיעדר שימוע סך 3,500 ₪.
ג. בגין הודעה מוקדמת סך 3,374.79 ₪.
ד. בגין דמי הבראה סך 6,678 ₪.
ה. בגין דמי חגים סך 9,855 ₪.
תביעת הנתבעת להחזר פיצויי פיטורים וטענת הקיזוז נדחות.

כמו כן, תשלם הנתבעת שכר טרחת ב"כ התובע בסך6,000 ₪.
סכומים אלה ישולמו תוך 30 יום. אם לא ישולמו במועד יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ד תשרי תש"פ, (23 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .
החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.

נציג ציבור עובדים
מר מלול

נציג ציבור מעסיקים
גב' דרור

שרה שדיאור, שופטת