הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 13923-04-17

30 יולי 2019

לפני:

כב' השופט כאמל אבו קאעוד – סגן נשיא
נציג ציבור (עובדים) מר יוחנן בכלר
נציג ציבור (מעסיקים) מר מימון אסולין
התובע
צביקה יפת

ע"י ב"כ: עו"ד סברינה בן חיים
-
הנתבעת
שופרסל בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד שרית גליבטר-בין

פסק דין

בתיק דנן עסקנו בתובענה של מנהל סניף ברשת שופרסל, אשר הועסק בחוזה אישי ועל אף זאת עמד בין היתר על זכויות מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד בחברה. זאת ועוד, עתר התובע לגמול בגין עבודה בשעות נוספות, הפרש פיצויי פיטורין וזכויות סוציאליות נוספות בסך 735,094 ₪.

נביא להלן את העובדות שאינן שנויות במחלוקת, טענות הצדדים, נתאר את עיקר הדיון שהתקיים, ונפרט את הכרעת בית הדין.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים

התובע עבד בשופרסל החל מיום 10.4.88, ויחסי העבודה בין הצדדים נמשכו עד להתפטרותו עקב מצבו הבריאותי, שנכנסה לתוקף ביום 27.10.16, ובסה"כ 28.5 שנים ( להלן: "תקופת העבודה").

התובע החל את עבודתו בשופרסל כסגן מנהל סניף, והחל מיום 1.11.1991 עבד כמנהל סניף בחברה, עד לסיומה של תקופת העבודה.

עם קליטתו של התובע כמנהל סניף, ביום 11.11.1991 נחתם בין הצדדים הסכם עבודה אישי.

יום עבודתו האחרון של התובע בחברה חל ביום 24.8.14, בסיומו הוא חש שלא בטוב, נסע לביתו ולא שב לעבודה.

למשך למעלה משנתיים, החל מיום 25.8.14 ועד ליום 10.10.16 התובע ניצל את מלוא ימי המחלה שנצברו לזכותו ועד למועד התפטרותו ביום 27.10.16 הוא שהה בחופשה ללא תשלום.

עם התפטרותו של התובע, שוחררו לזכותו סך של 290,490 ₪ מקופת הפנסיה ושולמו לו 134,432 ₪ נוספים, ובסה"כ שולם לו פיצויי פיטורים בשיעור 424,922 ₪.

עיקר טענות הצדדים בקליפת האגוז

טענות התובע
על יחסי העבודה בין הצדדים חלות הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד שבין שופרסל להסתדרות המעו"ף.

לטענת התובע, מעבר להסכם האישי הנ"ל, נחתם עמו הסכם אישי נוסף שלא נמסר לו מעולם, ואשר הנתבעת הסתירה ממנו בהליך דנן. זאת ועוד, לטענתו לנתבעת נהלים פנימיים החלים על מנהלי סניפים שלא גולו בהליך. מכוח ההסכם שהסתירה והנהלים האמורים, הגיעו לו זכויות נוספות מעבר לקבוע בהסכם הראשון. תביעתו של התובע מבוססת בחלקה על ההסכם הקיבוצי, ההסכם האישי והנהלים שלא גולו לו.

התובע מחשב את רכיבי התביעה על יסוד שכר קובע בשיעור 17,555 ₪ הכולל את שכר הבסיס, תוספת ותק, אחזקת רכב, שעות נוספות גלובליות ותוספת פיצול.

לשיטת התובע, על יסוד השכר הקובע האמור, מגיעים לו הפרשי פיצויי פיטורים בסך 195,090 ₪. בעניין זה הוסיף התובע בתביעתו המתוקנת כי אין לזקוף את התשואה על הכספים שנצטברו בקופת הפנסיה במהלך השנים לטובת המעסיק.

לטענת התובע, לא נמסרה לו הודעה על תנאי העסקה, על אף בקשותיו, ועמד בשל כך על פיצוי בשיעור 20,000 ₪.

עוד טוען התובע כי עם הפסקת עבודתו, ועל יסוד נוהג הקיים אצל הנתבעת, הוא היה זכאי ל-3 חודשי הסתגלות/הודעה מוקדמת בשיעור 51,000 ₪.

חלקה הארי של התביעה בתביעתו של התובע לגמול בגין עבודה בשעות נוספות בשיעור 305,043 ₪. לטענתו, בהוראת הנתבעת ולצורך מילוי תפקידו כמנהל סניף, הוא עבד שעות נוספות רבות מבלי שקיבל תשלום מלא עבור כך. בתוך כך טען התובע כי הרכיב בתלוש שעניינו " שעות נוספות גלובליות" הינו רכיב פיקטיבי המהווה חלק משכר הבסיס.

זאת ועוד, דרש התובע על יסוד סעיף 4 ו' להסכם האישי ועל יסוד " נוהג", מענק מנכ"ל חד שנתי בשיערו 9,180 ₪ בגין תקופת שהותו בחופשת מחלה. בהקשר לכך טען התובע כי החל מ-8/2014 ועד לחודש 7/2015 בעודו בחופשת מחלה ניכתה הנתבעת משכרו מדי חודש 5% משכרו (765 ₪) בגין הפחתת שכר בהסכמה ובשל קשיים כלכליים שעברו על החברה. יש לראות בכך תרומה שלו לחברה בעת צרה דבר המצדיק תשלום מענק מנכ"ל.

בנוסף, עתר התובע למענק השתתפות ברווחים בגין השנים 2015/2016 אולם הוא לא כימת את תביעתו בעניין זה.

עוד עתר התובע להפרשות בגין " קרן חיסכון" בשיעור 24,600 ₪ בגין שנת 2010 מבלי על יסוד ההסכם הקיבוצי בשופרסל.

כמו כן ועל אף שהתובע לא עבד מטבע הדברים בתקופת מחלתו, הוא עתר לחייב את הנתבעת בהחזר מלא בגין אחזקת רכב בתקופה האמורה בסך 30,288 ₪.

עוד טען התובע כי בהסכם הקיבוצי ועל פי הנהוג על ידי הנתבעת זכאי מנהל סניף לקבל דרגה נוספת כל 3 שנים ולפיכך עתר להפרשי שכר בסך 132,000 ₪.

לבסוף לטענת התובע הנתבעת ניכתה שלא כדין סך 666.9 ₪ בגין ימי חופשה, אותם הוא ביקש לקבל חזרה.

טענות הנתבעת

הנתבעת הפנתה להסכם הקיבוצי המיוחד, הקובע מפורשות כי הוא חל על העובדים עד לדרגת סגן מנהל בלבד, ואינו חלק על מנהלי סניפים.

לטענת הנתבעת, בין הצדדים נחתם הסכם עבודה אישי אחד, ולא נחתם הסכם אחר מלבדו. הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים קובע את זכויותיו של התובע באופן בלעדי וטענותיו של התובע לזכויות על יסוד הוראות נורמטיביות נוספות, הוכחש על ידי הנתבעת.

הנתבעת חישבה את זכויותיו של התובע על יסוד שכר קובע בסך 15,485 ₪ הכולל שכר הבסיס, תוספת ותק, שעות נוספות גלובליות, תוספת פיצול והחלק היחסי של משכורת י"ג.

לתובע שולמו פיצויי פיטורים ולא נותרה יתרה לזכותו. טענותיה של הנתבעת לפיהן יש לזקוף את התשואה על פיצויי הפיטורים בקופת הפנסיה לזכותו של התובע משוללת יסוד.

עם קבלתו לעבודה ובהמשך עם מינויו למנהל סניף לא חל חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, ולפיכך לא הייתה על הנתבעת כל חובה למסור לתובע הודעה על תנאי העסקה. ממילא, לתובע נמסר חוזה עבודה ועם השנים נמסרו לו אף עדכונים שונים בנוגע להטבות ששולמו לו.

אין יסוד לתביעתו של התובע לדמי הסתגלות או הודעה מוקדמת בשיעור 3 משכורות, שכן לא קיים בנתבעת נוהג מסוג זה. למרות האמור, הנתבעת הייתה נכונה לשלם לתובע דמי הסתגלות בכפוף לחתימה על כתב ויתור, ומשסירב אין כל חובה לשלם לו.

באשר לתביעה לגמול בגין עבודה בשעות נוספות טענה הנתבעת, מספר טענות, כדלקמן:

התובע נמנה על השדרה הניהולית של הנתבעת, הוא הועסק במשרת אמון וחוק שעות עבודה ומנוחה לא חלק עליו;
בחלק מתקופת עבודתו, התובע נדרש להחתים כרטיס נוכחות רק פעם ביום ולא ניתן למדוד כמה שעות עבד;
התובע קיבל מדי חודש רכיב שעות נוספות גלובליות בגובה 15% משכרו, הנכלל בחישוב השכר הקובע, וזאת גם אם בפועל לא ביצע אותן;
התובע קיבל גמול בגין עבודה בשעות נוספות אחרי השעה 20:00, ובמוצ"ש ובמוצאי חגים;
בנוסף, התובע קיבל תוספת פיצול, ולמרות זאת נהג לצאת מהסניף לשעות רבות מדי יום מבלי להחתים יציאה בשעון נוכחות;
דו"חות הנוכחות של התובע אינם אמינים שכן הוא ערך בהם שינויים ידניים כדבר שבשגרה;
לתובע לא הייתה זכות קנויה לעבוד בשעות נוספות. בסעיף 5 להסכם העבודה כמו צוין במפורש כי עבודה בשעות נוספות דורשת תיאום מראש ואישור, שאם לא כן לא יהיה זכאי לתשלום בגינן;

מענק מנכ"ל אינו משולם באופן רציף, הוא כפוף לשיקול דעתו הבלעדי של מנכ"ל החברה, בהתאם לתרומת העובד להצלחת החברה באותה שנה. בשים לב כי התובע שהה בחופשת מחלה בתקופה הרלוונטית, הרי שלא הייתה לו תרומה מיוחדת לחברה ולפיכך לא היה זכאי לקבל את המענק. באשר להפחתה בשכרו של התובע, המהלך היה וולונטרי ולא נכפה על העובדים, אין לדבר כל קשר למענק מנכ"ל, ואחד אינו תלוי בשני.

"מענק השתתפות ברווחים", "קרן חיסכון" והעלאה בדרגה רלוונטיים רק לעובדים החל עליהם הסכם קיבוצי וכאמור על התובע לא חל ההסכם.

התובע לא היה זכאי להחזר מלא בגין אחזקת רכב בתקופת מחלתו.

באשר לתביעה להשבת הקיזוז בגין ימי חופשה, טענה הנתבעת כי שולמה לתובע חופשה בשיעור כפול בחודש אוקטובר 2016 ולפיכך בחודש העוקב נעשה קיזוז.

ההליך בבית הדין

ביום 4.3.18 נערך דיון מקדמי לאחריו עתר התובע לתיקון התביעה. ביום 20.11.18 בית הדין התיר לתובע לתקן את תביעתו באופן חלקי: על ידי הוספת טענות בדבר דרישתו לקבלת הודעה על תנאי העסקה ובדבר הזכאות לתשואה על פיצויי הפיטורים שנצברו בקופת הפנסיה.

לאחר תיקון כתבי הטענות, ניתן צו לתצהירים. כל צד הסתפק בהגשת תצהיר אחד, תצהיר התובע ותצהיר גב' אריאלה חדד סגנית סמנכ"ל משאבי אנוש אצל הנתבעת (להלן: " גב' חדד").

ביום 2.7.19 נשמעו ראיות הצדדים, ובסיומם ועל אף שבית הדין נתן לצדדים הזדמנות לסכם את טענותיהם בעל פה, הם ויתרו והסתפקו בהגשת רשימת פסיקה רלוונטית כעבור מספר ימים.

דיון והכרעה

לאחר שעיינו היטב בכתבי הטענות על נספחיהם, ושמענו את עדויות הצדדים וסיכומיהם, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה, ונימוקינו מפורטים להלן.

חוזה אישי - אי תחולה להסכם הקיבוצי המיוחד

בסעיף 3 להסכם העבודה האישי בין הצדדים נקבע מפורשות כי לא יחולו על יחסי העבודה בין הצדדים הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד בשופרסל, ובלשון ההסכם:

"3.מעמד ההסכם האישי
העובד מועסק אך ורק על פי הוראות הסכם אישי זה ולא יחולו עליו הוראות ההסכם הקיבוצי עליו חתומה חברת שופרסל."

גם בהסכם הקיבוצי המיוחד הוגדרו העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי, ככאלה שהם עד דרגת סגן מנהל סניף, כדלקמן:

"העובדים אשר כלולים בהסכם עבודה קיבוצי זה הם:
כל בעלי התפקידים עד דרג של סגן מנהל סניף ( כולל) ו/או צמוד אליו."

עוד יש לציין, כי הוכחת נוהג " חייבת להיות חד משמעית וודאית" . יתר על כן, הנוהג נקלט כמקור משפטי בחוזה העבודה, אך ורק כתנאי מכללא. קיומו של תנאי מכללא טעון הוכחה ברורה וחד משמעית. "תנאי מכללא בחוזה הוא אותו תנאי שאף על זאת שלא נקבע במפורש רואים אותו ככלול, משום שהצדדים ראו למותר לכלול אותו, באשר הינו מובן מאליו, כך שקביעתו במפורש מיותרת".

משנקבע מפורשות הן בהסכם האישי בין הצדדים והן בהסכם הקיבוצי המיוחד של שופרסל, כי הוראות ההסכם הקיבוצי לא יחולו על יחסי העבודה בין הצדדים, הנטל להוכיח היפוכו של דבר מוטל על התובע. התובע מצדו לא הביא ראיות לתמוך בטענותיו בעניין זה והוא לא הוכיח קיומו של נוהג שיש בו כדי להחיל את הוראותיו של ההסכם הקיבוצי או הוראות אחרות על יחסי העבודה בין הצדדים.

לפיכך אנו פוסקים כי ההסכם הקיבוצי אינו חל על יחסי העבודה בין הצדדים. מכאן, נדחות טענותיו של התובע המבוססות על הוראות ההסכם הקיבוצי ועל " נהלים" שלא הונחו בפנינו, ובכלל זה התביעה " למענק השתתפות ברווחים", "קרן חיסכון" ו"העלאה בדרגה" נדחית.

אין זכאות לדמי הסתגלות

לטענת התובע, בהתאם לנוהג הקיים אצל הנתבעת, בעת התפטרותו של מנהל סניף, הנתבעת נוהגת להעניק למנהל המתפטר 3 חודשי הסתגלות. גם לתובע הנתבעת הייתה נכונה לשלם את המענק אולם התנתה זאת בחתימה על כתב ויתור וסילוק.

הנתבעת הכחישה קיומו של נוהג לתשלום דמי הסתגלות, וטענה כי דווקא הדרישה להחתמת העובד על כתב ויתור וסילוק היא הראיה כי מדובר בתשלום לפנים משורת הדין.

כאמור, על הטוען לנוהג, נטל ההוכחה, והתובע לא עמד בנטל זה. התובע הפנה לתלושי שכר של עובדים אחרים וטען כי בכך יש כדי להוכיח קיומו של נוהג לתשלום דמי הסתגלות, אולם מעיון בתלושים אלה אין כדי ללמד על קיומו של נוהג כאמור. מתלושים אלה, לא ניתן לעמוד על נסיבות הפסקת עבודתם של העובדים, אם שולמו להם דמי הסתגלות ומה שיעורם, ואם נדרשו תמורתו לחתום על כתב קבלה וסילוק או לאו. זאת ועוד, התובע לא טרח לזמן עדים לתמוך בטענותיו ולפיכך לא הרים את הנטל המוטל על כתפיו בעניין זה.

מנגד, גב' חדד העידה כי החברה שילמה דמי הסתגלות אד הוק במסגרת תכניות פרישה של עובדים בהסכם הקיבוצי, או במסגרת תכניות התייעלות, ובחלק מהמקרים נתנו גם למנהלי סניפים שפוטרו, ואולם אין בכך כדי להוכיח קיומו של נוהג. עדותה של גב' חדד בעניין זה ובכלל עשתה על בית הדין רושם מהימן, היא לא נסתרה על ידי התובע ועלתה בקנה אחד עם כתבי הטענות מטעם הנתבעת על נספחיהם, הייתה מבוססת על ההסכם האישי בין הצדדים, הייתה הגיונית וסדורה.

הסכמתה של הנתבעת לשלם לתובע דמי הסתגלות בכפוף לחתימה על כתב ויתור אין בה כדי להוכיח קיומו של נוהג, ההפך הוא הנכון. דרישה לחתום על כתב ויתור מקום שהנתבעת מסכימה לשלם לתובע הטבה שאיננה חלק מתנאי עבודתו, היא דרישה לגיטימית ומוכרת במשפט העבודה. האיסור קיים על התניית קבלת כספים המגיעים לעובד מכוח הדין, ומשלא הצביע התובע על הוראה נורמטיבית המחייבת תשלום דמי הסתגלות ולא הוכיח נוהג, אין פסול בהתנהלותה של הנתבעת בעניין זה.

מענק מנכ"ל והפחתת שכר

לטענת התובע בהתאם לנוהג אצל הנתבעת ולסעיף 4 ו' להסכם העבודה האישי, מנהלי סניפים מקבלים מדי שנה תוספת שכר בשם " מענק מנכ"ל חד שנתי". לטענת התובע, במהלך מחלתו, לא שולם לתובע מענק מנכ"ל על אף שהמענק שולם למנהלי סניפים אחרים, ולפיכך מדובר בהפליה אסורה על רקע מוגבלותו. עוד הוסיף התובע, כי תרם לנתבעת גם בתקופת מחלתו עת הסכים להפחתת שכרו בשיעור 5% עקב קשיים אליהם נקלעה הנתבעת בתקופה שמחודש 8/2014 ועד 7/2015.

לטענת הנתבעת כאמור, מענק מנכ"ל אינו משולם באופן רציף, הוא כפוף לשיקול דעתו הבלעדי של מנכ"ל החברה, בהתאם לתרומת העובד להצלחת החברה באותה שנה. בשים לב כי התובע שהה בחופשת מחלה בתקופה הרלוונטית, הרי שלא הייתה לו תרומה מיוחדת לחברה ולפיכך לא היה זכאי לקבל את המענק. באשר להפחתה בשכרו של התובע, המהלך היה וולונטרי ולא נכפה על העובדים ואין לדבר כל קשר למענק מנכ"ל, ואחד אינו תלוי בשני.

כאן אין צורך להידרש להוכחת נוהג, שכן הזכאות למענק מנכ"ל קבועה בהסכם העבודה האישי שנחתם בין הצדדים. בסעיף 4 ו' להסכם העבודה, נקבע, כדלקמן:

"מענק מנכ"ל חד שנתי לפי שיקול דעת שופרסל ובהתאם למדדים הנקבעים מעת לעת".

אין חולק כי לתובע שולם בעבר מענק מנכ"ל, אולם במשך תקופת מחלתו לא שולם המענק. עם זאת, טענתו של התובע לזכאות בתקופת המחלה לא הוכחה, והוא לא הביא ראשית ראיה להוכחת טענת ההפליה, בדמות עובדים אחרים ששולם להם המענק בתקופת המחלה.

בהעדר ראיות מקובלת עלינו גרסתה של הנתבעת, שלא נסתרה, לפיה המענק כשמו כן הוא, ניתן בהתאם לשיקול דעתו של מנכ"ל החברה בהתאם לתרומת העובד להצלחת החברה ומאחר והתובע בתקופת מחלתו, לא עבד בפועל, ממילא לא תרם לרווחיות החברה ולפיכך לא היה זכאי למענק.

הצדדים לא הרחיבו באשר לנסיבות ההפחתה בשכר, אולם נראה כי מדובר בצעד רוחבי, שנעשה בכפוף להסכמת הצדדים. משהסכים התובע להפחתה בשכרו, מבלי שהובטחה לו תמורה כנגד הסכמתו, אין לדרוש מהנתבעת לגמול לו בדרך אחרת, שאיננה עולה עם תכלית המענק.

החזר אחזקת רכב בתקופת מחלה

בעניין אחזקת הרכב התובע טען שתי טענות עיקריות, שסתירה גלויה ביניהן. כך, לטענת התובע מחד גיסא הוא היה זכאי לתשלום חודשי בשיעור 3,262 ₪ בגין אחזקת רכב, אלא שבתקופת מחלתו שולמו לו 2,000 ₪ בלבד, ולפיכך הוא עותר לקבל פיצוי בשווי ההפרש בגין תקופת מחלתו. מאידך גיסא, לטענתו של התובע התשלום בגין אחזקת רכב ששולם במחלתו פיקטיבי ולפיכך יש לכלול את הסכום ששולם בשכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים.

בניגוד לטענותיו של התובע, הוא לא היה זכאי לתשלום חודשי בגין אחזקת רכב כנטען על ידו. בהסכם האישי שנחתם עמו נקבעה זכאותו להחזר בגין אגרת רישוי וביטוח בכפוף להמצאת אסמכתאות בעניין זה ואין חולק כי הנתבעת עמדה בתנאי ההסכם בעניין זה. בשלב מסוים הנתבעת העמידה לרשות התובע רכב צמוד ולא שילמה לו אפוא כל תשלום בעין בעניין זה, ואין לתובע טרוניה בנוגע לכך בתביעתו. עם יציאתו של התובע לחופשת מחלה ממושכת בשנתיים האחרונות לעבודתו, התובע נדרש להחזיר את הרכב שקיבל ותחת זאת, הנתבעת שילמה לו " השתתפות בהחזקת רכב" בשיעור 2,000 ₪ לחודש.

תשלום אחזקת הרכב בתקופת מחלתו של התובע לא באה על חשבון שכרו הבסיסי, ולא הקטינה בדרך כלשהי את השכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים. זאת ועוד, מקובלת עלינו גרסתה של גב' חדד לפיה התשלום שולם לפנים משורת הדין מבלי שהייתה על הנתבעת כל חובה לעשות כן והוא שולם לתקופה מוגבלת, כדי להטיב עם התובע בתקופת המחלה. בנסיבות אלה, מובן כי ההשתתפות בגין אחזקת רכב בתקופת מחלתו של התובע לא תיכלל בשכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים. זאת ועוד, משלא הייתה לתובע כל זכאות לקבל החזר הוצאות רכב בשיעור הנטען על ידו בתביעה, והתשלום שולם ממילא לפנים משורת הדין, מובן כי תביעתו להפרשים בעניין זה נדחית.

הפרש פיצויי פיטורים

לא הייתה בין הצדדים מחלוקת על זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים נוכח התפטרותו בשל מצבו הבריאותי.

בכתב התביעה המתוקן התובע עתר להפרש פיצויי פיטורים על יסוד מכפלת השכר הקובע בשנות העסקתו בניכוי פיצויי הפיטורים ששולמו לו במישרין על ידי הנתבעת ובניכוי סכום הפיצויים הנומינלי שהצטבר בקופת הפנסיה, תוך התעלמות מהרווחים שנשאו כספים אלה במהלך השנים. התובע הסתפק בהפרחת הטענה בעניין זה לאוויר, מבלי ששטח בפנינו טיעון משפטי, מבלי להפנות למקור נורמטיבי לזכאותו הנטענת לרווחים שנשאו כספי הפיצויים טרם נתגבשה זכאותו לפיצויי פיטורים, ולו מטעם זה בלבד דין טענותיו להידחות.

בכל מקרה, אנו סבורים כי דין טענותיו של התובע בעניין זה להידחות על יסוד פסיקת בית הדין הארצי בעניין אילנה קאטר, שם נדונה שאלת פירות ההשקעה על כספים הצבורים בקופת הגמל, ובית הדין הארצי פסק כי רווחי הקופה באים אף הם על חשבון פיצויי הפיטורים וכך נקבע:

"...בנסיבות להן טענה המערערת, מוטלת על מעסיק החבות לתשלום פיצויי פיטורים על פי החוק, כאשר הכספים הצבורים במרכיב הפיצויים בקרן הפנסיה, כערכם ביום ניתוק יחסי העבודה, ישוחררו לידי העובד וייזקפו על חשבון פיצויי פיטורים :

"כאן המקום להדגיש, כי בכל מקום בו מבוטח עובד בפנסיה מקיפה, ולא נאמר בהסכם כי התשלום לקרן בא במקום פיצויי פיטורים, יהיה העובד זכאי להשלמת ההפרש בין פיצויי הפיטורים על פי החישוב הסטטוטורי, לבין הסכום העומד לזכותו עבור פיצויי הפיטורים מתוך הפרשת המעביד ... ".
(דב"ע ( ארצי) נה/3-160 רבני – ד"ר אברהמוב, פסקה 9( ו) (11.8.1996). ההדגשה הוספה).

כך נהגה המשיבה, אשר השלימה את ההפרש בין חבות הפיצויים המלאה לפי חוק פיצויי פיטורים לבין הסכום הצבור אשר עמד לזכותה של המערערת במרכיב הפיצויים בקרן הפנסיה במועד ניתוק יחסי העבודה. יובהר, בהקשר זה, כי אין מניעה, בהיבט העיוני, כי מעסיק ישלם את מלוא חבות הפיצויים מכיסו וימשוך את כספי הפיצויים הצבורים בקופת הפיצויים, שהרי הכספים הצבורים בקופה " אינם אלא אחת מדרכי החיסכון של המעביד" ( גולדברג, 577 והאסמכתאות המפורטות שם). עם זאת, בהיבט המעשי לא נעשה שימוש תכוף בחלופה דלעיל הכרוכה, בין היתר, בתשלום מס במקור על ידי המעסיק עם משיכת כספי מרכיב הפיצויים מקופת הגמל ובהכבדות רגולטוריות.

... העולה מן המקובץ הוא, כי לא קיים הסדר נורמטיבי החל במערכת היחסים שבין בעלי הדין, לפיו זכאית המערערת לחישוב שונה של הפיצויים מהחישוב המפורט בחוק פיצויי פיטורים ובתקנות מכוחו. לטענת המערערת לפיה יש לזכות עובד בחישוב הפיצויים המיטיב ביותר מנקודת ראותו ולהחיל עליו בדיעבד הוראות מהסדרים שלא חלו בגינו בתקופת העסקתו מכח דין ( צו ההרחבה הפנסיוני; הסדר " זכאות בלא תנאי" הנזכר בסיכומי המערערת) או הסכם ( האישור הכללי), אין, כמובן, כל תימוכין בדין, ועל פני הדברים אין להם, בכל הכבוד, אף תימוכין בשכל הישר ובאיזון הראוי שבין זכויות העובד לבין זכויותיו של מעסיקו".

בהתאם לסעיף 12 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג- 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") ולתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד- 1964, הכלל הבסיסי הוא כי עובד המסיים את עבודתו בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים זכאי לתשלום פיצויי פיטורים המחושבים לפי מכפלת שכרו האחרון במספר שנות עבודתו.

סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים (להלן: "סעיף 14") קובע כדלקמן:

"תשלום לקופת תגמולים, לקרן פנסיה או לקרן כיוצא באלה, לא יבוא במקום פיצויי פיטורים אלא אם נקבע כך בהסכם הקיבוצי החל על המעסיק והעובד ובמידה שנקבע, או אם תשלום כאמור אושר על ידי שר העבודה ובמידה שאושר".

כעולה מסעיף 14, נקודת המוצא בחוק פיצויי פיטורים הינה כי, ככלל, תשלומי מעסיק לקופות גמל אינם באים " במקום" פיצויי פיטורים, אלא אם כן נקבע אחרת בהסכם קיבוצי או בצו של שר העבודה. לאור האמור, במקרה הרגיל, תשלומים הצבורים בקופות הפיצויים נחשבים כ"חיסכון בידי המעסיק" הזכאי להשבתם לידיו אם העובד סיים עבודתו בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים והם יזקפו " על חשבון" הפיצויים עם שחרור הקופה לזכות העובד בנסיבות המזכות את העובד בפיצויי פיטורים.

בענייננו, אין טענה כי חל על יחסי העבודה בין הצדדים ההסדר לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים. לפיכך, על יסוד הפסיקה שהובאה לעיל, הרי שפיצויי הפיטורים הצבורים בפוליסה באים "על חשבון" פיצויי הפיטורים ולא במקומם ודין טענותיו של התובע בעניין זה אפוא להידחות.

לפיכך, בחישוב פיצויי הפיטורים יש לקח בחשבון את ערך הפדיון של פיצויי הפיטורים שעמדו בסיומם של יחסי העבודה בין הצדדים ע"ס 290,490 ₪ כמפורט בדו"ח קופת הפנסיה שצורף לתיק ביום 3.7.19. על סכום זה יש להוסיף סך של 134,432 ₪ אשר שולמו על ידי הנתבעת במישרין ולפיכך סה"כ שולמו לתובע 424,922 ₪.

כאמור, התובע מחשב את פיצויי הפיטורים על יסוד שכר הכולל את שכר הבסיס, תוספת ותק, אחזקת רכב, שעות נוספות גלובליות ותוספת פיצול, ובכך הגיע לסך של 17,555 ₪ לחודש.

הנתבעת הסכימה לצורך חישוב פיצויי הפיטורים לכלול בשכר הקובע, מעבר לשכר היסוד, את תוספת הותק, שעות נוספות גלובליות, תוספת פיצול ואף החלק היחסי של משכורת י"ג, בסך כולל של 15,485 ₪, אך לא את רכיב אחזקת רכב ועמדתה בעניין זה כאמור לעיל מקובלת עלינו.

בשים לב לשכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים העומד ע"ס 15,485 ₪, הרי שלתובע שולמו פיצויי פיטורים בחסר, לפי החישוב שלהלן:

15,485 ₪ X 28.5 שנים ( תקופת העבודה) = 441,323 ₪.

לפיכך, על הנתבעת לפצות את התובע בהפרש פיצויי פיטורים בסך 16,401 ₪, לפי החישוב שלהלן:

441,323 ₪ - 424,922 ₪ = 16,401.

על הסכום הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.11.2016 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

גמול בגין עבודה בשעות נוספות

כאמור, לטענת התובע הוא הועסק שעות נוספות רבות מבלי שקיבל תשלום מלא בגינן. בתוך כך טען התובע כי הרכיב בתלוש שעניינו " שעות נוספות גלובליות" הינו רכיב פיקטיבי המהווה חלק משכר הבסיס.

הנתבעת טענה מנגד כי חוק שעות העבודה והמנוחה אינו חל על התובע שכן הוא הועסק במשרת אמון, וכי ממילא שולם לו גמול ראוי בגין עבודתו בשעות נוספות.

סעיף 30( א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קובע כי:

"א. חוק זה אינו חל על העסקתם של: -
(5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי."
נפסק כי פרשנות החריגים לחוק נעשית בצמצום כך שפחות עובדים יוצאו מתחולת החוק ויותר עובדים ייהנו מהגנות שהחוק מעניק. על המאפיינים העיקריים של " תפקיד הנהלה" עמד השופט צור בפרשת בסט ביי:

"מיקום בהירארכיה הארגונית: המושג " תפקיד הנהלה" צריך להתפרש כמתייחס לשכבת ההנהלה הבכירה בארגון אשר באופן טבעי מזוהה עם מעמד " המעסיק". המושג אינו מתייחס למנהל בדרג הזוטר, הממונה הישיר או מי שנמנה עם ההנהלה בדרג הביניים של המפעל, אלא למנהל בכיר, שתפקידו כרוך בעבודה הדורשת שעות רבות.
סמכות לקבוע מדיניות: סממן מהותי בהגדרת כ"תפקיד הנהלה" הוא הסמכות לקבוע מדיניות. אין די בעובדה שמוטלת על מנהל אחריות רבה או שניתנות בידיו סמכויות נרחבות כדי להצביע על כך שתפקידו הוא " תפקיד הנהלה". תפקידו של עובד הוא " תפקיד הנהלה" רק אם הוא מעורב בהתוויית מדיניות הנהלת החברה תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי שאינו מוכתב על ידי מדיניות זו.
שכר ותנאי עבודה: תפקיד הנהלה נהנה בדרך כלל משכר גבוה ומתנאים נלווים מיוחדים וגבוהים, הן בכלל והן ביחס לעובדים האחרים במקום העבודה.
טיבו של התפקיד: מאפיין נוסף הוא ' טיבו של התפקיד ומעמדו בארגון' כאשר הכוונה היא ל'אותם תפקידים בארגון בהם נדרש העובד – בין אם על פי דרישות המעסיק ובין אם בשל טיבו ומהותו של התפקיד - לעמוד לרשות המעסיק בשעות לא שגרתיות או לעבוד בלא מסגרת קבועה של שעות עבודה".

באשר למאפייניו של תפקיד הדורש ' מידה מיוחדת של אמון אישי' נפסק בעניין אגרון שככלל מדובר ב-"עובד בכיר, בעל אחריות מיוחדת, שמקבל שכר גבוה התואם את האמון האישי המיוחד לו הוא זוכה", ו-"ההיבט של ' מידה מיוחדת' צריך להתבטא הן בשעות עבודתו של העובד והן בשכרו". המאפיינים של עובד בתפקיד הדורש " מידה מיוחדת של אמון אישי" הם: שכר גבוה; חשיפה למידע רגיש של המפעל; אחריות מיוחדת ואפשרות להחליט באופן עצמאי.

בעניין בסט ביי נקבע כי כדי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא יחול על עובד בשל " מידה מיוחדת של אמון אישי" "צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל"תפקיד הנהלה" עליו לא חל החוק, כגון – מנהל לשכה של מנהל חברה גדולה או נהג המנכ"ל". כמו כן נקבע כי 'אפשר גם שהחוק לא יחול על עובד השותף לסודות המפעל או שהוא איש סודה של ההנהלה".

בעניין דהן הביא בית הדין הארצי מספר דוגמאות על מנת להדגים כיצד יושמו המאפיינים הנ"ל במקרים שונים, ובלשונו.

"בעניין בסט ביי נקבע כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובד אשר שימש כמנהל סניף של רשת בסט ביי, מהנימוקים אלה: ישיבות ההנהלה בהן השתתף העובד היו " ישיבות משוב, העברת עדכונים וקבלת אינפורמציה מהשטח, שהיא למעשה ישיבת הנהלה במעגל השלישי בלבד"; החלטות ברמת המדיניות היו מתקבלות בדרג מטה עליו נמנים המנכ"ל, מנהל התפעול, מנהל משאבי אנוש, מנהל כספים ושיווק, מנהל פרסום ועוד, ואילו מנהל הסניף לא נכלל במעגל זה; מחירי המוצרים לא נקבעו על ידי מנהל הסניף וסמכותו לשנותם היתה חלק ממדיניות החברה שנקבעה על ידי הנהלתה אותם יישם מנהל הסניף, במסגרת שיקול דעת " מקומי ומוגבל"; שכרו הבסיסי של מנהל הסניף היה יחסית נמוך, ולא הוצגו נתונים על רמות השכר של הדרג הבכיר בארגון; מנהל הסניף החתים כרטיס נוכחות; מנהל הסניף לא היה שותף לסודות בסט ביי; אין בתפקיד מנהל הסניף דרישה מיוחדת של אמון אישי שהיא מעבר לרמה הרגילה הנדרשת מכל בעל תפקיד אחראי בארגון.

בעניין בוג'ו אשר דן בתביעה של מנהל עבודה, נפסק כי תפקידו של העובד לא היה " תפקיד הנהלה" או " תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי". העובד לא נמנה עם שכבת ההנהלה הבכירה של החברה, אלא היה מנהל עבודה, דהיינו נמנה עם ההנהלה בדרג הביניים; העובד לא היה שותף לקביעת מדיניות החברה או אפילו לקביעת התוכניות באתר בו עבד, וכנטען על ידי החברה עצמה הוא היה אחראי ל"למידת תוכניות הפרויקט ויישומן בפועל"; העובד לא היה שותף לסודות החברה; שכרו של העובד עמד בתחילת תקופת עבודתו על 5,600 ש"ח ובסיום תקופת עבודתו על 6,723 ש"ח. אין מדובר ברמת שכר גבוהה של עובד בתפקיד הנהלה, אלא ברמת שכר של דרג ביניים.
העובדה כי על העובד הייתה מוטלת אחריות רבה וניתנו לו סמכויות רבות בניהול העבודה באתר, וכן כי לעובד היה קשר עם לקוחות ועובדי החברה והוא פיקח על קבלני המשנה לא הצדיקו את הוצאתו מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה כשלא התקיימו שאר המאפיינים האחרים של " תפקיד הנהלה".

בעניין אלדר אשר היה מנהל אתר בסניף נס ציונה של חברה המפעילה אתרים למכירת רכבים משומשים נפסק כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא חלות על העובד. לא מדובר ברשת לה סניפים רבים, כמו בעניין בסט ביי, אלא בחברה לה שלושה אתרים, כאשר על פי העדויות אתר נס ציונה אותו ניהל העובד היה האתר המרכזי; העובד השתתף בישיבות הנהלה בהן השתתפו רק עובדי הדרג הבכיר בחברה – מנכ"ל, סמנכ"לים ומנהלי אתרים, והיה שותף לגיבוש תוכנית העבודה של האתר אותו ניהל, ובכך יש כדי להעיד כי נמנה עם הדרג הניהולי הבכיר בחברה והיה שותף לסודות החברה ולקביעת מדיניות החברה; לעובד היה שיקול דעת עצמאי בנושאים כספיים – החלטה על רכישת רכב וסכום הרכישה והחלטה על מתן הנחה; לעובד הייתה זכות חתימה ( כחותם שני) על המחאות החברה, ללא הגבלת סכום, או לפחות בסכומים גבוהים מאוד; משכורתו של העובד הייתה גבוהה יחסית למשכורות עובדי החברה."

יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה על עובדות המקרה שלפנינו מביא למסקנה לפיה התובע לא הועסק במשרת אמון.

יוטעם כי נטל ההוכחה לכך שעל העסקתו של עובד חל איזה מהחריגים הקבועים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה חל על המעסיק.

אמנם התובע היה מנהל סניף, אולם כאמור בפסיקה שהובאה לעיל, לא התואר קובע אם יחול החריג לחוק או לאו, אלא מהות התפקיד. בעניין זה, הנתבעת הסתפקה בטענה בעלמא כי התובע " נמנה על השדרה הניהולית של החברה", ולא הביאה ראיות לבסס את גרסתה. הנתבעת לא הביאה למשל מנהלי סניפים אחרים שיעידו על היקף האחריות המונחת על כתפיהם, והיא לא הביאה ראיות ספציפיות להיקף האחריות ואופי עבודתו של התובע.

מכלל הראיות שעמדו לפנינו, לא שוכנענו כי יש להחיל את החריג לחוק בעניינו של התובע. כך, מעדותה של גב' חדד למדנו כי מנהל הסניף נמצא במקום נמוך בהיררכיה הניהולית בחברה, מעליו מנהל אזור, ומעל מנהל האזור נמצא מנהל המרחב, מעליו סמנכ"ל, מעליו מנכ"ל ומעליהם יו"ר החברה.

זאת ועוד, מעדותה של גב' חדד עלה כי למנהל סניף אין יד בקביעת מדיניות החברה, וספק אם יש לו יכולת לקבוע לגבי מדיניות הסניף אותו הוא מנהל, בלשונה:

"ש. תאשרי שמנהל סניף לא קובע מדיניות.
ת. לניהול חברה? אני מניחה שלא. לא יודעת. מדיניות חברה בוודאי שהוא לא קובע. לגבי מדיניות בסניף – לא יודעת לומר." [ההדגשות הוספו – כ.א.ק].

מעדותה של גב' חדד עלה עוד כי מנהל סניף אינו נוכח בישיבות הנהלה, ותפקידו אינו תפקיד מטה.

זאת ועוד, עלה מעדותה של גב' חדד כי התובע נדרש לחתום על שעון נוכחות כתנאי לתשלום שכרו.

בנוסף לאמור, מעדותה של גב' חדד התרשמנו כי שיקול דעתו של מנהל סניף מוגבל, תפקידו לפעול על פי מדיניות שהתוותה החברה, וסמכויותיו לתפעל את הסניף על פי הנחיותיה, ובאשר לעובדים הכפופים לו, הוא יכול אך להמליץ על תוספות שכר וכיו"ב הכל כפוף לאישורה של החברה.

תחת הבאת ראיות על היקף האחריות שעל כתפי התובע, הנתבעת הדגישה דווקא את הגמול ששולם לו. הנתבעת הראתה כי שולם לתובע גמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות, תוספת פיצול בגין עבודה מפוצלת במהלך היום, וגמול בגין עבודה בשעות נוספות כחוק החל מהשעה 20:00 ובמוצ"ש ומוצאי חג. תשלום חלקי זה בגין עבודה בשעות נוספות מכרסם אפוא במידת מה בטענה כי מדובר במשרת אמון, שכן אם ראתה הנתבעת צורך בפיצויי של התובע בגין עבודה בשעות נוספות, נראה כי סברה שהתמורה הבסיסית ששולמו אינה מספיקה לעובד במשרת אמון.

גם טענתה של הנתבעת לפיה בהסכם העבודה שבין הצדדים עבודתו בשעות נוספות הייתה כפופה להסכמת הנתבעת, עומדת בסתירה למהותו של עובד במשרת אמון, שדרך כלל אינו מוגבל במסגרת שעות קבועה ואינו כפוף להסכמת החברה לביצוע עבודה בשעות לא שגרתיות.

זאת ועוד, על אף שבהסכם העבודה האישי של התובע נרשם כי לא יהיה זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות עד השעה 20:00, לא נכתב מפורשות כי הוא מועסק במשרת אמון, ובתלושי השכר שלו לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר לא נרשם כי התובע מועסק במשרת אמון, בניגוד להוראת סעיף 4(4) לתוספת לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958.

עם זאת, בחישוב זכויותיו לגמול בגין עבודה בשעות נוספות לא ניתן להתעלם מתשלומים ששולמו בגין עבודה נוספת. בתוך כך גם טענותיו של התובע לפיהן הגמול הגלובלי ששולם פיקטיבי, איננה מקובלת עלינו. הגם שניתן לאמור כי התוספת הגלובלית ששולמה לתובע, איננה מכסה את מלוא השעות הנוספות בהן הוא הועסק, שאין חולק כי לרוב התובע ביצע שעות נוספות רבות מידי חודש בחודשו, לא ניתן להתעלם מהגמול ששולם. בעניין זה נפסק מפי השופט כתוארו אז אילן איטח בעניין ווגמן, כדלקמן:

"פסק הדין המנחה בסוגיה של תשלום גמול שעות נוספות בעד מספר שעות קבוע מידי חודש הוא פסק הדין בעניין אלון. וכך פסק בית הדין הארצי:

"מותר למעביד לשלם מראש או להתחייב מראש (ולשלם) גמול שעות נוספות בעד מספר שעות נקוב, אם המוסכם לא יכלול גמול בעד שעות שמעבר למותר על פי החוק וזאת אף אם היה ידוע ומסכם שלא תמיד ולא בכל חודש, יעבוד העובד את מלוא מכסת השעות הנוספות שבעדן שולם".

עוד נפסק כי במקרים בהם מתברר כי העובד עבד בהיקף גדול יותר של שעות נוספות יש להשלים את גמול השעות הנוספות הגלובליות לגמול המגיע לעובד על פי החוק." [הדגשות הוספו – כ.א.ק].

בתביעתו ובתצהיר עדותו הראשית התובע עותר בעלמא לגמול בגין 3,253.8 שעות נוספות, עליהם הוא מבקש גמול בשיעור 150%. התובע אינו מבהיר באיזה אופן הוא ערך את התחשיב, הוא לא צירף חוו"ד או למצער תחשיב יומי מפורט. זאת ועוד, מהטבלה שצירף נראה כי הוא אינו לוקח בחשבון תשלומים ששולמו בגין " שעות נוספות גלובליות" ותוספת פיצול אותם הוא מכנה " פיקטיביים".

זאת ועוד, על אף שהייתה על התובע חובה להחתים שעון נוכחות, שוכנענו ממילא כי התובע לא הקפיד הקפדה יתרה על רישום מדויק של הנוכחות שלו בעבודה. מעדותו של התובע התרשמנו כי לא מדובר בעבודה במתכונת קבועה, הוא לא נדרש להיות נוכח בסניף בכל שעות הפתיחה, והיו לו לעיתים סגן אחד ולעיתים 2 סגנים שחלקו עמו את העבודה. התובע, שהיה הסמכות העליונה בסניף אותו ניהל לא נהג להחתים כרטיס ביציאה לפיצול או בהפסקות, ולא קוזז משכרו של התובע בגין הפסקה ולעיתים אף ערך שינויים בדו"חות הנוכחות באמצעות הקופאית הראשית שהייתה כפופה לו.

בנסיבות אלה ועל אף קיומם של דו"חות נוכחות, לא ניתן לסמוך עליהם בחישוב מדויק של הגמול. במיוחד כאמור נכונים הדברים עת התובע בעצמו לא טרח להגיש תחשיב מפורט והסתפק בטבלה כללית, שלא ניתן להתחקות אחר החישוב שנערך בה.
בנסיבות אלה, המזור של התובע בסעיף 26 ב' לחוק הגנת השכר שבו נקבע, כדלקמן:

"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו; בסעיף זה –
"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.
(ג) בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעביד שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעביד אחרת".

בהעדר תחשיב מפורט, ומשלא ניתן לסמוך על דו"חות הנוכחות בחישוב שעות עבודתו של התובע, ובהתחשב בכך כי שולם לו גמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות בשיעור 15% ובהינתן תוספת הפיצול ששולמה לו והגמול ששולם לו כאמור מעבר לשעה 20:00, במוצ"ש ובמוצאי חגים, החלטנו לערוך אומדן על יסוד הוראות סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר.

בשים לב לכלל האמור, ובהתחשב בתוספת הגלובלית ששולמה, בתוספת הפיצול ובשעות נוספות מעבר לשעה 20:00, במוצ"ש ובמוצאי חגים, החלטנו לפסוק לתובע גמול בעד 30 שעות חודשיות המשקף להערכתנו בממוצע את השעות עליהם לא קיבל גמול כלשהו. לפיכך, הנתבעת תפצה את התובע בגמול גלובלי בגין עבודה בשעות נוספות בסך 40,599 ₪ לפיה חישוב שלהלן:

30 שעות X 69.4 ₪ ( שכר שעתי) X 0.25% X 78 חודשים ( תקופת העבודה שלא התיישנה) = 40,599 ₪

על הסכום הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה הרלוונטית (1.8.2013) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

הודעה לעובד

התובע עתר לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה, למרות שהוא החל את עבודתו שנים רבות לפני חקיקתו של חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד").

כאמור, התובע החל את עבודתו אצל הנתבעת טרם נכנס החוק לתוקפו. בהתאם להוראות סעיף 10(1) לחוק הודעה לעובד, החובה למסור הודעה לעובד שהחל עבודתו בטרם חוקק החוק, חלה רק ביחס לעובד שדרש זאת בכתב.

התובע לא יכול היה להצביע על דרישה לקבלת הודעה על תנאי העסקה מהנתבעת, ולפיכך אין בפנינו ראיה כי דרש זאת בשלב כלשהו. בנסיבות אלה, לא מצאנו לקבל את תביעתו בעניין זה. מעבר לכך יוטעם כי לתובע נמסר העתק מהסכם העבודה האישי ועדכונים שוטפים לגבי הטבות ששולמו לו כפי שהעידה גב' חדד וכפי שראינו בנספחי התצהירים שהונחו בפנינו.

קיזוז חופשה

התובע טען בתביעתו כי הוא נדרש להשיב 666.9 ₪ בגין ניכוי שלא כדין של ימי חופשה מגמר החשבון ועתר לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין חיוב זה.

לטענת הנתבעת, הסכום קוזז לאחר ששולם ביתר חודש לפני כן. בעדותה גב' חדד העידה כי הסכום קוזז שכן בחודש אוקטובר הוא קבל בטעות תשלום כפול בגין ימי חופשה.

מעקב אחר צבירת ימי החופשה וניצולם בתלושי המשכורת, אכן מראה כי בחודש אוקטובר 2016 הנתבעת שילמה לתובע פדיון חופשה פעמיים, פעם בשיעור 835.90 ₪ ופעם בשיעור 810.9 ₪ מעבר ליתרת ימי החופשה שנצברה עד לחודש ספטמבר 2016 ולפיכך נראה כי הקיזוז שנעשה בגמר החשבון, נעשה כדין. לפיכך, גם תביעתו של התובע בעניין זה נדחית.

סוף דבר

לסיכום, הנתבעת תשלם לתובע סך של 65,000 ₪, לפי הפירוט שלהלן:

הפרש פיצויי פיטורים, בסך 16,401 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.2016 ועד למועד התשלום המלא בפועל

הפרש גמול בגין עבודה בשעות נוספות, בסך 40,599 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה הרלוונטית (1.8.2013) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 8,000 ₪.

ערעור על פסק דין זה הוא בזכות. ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום שפסק הדין יומצא לצד המבקש לערער.
 
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ז תמוז תשע"ט, (30 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר מימון אסולין
נציג ציבור (מעסיקים)

כאמל אבו קאעוד,
סגן נשיא

מר יוחנן בכלר
נציג ציבור (עובדים)