הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 11477-03-17

01 מאי 2020

לפני:
כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא
נציג ציבור (ע) מר יצחק אופנהיים

התובע: אורי סופר
ע"י ב"כ: עו"ד אליהו שרשבסקי

-

הנתבעת: חורב ירושלים אולפנא תורנית לבנות חנה וינגרטן ע.ר 580097608
ע"י ב"כ: עו"ד שרי שמחיוף-סלם

פסק דין
לפנינו תובענה במסגרתה עותר התובע לקבלת הפרשי שכר וגמול שעות נוספות ביחס לתקופת עבודתו בנתבעת, וכן לקבלת פיצויים בגין נסיבות סיום עבודתו בנתבעת.
רקע כללי
הנתבעת היא עמותה רשומה, המפעילה אולפנה תורנית לבנות (להלן: " האולפנה"), בה לומדות כ-760 תלמידות מכיתות ז'-י"ב, ומעסיקה כ-100 אנשי צוות. החטיבה העליונה באולפנה מוכרת כמוסד מוכר ושאינו רשמי, וכפועל יוצא, היא מתוקצבת על ידי משרד החינוך.
התובע, יליד 1959, הועסק אצל הנתבעת כאיש אחזקה באולפנה בשתי תקופות: הראשונה, החל מיום 1.8.86 ועד לחודש 12/1990, אז התפטר מעבודתו, והשנייה, מחודש 04/1992 ועד לפיטוריו ביום ועד לפיטוריו ביום 16.2.17. (להלן: התקופה הראשונה, התקופה השניה)
עם תחילת התקופה השניה, בשנת 1992, נחתם הסכם עבודה בין הצדדים (נספח א' לכתב התביעה, להלן: "הסכם 92"). בהסכם זה נקבע, כי שבוע העבודה של התובע הינו בן 45 שעות (ראשון-חמישי 7:30-15:30 וימי שישי 7:30-12:30); שכרו של התובע ייקבע לפי דרגה י"ט-1 בהתאם לסולם הדירוג האחיד , עם ותק של 5 שנים, בהיקף משרה של 150% (ס' ו' ); התובע יקבל דמי ביגוד והבראה כמקובל בדירוג האחיד (ס' ח'); העובד יהיה זכאי להשתלב בתכנית הפנסיה של 'מבטחים' (ס' ט'); התובע יהיה זכאי לקרן השתלמות כמקובל לעובדי הדירוג האחיד בבית הספר (ס' י').
בין חתימת הסכם 92 ועד לחתימתו של ההסכם הנוסף בשנת 2010 (כפי שיפורט בהמשך), פנה התובע מספר פעמים במכתבים אל ההנהלה, הנוגעים לתנאי ההסכם (המכתבים מצורפים כנספח ט' לתיק המוצגים של הנתבעת שהוגש ביום 14.1.19 ).
במהלך חודש דצמבר 2000 (טבת תש"ס) פנה התובע להנהלת הנתבעת וביקש תוספת של 15% לשכר; שכל הערבים בהם עובד ישולמו החל מהערב הראשון; תוספת עבור נסיעות במקרה של תקלה בבי"ס או בפנימייה.
במהלך חודש אוקטובר 2002 (חשוון התשס"ג) שלח התובע מכתב להנהלת הנתבעת, במסגרתו ביקש להודות על ההעלאה שקיבל בסך של 2,000 ₪. כמו-כן, התובע ביקש שההפרשות הפנסיוניות שלו יופרשו לקרן אחת בלבד; תוספת של 10% לשכר; והטבה נוספת בעניין הפלאפון (לא ברור). ע"ג המכתב מצוין סיכום ישיבה (שדנה ככה"נ בבקשות המפורטות במכתב), ובה נדחתה בקשתו של התובע להעלאת שכר.
במהלך חודש ינואר 2009 (טבת התשס"ט), פנה התובע להנהלת הנתבעת במכתב וביקש לפתוח כמה נושאים בהסכם העבודה שלו: פנסיה, מענק יובל, דרגה, תוספת ותק ויום חופש בשבוע.
בחודש נובמבר 2010, לאחר כניסתו של מר חיים מרכוס לתפקיד מנהלן (להלן: "מר מרכוס") במקום המנהלן הקודם מר הייזלר, נחתם בין הצדדים הסכם נוסף (נספח ב' לכתב התביעה, להלן: " הסכם 2010"). בהסכם זה (ס' 2(א)) נקבע כי התובע יעבוד חמישה ימים בשבוע – ארבעה ימים במהלך ראשון-חמישי בין השעות 7:30-16:30 (סה"כ 9 שעות), ובימי שישי בין השעות 7:00-12:00 (סה"כ 5 שעות).
לצד מסגרת השעות, נקבעו סעיפים נוספים הנוגעים למסגרת שעות העבודה של התובע כדלקמן:
1(ד). כמו-כן מתחייב העובד לשהות בבית הספר ולדאוג לפעולתו התקינה גם במשך 10 ערבים ועד לשעה 0:00 למשך כל שנת לימודים ללא תמורה נוספת. תמורת כל לילה נוסף שיידרש מעל 10 ערבים אלו ישולם לעובד סכום של 400 ₪ ברוטו למשכורת תחת הסעיף של תוספת חד פעמית ללא הפרשות לפנסיה
1(ה). במקרה והעובד לא ישלים 10 ערבים במשך שנה עקב סיבה כלשהי לרבות עקב חוסר פעילות מצד האולפנא יקוזז סכום של 400 ₪ ממשכורת חודש דצמבר עבור כל ערב נשאר....
2(ד) מוסכם כי בימים בהם יש פעילות ערב באולפנא יסיים העובד את עבודתו בשעה 16:30, יחתים את כרטיסו וימשיך בהכנות לפעילות הערב כפי הצורך.

אשר לשכרו של התובע, נקבע בס' 5 להסכם 2010 כדלקמן:
5. משכורת חודשית גלובאלית:
משכורתו החודשית ברוטו של העובד נקבעת בזאת בהתאם לדירוג 40 – מנהלי ציבורי ודרגה 24 ולתלוש הדוגמא המצורף והמסומן כנספח 1.
הצדדים מסכימים כי שכרו של העובד הינו גלובאלי.
העובד מאשר בחתימתו את הסכם השכר ודוגמת התלוש.
מודגש בזאת כי התוספות כגון: ביגוד, הבראה, מענק יובל מוגדרות בצורה אוטומטית ע"י תכנת השכר מירב ולפי הסכם השכר והסעיפים מהם מורכב תלוש הדוגמא שעליו חתום העובד. לעובד לא יהיה כל טענה נוספת על הסכם זה.

תלוש הסימולציה שאוזכר בס' 5(א) לעיל, ומהווה חלק בלתי נפרד מההסכם, מובא להלן –

אשר לזכאותו של התובע לימי המחלה, נקבע בס' 9 להסכם 2010 נקבע כדלקמן:העובד יהיה זכאי לימי מחלה בהתאם לחוק ועד לתקרה שהיא 90 ימים כדין.
בס' 14 להסכם 2010 צוין כדלקמן –
בעקבות טענות העובד כי נגרם לו עוול בחישוב המשכורת במשך השנים בהם עבד בעבר טענותיו כלפי מנהלי האולפנה הקודמים שלא שולמו לו זכויותיו בא הסכם זה לפצות על טענותיו אלו ובחתימתו של העובד על סעיף זה מצהיר העובד מר אורי סופר שהחל מרגע זה אין לו תביעות נוספות כלפי האולפנה או מנהליה בעבר ובהווה ובהסכם זה או מפוצה, מוחל ומוותר על כל העולות שנגרמו לו לפי טענתו ואין לו תביעה נוספת כלפי האולפנה ו/או מנהליה.
וכך נקבע בס' 15 להסכם 2010:
"כפי שסוכם עם העובד מר אורי סופר הסכם שכר זה הינו תקף ל5 שנים החל מיום ולא יתבצע כל דיון נוסף בשכרו של העובד עד לתאריך 1.1.16. אין בסעיף זה התחייבות המעסיק להמשיך ולהעסיק את העובד עד לתאריך 1.1.16. אלא כפי שמופיע בסעיף 3 רשאי המעסיק להודיע לעובד על הפסקת עבודתו בהתראה מראש ע"פ חוק.."
מיד לאחר חתימת הסכם 2010, בחודש דצמבר 2011 פנה התובע לנתבעת במכתב (נספח ו' למוצגי הנתבעת) וביקש לשנות את ס' 1(ד) להסכם 2010 שצוטט לעיל, כך שיקבל תשלום החל מהערב הראשון. לטענת התובע מדובר בהרעת תנאים, שכן בהסכם הקודם קיבל תשלום על כל הערבים בהם עבד. בפועל, כפי שנוכחנו, התובע אכן קיבל תשלום בסך של 400 ₪ עבור פעילות ערב, וזאת החל מהערב הראשון, ללא קשר לשעות אותן ביצע בפועל שלעתים נעו בין שעתיים לבין שש שעות (ס' 42 לתצהירו של מר מרכוס). סכום זה הוגדל בשנת 2015 ל-600 ₪.
באמצע 2015 פנה התובע לגורמים שונים בנתבעת בדרישה לדון בציפיותיו לשיפור בתנאי שכרו. בדרישתו נכללו גם סוגיות שנגעו לעבר שלפני הסכם 2010 (ובכלל זה ש"נ , וסוגיית הפנסיה). בקשר לכך נערכה גם פגישה שלו עם ראש האולפנא הרב מייזליש ועם מר מרכוס בנדון ב25.5.15. התובע הקליט פגישה זו בלא ידיעת יתר המשתתפים (התמלול צורף לתצהירו ויקרא להלן ההקלטה הראשונה) הפגישה עסקה בדרישותיו ביחס לעבר ולעתיד ובסיומה סוכם כי דרישותיו יגובשו ע"י עו"ד מטעמו והוא ישוב ויפנה אל הנתבעת.
בהמשך לכך (וכך עולה מן ההקלטות שהגיש התובע) נשלח מכתב דרישה של התובע שנוסח ע"י עו"ד אל הנתבעת.
ככל הנראה בהמשך לכך, ביום 23.8.15 השיב הרב מייזליש לפניה זו במכתב נספח ג' למוצגי הנתבעת שבעיקרו של דבר מזכיר לתובע כי טענותיו ביחס לעבר מוצו כבר בהסכם 2010.
יוער כי בחודש יולי 2015 סיים מר מרכוס את תפקידו כמנהלן האולפנא והפך להיות מנהל על של מוסדות "חורב" נוספים ובכללם האולפנה. תחתיו מונה מר שפלר כמנהל (וכיהן בתפקידו שנה אחת)
ביני לביני נפגש התובע עם חבר ועדת הכספים שהוא גם יו"ר הועד המנהל בנתבעת, מר הלל ליבוביץ (להלן: מר ליבוביץ) בכל הנוגע לדרישותיו. באותה שיחה הציע לו מר ליבוביץ עבודה חדשה ומאידך מסר כי יבדוק בקשותיו לשיפור בתנאי שכרו. גם שיחה זו הוקלטה על ידי התובע בלא ידיעת מר ליבוביץ , התמלול צורף לתצהיר ויקרא להלן "ההקלטה השניה".
בראשית 2016 נתגבשה בקרב הנהלת הנתבעת (והמוסדות האחים שלה) עמדה לפיה בכלל המוסדות יועבר נושא התחזוקה לטיפול חברת תחזוקה לקראת שנה"ל הבאה (מ9/16). כפי שנטען ע"י הנתבעת ולא נסתר, הרב מייזליש, ראש האולפנא, ביקש באותה עת שבאופן חריג,באולפנא לא תופסק עבודתו של התובע.
בתאריך 14.12.15 נפל התובע במהלך עבודתו. התובע פנה מיידית לטיפול רפואי, בו נאמר לו שלמעט נקע ברגל ושבר קטן באצבע יד שמאל לא נגרם לו נזק, ובעקבות כך, הוא יצא לחופשת מחלה בת 4 ימים בלבד, בסופה חזר לעבודה.
ביום 25.2.16, עבר התובע בדיקת MRI, בה התגלה שהתובע סובל משבר בכף היד ,קרע ודלקת, ובעקבות כך נקבע כי הוא מצוי בתקופת 'אי כושר' עד לניתוח שנקבע לו בסופו של דבר ליום 26.10.16 (ר' נספח ז' למוצגי הנתבעת , ביחס לחלק מהתקופה גם הוצאו אישורי מחלה שצורפו לתצהירו של התובע - לתקופות שבין 11-25.3.16, 4-13.4.16, 10.8-11.10.16). גם לאחר הניתוח המשיך התובע לקבל אישורים על הימצאות בתקופת 'אי כושר' - ר' אישור מיום 20.11.16 שתקף עד ליום 28.2.17 ואישור מיום 26.2.17 שתקף למשך חצי שנה.
במשך תקופת המחלה המשיך התובע להגיע לעבודתו, עד שלפי דו"חות הנוכחות שלו, החל מחודש 08/16 הפסיק להגיע לאולפנא (ולטענת התובע הדבר היה גם בהוראת מר מרכוס שאסר עליו לעבוד כשרופאיו אוסרים זאת ).
בהתאמה כרונולוגית למועדים בהם החל התובע לפעול על פי אישורי המחלה/אי הכושר שלו, בסביבות חודש 07/2016, נוהלו מגעים בדבר תנאי ההסכם החדש ולטענת הנתבעת כאמור סוכמו עקרונותיו.
בהמשך העבירה הנתבעת לתובע טיוטת "הסכם עבודה אישי" ( הטיוטא צורפה לבקשת התובע לסעד זמני, אינה נוקבת בתאריך אך מתייחסת לתחולה החל מ 1.9.16. להלן: ההסכם החדש), במסגרתו הוצע לתובע שכר של 16,500 ₪ ובנוסף, סך של 1,500 ₪ אחזקת רכב. בהסכם הוגדר תפקידו של התובע כמנהל אחזקה. לטענת התובע, הנתבעת דרשה כי הסכם זה ימצה את טענות התובע. לדברי הנתבעת, הצעה זו הוסכמה על ידי התובע בתקיעת כף. (בעדותו אף שלכאורה מכחיש התובע את הדבר, למעשה מאשר זאת בציינו כי הופנה לעו"ד (רישת עמ' 16 וכן שם בש' 24). העו"ד אליה פנה היא עו"ד חדיף. אלא היות שקיבל חוו"ד מעו"ד חדיף לפיה זכאי בגין העבר לסכומי שכר בשיעור של מאות אלפי ₪, לא הסכים התובע להגיע להסכמות שכן "ענין העבר לא הוסדר" (ר' עמ' 13 לפרוטוקול).
בשלב מסוים החליף התובע את עוה"ד חדיף לב"כ הנוכחי.
ביום 25.11.16 נפגש ב"כ הנוכחי של התובע עם נציגי הנתבעת. דרישותיו של התובע היו לשכר בשיעור של 20 אש"ח. (יוער כי דרישה זו הועלתה שלא לראשונה אלא כבר חודשים רבים קודם לכן). בסוף הישיבה הובהר כי הדרישה תועבר לדיון בפני "הועד הפועל" של הנתבעת. (מכתב "סיכום הישיבה" נכתב ע"י ב"כ התובע למר מרכוס ב30 באותו חודש וצוטט בתצהיר התובע).
ביום 29.11.16 נתכנסה ועדת הכספים של הנתבעת ודנה בנושאים שונים ביניהם נקבע: " לא מאשרים את בקשתו של אורי למשכורת של 20,000 ₪ ומושכים גם את ההצעה עבור 16,000ש"ח"
ביום 2.1.17 (ובעודו מצוי בתקופת אי כושר) קיבל התובע מכתב הנושא את הכותרת "הודעה על בחינת האפשרות להפסקת עבודתך – זימון לשימוע" (להלן: "הזימון לשימוע"), שחלק מתוכנו מובא להלן
בהמשך לשיחתנו עם עו"ד אלי שרשבסקי המייצג אותך שהתקיימה בתאריך 24.11.16.
כפי שהסברנו לך כבר בחודש יולי 2016, התקבלה החלטה בוועד הפועל של מוסדות חורב על מיקור חוץ של תפקידי האחזקה בישיבה ובאולפנה כחלק משינוי רוחבי בתפקידי הנהלה ואדמיניסטרציה במוסדות חורב.
כחלק מרצון טוב והכרה בעבודתך החשובה באולפנה במשך יותר 20 שנה, ביקש ראש האולפנה להמשיך ולהעסיק אותך כמנהל אחזקה באולפנה בתנאי שכר משופרים ומשודרגים.
ועדת הכספים נענתה לבקשתו של ראש האולפנא והסמיכה אותי לניהול משא ומתן איתך בנוגע להמשך עבודתך באולפנא, לשינוי בשכרך ולהגיע להבנה בנוגע לטענותיך על שנים עברו.
נערכה פגישה בינך לביני ובשיתוף ראש האולפנא, בשיחה זו הצענו בפניך את ההצעה למשכורת בסך ברוטו של 16,000 ₪ ובנוסף לשכר עוד 1,500 להוצאות רכב.
לאחר בדיקתך עם עו"ד מטעמך ולאחר משא ומתן נוסף שבו הובהר לך כי לא תהיה הצעה אחרת וזו הצעה סופית ואחרונה. הוסכם בינינו בתקיעת כף כי הסכם זה מקובל עליך והחוזה נשלח לעיון העו"ד אשר ייצג אות באותם הימים.
לצערי כפי שנוכחנו בעבר שוב פעם חזרת בך מסיכום זה, ושוב פתחת את נושא השכר למרות שהובהר לך כבר כי לא יהיה דיון נוסף בשכרך.
עו"ד אלי שרשבסקי שב והציג את בקשתך לשכר של 20,000 ₪ בחודש תוך כדי הבטחה שהפעם זה יהיה אחרת והפעם שכר זה כן מספק אותך ושכר זה מפצה אותך על העוולות שנגרמו לך לטענתך בעבר.
למרות זאת ומתוך רצון להיענות לבקשתך פניתי לוועדת הכספים כדי לקבל את אישורם לבקשתך, אך כפי שציפיתי וועדת הכספים דחתה את בקשתך באופן חד משמעי והנחתה אותי להתקדם בהכנסת חברת אחזקה חיצונית לאולפנא ובביצוע מיקור חוץ שך עבודות האחזקה כפי שבוצע בישיבה.
[...]
על כן ובהמשך לאמור לעיל אני מודיע על זימונך לשימוע ולבחינת האפשרות להפסקת עבודתך באולפנת חורב ...
בהמשך לזימון לשימוע, פנה ביום 7.1.17 מר מרכוס אל ב"כ התובע (צוטט בס' 9.15 לכתב התביעה), בפניה שעיקרה מובא להלן:
"שלום עו"ד שרשבסקי, פגשתי ביום חמישי את הלל והוא אמר לי שדיברתם בנושא, אנחנו פתוחים לשמוע את הצעתך אך לא ניתן להמשיך ולעמוד במקום אשר גורם לנזק לאולפנא ולהוצאות כספיות כבדות [...]
נראה כי יש להתקדם בנושא או לנסות ולהגיע להסכמה על פרישה מוקדמת כפי שהצעת. כמו-כן יש את נושאי ימי המחלה אשר נוצלו במלואם ויש להגיע להחלטה מושכלת בנושא..."
ביום 8.1.17, הגיב ב"כ התובע למר מרכוס (צוטט בס' 9.16 לכתב התביעה), כ להלן:
"צר לי שבחרת בדרך המתוארת במכתבך עת אני מנסה לסיים את הדברים בטוב, לטובת שני הצדדים (כפי שאתה יודע זאת היטב).
אבקש לדעת האם חברי הוועד הפועל מעודכנים במו"מ האחרון, וכשאני מדבר על חברי וועד הפועל, אני מתכוון לכל חברי הוועד הפועל.
יהיה זה מאד לא הגון כלפיהם אילו ייאלצו להיפגש בעתיד עם טענות חמורות. אני רוצה לדעת האם יש לי אישור לפנות ישירות לחברי הוועד הפועל, בהסכמת עורך הדין..."
ביום 11.1.17 נערך לתובע שימוע במשרדו של עו"ד דני פלד, בנוכחות התובע, בא-כוחו דכאן ומר מרכוס (תמלול השימוע צורף לתצהירו של התובע).
ביום 12.2.17 הודיע התובע לרב מייזליש על כוונתו לשוב לעבודה בסוף אותו חודש עם תום תקפו של אישור אי הכושר. לדבריו ברכו הלה בברכת "ברוך הבא". (כאמור, למעשה הוארכה בסמוך לכך תקופת האי כושר בחצי שנה)
ביום 16.2.17 קיבל התובע הודעה על פיטוריו, בצירוף סיכום דיון השימוע ואישור על תקופת העסקה (נספח ד' לתיק מוצגי הנתבעת), סיפת סיכום דיון השימוע מובאת להלן:
[..]
מסקנה:
נראה לאחר שיחת השימוע כי אינך מבין את מקומך באולפנא וגם אינך מבין מהם מגבלות האולפנא באפשרות תשלומי השכר, נראה כי אינך מתכוון ברצינות להמשיך את עבודתך וכל רצונך הוא לנסות ולהכריח את האולפנא לשלם לך סכומי כסף אשר אינם מגיעים לך בדין.
נראה כי אין מנוס מלקבל את ההחלטה הקשה להפסיק את העסקתך בתפקיד איש אחזקה באולפנא לאלתר.

המלצה:
לאחר שהעליתי בפני ראש האולפנא את הדברים לעיל, לא נותר לנו אלא לאחל לך בהצלחה בהמשך דרכך ולהודיע לך את פיטוריך אשר ייכנסו לתוקף באופן מיידי.
[..]
כל זכויותיך ישולמו ע"פ החוק.
לאחר קבלת הודעת הפיטורים, נעשו מספר שיחות בין הצדדים, בעיקר מטעמו של התובע, במטרה לנסות ולבטל את רוע הגזירה. כך, ביום 21.2.17 נפגש התובע עם הרב מייזליש. ביום 28.2.17 השיבה הנתבעת לתובע (נספח ה' למוצגי הנתבעת)כי היא דוחה את בקשתו לשוב ולעבוד באולפנה, וכן הודגשו היחסים הרעועים בין התובע לבין מר מרכוס. בסיפת המכתב הוצא לתובע 'מענק דמי הסתגלות בסך של 85,000 ₪ בכפוף לחתימה על כתב הודאה וויתור. התובע ניסה שוב לפנות לנתבעת ומשראה שאין מענה, הגיש בקשה לצו למניעת פיטוריו ובהמשך, את התובענה שלפנינו.
המחלוקות
האם התובע זכאי להפרשי פיצויי פיטורים על פי חוק?
האם התובע זכאי לפיצויים בשל נסיבות פיטוריו?
האם התובע זכאי לפיצויים בשל פיטוריו בעת חופשת מחלה (ובתוך כך, האם התובע זכאי לפדיון ימי מחלה)?
האם התובע זכאי להפרשי שכר בגין תקופת עבודתו לאחר חתימת הסכם 2010 ועד סיום עבודתו?
האם התובע זכאי לגמול שעות נוספות בגין תקופת עבודתו לאחר חתימת הסכם 2010 ועד סיום עבודתו?
האם זכאי לגמול שעות נוספות בגין תקופת עבודתו שבין חודש 03/2010 ועד חתימת הסכם 2010?

דיון והכרעה
האם התובע זכאי ל השלמת פיצויי פיטורים סטטוטוריים
בפתח הדברים יוער כי הצדדים טענו בסוגיה זו בנפרד ובטרם נשמעו ראיות בהתאם להצעת בית הדין (ר' מטעם התובע חלק מעמדתו מיום 17.4.18 וכן תשובתו מיום 16.11.18(להלן בפרק זה התשובה לתגובה) ומטעם הנתבעת ביום25.10.18(להלן בפרק זה: התגובה) ואולם בסופו של דבר מצא בית הדין לראוי להכריע בכלל הסוגיות בצוותא חדא.
הצדדים אינם חלוקים על כך שהתובע פוטר(ר' 15.1 לכתב ההגנה) ועל כן זכאי, לכל הפחות, לפיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"). המחלוקת מתמצית בשאלה האם חלים בעניינו הוראות ס' 14 לחוק פיצויי פיטורים, כך שההפרשות שנעשו על ידי הנתבעת לקרן "מבטחים", באות במקום פיצויי פיטורים.
את ההכרעה בשאלה האמורה יש לחלק לתתי-שאלות:
מהו השכר הקובע של התובע וכיוצא בזה, מהו גובה פיצויי הפיטורים לו הוא זכאי מכוח חוק פיצויי פיטורים?
מהו הסכום מתוך הכספים שהופרשו לתובע במהלך תקופת עבודתו בקרן מבטחים הנכלל תחת ההגדרה של "תשלומי מעביד" בס' 1 לאישור תשלום לקופת תגמולים כפיצויי פיטורים" מיום 21.2.1966 (להלן: "האישור הפרטני") .
האם סכום זה עולה על הסכום המגיע לתובע כך שהנתבעת עומדת בתנאי סעיף 14 לחוק, בשילוב עם הוראות האישור הפרטני.
האם יש מקום לסייג את תחולת סעיף 14 נוכח טענת התובע כי ההפרשות שבוצעו עבורו למבטחים קודם ל2010 לא בוצעו כראוי, היינו שלא על פי גובה השכר לגביו היתה זכאות להפרשה לפנסיה?
לטענת התובע, על הנתבעת מוטל הנטל להוכיח כי היא עמדה בתנאי ס' 14 לחוק פיצויי פיטורים. לגרסתו, יש לזקוף על חשבון פיצויי פיטורים אך ורק את הסכום המוגדר כ"סה"כ תשלומי המוסד לפיצויים" (מתוך הדו"ח שניתן על ידי קרן מבטחים מיום 6.2.18), ועל כן על הנתבעת להשלים את היתרה, עד לגובה הסכום לו זכאי התובע מתוקף חוק פיצויי פיטורים. מכל מקום , הוא טוען אין תחולה להוראות סעיף 14 בשל פגמים בביצוע ההפרשות על ידי הנתבעת בשנים עברו וכן כי לא ניתנה הסכמת התובע לתחולתו של ס' 14 בעניינו.
מנגד, טוענת הנתבעת כי הסכום אותו יש להחשיב כבא על חשבון פיצויי פיטורים הוא שילוב של סה"כ הפרשותיה לתגמולים ולפיצויים, ומאחר וסכום זה הינו גבוה מהסכום לו זכאי התובע לשיטתו, חלה הוראת ס' 14 לחוק פיצויי פיטורים. עוד טוענת כי בצעה הפרשות בהתאם לשיעורים המשתנים כפי שנקבעו על ידי מבטחים ומשכך אינה חייבת בכל השלמת פיצויי פיטורין.

אשר לשכר הקובע ושיעור הפיצויים לו זכאי התובע –
ס' 12 לחוק פיצויי פיטורים קובע:
שיעורם של פיצויי הפיטורים הוא: שכר חודש אחד לכל שנת עבודה בעובד במשכורת אצל מעסיק, או באותו מקום עבודה, ושכר שבועיים לכל שנת עבודה בעובד בשכר כאמור;
הנתבעת לא הציגה תחשיב מטעמה לעניין פיצויי הפיטורין המגיעים לתובע מכוח חוק פיצויי פיטורים. גם בכתב הגנתה, הסתפקה הנתבעת בהכחשה כללית ביחס לטענה בדבר השכר הקובע.
אי לכך, נקבל את שעור השכר הקובע כפי שנטען על ידי התובע בס' 18.3 לכתב התביעה - 13,257 ₪, ובאין מחלוקת לגבי תקופת עבודת ו של התובע (וגם על כך שישנו נתק בין שני חלקיה), לפיצויי פיטורין בסך של 331,425 ₪.

אשר לתחולת ס' 14 לחוק פיצויי פיטורין –
ס' 14 לחוק פיצויי פיטורין קובע כדלקמן:
"תשלום לקופת תגמולים, לקרן פנסיה או לקרן כיוצא באלה, לא יבוא במקום פיצויי פיטורים אלא אם נקבע כך בהסכם הקיבוצי החל על המעסיק והעובד ובמידה שנקבע, או אם תשלום כאמור אושר על ידי שר העבודה ובמידה שאושר". (ההדגשות הוספו וכן להלן אא"כ יצוין אחרת)
לבקשת התובע הוציא בית הדין צו המופנה למבטחים אשר במסגרתו נתבקשו הבהרות שונות ביחס למסמכים שהנפיקה מבטחים (שצורפו לכתבי טענות הצדדים).ביום 15.2.18, הוגשה עמדתה של קרן "מבטחים" (להלן: עמדת מבטחים). בין היתר צרפה מבטחים לתמיכה בעמדתה את האישור הספציפי בהתאם לס' 14 לחוק פיצויי פיטורים שניתן ביחס לעובדים במוסדות חינוך על יסודיים ביום 21.2.66 ,המורה כדלקמן :
"בתוקף סמכותי לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, אני מאשר כי:

  1. תשלומי מעביד בעד עובד במוסד חינוך על יסודי ל"מבטחים" מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (להלן - הקרן) יבואו במקום פיצויי פיטורים לעובד כאמור, בכפוף לסייג שבסעיף 2.
  2. סעיף 1 לא יחול על סכום פיצויי פיטורים במידה שהוא עולה על סכום שהעובד היה זכאי לקבלו מהקרן מתשלומי מעבידו...".

יוער כבר עתה נוכח טענות התובע, לפיהן מעולם לא הסכים לחלות הוראות סעיף 14, כי אין כל דרישה לכך בהוראות סעיף 14 בשילוב עם הוראות האישור הפרטני.
ביום 30.6.1998 פורסם "אישור כללי בדבר תשלומי מעבידים לקרן פנסיה ולקופת ביטוח במקום פיצויי פיטורים" (להלן: "האישור הכללי"), שהחליף את האישורים הפרטניים שניתנו על ידי שר העבודה בעבר. בשנת 2002, התפרסמה "הודעה על ביטול אישורים ועל שמירת תוקף אישורים", שדנה בתוקפם של האישורים שניתנו על ידי שרי העבודה בעבר, מכוח ס' 14 לחוק פיצויי פיטורים:
(1) כל אישור לפי סעיף 14 לחוק שניתן למעביד או לקבוצת מעבידים (להלן - אישור פרטני) עד יום ו' בתמוז התשנ"ח (30 ביוני 1998), מועד פרסומו של האישור הכללי בדבר תשלומי מעבידים לקרן פנסיה ולקופות ביטוח במקום פיצויי פיטורים בטל מיום כ"א בניסן התשס"ב (1 ביוני 2002) (להלן - המועד הקובע), לגבי כל עובד שעד למועד הקובע לא פעל המעביד בהתאם לאמור באישור הפרטני.
(2) כל אישור פרטני, כוחו יפה גם אם חל שינוי בזהות קופת הגמל לקצבה שאינה קופת ביטוח, שאליה הועברו התשלומים לפי תנאי אישור כאמור, לאחר יום כ"א בטבת התשנ"ה (1 בינואר 1995)
אין הצדדים חולקים על כך שהנתבעת פעלה בביצוע הפרשות בהתאם לאישור הפרטני, היינו כי בצעה עבור התובע הפרשות למבטחים בכל שנות עבודתו. מן האמור יוצא, איפוא, שהאישור הפרטני כוחו יפה, גם לאחר מתן האישור הכללי, כך שהוראותיו חלות גם ביחס לתקופת העבודה שלאחריו (ר' לעניין זה גם ע"ע 458/03 עדינה ביליג נ' נשי אמי"ת – רשת מוסדות חינוך בישראל (16.8.2005) להלן: ענין ביליג).
עיון בלשון האישור הפרטני (ובחלק שהודגש בו לעיל) מעלה כי לצורך השוואת סה"כ הזכאות לפיצויי פיטורין אל מול סה"כ ההפרשות הנצבר במבטחים, אין נבחנת ההפרשה ברכיב "פיצוים" בלבד, אלא מובאים בחשבון מלוא תשלומי המעסיק למבטחים (תגמולים + פיצויים). זוהי אף טענת מבטחים כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 5 לעמדתה. עמדה זו מתיישבת עם קביעת בית הדין הארצי בעניין ביליג:
"מלשון סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים והצו שהוציא שר העבודה מכוחו עולה, כי במקרה של פיטורים יש לבחון האם הסכום שהפריש המעסיק למבטחים עבור עובד ההוראה מגיע כדי סכום פיצויי הפיטורים המגיעים לעובד על פי החוק. במידה ואכן הצטבר בקופת מבטחים סכום העולה כדי סכום פיצויי הפיטורים, הרי שאותן הפרשות יבואו במקום פיצויי פיטורים
במקרה שלפנינו עמדה רשת אמי"ת בנטל זה, משהוסכם בין הצדדים כי בקופת מבטחים עמדו לזכות גב' ביליג סכומים העולים בשיעורם על פיצויי הפיטורים להם היתה זכאית מכוח החוק. לכן, כעולה מהוראות החוק והצו שהוצא מכוחו, יבואו הכספים שהפרישה רשת אמי"ת במקום פיצויי הפיטורים אותם היתה אמורה לשלם לגב' ביליג עם הפסקת עבודתה".
וכן עם פסיקה מאוחרת יותר, שאימצה את עמדתה של קרן "מבטחים", לפיה מלוא הכספים יובאו במקום תשלומי הפיטורים (סע"ש (י-ם) 43472-06-13 אברהם פרץ נ' עמותת חורב ירושלים [פורסם בנבו 18.2.16]).
אם כן, דין טענת התובע לפיה כדי לבחון היקף ההפקדות במבטחים עבור התובע יש להתיחס רק להפקדות שבוצעו ברכיב פיצויים- להדחות. בצדק מנו הן מבטחים והן הנתבעת את כלל הפקדות המעסיק לשם בחינה זו.
היות וסוגיה זו עוררה אצל התובע תהייה גדולה מצאנו מקום לשוב ולהבהיר כי כמובהר בענין ביליג- מטרת ההסדר הפנסיוני היא להבטיח לפורש בעת סיום עבודתו סכומים משמעותיים. בפועל הפרישה הנתבעת בכל התקופה הרבה מעבר ל8.33% -שווי פיצויי פיטורין (בעוד כלל לא היתה מחויבת בהפרשות בשיעורים כאלה ודאי לא בשנים השנויות במחלוקת) ועל כן "כיסתה" למעשה את מלוא זכאותו של התובע לפ"פ (כפוף לבחינת השאלות דלהלן).
(נעיר בשולי הדברים לענין זה- התובע, בתגובה, אינו חולק על כך שהנתבעת ביצעה הפרשות בשיעורים האחוזיים כפי שנדרשה על ידי מבטחים (ר' ס'1 לתשובה לתגובה ור' שעור ההפרשות כפי שצוין בנספח א' לתגובה). ניתן לראות כי חלו שינוים מהותיים באחוזי ההפרשות וחלק מהם מוסבר בקביעות ביה"ד הארצי בענין ס"ק 1002/04 ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים בסמינרים ובמכללות – מרכז השלטון המקומי ואח ', 30.9.2009, ובהמשך לכך בס"ק 5821-05-10 אליו מתיחס בעקיפין התובע בס' 13 בתשובה לתגובה. בס"ק 1002-04 היתה הסתייגות מהנקבע בענין ביליג לעני ן הזכאות להשלמת פ"פ ואולם איננו מוצאים צורך להדרש לכך בעינינו שכן: א. כאמור התובע לא טוען כי נפל פגם בשיעור ההפרשות שבוצעו או כי יש בשיעורים אלה כדי להקנות לו הזכויות הנתבעות . ב. בהליכים דלעיל נגעה המחלוקת לשיעור הפרשות למורים בעוד האישור הפרטני עוסק גם בעובדים אחרים במוסדות חינוך על יסודיים (כדוגמת התובע), ואף שהוגדר כמורה במבטחים אינו כזה ולא הוגדר ככזה ע"י הנתבעת (ר' ס22 לתצהיר מר מרכוס). כן ר' סיפת עמ' 7 לפסה"ד בענין ביליג שם מובהר כי שיעור הפרשות מעסיק למי שאינו מורה הוא 6% תגמולים+ 6% פיצויים- ולתובע הופרשו תמיד יותר מכך. ג. מכל מקום בוצע לתובע החזר בהתאם לפסקי הדין בס"ק דלעיל כפי שצוין בתגובה (נספח 4 דשם) בהקבלה לקביעות בס"ק 5821-05-10.)

האם הסכום המופקד במבטחים גבוה מסכום הפיצוים להם זכאי התובע?
לאור האמור, הרי שהסכום אותו יש לקחת בחשבון על מנת לבחון את התקיימות של התנאים בצו, הינו הסכום הכולל הן את סך תשלומי המוסד לתגמולים בסך של 172,304₪ והן את סך תשלומי המוסד לפיצויים בסך של 163,532₪ - ובסה"כ 335,837.15 ₪ (נומינלי).
סכום זה הינו גבוה מהסכום המגיע לתובע כפיצויי פיטורים מכוח הוראות ס' 8 לחוק פיצויי פיטורין בסך של 331,425 ₪ (לשיטתו), ועל כן, מתקיימים התנאים בס' 1 ו-2 לאישור הפרטני, ואין מקום להשלמת תשלומי פיצויי פיטורין.

טענת התובע לפיה לא בוצעו הפרשות בגין כלל הרכיבים המתחייבים בכל השנים
עיקר טענת התובע היא כי בשנים שלפני 2010, בניגוד לחובת הנתבעת, לא ביצעה הפרשות פנסיוניות על מלוא השכר הקובע לפנסיה למבטחים. אכן בהסכם 92 נקבע כי התובע יהיה זכאי להשתלב בתכנית הפנסיה של עובדי הנתבעת במבטחים.
טוענת הנתבעת כי לא ניתן היה אז לבצע הפרשות למבטחים על מלוא סכום השתכרותו של התובע שחלקו לכל הפחות נחזה להיות כחורג מעבר למשרה מלאה ומשכך ביצעה הנתבעת הפרשות חלף כך לקופת יהב . על הקושי הצליח מר מרכוס בהמשך להתגבר וכך הוסדר הענין בהסכם 2010.
לכאורה היה מקום לדחות טענת התובע על הסף שכן, בהתאם ללשון האישור הפרטני, התנאי לתחולתו של ההסדר בס' 14 לחוק פיצויי פיטורים הוא שסך ההפרשות הכולל של המעסיק עולה על הפיצויים המגיעים לתובע, ואין למעשה חשיבות לגובה ההפרשות שבוצעו במהלך השנים.
עם זאת לא ניתן להניח כי ביצוע הפרשות כלשהן , שלא על כלל השכר הקובע, די בו כדי לפטור מחובת תשלום השלמת פיצויי פיטורין. כך סבורים אנו, גם אם אין האישור הפרטני כולל הוראות מפורטות הקובעות אחרת (כפי הקיים למשל באישור הכללי שם נקבע במפורש כי כתנאי לתחולתו של ההסדר בס' 14 לחוק פיצויי פיטורין, על המעסיק לבצע הפרשות בגובה מסוים מן השכר המופטר.) פרשנות אחרת שמה לאל את ההתחיבות החוזית של הנתבעת כלפי התובע. זאת גם נוכח העובדה שאף הנתבעת מסכימה כי מדובר ברכיבים שמהוים חלק משכר קובע להפרשות.
לפיכך וברמה העקרונית היינו מוכנים לצעוד כברת דרך עם התובע באופן שבכל הנוגע לשנים שמאז אפריל 1992 ועד חודש 10/2010 (עם תחולת הסכם 2010 שאליבא דתובע הוסדרו בו כראוי הפרשות למבטחים) יש מקום לבחון זכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורין בגין רכיבים שלגביהם לא בוצעו הפרשות למבטחים. זאת תוך התחשבות בכך שהנתבעת חלף כך, בצעה הפרשות לקופ"ג יהב.
אלא ,כפי שנפרט להלן, לא ניתן לממש עקרון זה כלל בעניינו של התובע בשל צירוף הטעמים דלקמן:
א. התובע לא הבהיר מהם הרכיבים שלדעתו הם רכיבים קבועים שלא בוצעו לגביהם הפרשות פנסיוניות בכל אחת מן השנים הרלבנטיות.
ב. התובע לא סכם את הרכיבים לגביהם לא בוצעו הפרשות ואף לא העביר נתונים מלאים לענין זה (כפי שציין בתשובה כי יעשה).
ג. התובע לא הפחית מתוך תוצאת חישוב לו היה נערך בהתאם לסעיף ב, את ההפרשות שבוצעו לקופ"ג יהב (ברכיב פיצויים) בגין רכיבים אלה כולם או חלקם ו/או לא טען לענין עצם ההפחתה .
נפרט: התובע הסתפק בסעיף 3 לתשובה ב"דוגמאות" לפערים בין השכר ברוטו לבין השכר לגביו בוצעו הפרשות- ללא בחינת הרכיבים הספציפיים בגינם דווח למבטחים אל מול אלה שלא דווח בגינם. התובע הסתפק בהפניה למספר בודד של תלושים (שבקשר אליהם ניתן לראות פערים בדווח לעתים של כ1000 ₪ לעתים של כ4000 ₪) , באופן שלא ניתן לקבל כל תמונה ברורה ולו באופן ממוצע על היקף הפערים בין השכר הקובע לפיצויים לבין השכר בגינו בוצעה הפרשה למבטחים.
לא זו אף זו, התובע התעלם מכך שבגין רכיבים אלה , בוצעו הפרשות לקופת יהב. הנתבעת הראתה בתגובה כיצד להסכם 2010 צורפו דוגמאות של שני תלושים, ישן וחדש המלמדים על העברת הפרשות עבור כל הרכיבים שלגביהם הופרש עד אז ליהב, לכאלה בגינם מבוצעת הפרשה למבטחים (הפרשה בשעור של כ600 ₪)- היינו לכאורה מדובר ב"כיסוי מקביל". גם עיון בדוגמאות תלושי השכר שצרף התובע עצמו לתשובה מעלה כי בכל השנים שהוצגו היו גם הפרשות לאותה קופת יהב כל השנים (ולא רק מפברואר 2008 כפי שטען בתשובה (ללא כל ראיה)). אם כן לכאורה היה מקום לכל הפחות לקזז הסכומים שנצברו שם ברכיב פיצוים ככל שנצברו, מתוך זכאות התובע לפ"פ ביחס לרכיבי שכר אלה. התובע גם לא הביא אסמכתא כלשהי לטענתו בדבר סה"כ הכספים שנצברו ביהב (אם כי גם הנתבעת לא טרחה לעשות כן). בדיקה של ההפרשות בתלוש 9/2001 מעלה כי הפרשות לקופת הגמל יהב עמדו על שעור של כ 5.2%, היינו בהכרח לא היוו מלוא ההפרשה ולו לפיצויים בלבד.
יאמר כי איננו נצרכים לעסוק בכך שכן פגמים בהפרשות בשנים אלה התיישנו זה מכבר. לצורך תחשיב זכויות התובע לפיצויי פיטורין בגין רכיבים עליהם לא בוצעה הפרשה למבטחים בשנים בהן לא בוצעה ,די היה בכך שהיה פירוט של שעור רכיבים אלה של השכר הקובע ביחס לשנים הרלבנטיות וחישוב זכאות לפ"פ בגינם. וכן נתוני יהב ביחס להפרשות לפ"פ. אלא שנתוני ם בנדון לא הובאו.
על כן, תביעתו של התובע לקבלת פיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים נדחית בזאת. עם זאת מצאנו כי ראוי שהתנהלות הנתבעת תובא בחשבון בדיוננו ברכיב התביעה דלהלן (בהסתיגות שאיננו יודעים כלל אף את המשמעות הכספית של טענה זו ,כאמור)
האם התובע זכאי לפיצוי " בגין פיטורים שלא כדין ובגין פגיעה בפנסיה, עוגמת הנפש בגין האמור והמסתעף מכך"?
למען הסדר יובא לשון כתב התביעה בסוגיה זו (יצוין כי בהמשך צמצם התובע את תביעתו ברכיב זה והעמידה על סך של 300,000 ₪ בלבד):

הגרסה שהובאה בכתב התביעה לא היתה בסופו של דבר גם הגרסה לה טען התובע בסכומיו, שעיקרה הוא כי המו"מ שנוהל עמו לא נוהל בתום לב. יוער כי הנתבעת התנגדה לשינוי החזית והחלטה בנדון ניתנה בדיון מיום 21.1.19 בעת חקירתו השניה של מר מרכוס (ר' החלטת בית הדין בעמ' 26 לפרוטוקול). בהמשך לאמור באותה החלטה מצאנו כי ראוי לשקול התמונה שהתבהרה מכלל הראיות שלפנינו ובכלל זה בסוגיה זו, כדי לעמוד על המשקל שיש לכל אחד מנימוקי רכיב תביעה זה שבכתב התביעה.
להלן נעמוד על הרכיבים הנטענים דלהלן: פיטורין תוך כדי ימי מחלה; פיטורין בסמיכות לגיל הפנסיה, עגמת נפש.

פיטורין תוך כדי ימי מחלה
נוכח קביעתנו להלן כי לא היה פגם בפיטורי התובע תוך כדי ימי המחלה, איננו סבורים שמדובר בפיטורין שאינם כדין.
לא זו אף זו, התרשמנו כי התובע עשה את תקופת "אי הכושר" כקרדום לחפור בו. לא ניתן כל הסבר של ממש לכך שהתובע חדל מלעבוד דווקא במועד בו חדל מכך. (ונאמר בזהירות הראויה כי לטעמנו היה לכך קשר לעובדה שבאותה עת עסקו הצדדים במו"מ ביחס לתנאי שכרו) .לדברי התובע היו בידיו אישורי מחלה והוא עבד למרות זאת גם לאחר מכן עד לאחר שמר מרכוס הבהיר לו שעליו להמנע מכך (מר מרכוס העיד שהיה זה ממנהגו של התובע לעבוד בימי מחלה ולקבל כפל תשלום בגין כך – ס' 90 לתצהירו) . (האמנו לעדות זו של מר מרכוס כשם שאף האמנו לתמונה כללית יותר שצייר לפיה התובע עבד בעבודה נוספת אצל קבלני משנה ששכרה הנתבעת לביצוע עבודות תחזוקה שהוא לא ביצען במסגרת תפקידו, וכן אצל קבלני משנה עבור תפקידים נוספים שבצע בערבים בהם התקימה פעילות בנתבעת בגינה קיבל תשלום נוסף. שוכנענו כי הנתבעת לא עמדה עם התובע על התנהלותו הבלתי תקינה כדי לא לפגוע בכיסו כפי שהעיד מר מרכוס ולמעשה אישר גם התובע ביחס לרוב העניינים בח"נ).
ולגופו של ענין - ככל שיכול היה התובע לעבוד למרות אישור המחלה ,לא ברור מדוע חל שינוי בענין זה בעת שחדל מכך . כמו כן הובהר מהקלטת ישיבת השימוע כי השאלה האם יקבל התובע ימי "חופשה" או ימי "מחלה" תלויה למעשה בו וכי הוא יכול להפסיק להוציא לעצמו אישורי אי כושר (תמלול ישיבת השימוע - עמ' 18 ש' 6 ועד עמ' 19 ש' 11). וראיה לכך ניתן למצוא בכך ש בצירוף לבקשה למתן סעד זמני המציא התובע אישור מיום מכתב הפיטורין עצמו 16.2.17 לפיו הוא חסר כושר עבודה לחצי שנה נוספת לפחות. זאת ועוד, התובע עבר ניתוח בידו רק כשנה לאחר ארוע הנפילה שקשר לעבודתו (ללא הסבר של ממש לדחיה זו) ורק לאחר מכן המציא אישורי אי כושר בגין בעיה אחרת, ברגל. מכל מקום, כאמור, לא היתה כל מניעה בידי הנתבעת לפטר את התובע, ואף מצאנו כי הטעם לפיטוריו לא נבע ממחלתו אלא מחוסר היכולת למצוא מכנה משותף מתאים להמשך העסקתו כמפורט להלן.

פיטורין בסמיכות לגיל הפנסיה
לסוגיה זו שני פנים: האחד- גיל התובע בעת פיטוריו, והשני- הרקע שלו טוען התובע , לכך ששיעור הפנסיה שלו נמוך. בטרם נבחן שני פנים אלה מצאנו לנכון לשרטט בקווים כלליים את התרשמותנו מכלל הראיות ששמענו הקשורות לנסיבות סיום עבודת התובע בכלל, והסוגיות הקשורות לעניינים אלה בפרט.
כמצוין מעלה, התובע העלה טענות כבר בפנייתו באמצע 2015 (ולדבריו, בעל פה, במשך השנים שמאז הסכם 2010) בכל הנוגע לסוגיית הפנסיה שלו ולסוגיית השעות הנוספות שלדעתו לא שולמו במלואן לפני 2010 וזאת, ככל הנראה, לקראת הדיון שביקש להעלות מחדש עם תום תקופת תנאי השכר שהוסכמו בהסכם 2010, קרי ראשית 2016.
כבר בהחלטות קודמות הובהר כי ליקויים נטענים בהתנהלות הנתבעת בקשר לסוגיות אלה שחורגים ממגבלת ההתיישנות אין מקום לדון בהם והם לא יידונו. התובע הפך למעשה תביעתו בעניינים אלה לתביעה מטעמי "עגמת נפש". גם בענין זה הובהר ויובהר שוב כי גם עגמת נפש שנגרמה לפני תקופת ההתיישנות אינה יכולה להידון.
עם זאת ולצורך הדיון בטענת התובע בקשר לעגמת הנפש שנגרמה לו בשל כך שלטענתו נפגעו זכויותיו בענין הפנסיה נציין כך:
כאמור, איננו נדרשים לקבוע מסמרות האם היה בהתנהלות הנתבעת בכך שביצעה הפרשות חלופיות לקופת יהב פגם אם לאו נוכח מגבלת ההתיישנות. מכל מקום טענת התובע כי בכך נפגעו זכויותיו באופן שיכול לבסס טענה לחוסר תום לב או עגמת נפש כפי שטען להם לא הוכחה כלל. ניתן לראות כאמור, כי במשך כל השנים אכן בוצעו הפרשות לקופ"ג. לא הובהר כלל כי נגרם נזק אמתי ואף הטענה כי בקופת יהב מצוי סכום זעיר לא נתמכה בדבר מה.
לכך יוסף - כמובא ברקע העובדתי, התובע העלה טענות בענין הפנסיה שלו גם עובר לחתימת הסכם 2010 ואילו בהסכם עצמו נאמר כי הוא מוותר על כל טענותיו ביחס לעבר.
העלאת טענות אלה מחדש כביכול לא ארע דבר ודאי עומדת בניגוד להסכם 2010 ולטעמנו עולה כדי חוסר תום לב. ודוק, אף אם התובע מצא קושי מובן לנהל הליך משפטי נגד הנתבעת תוך כדי עבודתו, הרי שלא היה מקום לכך שיציג מצג שווא בפני הנתבעת כי הוא מוותר על טענותיו בעת שהסכימה לשפר את תנאי עבודתו ושכרו (ובכך, אין חולק, לא היתה מחויבת).
התובע העלה טענות ביחס לתוקף חתימתו על הסכם 2010. ציין בא כוחו בצדק בסכומי התשובה שלו, שאין טענות אלה דורשות הכרעה בהליך זה שכן הודיע מפורשות שאינו חולק על תוקף ההסכם. עם זאת עצם ההעלאה בדיעבד טענה שההסכם נחתם תחת לחץ (לחץ שמשום מה חדל מ"ללחוץ" מיד ברגע שיכול היה התובע שוב לפנות ולבקש העלאת שכר - קרי לקראת 2016)- אינה מהימנה ואינה מקובלת. והרי אם חשש התובע למקום עבודתו ובשל כך נאלץ לחתום על הסכם 2010 הכולל תנאי זה, מדוע לא חשש ב2015? דומה כי התשובה ברורה, התובע ביקש באמצעות טענות מן העבר להפעיל לחץ על הנתבעת לשפר באופן מהותי את תנאי שכרו וזו היתה הסיבה היחידה בגינה לא העלה טענות בענין זה כל עוד לא יכול היה נוכח הוראות הסכם 2010 לשפר את תנאי שכרו. העלאת טענה זו בדיעבד לאחר כשש שנים ממחישה באופן בולט את המצע לפתיחת המו"מ לקראת תום תוקפם של התנאים שבהסכם 2010 ואת האופן שבו בחר התובע לנהל אותו, ועל כן גם את תגובתה של הנתבעת לכך - תגובה המבטאת חוסר אמון מוחלט בדברי התובע – אשר חזר בו מהסכמות עמו.
ואכן, לא ייפלא, כי בפגישה המוקלטת ממאי 2015 ביקש מר מרכוס אשר "נכווה" מהתנהלות התובע שפעל בניגוד להסכם, להגיע להסכמה על בסיס גיבוש כלל הטענות של התובע עם עו"ד וזאת מתוך תקווה שדברים יסוכמו באופן בלתי הדיר.
בנקודה זו סבורים אנו כי החל להיווצר המצב שהוביל בסופו של דבר לסיום עבודתו של התובע. דומה שהתובע הבין מתוך דרישה זו כי למעשה "נפתח מחדש" כל נושא העבר ועל כן יכול היה להניח כי המו"מ החדש יביא לשיפור בתנאי העסקתו שיבטא גם פיצוי (נוסף..) לאותם ארועי העבר. מאידך גיסא, נכונותה של הנתבעת, ודאי מעת שקבלה את דרישתה של עו"ד חדיף מטעם התובע, להגיע להסדרים המשקפים טענות ל"חובות" עבר בסדרי גודל של למעלה מ-600 אש"ח היתה מינימלית. ניתן להבין שהנתבעת ציפתה כי התובע יבטא טענותיו מתוך מודעות לקשיים המשפטיים המוטלים לפתחו (התיישנות) ויהא נכון להגיע להבנות על יסוד כך, ולא כך קרה נוכח חוות הדעת שקיבל .
בשלב זה של מערכת היחסים התפתח פער ציפיות בין הצדדים שלא גושר כראוי.
ראוי לציין בהקשר זה, כי לא הוצג לנו מכתבה של עו"ד חדיף הכולל את הדרישה האמורה, אך מתוך העדויות עלה כי הדרישה התיחסה למעשה בעיקרה להפרשי שכר בגין ש"נ בשל שנים עברו ולא לענין הפנסיה, וכך מעיד התובע (ע' 13):
אני משיב כי הבאתי תצהיר של עו"ד שעבד רק על ש.נ וזה הגיע ל-600,040 ₪ בערך, ציפיתי שהתייחסו למכתב הזה מעו"ד וציפיתי שהפיצוי יהיה במשכורת לפחות אם לא את כל הסכום אז שיהפכו את המשכורת מ16,000 ₪ ל20,000 ₪. כן ביקשתי שהמשכורת תעמוד על 20,000 ₪ כך גם הציעו לי.
הדברים מקבלים משמעות כאשר התובע טוען כעת כי עיקר עגמת הנפש שנגרמה לו נבעה מהפגיעה בתנאי הפנסיה שלו. את סוגיית הפנסיה העלה גם אז (ולא רק בהליך זה) , בעלמא בלא שניתן בסיס ראוי לכך.
לא הובא בפנינו פירוט מלא של המו"מ שהתנהל בין הצדדים במהלך החודשים הרבים בהם התנהל (למעלה משנה) ועוד בטרם כניסתו של ב"כ הנוכחי של התובע לתמונה, ומשכך איננו יכולים לדעת בוודאות מהי העמדה שהביעה הנתבעת ביחס לדרישותיו של התובע לגבי העבר. עם זאת הרושם העולה הוא כי הנתבעת הציעה הצעה להעלאת השכר ל-17.5 אש"ח בתנאים שתוארו לעיל, ההצעה נתקבלה בתחילה על ידי התובע ולאחר מכן חזר בו ממנה ובלשונו שבה למעשה מתחמק מלהשיב ישירות לשאלה זו:
ש. אח"כ הועברה אליך טיוטה עם הסכם של 16,000 ו-1,500 ₪ אחזקת רכב, הייתה תקיעת יד להסכמה, קיבלת את זה ואז עוד פעם חזקת בך.
ת. לא הם רצו לחתום עם עו"ד את ההסכם.
ברור מן הדברים שהיתה הסכמה ואילו הנתבעת עמדה על "סגירה" עם עו"ד כפי שבקשה לכתחילה אך לא כך ארע, התובע פנה לב"כ הנוכחי שהתכוון גם הוא להביא לשיפור בתנאי ההצעה כפי שקווה התובע גם קודם לכן אך לא לגיבוש הסכם על בסיס האמור.
התרשמנו כי התובע בכל העת לא אמר נואש ולמרות עמדה חוזרת של הנתבעת בדבר היקף נכונותה להעלות את שכרו, ציפה לתמורה גבוהה יותר כשהסכום שלסברתו "הפסיד" בעבר נתן בלבו תחושה כי הוא זכאי לשיפור משמעותי יותר מזה שציפה לו.
אמנם , כאמור מעלה, סבורים אנו כי העבר שימש בידי התובע אמצעי לחץ לתביעתו להעלאה משמעותית של שכרו (כמו גם "התקוממותו" המעושה על הגדרתו החדשה כמנהל) ואולם מרגע שניטעה בלבו המחשבה כי יש מקום לשקול טענותיו בענין זה, הרי שלנתבעת היה חלק בכך שלא ויתר על כך. ודוק , לכל אורך הדרך הממוסמכת שלפנינו (הפגישה במאי 2015, הפגישה עם מר ליבוביץ בחודש יולי 2015, הפגישה עם עו"ד שרשבסקי בחודש 11/16, ישיבת השימוע, ואף לאחר מכן בפגישה עם הרב מייזליש), לא נאמר באופן מפורש לתובע כי אין כוונה לפצות אותו על העבר כלל או כי לא ינתן כל פיצוי מעבר לסך שמוצע . שוב ושוב – מתוך רצון טוב של גורמים שונים בנתבעת ומתוך אי הבנה (לטעמנו בשוגג) שעצם נטיעת התקוות מלבה מחדש את ציפיותיו של התובע וסברתו כי יש ממש בטענותיו - מועלות טענותיו לגורמים הבכירים אצל הנתבעת, או לכל הפחות כך נאמר לו שייעשה (ועל כך בהמשך).
לענין זה ראוי להעיר:
גם במידת הגמישות של הנתבעת ביחס לדרישות התובע חל שינוי. לטעמנו, לכתחילה היתה הנכונות לשמוע בקשותיו גדולה יותר וכך גם לא מועלית בהקלטה הראשונה כל הסתייגות ברורה מהדרישות ביחס לעבר כבסיס למו"מ על העתיד, וכן לא מועמדת מגבלה כלשהי על היקף הדרישות שיכול התובע להציע (מר מרכוס אף אומר בהקלטת השיחה מיום 28.5.15 כי "עכשיו אני אומר יכול להיות שמגיע לו, מגיע לו 50%..." (עמ' 4 ש' 25) ובהמשך השיחה הוסיף "ואז בעצם אתה רוצה את כל התוספת של ה-50%? אין בעיה, בוא נראה אם אם הכל (לא ברור) אנחנו נגיד 'אוקיי, אתה מקבל עכשיו תוספת של 40$, של 50%, של 100%, אני לא-לא...סכום..." (עמ' ש' 8 ש' 5-8)). חל שינוי בעמדתו הפנימית של מר מרכוס ביחס להצדקת ההעלאה וזאת לאחר שמונה לתפקיד אחר במסגרתו נחשף גם לעלויות חברות התחזוקה וגם לשכר המשולם ברגיל למבצעי תפקידים מסוג זה. ר' לענין זה בעדותו בעמ' 28 ש' 11-12. הדברים נאמרים על מנת להבהיר כי השיקולים שהפעילה הנתבעת ביחס להיקף השכר שהיא מוכנה לשקול עבור התובע היו שיקולים ששקפו את היכולת/ההצדקה הכלכלית לשלם לו סכומים מסוימים, לכל היותר , אך לא גילמו כל רצון לפיצוי משמעותי על העבר (ויש לומר נוכח המצוי לפניהם - טענות בענין ש"נ שהתיישנו - שלא באופן מפתיע)- זאת בניגוד לרושם הראשוני ושובליו שיצרו אצל התובע.
בשום שלב לא הובהר לתובע כי לא ינתן ביטוי לתביעותיו ביחס לעבר באופן חד וחלק.
גם אם ניתן לייחס את המצב שנוצר לפער בראיית המציאות של שני הצדדים לכל אורך הדרך ועד לפגישה עם ב"כ התובע בחודש נובמבר 2016, הרי שהתנהלות הנתבעת מאותה נקודה ואילך יוצרת קושי גדול יותר:
גם פגישה זו נסתכמה בכך שייעשה מאמץ נוסף להגיע להסכמות עם התובע, אלא שהחלטת ועדת הכספים שבעקבות הפגישה היתה חד משמעית - אין הסכמה לדרישת התובע להעלאת שכר ל20,000 ₪ וגם אין יותר נכונות להצעתה המקורית של הנתבעת ל17,500 ₪.
היינו, לאחר פגישה זו חל שינוי קיצוני בעמדת הנתבעת שלא היתה נכונה עוד להצעה שהוצעה לתובע אלא רק לסיום עבודתו .לכתחילה לא היה מקום לפתח ציפיות אצל התובע באותה פגישה עם ב"כ, כאילו ישנה נכונות עוד לשקול עמדתו אם זו היתה המסקנה. ודוק לענין זה, מעדותו של מר ליבוביץ (עמ' 58 ש' 20 ועד עמ' 59 ש' 3) עלה בבירור אין מדובר בהחלטה של הוועד המנהל, אלא הוועד המנהל למעשה שקל ואימץ עמדותיהם של המנהלים בשטח, היינו לענין זה בעיקר מר מרכוס אך גם הרב מייזליש. אם כן הגורמים שאמנם אינם בעלי הסמכות, אך בעלי הדעה, ידעו מראש כי אין כוונה להענות לדרישות של ב"כ התובע . גם אם העמדה לפיה לא היתה נכונות להעלאת השכר ל20,000 ₪ היתה עמדה של ועדת הכספים כשלעצמה ובלא קשר לעמדת המנהלים, הרי ההחלטה שלא להציע לתובע עוד את ההצעה המקורית, הצעה שמשמעה פיטורין - (באופן סביר, וכך גם עולה מתוצאתה, זימון למכתב שימוע) היתה עמדה של המנהלים עצמם.
המתבקש היה, ככל שנקעה נפשם של המנהלים מהתנהלותו של התובע ש"הוציא להם את הנשמה" כלשון הרב מייזליש בעדותו, שיובהר לו כבר אז באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי לא תהא הצעה נוספת וכי אין כל טעם בשיחה נוספת עם הועד המנהל או מי מחבריו. לא כך נעשה.
ערים אנו לכך שב"כ התובע עשה שימוש, כך עלה גם לאורך כל המסמכים שהגיש, באמונתו שהוא זה שיוכל לשנות את עמדת הוועד המנהל (גם למרות עמדת המנהלים) והנתבעת אפשרה לו לממש סברתו זו - ואולם גם אם רק בשל כך נאותה שיערוך שיחה נוספת עם הועד המנהל, היה ראוי כי כבר אז יובהר לו שככל שלא יצליח במסע שכנועיו, יביא הדבר לסיום עבודתו של התובע. לא כך נעשה.
אמנם, כפי שיובהר להלן, ספק בלבנו האם לו היה הדבר נעשה היה בכך כדי לשנות מרצונו של התובע לשנות את שיעור העלאת השכר ואולם ודאי ראוי היה שהדברים יובהרו כדבעי.
הצדדים הרבו לטעון ביחס לשאלה האם בעת השימוע היתה נכונות של מי מן הצדדים לחזור למתכונת ההצעה המקורית של הנתבעת כחלופה לפיטורין.
לענין זה נבהיר- במכתב הזימון לשימוע אין הבהרה כי ההצעה המקורית עודנה רלבנטית (ולא בכדי כך, שכן התובע זומן לשימוע, וגם נוכח החלטת ועדת הכספים). ההצעה אמנם אוזכרה אך לא נטען כי עודנה עומדת על הפרק. גם עיון בהקלטת השימוע מעלה כי אין בה הצעה פוזיטיבית לתובע לחזור לעבודה בתנאים אלה. לא בכדי לא הצליח מר מרכוס בחקירתו הנגדית למצוא ביטוי שכזה מפורשות.
עם זאת , גם כשחרב הפיטורין היתה מונחת על צווארו של התובע ולא מוצעת לו הצעה שכזו, הוא עצמו לא התעשת ולא הציע לקבל על עצמו את תנאי ההצעה המקורית של הנתבעת חלף פיטוריו . כך עולה מפרוטוקול ישיבת השימוע:

כך גם לאחר השימוע, כפי שעלה גם מחקירתו הנגדית של התובע – ר' עמ' 13 ש' 1-9 :
"ש: אחרי שקיבלת את ההודעה על פיטוריך ביקשת להיפגש עם ראש האולפנה
ת: נכון.
ש: וגם בפגישה איתו אתה שבת על בקשתך לקבל 20,000 ש"ח.
ת: אני לא זוכר מה היה שם. אמרתי שזה לא מקובל לפטר אותי בדרך שפיטרו אותי, זה לא הגיוני לפטר כך אדם שעזר לאולפנה וגם כולל עזרה לו עצמו ברמות מטורפות.
לשאלת ביה"ד – לא ביקשת בפגישה זו את ה-20,000 ש"ח עדיין?
ת. אני לא חושב שביקשתי 20,000 ש"חל אלא תוספת לעבודה המטורפת שאני עושה. אני יודע מה הציעו לי בשווי שלי אני לא יודע אם זה מדויק שביקשתי 20,000 ש"ח. דאגתי כל הזמן שהכל יתפקד בכל צורה והשכל יהיה הכי טוב שבעולם"
ראוי להדגיש בענין זה - עיון בתמלול השימוע מעלה כי נציג הנתבעת באופן מפורש מבהיר לתובע כי הוא נכון לנהל מו"מ על סל תנאי הפרישה שיקבל התובע ולשם כך מוכן לקבל ממנו את חישוביו – עמ' 13 ש' 1-6 - .
"הדבר השני, תיתן לנו נייר לגבי הדרישות העבר, תפרט בדיוק על 2 1 : מה הס מתבססות, מה הסכומים וכולי ואם אתה יכול 3 1 לצרף נייר שלישי, מה הוא המתווה שנראה בעיניך כדי 4 1 לסייס את ח... את הסיפור אם יש כזה מתווה. יכול להיות 5 שאתה תגיד לי, אני מבחינתי אין לי 1 מטווה..."
אם כן, גם על רקע זה שבו נידונים מפורשות תנאי הפרישה, לא מצא התובע להתעשת ולהודיע שבנסיבות אלה הוא מסכים להמשך העסקתו בתנאים המקוריים שהציעה הנתבעת .
גם המשך התנהלותו של התובע לאחר מכן מצביעה על העדר נכונות להמשך עבודה בתנאי ם כפי שהוצעו על ידי הנתבעת לכתחילה .
כך , במכתב התשובה של ב"כ התובע למר מרכוס לאחר הודעת הפיטורין מה 17.2.17 המובא בגוף תצהירו של התובע, אין כל הבעת עמדה לפיה בנסיבות הענין מוכן התובע לחזור למתכונת האמורה, אלא שוב קריאה למו"מ על יסוד הטיוטא (ס'13 להסכם זה)
אמנם נכון, הנתבעת לא הציגה את הקלטת שיחתו של התובע עם הרב מייזליש בהמשך לשימוע אך מתוך סיכומה במכתב מר מרכוס מיום 28.2.17 שלאחר מכן, עולה כי לא היתה הצעה שכזו מטעם התובע . בעדותו נחקר הרב מייזליש על כך, ואמנם בסיפת עמ' 49 למרות שבתחילה הוא טוען כי בוודאות התובע לא הציע להסכים לתנאי ההצעה הראשונית בשום שלב, בסופו של דבר הסתייג ביחס לאשר נאמר בפגישה זו עצמה וטען ואמר "אולי כן... אני לא זוכר". ודוק- דווקא התובע עצמו אינו טוען כי בשיחה עם הרב מייזליש העלה נכונות שכזו (ר' הציטוט שהובא לעיל).
לטעמנו גם אם נאמרו דברים רמוזים על ידי התובע, דברים מפורשים לא נאמרו, כפי המתבקש, ולא בכדי לא הועלתה כל טענה בנדון גם לא במסגרת הבקשה למתן סעד זמני.
אך שוב נדגיש, ככל שבנקודת זמן מסוימת סברה הנתבעת כי אינה נכונה לנהל עוד מו"מ היה עליה להבהיר כי במצב דברים אלה מדובר ב "take it or leave it". ולא כך עשתה.
בשלב זה ראוי להבהיר: איננו מוצאים פגם בגוף מסקנתה של הנתבעת כי בנסיבות שנוצרו יש מקום לסיים עבודתו של התובע.
א. האמנו לעמדת הנתבעת כי רצתה לשים קץ להתנהלות התובע שהיתה בבחינת "רצוא ושוב" ולא אפשרה בסיס איתן ואמין להתקדמות, הן בהתנהלות שלא כיבדה את תנאי הסכם 2010 והן בחזרה מטיוטת ההסכם שנשלחה בספטמבר 2016. דבריו של התובע בהקלטה הראשונה, בעמ' 8 ש' 22-22 "אני מסכים לחלוטין, אם זה הפיצוי שלי אני מוכן לחתום על זה בוודאות, לא כמו שחתמתי פעם שעברה. בוודאות אם זה יהיה לי סכום שהוא פיצוי יפה.." משקפים את הקושי האינהרנטי שהיה לנתבעת להתנהל מול התובע. די בטעם זה כדי להסביר מסקנ תה כי יש מקום לסיים העסקתו.
ב. לכך יוסף הקושי האישי של מנהלי הנתבעת ובמיוחד מר מרכוס לעמוד מול התובע. אין ספק בעינינו כי התנהלותו של התובע כלפי מר מרכוס קוממה אותו גם אישית כלפיו. עם זאת איננו רואים פגם בכך שהדבר היווה טעם נוסף לחוסר היכולת להמשיך בשיתוף פעולה עמו. עיון בכלל הראיות מעלה כי התובע אכן זלזל במר מרכוס ולא נמנע מלהביע עמדות שליליות עליו בפני גורמי הנהלה בנתבעת . כך עולה מתמלול השימוע, כך עולה גם מההקלטה השניה. יש להניח , כי לא רק באלה נאמרו דברים מפי התובע , והעובדה שנערך מעין נסיון לסלוח על העבר עליו העיד מר מרכוס ואותו אישר גם התובע (עמ' 18 ש' 18-25) מלמדת על כך. העובדה כי הדברים נמשכו, ברמת חומרה כזו או אחרת מבטאת חוסר הפנמה של חובותיו של התובע ככפוף למנהלו. טעם זה אף הוא כשלעצמו , אך וודאי בהצטבר ל טעם הקודם, הוא טעם לגיטימי במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של הנתבעת, להגיע למסקנה שלשם התפקוד הראוי, יש מקום לסיים עבודת התובע.
העולה מן המקובץ לענין זה:
מצאנו פגם בכך שהנתבעת לא היתה נכונה ליתן משקל לטענת התובע לפגיעות שנגרמו לו בעבר וזאת למרות מצג של נכונות כזו.
ועוד-כאמור איננו נדרשים לשאלה האם יש בפועל ממש בטענותיו של התובע על העבר ואולם, נוכח העובדה שהנתבעת היתה מודעת לשיעור הפנסיה הנמוך יחסית של התובע ולטענות שהיו לו בקשר לאחריותה לכך, היה מקום כי טענותיו בסוגיה זו יובאו בחשבון בגדר השיקולים לעניין עצם סיום העסקתו .
עוד מצאנו פגם בכך שלתובע לא הובהר כדבעי כי ככל שלא יסכים להצעת הנתבעת יביא הדבר לסיום עבודתו. גם ענין זה מקבל משקל נכבד יותר נוכח העובדה שהיה ברור לנתבעת כי לתובע חשוב להמשיך לעבוד (ר' העולה מההקלטה השניה) וכאשר גם היתה ברורה לנתבעת המשמעות הכבדה של סיום העסקתו, דבר העולה לכל אורך גרסתו של הרב מייזליש אשר הסביר כי לכתחילה, גם כאשר עלתה התכנית הכללית להמיר את כלל אנשי האחזקה בחברת אחזקה, עמד על כך- מול מוסדות הנתבעת- שהתובע ימשיך להיות מועסק – בשל גילו ומצבו.
כאמור, איננו סבורים כי האחריות לכך נופלת לפתחה של הנתבעת בלבד שכן ברור כי התובע עצמו סרב להניח ידו ממה שנראה לו כפתרון , לא היה נכון לקבל את עמדת הנתבעת ואף לא היה קשוב כלל למסרים שהתקבלו ממנה. עם זאת, על הנתבעת - כמעסיק, היתה החובה להיות בהירה ונהירה יותר.
מאידך גיסא, לא מצאנו כי מהותית הנתבעת התעלמה מגילו של התובע וקרבתו לגיל הפרישה. כאמור, מן העדויות עלה כי הרב מייזליש עשה רבות על מנת למנוע פיטורי התובע במסגרת התכנית הכללית כדלעיל, נפגש עמו פעמים חוזרות ואף פנה בשמו לועד המנהל על מנת להביא לפתרון בעניינו. עדותו בענין זה היתה מהימנה עלינו. אם כן לא ניתן לומר שנפל פגם בפיטורי התובע כביכול בהתעלם מגילו. הנתבעת עשתה המאמצים שעשתה לטעמנו, דווקא מתוך התחשבות בנתוניו האישיים של התובע, אלא שהוא למרבה הצער "לא קרא את המפה" ולא השכיל שלא להגדיש את הסאה, ולמרות כל אותות האזהרה התנהל כביכול בידיו בלבד השליטה בהמשך העסקתו. התובע הוא שהתעלם מגילו וממצבו באופן שבו בחר לנהל את ענייניו על פני כמעט שנתיים- הוא והרבה פחות מכך, הנתבעת.
בנסיבות הענין ראוי לפסוק לתובע פיצוי מסוים בגין התנהלות הנתבעת בכל הנוגע להליך הפיטורין כלפיו שבו תרמה הנתבעת לחוסר הוודאות שבמצבו של התובע. בשאלת גובה הפיצוי נדון לאחר הדיון בסוגיית עגמת הנפש.

פיצוי בגין עגמת נפש
הכלל הוא כי בית הדין לא יפסוק פיצוי בגין עגמת נפש אלא בנסיבות יוצאות דופן. בנסיבות דכאן: א. איננו מוצאים להתיחס לעגמת הנפש שנגרמה לתובע לטענתו מקיפוחו הנטען בטרם תקופת ההתיישנות. אין טענת עגמת נפש יכולה להוות אמצעי להתגבר על טענת התיישנות.
ב. אין לנו ספק כי לתובע נגרמה עגמת נפש בשל נסיבות סיום עבודתו וזאת לאחר שנים רבות של עבודה. עם זאת ידיו רב לו בתוצאה זו ועל כן ספק אם ניתן לתלות את עגמת הנפש בנתבעת, כפוף לאמור לעיל, עגמת הנפש שיתכן ונגרמה לתובע עקב חוסר הבהירות תפוצה במסגרת האמור לעיל. ג. התובע העלה טענה בכל הנוגע לכך שפיטוריו נעשו לאלתר ללא מסיבת פרידה וכו'. לא מצאנו ממש בטענה זו. על רקע התנהלותו כלפי מר מרכוס ניתן להבין מדוע היחסים היו טעונים באופן שהנתבעת לא ביקשה ליזום מסיבת פרידה. לכך יוסף כי התובע עצמו ,בניגוד למצגו כביכול עסקינן בפיטורין בחטף, לא עבד למעלה מחצי שנה קודם לפיטוריו ,בשל ימי אי הכושר שלו. במובן זה אין מדובר בפגיעה משמעותית בעובד ש"היום הוא כאן ומחר איננו" מבחינת הנראות כלפי עובדים אחרים, שלכך כיוון התובע בטענותיו. התובע בפועל במשך זמן ארוך קודם לפיטוריו לא היה במגע עם עובדי הנתבעת. אין מדובר ב"נזק" , ודאי לא כזה שמצדיק פיצוי הניתן רק בנסיבות חריגות.
ד. מצאנו מאידך מקום ליתן ביטוי לכך שבניגוד לאשר סוכם בישיבת השימוע , בפועל לא אפשרה הנתבעת לתובע להפגש עם נציגי הועד המנהל . יובן כי לכתחילה לא היתה כל חובה של הנתבעת לאפשר לתובע פגישה שכזו ואולם דווקא נוכח ההסכמה בנדון לערכה שבטאה נכונות לשקול מחדש את עמדת התובע, ונטעה בידי התובע את ההבנה כי יש תוחלת בכך כ"המשך" לשימוע, היה מקום לערכו. במניעה מכך נפל פגם מהותי בשימוע עצמו. אף שסבורים אנו כאמור כי התובע עצמו לא הפנים את מצבו ולא מצא לנכון להציע באופן יזום קבלת הצעת הנתבעת, ועל כן לא היה בקיום הפגישה כדי לשנות מהותית את התוצאה של סיום ההעסקה. עם זאת בנסיבות שתוארו, נגרמה לתובע עגמת נפש גם בענין זה.

העולה מן המקובץ באשר לרכיב תביעה זה - נוכח הקושי שמצאנו בהתנהלות לענין ההפרשות לפיצויי פיטורין, כפי שהובאה בפרק הקודם ושיתכן שיש לה השלכה כספית מעשית (שהתובע לא הוכיח) ונוכח הקשיים הנוספים עליהם עמדנו , מוצאים אנו כי יש מקום לפצות את התובע בנסיבות הענין. דומה כי אף הנתבעת עצמה היתה מודעת לקשיים אלה והיתה נכונה לפצותו כעולה ממכתב מר מרכוס מה 22.2.17 שבו גם הביעה עמדתה ביחס לכך.
בנסיבות הענין מצאנו לפסוק לתובע פיצוי בסך 80,000 ₪.

בשולי הדברים יצוין, כי על אף שבכתב התביעה נתבע גם סעד של אכיפה, הרי שבתצהירו ובסיכומיו, זנח התובע סעד זה וביקש לעמוד על הסעד הכספי בלבד. מכל מקום, גם לולא התובע היה זונח סעד זה, לא היינו מוצאים כי היה מקום להיעתר לו. כידוע, אכיפת יחסי עבודה הינה החריג לכלל, ואכיפתם של יחסי עבודה תיעשה בנסיבות חריגות. בעניינו, אין הצדקה כזאת. ראשית, כאמור, לא סברנו כי הסיבות לפיטורי התובע (להבדיל מהנסיבות שבהליך פיטוריו) היו נגועות בחוסר תום לב , או שלא כדין. שנית, חלוף הזמן מסיום עבודתו של התובע והכנסתה של חברת אחזקה תחתיו מהווים שינוי מבני אשר אינו מצדיק את אכיפתם של יחסי העבודה.

האם התובע פוטר בניגוד לס' 4א(א) לחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976 (להלן: "חוק דמי מחלה") –
לטענת התובע, הוא פוטר שעה שעדיין היה בעת ניצול ימי המחלה הצבורים לו . בתקופת עבודתו התובע צבר כ-750 ימי מחלה, מתוכם ניצל 100 ימים במרוצת השנים, ועוד כ-120 בתקופה האחרונה לעבודתו בעקבות הפציעה.
לטענתו, הסכם 2010 לא מחק את ימי המחלה שנצברו לו עד אז. לגרסתו, משמעותל ס' 9 להסכם 2010, לפיו "העובד יהיה זכאי לימי מחלה בהתאם לחוק ועד לתקרה שהיא 90 ימים כדין", היא הגבלת הצבירה השנתית מאותה נקודה ואילך, אך לא מחיקת ימי המחלה שעמדו לרשותו עד אז. התובע הוסיף, כי על עניין ימי המחלה חל הסדר המעו"ף, שאינו מגביל את צבירת ימי המחלה, ולא ההסכם האישי, ולראיה גם לאחר חתימת הסכם 2010, התובע המשיך לצבור (בתלושים) 2.5 ימי מחלה, ולא 1.5 כפי שמורה החוק.
בעקבות זאת, טוען התובע, כי פיטוריו בעת ימי המחלה 'בטלים' למעשה, והוא זכאי לקבל שכר עד למיצוי ימי המחלה שלו בסך של 278,397 ₪ (שהם 21 משכורות לפי שכר של 13,257 ₪), והפרשות סוציאליות בגינן בסך של 54,600 ₪. לחילופין, מבקש התובע פדיון אותם ימי המחלה.
מנגד, טוענת הנתבעת כי לפי הסכם 2010, צבירת ימי המחלה של התובע היא עד 90 יום. היו נסיונות לבדוק עמו כמה ימי מחלה עומדים לזכותו (שכן בתלושי השכר שעד לסוף שנת 2011 לא היה מעקב אחר ימי מחלה), אולם לתובע מעולם לא הובטח שיישמרו לו ימי מחלה וכי יהיה זכאי לפדיונם.
ס' 4 לחוק דמי מחלה קובע כי:
תקופת הזכאות לדמי מחלה לא תעלה על תקופה מצטברת של יום וחצי לכל חודש עבודה מלא שהעובד עבד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה החל מהיום שבו חל עליו חוק זה ולא יותר מ-90 יום
לפי ס' 4א(א) לחוק דמי מחלה -
מעסיק לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה או לפי הסכם קיבוצי, וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4
משילובם של סעיפי החוק המובאים לעיל, עולה כי למעסיק אסור לפטר עובד בזמן ימי המחלה הצבורים העומדים לרשותו, לפי החוק או לפי הסכם קיבוצי.
על הצדדים חל החוק ועל כן ככל שלא חל הסכם קיבוצי המקנה זכויות צבירה כנטען על ידי התובע,, אין כל רלוונטיות למספר ימי המחלה שעמדו לזכותו של התובע במסגרת הסכם אישי ועל כן טענותיו של התובע לעניין ימי המחלה שצוינו על ידי הנתבעת בטופס התביעה לביטוח לאומי (בל/211) או הרישום שערכה הנתבעת בחודש נובמבר 2016 (מבלי לקב וע מסמרות ביחס ל נכונות הרישום), והאם יש באלו כדי להעיד על נכונותה לצבור ימי מחלה מעבר לאמור בהסכם 2010 – אינן רלוונטיות. כל שיש לבחון האם בעת הפיטורים עמדו לזכותו ימי מחלה צבורים בהתאם להסכם קיבוצי שחל עליו.
לא שוכנענו כי על התובע חל הסכם קיבוצי כלשהו המאפשר לו לצבור ימי חופשה מעבר לקבוע בחוק. הסכם 92 שותק בעניין זה, ומובן כי במקרה זה חלות באופן אוטומטי הוראות החוק. לפיכך, טענתו לכך שעמדו לזכותו ימי מחלה עוד מלפני הסכם 2010, אינ ה רלוונטי ת לעניין פיטורים בעת ימי המחלה, אף אם לשיטתו, הובטח לו כי ימים אלו יישמרו לו. לעומת זאת, הסכם 2010 קובע במפורש כי צבירת ימי המחלה תיעשה על פי חוק דמי מחלה, ועל כן, בוודאי שלא הייתה כל כוונה להחיל הוראות כאלו ואחרות מתוקף הסכם קיבוצי כלשהו. ודוק- גם אם הסכם 92 מאמץ תנאים מסוימים של דירוג זה או אחר, אין בכך כדי לאמץ תנאי ההסכם הקיבוצי בכללותו או ביחס לצבירת ימי מחלה, או כדי להחילו על הצדדים.
אף אם הנתבעת 'היטיבה' (בשוגג או במתכוון – הדבר לא הוברר) עם התובע מעבר לאמור בהסכם 2010, כך שהוא צבר מידי חודש 2.5 ימי מחלה במקום 1.5 (שכן על פי ס' 4 לחוק דמי מחלה הצבירה היא של יום וחצי לכל חודש) בניגוד ל הוראות הסכם 2010, לא זו בלבד שאין בכך כדי לשנות מהסכם זה, ומכל מקום אין בכך כדי להקנות לו זכויות שב"הסכם קיבוצי".
עוד ולמעלה מן הצורך ואך נוכח טענות התובע בנדון נציין כי העובדה (לגביה צרף ראיות) שב2004, כשחל הסכם 92 מלאה הנתבעת טפסים לביטוח לאומי ששקפו היקף צבירה החורג מהחוק, ודאי לא תומכת בטענות התובע נוכח חתימת הסכם 2010. ודוק, התובע נמנע מלצרף את טופסי הבטוח הלאומי עליהם חתמה הנתבעת ב2015 בשל התאונה שלו, ויש להניח, לכן, כי הם לא היו תומכים בטענת התובע. עוד ראוי לומר כי כנגד רישום ה"צבירה" לא נרשם כלל "ניצול", כך שהסתמכות על רישומי הצבירה לא רק שלא די בה אלא שיש בכך ביטוי לשגגה שבחוסר שימת לב מצד ה נתבעת, הא ותו לא.
מכאן, שהשאלה אותה יש לברר היא האם במועד פיטוריו של התובע הוא היה בתוך התקופה של 90 הימים, בהתאם לס' 4א(א) לחוק דמי מחלה. על פי דו"חות הנוכחות, ניתן לראות כי התובע יצא החל מיום 4.9.16 למחלה ולא שב לעבוד (אף בחודש 08/16 התובע היה בחופשת מחלה זמן ממושך). כמו-כן, לגרסתו שלו, לאחר הניתוח ביום 26.10.16 הוא שהה ב"חופשת מחלה" (ס' 22.2 לתצהירו), מה שמתבטא גם בדו"חות הנוכחות שהוצגו. מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי שכרו לא נפגע במשך כל אותה תקופה.
על פי ס' 2(ב)(1) לחוק דמי מחלה, תקופת המחלה תיחשב לפי "כל ימי מחלתו, לרבות ימי מנוחה שבועית וחגים", כך שלמעשה, כאשר התובע יצא לחופשת המחלה החל מחודש ספטמבר 2016, נמנים כל הימים בהם שהה בתקופת המחלה כימי מחלה, כולל ימי המנוחה השבועי וחגים. על כן, ברי כי ביום 2.1.17, בו התובע קיבל זימון לשימוע, הוא כבר היה לאחר מיצוי 90 ימי המחלה.
לפיכך, דין טענתו של התובע לכך שפוטר בעת ימי המחלה להידחות.
לאור קביעה זו, מתייתר הצורך לדון בטענת הנתבעת הנוגעות להוראות ס' 11 לחוק דמי מחלה.
התביעה לפדיון ימי מחלה
משדחינו את טענת התובע לכך שחל עליו הסכם קיבוצי כלשהו, ובהיעדר הוראה אחרת בהסכמים 92 או הסכם 2010 המקנה לו זכות לפדיון , הרי שדין טענתו של התובע לפדיון ימי מחלה להידחות.
הפרשי שכר בגין אי יישום הסכם 2010
לטענת התובע, חישוב השכר כפי שהופיע בסימולציה היה שגוי, והוביל לכך שהתובע קיבל שכר בחסר החל מיישום ההסכם על שכרו ועד למועד פיטוריו. התובע העמיד את חישוביו בגין ההפרשים בסך של 131,976 ₪ (על פי הפרש ממוצע של 1,993 ש"ח לחודש במכפלת מספר החודשים). לחילופין טוען התובע, כי הוא זכאי למצער להפרשי שכר בגין התוספות האחוזיות בלבד, שכן ככל שהסיכום בין הצדדים היה לשכר גלובאלי בהתאם לחישוב שהוצג בסימולציה, הרי שלנוכח העובדה שהתוספות האחוזיות חושבו לפי שכר בסיס נמוך יותר, בהתאמה, התוספות האחוזיות היו נמוכות יותר. התובע העמיד את חישוביו בגין טענה חלופית זו על סך של 18,584 ₪.
מנגד, טענה הנתבעת כי התובע מעולם לא הלין כי שכרו אינו תואם את ההסכם, זאת בניגוד לכך שנהג להלין חדשות לבקרים על ענינים אחרים (גם כדלעיל). כמו-כן, לתובע הוצגה סימולציה של שכרו ועל כן הוא ידע מהו סכום הברוטו אותו הוא מקבל בעקבות ההסכם.למעשה, הנתבעת אינה כופרת בכך שהסכום שהוצג בסימולציה יחד עם חתימת ההסכם היה שגוי.
השאלה שיש להשיב עליה תחילה אפוא היא , כיצד יש לקרוא את הסכמת הצדדים במסגרת הסכם 2010 – האם על גובה השכר עצמו כפי שהתבטא בסימולציה, או על השכר כפי שהיה צריך להיות משולם בהתאם לדירוג והדרגה המצוינים בהסכם. לאחר מכן, ככל שנגיע למסקנה כי הסכמת הצדדים הייתה לכך שהשכר יחושב לפי כללי הדירוג, נבחן האם הטעות מזכה את התובע בתשלום הפרשי שכר.
נקדים ונאמר, כי אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה היעדר תלונות מצד התובע בנוגע לשכרו משמעה כי הוא הסכים לכך. דברים אלו היו נכונים לו התובע היה מודע לכך שנעשתה טעות בשכרו, ועם זאת, בחר להמשיך ולקבל את אותו שכר. טענת התובע היא כי בזמן חתימת הסכם 2010 לא ידע על חוסר התאמה זה לא נסתרה.
פרשנותו של חוזה נעשית לפי לשונו ונסיבותיו החיצוניות (ר' גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים מהדורה רביעית (2019)) -
"מבחן אומד הדעת הקבוע בסעיף 25 (א) הוא מבחן אובייקטיבי, שלפיו נבחנת כוונת הצדדים על פי השתקפותה החיצונית. את דעת הצדדים, את כוונתם המשותפת, יש לאמוד, כלומר: לקבוע באמצעים אובייקטיביים-חיצוניים. במסגרת המבחן האובייקטיבי אנו בוחנים את לשון החוזה (על פי מובנה המילולי הרגיל) ואת נסיבותיו החיצוניות".
כאמור, בנוגע לגובה שכרו של התובע, הוסכם בהסכם 2010 כדלקמן -
5. משכורת חודשית גלובאלית:
משכורתו החודשית ברוטו של העובד נקבעת בזאת בהתאם לדירוג 40 – מנהלי ציבורי ודרגה 24 ולתלוש הדוגמא המצורף והמסומן כנספח 1.
הצדדים מסכימים כי שכרו של העובד הינו גלובאלי.
העובד מאשר בחתימתו את הסכם השכר ודוגמת התלוש.
מודגש בזאת כי התוספות כגון: ביגוד, הבראה, מענק יובל מוגדרות בצורה אוטומטית ע"י תכנת השכר מירב ולפי הסכם השכר והסעיפים מהם מורכב תלוש הדוגמא שעליו חתום העובד. לעובד לא יהיה כל טענה נוספת על הסכם זה.
לשונו של החוזה לבדה אינה מספקת תשובה ברורה לאומד דעת הצדדים שכן נאמר שם כי "משכורתו החודשית של העובד נקבעת בזאת בהתאם לדירוג.... ולתלוש הדוגמא..", כך שמלשונו של ההסכם עולה כי קביעת המשכורת נשענת במשותף הן על השכר לפי הדירוג והן על התלוש לדוגמא. עם זאת- אף נוסח זה נותן עדיפות למופיע בתלוש לדוגמא שכן למעשה הוא מכפיף את הדירוג והדרגה לתלוש.
מכל מקום, מעיון בתלוש לדוגמא שצורף להסכם, עולה כי הסכמת הצדדים הייתה לסכום הגלובאלי כפי שצוין בו. התלוש לדוגמא כולל גם רכיבים נוספים, שאינם חלק מהרכיבים המשולמים לעובדים באותו דירוג ודרגה, כגון תשלום שעות נוספות גלובאליות ותוספת של שעות 100% לגמל. לטעמינו מדובר במעין "משוואה", במסגרתה, ככל שהשכר המשולב לפי הדרגה והתוספות לו היו גבוהות יותר, כך היו פוחתות התוספות הללו.
זאת ועוד, לטעמנו המסוימות שבהסכמת הצדדים נגעה דווקא לרכיבים ולסה"כ המופיע בתלוש הסימולציה שלמעשה גבשה את כלל ההסכמות.
העובדה שלבסוף התובע קיבל סכום הגבוה כמעט פי שניים מהשכר הרגיל אותו מקבל עובד מקביל בדירוג והדרגה המצוינים בהסכם (ור' בעניין זה גם הודאתו של התובע בכך בסיכומיו), בזכות אותן תוספות, מלמדת כי ההסכמה בעיקרה הייתה לסכום הגלובאלי כפי שהשתקף ממכלול הרכיבים שהוצגו לו בתלוש הסימולציה – אלו הנובעים מהדירוג והדרגה, ואלו שהוספו כחלק מהסכמת הצדדים.
על כן, לא קיבלנו את טענת התובע להפרשי שכר הנובעים מאי חישוב נכון של השכר המשולב בהתאם לדרגה והדירוג שצוינו בהסכם.
שונים הם פני הדברים בנוגע לטענת התובע לתוספות האחוזיות. ניתן לראות, כי מדי חודש ינואר, בו עלה ותקו של התובע, עלה שיעורם של הרכיבים הקשורים בדרגה ודירוג המנהלי, בעוד הרכיבים האחרים, שהם פרי הסכמת הצדדים בלבד, נשארו בעינם. כפועל יוצא מכך, ככל שהחלק בשכר המורכב מרכיבים הנובעים מהדירוג והדרגה המנהלי היה גבוה יותר, כך עליית השכר של התובע הייתה גבוהה היותר. במצב דברים זה, אין רלוונטיות לכך שהתובע הסכים לשכר גלובאלי, שכן החלוקה השגויה שנעשתה בין הרכיבים בתלוש הסימולציה, הובילה בסופו של יום לפגיעה בו במשך השנים. אם כן, בכל הנוגע לתוספות האחוזיות, מתקבלת תביעתו של התובע. משהנתבעת לא הציגה חישוב נגדי מטעמה ולו למען הזהירות, מתקבלים חישוביו של התובע.
על כן, הנתבעת תשלם לתובע סך של 18,854 ש"ח בגין תוספות אחוזיות בתקופה שבין 11/10 ועד סיום עבודתו. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (יוני 2014) ועד תשלומו בפועל.

הפרשי שכר לאחר חתימת הסכם 2010
לטענת התובע, לפי ההסכם ותלוש הסימולציה, שעות עבודתו החודשיות הן 168 שעות עבודה, ומשכך, ככל שעבד בחודש יותר מ-168 שעות, הוא זכאי להפרשי שכר. בסיכומיו, מפנה התובע למספר דו"חות הנוכחות, מהם עולה כי התובע עבד למעלה מ-168 שעות, וכן לימים ספציפיים בהם עבד שעות נוספות. התובע העמיד את תביעתו ברכיב זה על סך של 58,800 ₪, בהתאם לאומדן של 10 שעות נוספות בחודש ולפי ערך של 70 ₪ לשעה.
לטענת הנתבעת, סך השעות שהוגדר בתלוש (168 שעות) היה טעות, ובפועל, על התובע היה לעבוד 184 שעות בחודש. בחודש 10/12 תוקן הדבר, ואף הוסבר לתובע שאישר בחתימתו את השינוי ע"ג נוסח מתוקן של התלושים (נספח י' למוצגי הנתבעת שהוגש ביום 14.1.19). עוד טוענת , כי מדובר בהרחבת חזית, שכן התובע לא התיחס לכך בתצהירו. לגופו של עניין, טענה הנתבעת כי התובע קיבל תוספת תשלום עבור 'פעילות לילה', תחילה בסך של 400 ₪, שעלתה לאחר מכן עד ל-600 ₪.
סדר דיונינו ברכיב זה יהא כדלקמן: תחילה נדון בשאלה כיצד יש לחשב את היקף משרתו של התובע, וכיו"ב, אימתי זכאי התובע לגמול עבור שעות נוספות. לאחר מכן, ובמידת הצורך, נכריע בשאלת זכאותו לתשלום בגין שעות נוספות בהתאם לתחשיב אותו הציג.
אשר לסוגיה הראשונה, הרי שהמענה לה מצוי בס' 2 להסכם 2010, המפרט את שעות עבודת התובע. מצאנו כי יש להעדיף את האמור בהסכם, המבטא את הסכמת הצדדים, על פני נתונים טכניים הרשומים בתלוש השכר. בהתאם לס' 2 להסכם, היה על התובע לעבוד במהלך השבוע (ראשון-חמישי) ארבעה ימים, בין השעות 7:30-16:30, ובימי שישי בין השעות 7:00-12:00 – סה"כ 41 שעות שבועיות. באותו סעיף אף מודגש, כי לתובע אסור לעבוד שעות נוספות ללמדנו כי עבודתו מעבר לשעות הללו תיחשב כשעות נוספות.
לכך יוסף, כי כחלק מהסכם 2010 (ס' 2) סוכם בין הצדדים כי השכר הקבוע בס' 5 דשם משולם גם עבור 'פעילות לילה' בה יקף של עד 10 ערבים בשנת לימודים (וככל שהתובע עבד למעלה מכך, הוא יקבל עבור פעילות זאת תשלום נפרד, בסך של 400 ₪, סכום שעלה בשנת 2015 ל-600 ₪). כך שאם נחשב את אורך כל פגישות הערב בנות 7.5 שעות (לכל היותר, על פי עדות מר מרכוס בס' 24 לתצהירו, לעתים נמשך הדבר זמן קצר בהרבה) במכפלת 10=75 שעות /12=6.25 שעות בחודש, כך שיוצא שבנוסף ל-41 השעות הקבועות, נדרש לעבוד עוד שעתיים שבועיות בממוצע באותו שכר. אם כן מדובר בהיקף משרה חודשי של 43 ש"ש ו186 חודשיות כאשר בגין עבודת לילה משולם בנפרד .(כבר עתה ייאמר, כי אף שבהתאם להסכם נעשתה הפרדה בין שעות העבודה הרגילות לבין 'פעילות הלילה', הרי שמבחינת הדין, מדובר ביום עבודה רציף, כך ששעות העבודה במסגרת 'פעילות לילה' נספרות יחד עם שעות העבודה 'הרגילות'.)
מכל מקום, מעיון בתלושי השכר ונוכח התיקון שביקש התובע עצמו, עולה כי בפועל שולמו לתובע על הערבים שעבד בלילה, החל מהערב שראשון.
אם כן התובע זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות כל אימת שביצע עבודה מעבר למסגרת השעות המצוינות בס' 2 להסכם (ולא מעבר ל168 שעות חודשיות) , כאשר הזכאות לתשלום בתעריף של שעות נוספות, היא במידה ובספירה היומית או השבועית מדובר בשעה נוספת כאמור בשעות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951. לצורך כך יש להביא בחשבון גם כי שולמה לתובע תוספת גלובלית בגין ש"נ.
מכל מקום, ככל שמדובר בשעות שמבוצעות כחלק מ'פעילות לילה' יש לבחון האם התשלום בסך של 400 ש"ח או בהמשך 600 ₪ מכסה את הזכאות בגין כך, ובכל מקרה יש לקזז סכום זה.
ומכאן לחישוב זכאותו של התובע -
התובע לא הציג חישובים מפורטים לגבי זכאותו לגמול עבור עבודתו בשעות נוספות. הוא מפנה בסיכומיו למספר חודשים שבהם התובע עבד מעל 168 שעות, אולם כאמור, לא קיבלנו הטענה כי זה היה היקף עבודתו. די בכך כדי לדחות תביעתו.
למעלה מן הצורך נציין, שאף אם היינו מקבלים טענה זו, אין משמעות הדבר כי עבור כל שעה שהתובע עבד מעל 168 שעות הוא זכאי לתשלום בערך של שעה נוספת והדבר תלוי באם אותה שעת עבודה הייתה לאחר 8.6 שעות ברמה היומית (שכן התובע עבד חמישה ימים בשבוע) או לאחר 43 שעות ברמה השבועית.
לא זו אף זו, למרות שלרשות התובע עמדו דוחות הנוכחות, הוא לא טרח כלל לערוך חשבון מדוקדק של זכאותו לש"נ וכבר נפסק כי במקרים כגון דא, כאשר בידיו התובע כלים לערוך חשבון ,עליו לעשות כן ואין לפסוק על דרך האומדנא. ודוק- לו היה נערך חשבון הסוכם את מס פר שעות העבודה על בסיס נתונים ולא על אומדנא בכל יום/שבוע / חודש, יתכן שהיה מקום שבית הדין ישקול נוכח דחית גרסתו לחודש עבודה בן 168 שעות , לבחון מה "נותר" מהתחשיב לאחר העמדת הנתון הנכון על מכונו- אלא שנתונים כאלה, אף שיכולים היו להמסר כדבעי , לא נמסרו.
זאת ועוד התובע העמיד את ערך השעה על 70 ₪ (שהינו ערך של שעה נוספת בתעריף 150%), ואולם ברי כי שולם לו עבור ערך השעה הבסיסי ואם כן הזכאות היא רק להפרש -"דלתא". גם מסיבה זו אין לקבל את חישוביו.
התובע לא התמודד עם כך שקיבל תוספת ש"נ גלובלית (ובצדק כך שכן מתכונת העבודה הבסיסית של 9 שעות ביום 4 ימים בשבוע, חורגת משיעור יום עבודה רגיל) ולא בחן האם בכך שולם לו מלוא זכויותיו. כמו-כן, התובע לא הביא בכלל חישוביו את העובדה כי קיבל תשלום עבור 'פעילות לילה', כך שככל שעסקינן בש"נ בגין עבודת לילה, היה עליו לקזז תשלום זה מתוך תביעתו. יתירה מכך, אף לשיטת התובע, היה עליו לערוך חישוב נפרד לשעות 'פעילות לילה', עליה ן קיבל תשלום בנפרד, ולא לחשבן יחד עם השעות הנוספות הרגילות (כאלו שאינן פעילות לילה, אבל הן מעבר להיקף המשרה שנטען ). (ואגב – רפרוף בדוחות הנוכחות מעלה כי חלק הארי של השעות הנוספות האמתיות (אלו שמעבר ל9 שעות העבודה מידי יום) מקורו בפעילויות לילה כאלה).
אשר על כן התביעה ברכיב זה נדחית.

שכר עבודה בשנת 2010
לטענת התובע, הוא זכאי לתשלום בין שעות נוספות עבור התקופה שבין 03/10 ועד 11/10 (אז נכנס לתוקפו הסכם 2010), בכל יום בו עבד מעל 8 שעות. התובע הצביע על 22 פעמים במהלך החודשים הללו בהן התובע עבד מעל 9 שעות, ובסה"כ 56 שעות בתעריף 125% ו-48 שעות בתעריף 150%.
אלא שגם כאן לא מצאנו לנכון לקבל את חישוביו של התובע.
ראשית, גם כאן, התובע קיבל תשלום בסך של 400 ₪ עבור 'פעילות לילה', שכונה בתלוש השכר 'תוספת חד-פעמית'. מתלושי השכר עולה, כי כמעט מידי חודש קיבל התובע תשלום זה, שאמור להיות מקוזז מגמול השעות הנוספות המחושב לאותו יום. התובע בחר להתעלם מתשלום ספציפי זה ו/או שלא להראות כי מדובר בש"נ שאינן קשורות ל"פעילות לילה" (ולא כך עולה מן התלושים).
שנית, התובע התעלם מכך שבחלק מהחודשים עבד בחסר אולם שכרו לא הופחת כתוצאה מכך.
על כן, התביעה בגין רכיב זה נדחית. (כמו-כן, וכפי שהובהר לעיל, אין בתביעה בגין עגמת נפש כדי 'לעקוף' את מחסום ההתיישנות, ועל כן כל טענותיו של התובע לפיצויי עגמת נפש בשל הפרשי שכר בתקופה שקמה להתיישנות (דהיינו לפני 03/2010) דינן להידחות.)
טענת הקיזוז של הנתבעת
בפסיקת בית הדין הארצי נקבע, כי תביעה לקיזוז תשלומים ששולמו ביתר בדיעבד, ורק בשל הגשת תביעה דינם להידחות (ע"ע (ארצי) 41354-02-16 חנה מלכה נ' טרייל סוכנויות בע"מ (9.1.19) ; ע"ע (ארצי) 155/06 דרור לביא נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (25.6.19) ).
גם בעניינו, הטענה לקיזוז ששכר ששולם בחסר, כאשר בזמן אמת הנתבעת לא טרחה לקזזם אינה הוגנת. על התביעה נדחית.
סיכום
הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. פיצויים בגין עגמת נפש בשל נסיבות פיטוריו של התובע בסך של 80,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום, אחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד תשלומו בפועל.

ב. הפרשי שכר בסך של 18,854 ש"ח בגין תוספות אחוזיות בתקופה שבין 11/10 ועד סיום עבודתו. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (יוני 2014) ועד תשלומם בפועל.
יתר התביעה נדחית.

נוכח הפער המשמעותי ביותר בין הסכום הנתבע (גם לאחר צמצומו) לבין הסכום הפסוק (קצת למעלה מ10%) , ראוי היה כי דווקא לטובת הנתבעת יפסקו הוצאות בהליך זה. עם זאת לא נוכל להתעלם מן השוקת השבורה אליה הגיע התובע בעקבות סיום עבודתו בנתבעת, ומשכך לא מצאנו מקום להשית עליו הוצאות הליך זה.

ניתן היום, ז' אייר תש"פ, (01 מאי 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יצחק אופנהיים, נציג ציבור עובדים

שרה ברוינר ישרזדה, שופטת