הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים סע"ש 11014-02-16

16 אוגוסט 2017

לפני:

כב' השופט דניאל גולדברג
נציג ציבור (עובדים) גב' חיה דסקל
נציג ציבור (מעסיקים) מר שלום פישביין
התובעים
ד"ר איתן ברק ת.ז. XXXXXX244
ע"י ב"כ: עו"ד משה פרדס
-
הנתבעת
האוניברסיטה העברית בירושלים מספר זיהוי צד ב'
ע"י ב"כ: עו"ד נועה בר-שיר ועו"ד עינת צוקר-לוי

פסק דין

התובע, ד"ר איתן ברק, הגיש תביעה זו לביטול החלטת ועדת המינויים העליונה של האוניברסיטה העברית שלא לקדמו לדרגת מרצה בכיר ולא ל העניק לו קביעות.
על פי הסכם גישור בין הצדדים, אשר סיים התדיינות קודמת ביניהם, משמעותה של החלטת ועדת המינויים העליונה (שהתקבלה ביום 6.7.15) הינה סיום העסקתו באוניברסיטה (מועד הסיום נקבע בהסכמה מאוחרת ל סוף שנת הלימודים תשע"ז (ביום 30.9.17) ).
להחלטה הייתה משמעות נוספת לפי הסכם הגישור – העברה מידית של התובע מה עסקה ב"מסלול הרגיל" להעסקה ב"מסלול חוקרים" עד לסיום העסקתו.
בתביעה, שהוגשה ביום 4.2.16, עתר התובע לסעדים הצהרתיים, לסעדים כספיים ולצווי עשה, כדלהלן:
תמצית הסעדים ההצהרתיים המבוקשים היא הצהרה בדבר בטלות החלטת ועדת המינויים העליונה מיום 6.7.15 בשל קבלתה בהליך שבו בוצעו הפרות של הסכם הגישור, ובשל היותה נגועה בחוסר תום לב ובשיקולים זרים, קרי: הרצון להעניש את התובע על כך שהע ז להגיש תביעה נגד האוניברסיטה, וזאת למרות שעל פי כל המדדים האקדמיים הרלוונטיים - הישגיו האקדמיים הצדיקו, ללא ספק, קידומו לדרגת מרצה בכיר ומתן קביעות.
התובע עותר לפיצויים לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 בסך 200,000 ₪ ופיצויים בגין עוגמת נפש בסך 1,000,000 ₪.
כן עותר התובע לצווים שיורו לנתבעת להקים ועדת מינויים אד-הוק אשר תפוקח על ידי גוף חוץ אוניברסיטאי, שבה נשיא האוניברסיטה והרקטור שלה לא ישתתפו, וסעדים נוספים בקשר להליכים שיתקיימו לפני אותה וועדה .
בסיכומיו ביקש התובע, לראשונה, כי בית הדין יורה לנתבעת לקדם את התובע לדרגת מרצה בכיר וליתן לו קביעות.
בד בבד עם הגשת התביעה, הגיש התובע בקשה לסעדים זמניים. בית הדין החליט, על פי סמכותו לפי תקנה 369 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (אשר חלה בבית הדין לפי תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991, להקדים את שמיעת ההליך העיקרי במקום קיום דיון בבקשה לסעד זמני.
העדים שהעידו בהליך: לתובע העידו הוא עצמו וכן דיקן הפקולטה למשפטים, פרופ' יובל שני, פרופ' יעקב ורצברגר מהמחלקה ליחסים בינלאומיים, פרופ' אברהם סלע מהמחלקה ליחסים בינלאומיים, פרופ' ששון סופר מהמחלקה ליחסים בינלאומיים, פרופ' אלון הראל מהפקולטה למשפטים ופרופ' אריה קצוביץ מהמחלקה ליחסים בינלאומיים.
לנתבעת העידו נשיא האוניברסיטה פרופ' מנחם בן-ששון, רקטור האוניברסיטה פרופ' אשר כהן והמזכירה האקדמית של האוניברסיטה, גב' עירית מגורה-לוי.

הרקע העובדתי
הדרגות האקדמיות במסלול "הרגיל" הן מרצה, מרצה בכיר, פרופסור חבר ופרופסור מן המניין.
בחודש יולי 2002 התמנה התובע למשרת "מרצה" במסלול "הרגיל" במחלקה ליחסים בינלאומיים של האוניברסיטה, לתקופת ניסיון.
הליכי מתן קביעות על פי התקנון: על פי "תקנון מינויים והעלאות" של האוניברסיטה, תנאי לקבלת קביעות הינו קידום לדרגת מרצה בכיר. עד לקבלת הקביעות, כל מינוי לאחת משתי הדרגות האקדמיות הראשונות הוא לתקופת ניסיון של ארבע שנים, כאשר תקופת הניסיון הכוללת בשתי הדרגות לא תעלה על שש שנים. עם זאת, התקנון מקנה לרקטור האוניברסיטה, בתנאים מסוימים, סמכות להאריך את תקופת הניסיון.
התקנון מסדיר את הליכי מתן הקביעות. בהתאם להוראותיו, לקראת תום תקופת הניסיון של חבר סגל אקדמי, יש לדון במתן קביעות. הליך מתן הקביעות כולל מספר שלבים:
דיון בוועדה מקצועית.
החלטת הדיקן.
משאל חוץ.
דיון בוועדת המינויים האוניברסיטאית.
אשרור הנשיא והרקטור.
דיקן הפקולטה הרלוונטית מרכיב את הוועדה המקצועית, באישור הרקטור. הדיקן מחליט, לאחר קבלת דו"ח הוועדה המקצועית, אם להמשיך בהליכי הקידום. אם ההחלטה היא חיובית, על הדיקן לערוך משאל חוץ. אחריו פונה הדיקן לוועדת המינויים ומבקש לקבל החלטה בדבר קידום המועמד או הענקת קביעות (או שניהם). החלטת וועדת המינויים טעונה אישור הרקטור והנשיא.
במסגרת סמכותם של הנשיא והרקטור לאשר את החלטת וועדת המינויים, הם מוסמכים להביא עניינו של מועמד לקידום לפני וועדת המינויים העליונה. נשיא האוניברסיטה משמש כיו"ר וועדת המינויים העליונה, ואף רקטור האוניברסיטה הינו חבר בוועדה. ככל שבדיון בוועדת המינויים העליונה מסתמנת אפשרות שהוועדה תחליט שלא לקדם את המועמד, ייערך למועמד שימוע בו יוצגו לו הנימוקים האפשריים להחלטה שלילית. החלטה שלילית גוררת אחריה סיום המינוי האקדמי הקיים במועד תום תוקפו, או בתום חצי שנה מההחלטה השלילית, לפי המאוחר.
הליכי הקביעות בעניינו של התובע: בהגיע תור התובע לעבור הליכי קביעות, הרכיב דיקן הפקולטה למדעי החברה, פרופ' בועז שמיר ז"ל, וועדה מקצועית שכללה שבעה חברים. חברי הוועדה חיברו חוות דעת בשאלת עמידת התובע בדרישות לקביעות. ביום 8.4.08 הגישה הוועדה לדיקן דין וחשבון, ובו המלצה לקדם את התובע וליתן לו קביעות.
פרופ' שמיר החליט להמשיך בהליכי קידום התובע וביצע משאל חוץ , במסגרתו קיבל שבע חוות דעת.
ביום 22.1.09 פנה פרופ' שמיר לרקטור האוניברסיטה דאז , פרופ' שרה סטרומזה, בעניינו של התובע. במכתבו קבע הדיקן שהוא יכול להעביר את התיק של התובע לוועדת המינויים דרגות המעניקות קביעות, אלא שלהערכתו התיק יהיה חזק יותר במידה נכרת אם יונח על שולחן הועדה לאחר שהתובע ישלים ספר שהוא עוסק בכתיבתו. הדיקן התייחס לפרמטרים לפיהם נבחנת מועמדות של חבר סגל אקדמי לקביעות, וקבע שניתן להביא את התיק להכרעת וועדת המינויים באותו שלב, שכן תפוקתו המחקרית של התובע סבירה, הוא מורה טוב ו"אזרח טוב", יש לו פעילות בינלאומית ענפה ושישה מבין הנשאלים החיצוניים חולקים שבחים בלתי מסויגים לעבודתו ותמכו בקידומו של התובע ללא הסתייגות . אלא שבשל ספקות שהיו לדיקן לגבי איכות הבמות בהן פורסמו עבודותיו של התובע, הוא סבר שייתכן שכדאי לדחות את ההכרעה לזמן מה כדי שאפשר יהיה להביא את תיקו להכרעת ועדת המינויים ברמת ביטחון גבוהה יותר לגבי תפוקתו המחקרית ואיכות הכמות בהן הוא מפרסם את עבודתו.
הרקטור אישרה את פניית פרופ' שמיר והאריכה את תקופת הניסיון של התובע בשנה.
בחודש 8/09 החליף פרופ' אבנר דה-שליט את פרופ' שמיר בתפקיד דיקן הפקולטה למדעי החברה. במסגרת הטיפול בקידום הטיפול בהליכי הקביעות של התובע, פנה פרופ' דה שליט לסוקרי החוץ בבקשה להתייחס לעבודות מסוימות של התובע. בסופו של דבר, עניינו של התובע נדון בפני וועדת המינויים, ובנובמר 2010 החליטה וועדת המינויים שלא לקדם את התובע ולא להעניק לו קביעות. התובע פנה לרקטור ולנשיא בהשגות על החלטת הוועדה, והם החליטו להביא את עניינו של התובע לפני וועדת המינויים העליונה.
ביום 5.4.11 נדון עניינו של התובע לפני וועדת המינויים העליונה . הוועדה החליטה שלא לקדם את התובע ולא ליתן לו קביעות. משמעותה של ההחלטה הייתה סיום עבודתו של התובע באוניברסיטה בסוף שנת הלימודים תשע"ב, בתאריך 30.9.12.
ספרו של התובע יצא לאור בחודש נובמבר 2011, כחלק מסדרת פרסומים ב-International Humanitarian Law Series. הספר עוסק בפגזי מצרר ובחוקיות השימוש בהם במשפט הבינלאומי. שמו של הספר: "Deadly Metal Rain: The Legality of Flechette Weapons in International Law – A Reappraisal Following Israel's Use of Flechette Weapons in the Gaza Strip (2001-2009 בהוצאת Martinus Nijhoff .

ההליך המשפטי הקודם והסכם הגישור
בחודש יולי 2012 הגיש התובע לבית דין זה תביעה לביטול החלטת ועדת המינויים העליונה מיום 5.4.11. בד בבד הגיש התובע בקשה לסעד זמני למניעת כניסת פיטוריו לתוקף. ביום 8.11.12 ניתנה החלטת בית הדין בבקשה לסעד זמני בה הורה על המשך העסקתו של התובע באוניברסיטה בשנת הלימודים תשע"ג.
על פי קביעת בית הדין, נפל לכאורה פגם בהליכי וועדת המינויים בכך שהדיקן, פרופ' דה-שליט, הציג מצג בלתי-נכון בפני סוקרי-החוץ, לפיו התובע החליט שלא להמשיך בכתיבת ספרו. כן קבע בית הדין כי נפל פגם בכך שהסוקרים שהתבקשו להעריך את עבודתו היו תיאורטיקנים, למרות שהמחקר של התובע היה פוזיטיביסטי.
לאחר מתן החלטת בית הדין בבקשת התובע לצו מניעה זמני, קיימו הצדדים הליך גישור בפני כב' השופטת (בדימוס) דינה אפרתי. ההליך הסתיים בהסכם גישור מפורט מיום 18.6.14 , שאלה עיקריו:
החלטת וועדת המינויים העליונה מיום 5.4.11 (וכן החלטת ועדת המינויים מדרג ראשון מיום 5.11.10) – מבוטלות.
האוניברסיטה תקיים הליך חדש של וועדת המינויים העליונה, לבחינת התאמתו של התובע לדרגת מרצה בכיר עם קביעות. שלבי ההליך הוסדרו ב אופן מפורט בהסכם הגישור.
אם תוצאת ההליך החדש תהיה העלאת התובע לדרגת מרצה בכיר עם קביעות, הדרגה תחול רטרואקטיבית מיום 1.4.2012.
אם תוצאת ההליך תהיה שלא ליתן לתובע דרגת מרצה בכיר עם קביעות, יועסקו התובע עד סוף שנת תשע"ו אך החל ממועד ההחלטה יועבר למסלול "חוקרים" ויועסק בדרגת "חוקר נלווה" ובשנת תשע"ז ינצל התובע את חודשי השבתון שצבר (בהמשך הוסכם על העסקת התובע עד סוף שנת תשע"ז).
הנתבעת תשלם לתובע סך 250,000 ₪ (ברוטו) בגין הוצאות ושכר טרחת עורך דין וסכום נוסף בסך 50,000 ₪ (נטו).
ההסכמות הינן מבלי שצד מודה בחבות או בטענה מטענות הצד שכנגד.
לתובע לא תהיינה כל טענות או דרישות ביחס להליך הקודם.
בהסכם הגישור קבעו הצדדים הוראות מפורטות בעניין אופן ניהול ההליך המחודש בפני ועדת המינויים . מדובר בהסכמות ייחודיות ש"נתפרו" על ידי הצדדים למקרה של התובע, וחלקן אינן נוהגות בדרך כלל כאשר מובא בפני וועדות הקידום עניינו של חבר סגל אקדמי.
כך למשל, בסעיף 14 להסכם הגישור פורטו דברי פתיחה מוסכמים שבהם יפתח הרקטור את ישיבת הוועדה (במועד חתימת הסכם הגישור כבר החליף פרופ' אשר כהן את פרופ' סטרומזה בתפקיד הרקטור). מדובר בתיאור של ההליכים האקדמיים והמשפטיים הקודמים. כמו כן, בדרך כלל הדיקן שעורך את משאל החוץ ומציג את התיק האקדמי של המועמד לפני וועדת המינויים, הוא הדיקן של הפקולטה אליו משתייך המועמד. בהסכם הגישור הסכימו הצדדים כי פרופ' יובל שני, דיקן הפקולטה למשפטים, יערוך משאל חוץ לגבי ספרו של התובע ובמסגרתו יקבל שלוש חוות דעת, ויציג את תיקו האקדמי של התובע לפני וועדת המינויים.
בסעיף 17 להסכם הגישור נקבע :
"אם יועלו על-ידי חברי הוועדה שאלות המתייחסות אל ההליך המשפטי שהתנהל בין הצדדים ו/או אל ההליך הקודם – אלה ייענו על ידי הרקטור בלבד, תוך הקפדה על המוסכם בהסכם זה ב כלל, ובסעיף 14 לעיל בפרט".

הליכי וועדת המינויים העליונה על פי הסכם הגישור
בהתאם להסכם הגישור, ערך פרופ' שני משאל חוץ וקיבל חוות דעת משלושה מלומדים (מתוך שישה שפנה אליהם) וכתב סיכום של התיק האקדמי של התובע, שהוגש לוועדת המינויים העליונה. ב סיכום התיק האקדמי של התובע, סקר פרופ' שני את כלל המקורות שעל פי הסכמת הצדדים בהסכם הגישור, מהווים חלק מהתיק האקדמי של התובע, וכן התייחס לנושאים שנקבעו בהסכם הגישור כ קריטריונים להפעלת שיקול דעתה של הוועדה. עמדת פרופ' שני הייתה כי סיכום כלל האינדיקטורים הינו חיובי מאד ומצדיק העלאה בדרגה ומתן קביעות .
ביום 16.12.14 התקיימה ישיבה של וועדת המינויים העליונה. בסוף הדיון הוחלט להפסיק את הדיון בשל כך שמסתמנת אפשרות להחלטה שלא מאש רת קידומו של התובע ומתן קביעות, וכי בנסיבות אלה יש לערוך שימוע לתובע.
לתובע הועבר פרוטוקול של וועדת המינויים העליונה מיום 16.12.14, בו זוהו דברי הרקטור והנשיא. דברי יתר חברי הוועדה סומנו במספרים.
ביום 11.5.15 פנה ב"כ התובע לחברי וועדת המינויים העליונה במכתב שהוכתר "תגובה בכתב מטעם ד"ר ברק בקשר לדיון וועדת הערעורים מיום 16.12.14". במכתב זה נטען כי הרקטור והנשיא פעלו בתיאום לסיכול קידומו של התובע. התובע טען שהרקטור הגיע לישיבה עם דעה קדומה ומגובשת נגד התובע, לאחר שהוא הוסת על יד פרופ' דה-שליט. נטען כי במסגרת זו ביצע הרקטור הפרות של הסכם הגישור ובמקביל הזינו הרקטור והנשיא את הוועדה במידע שגוי בנוגע לתובע, והמעיטו וזלזלו באורח מופגן במכלול הנתונים התומכים באופן חד משמעי בקידומו של התובע ומתן קביעות. בהמשך פירט ב"כ התובע את טענותיו תוך התייחסות לדברים שנאמרו על ידי הרקטור, הנשיא, חברי הוועדה, והצביע על הפרות של הסכם הגישור, אשר נעשו לטענתו, במעשה ובמחדל. התובע טען כי במעשיהם הכתימו הנשיא והרקטור את ההליך לפני הוועדה באופן שלא יוכל לתקון.
דקות ספורות לאחר שב"כ התובע העביר ליועצת המשפטית בדואר אלקטרוני את מכתבו מיום 11.5.15, השיבה היועצת המשפטית של האוניברסיטה: "כרתתם יער שלם. נמשיך עם התהליך".
מכתבו של ב"כ התובע מיום 11.5.15 הועבר על ידי המזכירות האקדמית של האוניברסיטה לחברי וועדת המינויים.
וועדת המינויים התכנסה לישיבת המשך ביום 6.7.15. אחד מחברי הוועדה שהשתתף בדיון הראשון מיום 16.12.14 היה בחו"ל במועד כינוס הוועדה ביום 6.7.15 והוחלף על ידי חבר אחר, שקיבל לפני הדיון את התיק האקדמי של התובע ואת פרוטוקול הדיון מיום 16.12.14, וכן את מכתב ב"כ התובע מיום 11.5.15.
ישיבת המינויים העליונה מיום 6.7.15 נפתחה בהתייחסות של הרקטור למכתבו של ב"כ התובע מיום 11.5.15. בהמשך התקיים דיון ולאחר מכן התקיימה הצבעה חשאית, שתוצאתה – שישה חברי וועדה הצביעו נגד קידומו של התובע ומתן קביעות ושלושה חברים הצביעו בעד.
בעקבות החלטת וועדת המינויים העליונה מיום 6.7.15, הועבר התובע ל"מסלול חוקרים" והועסק כחוקר נלווה. ההעברה בוצעה על פי הוראה בהסכם הגישור לפיה החלטה שלילית תגרור אחריה סיום עבודתו של התובע באוניברסיטה והעסקתו במסלול חוקרים עד למועד הסיום ומתן אפשרות לניצול זכויות שבתון.
פרוטוקול הדיון מיום 6.7.15 תומלל על ידי חברה חיצונית. המזכירה האקדמית של האוניברסיטה, גב' עירית מגורה-לוי, מחקה בטעות את שמות הדוברים מבלי לסמן את שמות הדוברים במספרים, ולאחר שב"כ התובע פנה לנתבעת בעניין זה וביקש שיימנו שמות חברי הוועדה בראש הפרוטוקול והדוברים יסומנו במספרים, נמסר פרוטוקול נוסף כמבוקש. אז התברר לתובע שאחד מחברי הוועדה הוחלף (פרופ' אהרן לב טוב החליף בישיבה מיום 6.7.15 את פרופ' רז קופרמן). בהמשך, בעקבות דרישות של התובע, העבירה חברת ההקלטות לנתבעת פרוטוקול נוסף ובו תמלול של דברים שנאמרו בהפסקת שתיה של הוועדה. עותק זה של הפרוטוקול הוגש במהלך הליך זה.

התביעה
פירטנו לעיל את עיקרי הסעדים שמתבקשים בתביעה זו: מתן הצהרה בדבר בטלות החלטת וועדת המינויים העליונה מיום 6.7.15 וסעדים הצהרתיים נלווים, פיצוי בגין פרסום לשון הרע ובגין עוגמת נפש וצווי עשה.
התובע טוען כי הרקטור והנשיא הפרו את הסכם הגישור בכך שחברו יחד לסכל את קידומו של התובע, בחוסר תום לב ומשיקולים זרים, קרי: הרצון להכשיל, ויהי מה, את קידומו של התובע, חרף ההצדקה האקדמית הברורה לכך, בשל כך שההין להגיש תביעה נגד ההחלטה הקודמת של וועדת המינויים. לשם כך הם השתלטו על הדיון בוועדת המינויים העליונה, מסרו נתונים כוזבים לחברי הוועדה, אמרו אמירות מגמתיות שמטרתן להמעיט בערכו של התובע ולגמד את פועלו האקדמי ואת ההערכות החיוביות בהן הוערכה עבודתו, המציאו אמתלאות לאי קידומו של התובע, נמנעו ממתן תשובות מתבקשות לשאלות של חברי וועדת המינויים בניגוד להסכם הגישור, וכל זאת מתוך שיקולים זרים ובחוסר תום לב.
כן טוען התובע, כדבר הלמד מסופו, שהנתבעת חתמה על הסכם הגישור בחוסר תום לב מתוך כוונה להכשיל את קידומו .
התובע מוסיף וטוען כי דין החלטת וועדת המינויים להיפסל גם בשל הפגם בהרכבה אשר מתבטא בהחלפת חבר הוועדה תוך כדי דיוניה, ללא הסכמת התובע.

עמדת הנתבעת
הנתבעת כופרת בכל טענות התובע להפרת הסכם הגישור ולפסול שנפל בהתנהלותם של הנשיא והרקטור. לטענת הנתבעת, הנשיא והרקטור הפעילו את מיטב שיקול דעתם האקדמי, ולא דבק בשיקוליהם כל שיקול זר. בדומה, וועדת המינויים העליונה הפעילה את שיקול דעת האקדמי באופן תקין, על פי שיקולים אקדמיים בלבד, ולא נפל כל פגם בהחלטה המצדיק התערבות בית הדין.
הנתבעת טוענת שהתיק האקדמי של התובע הוערך כבינוני עד חלש. מספר הפרסומים היה נמוך, במות הפרסום לא היו איכותיות מספיק, מחקרו של התובע הינו תיאורי בעיקרו ולא תיאורטי והשפעתו נמוכה מאד בקהילייה האקדמית. בהצגת עמדתה, לרבות במהלך תצהיריהם של הנשיא והרקטור, הסתמכה הנתבעת במידה רבה על דברי הדיקן, פרופ' שני, בהצגת התיק לפני הוועדה ובתשובותיו לשאלות חברי הוועדה. הנתבעת מפנה לעדות של פרופ' שני לפנינו לפיה התיק האקדמי של התובע משתייך לקבוצת התיקים הגבוליים.
הנתבעת מוסיפה וטוענת כי לאחר שהתובע העלה במכתב בא כוחו את טענתו בדבר הכתמת דיוני וועדת המינויים העליונה ללא תקנה, היה עליו להגיש את תביעתו לבית הדין, ולא להמתין לתוצאות הדיון בוועדה. משהמתין התובע וחיכה לראות שמא תינתן בוועדה החלטה לטובתו, אין הוא יכול להישמע בטענה כי נפלו פגמים בהליכי הוועדה, בדומה להלכות הקיימות בדיני המכרזים, אשר שוללות מעמד ממי שמשתתף במכרז אך לאחר שאינו זוכה בו מעלה בדיעבד טענות נגדו.
לטענת הנתבעת, התובע הוא זה שהפר את הסכם הגישור בכך שהעלה לפני חברי וועדת המינויים העליונה טענות המתייחסות להליך הקודם, בניגוד להתחייבותו בהליך הגישור.

דיון והכרעה
רובן של טענות התובע עניינן בהתבטאויות של הרקטור ושל הנשיא בשני הדיונים של וועדת המינויים העליונה, וכן במקרים בהם לא ניתנה על ידי מי מהם תשובה לשאלה שהועלתה על ידי חבר בוועדה.
בחינת טענות התובע מצריכה הגדרה של גבולות הביקורת השיפוטית על החלטת וועדת המינויים העליונה.
הכלל הינו כי בית הדין אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של המעסיק, אלא אך בוחן אם נפל פגם משפטי בהתנהלותו.
בהתאם לכך, בית הדין אינו מהווה ערכאת ערעור על החלטת וועדת המינויים העליונה. לבית הדין אף אין כלים לקבוע אם מועמד פלוני ראוי לקביעות, אם לאו.
ביחס למעסיק שהינו "מוסד מוכר" לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה, תשי"ח-1958, אף חל עקרון "החופש האקדמי" המעוגן בסעיף 15 לחוק. על פיו, "מוסד מוכר הוא בן חורין לכלכל ענייניו האקדמיים והמנהליים כטוב בעיניו". הגדרת "עניינים אקדמיים ומינהלייים" שבחוק, כוללת "מינוי מורים והעלאתם בדרגה".
בהתאם לכך, הגדיר בית המשפט העליון את גבולות הביקורת השיפוטית על החלטה מעין זו הנדונה לפנינו, כך:
"עילה להתערבותו של בית המשפט תקום במקום בו מתעורר חשש להפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, ובמצבים קיצוניים מהם עולה כי יחסה של הוועדה אל המועמד היה נגוע בשרירות, שיקולים זרים או משוא פנים, אך לא במקרה שבו משיג המועמד על אופן הפעלת שיקול דעתה המקצועי של הוועדה בעניינו. תפקידו של בית המשפט אינו לוודא כי התקבלה ההחלטה הנכונה ביותר, אלא כי מדובר בהחלטה חוקית שאינה פוגעת בזכויותיו של המועמד".
בבג"צ 7793/05 אוניברסיטת בר אילן ואח' – בית הדין הארצי לעבודה (מיום 31.1.11 להלן: בג"צ קיסר ).
בהתאם לכך, בית הדין אינו יכול לבחון את סבירות החלטת וועדת המינויים העליונה מבחינה אקדמית.
עם זאת, נפסק כי לבית הדין סמכות לבחון קיומם של פגמים בהליכי וועדות המינויים האקדמיות במוסדות להשכלה גבוהה, מקום שמתקיים חשש לפגיעה בהגינות ההליך. לעניין זה נקבע בעע 1006/02 ד"ר תהילה לסמן (גרוס) – הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל (מיום 13.12.06):
"ערכאה שיפוטית לא מתערבת בשיקולים של קידום אקדמי. עם זאת ברי שאין לאמר שערכאה שיפוטית לא תתערב בשום מקרה בעניינים אקדמיים, קידום, מינויים וכיוצא באלו. ביקורת שיפוטית קיימת מקום שנטענת טענה של אי תקינות פעולת הגוף המחליט ....".
במקרה שלפנינו, קיים בסיס משפטי נוסף שעל פיו יש לבחון את התנהלות הנתבעת, הלא הוא הסכם הגישור. התובע יכול להישמע בטענה כי לא קויימו התחייבויות הנתבעת לפי הסכם הגישור.
במסגרת גבולות אלה נבחן את טענות התובע.

טענת התובע בדבר השתלטות הרקטור והנשיא על הדיון
מהלך הדיון בוועדת המינויים העליונה מיום 16.12.14 החל כפי שהוסכם בהסכם הגישור בדברי הפתיחה המוסכמים שהושמעו על ידי הרקטור. לאחר מכן פרופ' שני סקר את תיקו של התובע. השאלה הראשונה שהוצגה על ידי חבר וועדה שאינו הרקטור או הנשיא התייחסה למסגרת הדיון – "האם אנחנו לא אמורים לשאול האם היה שינוי מאז 2010? האם יש לו עוד פרסומים?". הרקטור השיב ש"לא אמורים לשאול על זה. לעומת זאת אפשר לראות מה קרה נגיד למספרי הציטוטים מאז 2010".
בדיעבד ידוע כי הרקטור הסתמך על כמות הציטוטים של עבודת התובע כנימוק לעמדתו השוללת העלאת התובע בדרגה ומתן קביעות. עם זאת, מדובר בהתייחסות רלוונטית לשאלה שנשאלה ביחס למימד הזמן, והרקטור הסביר את ההבחנה בין בדיקת התפוקות המחקריות של התובע מאז מועד הוועדה האחרונה לבין היכולת לבחון את השפעת חלוף הזמן עד לדיון הנוכחי על היקף הציטוטים. לפיכך איננו רואים בכך "השתלטות על הדיון".
המונח "השתלטות על הדיון" בו עשה התובע, מעורר קושי: על פי התקנון, הרקטור והנשיא הם חברי הוועדה. ברי שהם רשאים ואף חייבים לקבוע עמדה ולהצביע. הם אף רשאים לנסות לשכנע חברים אחרים בוועדה בצדקת עמדתם.
לא הופנינו להוראת תקנון לפיה הרקטור והנשיא אמורים להביע את דעתם לאחר שיתר חברי וועדת המינויים מביעים את עמדתם.
עם זאת, פרופ' יעקב ורצברגר העיד בתצהירו שהוא היה חבר במשך שנתיים בוועדת המינויים לקידום לדרגת פרופסור חבר ופרופסור מן המניין. על פי עדותו, קיים "כלל אצבע בסיסי" בדיונים מסוג זה, לפיו רשות הדיבור והבעת הדעה ניתנת קודם כול לחברי הוועדה מן השורה, ורק לאחר שהביעו את דעתם עו ברת זכות הדיבור לבכירי הוועדה. מטרת כלל זה היא לאפשר לחברי הוועדה להביע את דעתם, מבלי שיהיו נתונים ללחצים ולקונפורמיזם הנובעים מתוך הכרת עמדת הנשיא והרקטור. העד חזר על עמדה זו בחקירתו הנגדית, בה גם אישר שלא היה חבר וועדת המינויים העליונה ולא היה חבר ועדות מינויים שדנו בקביעות. כן אישר שהוא עצמו פועל ללא מורא גם נגד עמדתם של ראשי האוניברסיטה כאשר נדרשת פעולה כזו.
עדותו של פרופ' ורצברגר מזכירה את ההלכה במסכת סנהדרין פרק ד', משנה ב', שקובעת כי "דיני נפשות – מתחילין מן הצד". המשנה מונה מספר הבחנות בין "דיני ממונות" לבין "דיני נפשות", וביניהן ההבחנה ש"דיני ממונות, הטומאות והטהרות – מתחילין מן הגדול, דיני נפשות – מתחילין מן הצד". פירוש הדברים הינו , ש בהליך השקלא וטריא בין חברי הסנהדרין, שמתקיים לאחר שהסתיימה שמיעת העדים בעניין שהסנהדרין דן בו ואשר מסווג כ"דיני נפשות", הדיינים שיושבים "בצד" (הסנהדרין ישב בחצי גורן) הם אלה שמביעים את עמדתם תחילה. לעומת זאת, בדיני ממונות – "מתחילין מן הגדול" . הרמב"ם מסביר ש"בדיני נפשות אין שומעין דברי הגדול אלא עד לאחר הכל לפי שאם יתחיל הגדול אסור לנשארים לחלוק עליו...".
בשני תצהירי הרקטו ר שהוגשו בהליך ובתצהירו של הנשיא, לא הוכחשה ע דותו של פרופ' ורצברגר בדבר קיומה של קונוונציה כפי שתיאר פרופ' ורצברגר . פרופ' כהן בתצהירו המשלים טען כי אין כל בסיס לטענה שחברי הוועדה "מן השורה" חשו לחץ "להתיישר" עם עמדתו ועמדת הנשיא, באשר כולם פרופסורים מן המניין בעלי קביעות, מעמד ומוניטין. ואולם דברים אלה אינם מהווים הכחשה לכלל עליו העיד פרופ' ורצברגר.
גם פרופ' שני אישר שהפרקטיקה בוועדות היא שיו"ר הוועדה מסכם את הדיון ולא פותח אותו, אם כי הוא ציין שאינו מכיר את הנוהג בוועדת המינויים העליונה.
למרות שפרופ' ורצברגר לא היה חבר בוועדת המינויים העליונה, יש מקום לאמץ את עדותו, שכן ההיגיון שביסוד הנוהג עליו מעיד פרופ' ורצברגר תקף גם לגבי וועדת המינויים העליונה, וכאמור, עדותו לא הוכחשה על ידי הנשיא או הרקטור.
אשר על כן בית הדין קובע כי קיים בוועדות המינויים, לרבות וועדת המינויים העליונה, נוהג שאינו מעוגן בתקנון, לפיו מתאפשר לחברי וועדת המינויים מן המניין להביע את עמדותיהם תחילה .
במובן זה, יש לקבל את טענת התובע כי הרקטור "השתלט" על הדיון. שלבי הדיון שנקבעו בהסכם הגישור הם: דברי פתיחה של הרקטור שהוסכמו בהסכם הגישור, הצגת התיק האקדמי על ידי הדיקן פרופ' שני, הצגת שאלות חברי הוועדה לדיקן ולבסוף קיום הדיון בין חברי וועדת המינויים העליונה . מפרוטוקול וועדת המינויים העליונה עולה כי לאחר סיום השלבים של הצגת תיקו של התובע על ידי הדיקן ומתן תשובות הדיקן לשאלות חברי הוועדה, הרקטור היה הראשון להציג את עמדתו בשלב הדיון בין חברי הוועדה. היה בכך משום פעולה בניגוד לקונוונציה מקובלת הנוהגת בוועדות המינויים, אשר מטרתה להבטיח כי חברי הוועדה מן המניין יתבטאו בטרם ייחשפו לעמדת רשויות האוניברסיטה הבכירות המכהנות בוועדה מכוח תפקידים.

טענת התובע להפרת הסכם הגישור באי מתן מענה לשאלות חברי הוועדה
כאמור לעיל, סעיף 17 להסכם הגישור קובע כי "אם יועלו על-ידי חברי הוועדה שאלות המתייחסות אל ההליך המשפטי שהתנהל בין הצדדים ו/או אל ההליך הקודם – אלה ייענו על ידי הרקטור בלב ד, תוך הקפדה על המוסכם בהסכם זה בכלל, ובסעיף 14 בפרט".
כאמור לעיל, הרקטור היה חבר הוועדה הראשון שהביע את עמדתו בשלב הדיון בין חברי הוועדה. דברי הרקטור נאמרו מיד לאחר דברים של "חבר 6", שהיה בהם משום "שאלות המתייחסות אל ההליך המשפטי שהתנהל בין הצדדים ו/או ההליך הקודם". ואולם, שאלתו לא נענתה על ידי הרקטור, כמתחייב מהסכם הגישור. במה דברים אמורים?
ניכר לאורך כל פרוטוקול וועדת המינויים העליונה מיום 16.12.14 שחברי הוועדה שאלו, חזור ושאול, שאלות באשר למסגרת הדיון ובאשר להליכים האקדמיים והמשפטיים הקודמים. בחלק הארי של הפעמים בהן הועלו שאלות אלה, השיבו הרקטור או הנשיא כנדרש. ואולם, בשתי הזדמנויות, כאשר שני חברי וועדה שונים העלו תהייה האם אין התובע נהנה מיתרון בלתי הוגן בכך שהוא מקבל "הזדמנות שניה", לא השיב הרקטור לשאלות אלה, כמתחייב מסעיף 17 להסכם הגישור.
הפעם הראשונה אירעה כאשר חבר 3 העלה תהייה זו בשלב שבו פרופ' שני עדיין נכח בוועדה. הנשיא הנחה את חבר 3 לשאול שאלה זו לאחר שהדיקן יעזוב את הדיון . על פי סעיף 17 להסכם הגישור, היה על הרקטור להשיב לשאלה זו. בפועל, פרופ' שני התייחס לשאלה. כפי שעולה מהמשך הדיון, תשובתו של פרופ' שני לא גרמה להיעלמות הלך המחשבה שניתן לתובע יתרון בלתי הוגן.
לאחר שפרופ' שני עזב את הדיון, השאלה הועלתה פעם נוספת, הפעם על ידי חבר 6. מהלך הדברים היה כך: מיד לאחר עזיבת הדיקן, עלתה שוב, על ידי חבר 4, השאלה "מה השאלה", כלומר, מהי מסגרת הדיון. הן הרקטור והן הנשיא השיבו כנדרש. תשובת הנשיא הייתה:
"אנחנו מתבקשים לקבוע האם לאור החומר שמוצג לפנינו וחומר זה בלבד ראוי להעניק לד"ר איתן ברק דרגת מרצה בכיר עם קביעות באוניברסיטה העברית בירושלים. זאת השאלה שאנחנו שואלים. הרקטור אמר את זה ברור. סליחה שאני חוזר על הבהירות הזאת. עכשיו הדיון פתוח".

ההתבטאות הראשונה של חבר וועדה לאחר הסברו של הנשיא, הייתה של חבר 6, שאמר:
"מאוד לא הוגן. היו אנשים בעבר שלא קיבל קביעות באוניברסיטה. יתכן שאם הם היו פותחים באיזשהי פרוצדורת ערעור שהיתה גורמת לעיכוב והיו מסתכלים על הסיפור כעבור כמה שנים, המסקנה היתה שכן מגיעה להם קביעות, מתוך הסתכלות על השאלה שנשאלה פה. הם לא עשו את זה ולכן זה לא קרה. יש פשוט עניין של הוגנות של תהליך".
באופן טכני, ניתן לומר שדברים אלה של חבר 6 אינם בגדר "שאלה", ועל כן אין תחולה להוראת סעיף 17 להסכם הגישור. אך בית הדין סבור שהתבטאות זו של חבר 6 חייבה מתן תשובה על ידי הרקטור, לפי סעיף 17 להסכם הגישור. שאלה זו במהותה כבר נשאלה בדיון על ידי חבר 3 כאשר הדיקן היה נוכח, והנשיא הנחה לשאול שאלה זו לאחר עזיבת הדיקן, כך שמדובר בשאלה שהועלתה ולא נענתה. העובדה שכל תשובות הרקטור והדיקן, שניתנו עד לאותו שלב לשאלות שונות שהועלו בעניין ההליכים הקודמים, לא גרמו לכך שחבר 6 יבין שאין לשקול לחובת התובע שיקול כאילו הוא נהנה מיתרון בלתי הוגן, חייבה התייחסות מפורשת נוספת לשאלה זו.
אלא שלא כך היה. בשלב זה, הרקטור החל בהצגת עמדתו השלילית באריכות, מבלי להתייחס לשאלת חבר 6, שכאמור, הטרידה גם את חבר 3. כפי שיפורט להלן. שאלה זו הטרידה חבר וועדה נוסף.
אף בדיון מיום 6.7.15, התבטא חבר 1 באופן שהצביע על כך שתפיסתו את ההליך היא כערעור על החלטת וועדה קמא, שבו על וועדת המינויים העליונה "לראות אם האינסטנציות שקדמו לנו עשו משהו שהוא משובש, אם נפל שיבוש חמור" ואם "חל שיבוש שהוא בהיקף כזה שמצריך להפוך את השולחן". במקרה זה התערב הרקטור, כנדרש, ומהתבטאות של חבר 1 עלה כי הוא הבין שמה שנדרש הוא "שאנחנו נשפוט את התיק הזה שיפוט מקצועי". בהמשך התבטא חבר 1 באופן שעולה ממנו שהוא סבור שאין לו כלים לכך, אלא הוא יכול לקבוע אם אירע שיבוש חמור בהליכים הקודמים. בהמשך הנשיא הסביר לחבר 1 את תפקיד הוועדה בהתאם להסכם הגישור, כנדרש.
בית הדין סבור, איפוא, שהנתבעת לא קיימה את הוראת סעיף 17 להסכם הגישור בדיון מיום 16.12.14.
נציין כי במהלך עדותו של הנשיא, בית הדין הציג לנשיא שאלה אם לא היה נכון להסביר לחבר 6 שהליכי וועדות המינויים הקודמים בוטלו בהסכמת הצדדים ומתנהל הליך חדש. למרבה הצער, בטרם הספיק הנשיא להשיב לשאלת בית הדין, התערבה ב"כ הנתבעת והשיבה במקומו "אני מפנה את בית הדין להסכם הגישור ולתחילת הפרוטוקול", והנשיא הוסיף: "תשובתי היא שגם בתחילת הדיון הראשון וגם בתחילת הדיון השני חזרנו והגדרנו את תחומי הדיון".
אלא שתשובה זו אינה משכנעת, שכן הסכם הגישור קבע הן את חובת הנתבעת לפתוח את הדיון בדברי פתיחה מוסכמים המגדירים את תחום הדיון, והן את חובת הנתבעת להשיב לשאלות של חברי הוועדה שיעלו במהלך הדיון לגבי ההליכים האקדמיים או המשפטיים הקודמים. מדובר בשתי התחייבויות נפרדות, ואין הנתבעת יכולה להישמע שקיימה את התחייבותה לפי סעיף 17 להסכם הגישור בכך שהיא קיימה את התחייבותה בעניין השמעת דברי הפתיחה המוסכמים. מטרת סעיף 17, כפי שניתן לאמוד את דעתם הצדדים, הייתה להתייחס לאפשרות שנצפתה, כי חרף השמעת דברי הפתיחה המתארים בתמצית את ההליכים הקודמים ומגדירים את מסגרת הדיון, תהיינה לחברי הוועדה שאלות מהסוג שהועלו על ידי חבר 3 וחבר 6.
כפי שנפרט בסמוך, לעניין זה יש קשר לטענה נוספת של התובע שעניינה התבטאות הרקטור לפיה "היה הליך של לפנים משורת הדין".

"הליך של לפנים משורת הדין"
עוד בשלב שבו הדיקן, פרופ' שני, נכח בדיון, ותוך כדי הניסיון של הנשיא לנווט את הדיון לשאלות של תוכן אקדמי שתוצגנה ל דיקן פרופ' שני, חזרה ועלתה שאלת הפרוצדורה. חבר 1 ביטא את תחושתו ש"יש פה יותר מדי חורים" ו"צריך להיות פה גשש בלש". אלה היו במובהק שאלות כהגדרתן בסעיף 17 להסכם הגישור, שמטרתן הייתה להבין את מהות ההליכים הקודמים. הרקטור השיב ש"המקרה הוא מקרה לא שגרתי". תשובה זו לא הניחה את דעתו של חבר 1, ששאל:
"כן, אבל אחרי שהוא ביקש דחייה היה הליך שאנחנו אפילו לא מיודעים אליו בצורה היסטורית, שיצאו למשאל על הספר כי הספר יצא, ואנחנו אפילו לא יודעים שהיה הליך כזה, וההליך לא היה חיובי ויש טענה האם זה בסדר או לא בסדר, אבל היה לפחות דבר כזה. אנחנו צריכים לדעת את זה.
לכך השיב הרקטור:
"היה הליך של לפנים משורת הדין, שאת פרטיו אנחנו מנועים מלהזכיר כאן בגלל שיש בתוכם אלמנט שנוי במחלוקת ולאור זה אנחנו לא יכולים להיכנס לפרטים של ההליך. אני מדגיש, הליך לפנים משורת הדין שאנחנו לא יכולים להיכנס לפרטים".
ניכר כי דברי חבר 1 לפיהם "וההליך לא היה חיובי ויש טענה האם זה בסדר או לא בסדר", מתייחסים לאותו הלך מחשבה שביטאו חבר 3 וחבר 6, לפיו התובע נהנה מיתרון בלתי הוגן בכך שעניינו חוזר ונדון לפני הוועדה.
לפיכך, דברי הרקטור ש"היה הליך של לפנים משורת הדין" היוו תשובה מטעה, שלא היה בה כדי לסלק מחשבה לפיה התובע מקבל הזדמנות שניה באופן שאינו הוגן, אלא להיפך: תשובה זו הייתה יכולה להיות מובנת, באופן סביר, כמחזקת הלך מחשבה כזה.
הצדדים טענו בהרחבה בשאלה מה הייתה כוונת הרקטור והאם הוא מסר גרסאות סותרות בקשר לכך, אך אין חשיבות לשאלות אלה. השאלה הקובעת היא כיצד היו יכולים דברים אלה להיות מובנים באופן סביר על ידי חברי הוועדה. עמדת בית הדין היא כעמדת התובע בשאלה זו: דברים אלה נשמעים כאילו הנתבעת עשתה עם התובע חסד, ולא כך הוא. לגבי שלושת חברי וועדה שהביעו את המחשבה שהתובע נהנה מיתרון לא הוגן ביחס למועמדים אחרים, תשובה זו הייתה יכולה אך לחזק אצלם מחשבה זו.

"עוול הוא לא ממין העניין וזה מוסכם גם על הצד השני בהסכם הגישור"
בית הדין עיין בטענות הצדדים בעניין התבטאות זו של הרקטור בשלב הדיון, לאחר יציאת הדיקן.
הרקטור העיד בתצהיריו שכוונתו הייתה שדבריו נאמרו על רקע טענה שעלתה בדיון כי נתונים ומאפיינים של מחקר התובע אינם מספיקים לצורך קבלת קביעות. בהקשר זה התבטא חבר 4 כי שעה שהתובע התקבל לאוניברסיטה למרות המאפיינים האלה, יהא זה עוול כלפיו לומר כיום כי הם אינם מספיקים לצורך קבלת קביעות.
כפי שפירטנו לעיל, אין צורך לקבוע ממצא בדבר כוונתו הסובייקטיבית של הרקטור והאם עדות הרקטור בעניין כוונתו הייתה עקבית . יש לבחון את הטקסט המלא של דברי הרקטור ולקבוע כיצד יכלה התבטאות זו להיות מובנת באופן סביר על ידי חברי הוועדה, על פי ההקשר בו היא נאמרה.
בנוסף לפרשנות שהרקטור נתן לאמירה זו בתצהיריו, ניתן להבין אמירה זו כמבטאת רעיון לפיו אף על התובע מוסכם שעל פי הסכם הגישור החלטת הוועדה צריכה להתקבל על פי שיקולים אקדמיים בלבד ואין רלוונטיות לשאלה אם נעשה לתובע עוול בוועדות המינויים בהליכים הקודמים.
נראה לבית הדין שזו הפרשנות הסבירה של דברי הרקטור, שכן היא מתיישבת עם המשך דבריו: "אתם גם לא נחשפתם לכל הדברים שיש מסביב לזה ואתם לא יכולים לדעת אם היה כאן עוול או לא היה כאן עוול". לפיכך יש להניח שכך הובנו דברי הרקטור.
מכל מקום, על פי פרשנות זו, בית הדין אינו רואה פסול באמירה זו של הרקטור.

התבטאותו של הנשיא – "עיינתי קצת בספר בשעתו"
עיינו בטענות הצדדים בקשר להתבטאות זו של הנשיא בדיון מיום 16.12.14. בכלל זה עיינו בטענת התובע לפיה גרסת הנשיא בתצהירו כי מדובר ב"לשון המעטה" מהווה הרחבת חזית. כמו כן, עיינו בדברי הביקורת של פרופ' ורצברגר על התבטאות זו.
בית הדין לא שוכנע שנפל פסול בדברי הנשיא. מדובר בהתבטאות שהתייחסה לביקורת על אופיו התיאורי של ספרו של התובע. הביקורת נאמרה על ידי פרופ' שני, ויש לה לפחות הד באחת מחוות הדעת שהתקבלו במשאל החוץ שערך פרופ' שני.
מהעדויות עולה כי חברי וועדת המינויים העליונה כלל אינם חייבים להכיר ממקור ראשון את עבודות המועמד, אלא הם קוראים המלצות של מומחים מתחום המחקר הרלוונטי על עבודת המועמד .
בנסיבות אלה, נראה לבית הדין שהביקורת לפיה הנשיא שאינו מומחה ביחסים בינלאומיים בכלל ובתחום המחקר של התובע בפרט, אינו מוסמך להעביר ביקורת על ספרו של התובע, אינה נכונה, ומקובלת על בית הדין עמדת הנשיא ש גם מבלי להיות מומחה ביחסים בינלאומיים, כישוריו כהיסטוריון מאפשרים לו להביע דעה באשר לצדקת הביקורת בדבר אופיו התיאורי והיעדר מימד תיאורטי לספר של התובע. עדותו של הנשיא כי שאל פעמיים מהספריה את ספרו של התובע הינה הגיונית, שכן הנשיא היה מעורב אישית בעניינו של התובע עוד בשלב של הליך הקידום המקורי.

ציטוטים
במסגרת שלב השאלות לדיקן, הציג הרקטור שאלה בקשר לספרו של התובע, בה טען שהספר זכה ל"אפס ציטוטים".
כאשר הרקטור הביע את עמדתו בשלב הדיון, הוא אמר, בין היתר, דברים אלה:
"אנחנו מצפים מאנשים לפרסים דברים בעלי impact. אנחנו מצפים מאנשים שישפיעו על המדע...
...הזמן שעבר, אם בכלל, רק חיזק את העובדה שאין שום דבר מהדברים שאמרתי במחקר הזה. יש לנו ספר שפורסם ב-2011 בקול דממה מוחלטת, ספר באנגלית, לא ספר בעברית. הוא פתוח לכלל הקהל בעולם. אף אחד לא ציטט אותו. כלל הציטוטים שלו לכל המאמרים שלו, אני ספרתי פעם אחרונה מאז 2003, היה משהו כמו 16 ציטוטים לכלל המאמרים שלו בגוגל סקולר, במקום שבו כל ציטוט נחשב. כלומר יש לנו מצב של מחקר, אני שונא להגיד את זה, אבל אני אגיד את זה, עם אפס impact מכל סוג שניתן לראות את זה".
בהמשך דבריו הביא הרקטור לפני חברי הוועדה נתון לפיו המספר הממוצע של ציטוטים בשנה לאיש סגל הוא כ-23. מתוך דבריו עלה שהוא עדיין מתייחס אל התובע כאל מי שמאמריו צוטטו 16 פעמים בכל הקריירה שלו. לשאלת חבר וועדה אם "זה בטוח?", השיב הרקטור בחיוב.
במכתבו של ב"כ התובע לחברי וועדת המינויים העליונה מיום 11.5.15, התייחס התובע לדברים אלה, והעלה (בין היתר) את הטענות הבאות:
פעולות שנעשות עם יציאת ספר לאור אינן קריטריון אקדמי.
בפועל הספר לא יצא ב"קול דממה מוחלטת" אלא היו שני אירועים וראיון עיתונאי שליוו את יציאת הספר, באופן שעולה על המקובל.
אין לצפות לציטוט הספר בטרם יחלפו שנתיים – שלוש מפרסומו.
מדובר בספר ייחודי שזכה לסקירה בשנת 2014 בכתב עת יוקרתי של אוניברסיטת אוקספורד.
השפעת חוקר אינה נמדדת אך במספר הציטוטים אלא גם בהזמנות לכנסים בינלאומיים, והתובע רכש מוניטין בינלאומי נכבד בפורמים שונים (שנמנו במכתב) .
בפועל מאמריו צוטטו קרוב ל-60 פעמים ולא 16 פעמים. התובע צירף רשימה.
כאמור לעיל, בפתח הדיון השני של וועדת המינויים העליונה מיום 6.7.15, פירט הרקטור בפני חברי הוועדה התייחסות לטענות שהועלו במכתבו של ב"כ התובע מיום 11.5.15. בעניין טענות התובע כנגד דברי הרקטור בדיון הראשון בעניין יציאת ספרו בקול דממה והיעדר השפעה למחקריו של התובע ומיעוט הציטוטים שלהם, אמר הרקטור:
"ד"ר ברק הוציא מהקשרם את דבריי, לפיהם ספרו יצא בקול דממה דקה, כדי לסתור אותם, ואני התכוונתי לזה שיש למשל לספר אפס ציטוטים כדי לסתור אותם הוא מפנה לכינוסים וראיונות שהתקיימו עם צאת הספר. ברור לכם שלא לכך כיוונתי. ראיונות בעיתונים הם לא ממן העניין כשאנחנו דנים כאן בספרים אקדמיים אלא להשפעתו על הספר במדד אובייקטיבי יותר, מספר הציטוטים להם זכה. אני עומד על דעתי כי מספר הציטוטים משקף השפעה מינימלית ביותר".
דברים אלה של הרקטור מתייחסים לספרו של התובע. ואולם, בדברי התגובה של הרקטור למכתב השימוע של התובע בפתח הדיון מיום 6.7.15, לא התייחס הרקטור לטענת התובע במכתב השימוע מיום 11.5.15, לפיה מספר הציטוטים של כלל מאמריו של התובע היה קרוב ל-60 ולא 16.
בסעיף 81 לתצהירו הראשון (שצורף לתשובת הנתבעת לבקשה לסעדים זמניים) העיד הרקטור שלאור טרוניית התובע במכתב בא כוחו מיום 11.5.15, הוא חזר ובדק את נתוני הציטוטים של התובע לפני כינוסה של וועדת המינויים העליונה בפעם השנייה.
אין חולק על כך שהרקטור לא הציג לוועדת המינויים העליונה תדפיס של תוצאות בדיקתו. בעדותו טען הרקטור שכל חבר וועדה יכל לבדוק בו במקום בטלפון החכם שלו את דבריו בתוכנת "גוגל סקולר". כאמור, לשאלת חבר הוועדה אם הרקטור בטוח בנכונותם של נתונים אלה השיב בחיוב.
אף לתצהירו לא צירף הרקטור תדפיס של הבדיקה שהראתה 16 ציטוטים. ראוי לציין בהקשר זה שהרקטור צפה במועד דיון ההמשך אפשרות להליכים משפטיים עתידיים, כפי שעולה מדבריו בפתח הישיבה לפיהם אם יהיו בהמשך הליכים משפטיים האוניברסיטה תטען שהתובע הפר את הסכם הגישור.
בסעיף 32 לתצהיר עדותו הראשית (התצהיר המשלים) הוסיף הרקטור כי:
"בהתייחס למספר הציטוטים, לא ראיתי לבדוק את המידע שהציג ד"ר ברק בטיעונו בשימוע, משום שאפילו על פניו, על פי הנטען שם, לא מדובר בפרסומים אקדמיים, ומשכך אין להם משקל. כאמור, בדיקה נוספת שקיימתי כעת מלמדת כי לא חל שינוי במצב הציטוטים של פרסומיו".
בית הדין סבור שקיימת סתירה בין עדות הרקטור בסעיף 81 לתצהירו הראשון לבין עדותו בסעיף 32 לתצהירו השני.
הרקטור הופנה לאמור בתצהירו הראשון לפיו הוא ביצע בדיקה נוספת של הציטוטים של התובע לפני הדיון מיום 6.7.15. וכך אמר:
"היתה טענה בעניין 60 ציטוטים שזה גם מס' קטן אבל יותר גבוה מ-16 בדקתי פעם נוספת בעקבות ששמעתי את המס' 60, זה מאמרים מ-2003 ואילך, פרופ' ברק מדינה גם בדק, כדי לוודא שלא פספסתי משהו והתשובה הייתה שהמס' שאני ציטטתי הוא המדויק".
יש קושי ליישב בין שתי עדויות אלה. בתצהירו השני טען הרקטור שלא ראה לבדוק את מספר הציטוטים להם טען התובע במכתב השימוע מיום 11.5.15 שכן על פניו לא מדובר בפרסומים אקדמיים. ואולם בתצהירו הראשון ובעדותו טען כי בדק את טענה התובע והתברר שהמספר שהוא נק ב בו – 16 ציטוטים - הוא הנכון.
בהמשך הוצגה לרקטור הטענה ש-50 הציטוטים המנויים במסמך שצורף למכתב השימוע מיום 11.5.15 הינם כולם אקדמיים, בניגוד לנטען בתצהירו השני . כך השיב הרקטור:
"הדרך שבה אנו נוהגים להשתמש בתוכנה הזו כי היא מאוד ליברלית. אילו היינו צריכים בכל תיק להסתכל על כל האפשרויות השונות שבהן ניתן למצוא ציטוטים בעולם הגדול, לא היינו גומרים אפילו דיון אחד. זאת מטלה בלתי אפשרית. אנחנו משתמשים בתוכנה הליברלית ביותר שקיימת וזה מקובל בכל מקום.
ש. תראה לי מעל 6 ציטוטים שאינם אקדמיים.
ת. אני לא יכול להראות לך. אני אומר לך על מה הסתמכתי.
ש. התעלמת ממה שהגיש לך התובע.
ת. לא. השתמשתי בסטנדרטים שאנו משתמשים בכל התיקים.
ש. כתבת שיש ברשימה של ברק פרסומים שאינם אקדמיים. לאיזה ציטוטים אתה מתכוון?
ת. למשל לאזכור בעיתון הארץ. בשימוע הופיע אזכור בעיתון הארץ.
ש. לא בציטוטים.
ת. לא אמרתי בציטוטים.
ש. שאלתי אותך על ציטוטים. איזה אינם אקדמיים?
ת. בציטוטים אני מסתמך על גוגל סקולר.
ש. חוזר על השאלה.
ת. אם יש ציטוטים שלא מופיעים בגוגל סקולר, אני לא מתייחס אליה, גם אם יוצא שהם ציטוטים אקדמיים.
...
לשאלת בית הדין, מכתב השימוע מ-11.5 עמ' 19, התובע מונה את ההסתייגויות מהאמירות שלך בנושא הציטוטים והוא מצרף שני נספחים, ו5 ו-ו6, הוא טוען שהמספר 16 אינו נכון. אתה התייחסת לטענה הזו באיזשהו מקום? נתת תשובה לתובע בדיון השני או לפניו?
אשיב, לא באופן ישיר לזה. התייחסתי רק לציטוטים מגוגל סקולר. שמספר הציטוטים שאמרנו הוא מדוייק ושזאת הגישה שלנו.
ש. בנספח ו/6 כתוב רשימת ציטוטים.. האם אתה חולק על כך שנספח ו/6 מהווה רשימה של ציטוטים נכונה של עבודותיו של התובע?
ת. אני לא חולק ברמה העקרונית. בהחלט יתכן שיש ציטוטים נוספים. בכל מקרה מדובר במספר נמוך באופן חריג גם אם מדובר ב-60. פשוט רציתי לדייק ביחס לגוגל סקולר".
המסקנות העולות ממכלול עדותו של הרקטור הן :
לא הוכחה טענת הנתבעת כי מספר הציטוטים של התובע היה 16, לא לפני הדיון מיום 16.12.14 ולא לפני הדיון מיום 6.7.15.
התובע הלין במכתב השימוע על כך שאמירת הרקטור שמספר הציטוטים של מאמריו של התובע היה 16, היוותה הטעייה של וועדת המינויים העליונה, שכן המספר קרוב ל-60.
הרקטור לא התייחס לכך והמשיך לטעון בוועדה מיום 6.7.15 שמספר הציטוטים של מאמרי התובע (להבדיל מהספר) הינו 16, מבלי שטענה זו הוכחה.
בתצהירו השני טען הרקטור שלא בדק את טענת התובע בדבר קיומם של כ-60 ציטוטים כי ממילא מדובר בפרסומים שאינם אקדמיים, אך הנמקה זו לא עמדה בחקירתו הנגדית של הרקטור, ממנה עולה שאין הוא שולל את טענת התובע שהרשימה שצירף למכתב השימוע כלל ציטוטים אקדמיים.
איננו מתייחסים לטענות התובע ועדיו באשר לערכו המוגבל של קריטריון הציטוטים, ולטענה שבדיוני וועדת המינויים העליונה הושם דגש בלתי פרופורציונלי על נושא זה ביחס לנהוג בדרך כלל (כך העיד פרופ' הראל) , שכן מדובר בנושא אקדמי שאין לבית הדין כלים להעריכו.
נראה כי אין מחלוקת שאין מדובר בקריטריון יחיד שעל יסודו ניתן שלא ליתן קביעות, אך מעבר לכך אין לבית הדין אפשרות להתייחס לטענות השונות שעלו על ידי עדי התובע ועדיו (למשל עדותו של פרופ' סלע שדווקא עבודות לא איכותיות עשויות "לגרוף" ציטוטים רבים במאמרי ביקורת, כמו גם להבחנות שיש לערוך בין ציטוטי מאמרים לבין ציטוטי ספרים, כפי שהוסבר בתצהירו של פרופ' ורצברגר).

מחלוקות נוספות שהכרעה בהן דורשת מומחיות אקדמית
מחלוקות נוספות שבית הדין לא יכריע בהן בהיותן בתחום האקדמי-מקצועי, עניינן בטענות התובע לגימוד מגמתי של הישגיו האקדמיים, הצגה מעוותת של חוות דעת משבחות כאילו הן כוללות דברי ביקורת, וכיוצא באלו טענות.
בהקשר זה נציין כי איננו סבורים שיש לקבל את טענת התובע כי פרופ' שני לא אמר בדיון מיום 16.12.14 שאחת מחוות הדעת של סוקרי החוץ קבעה שספרו טעון שיפור. התובע הקדיש מאמץ להראות שאין בחוות הדעת דבר שיצדיק אמירה כזו מצד פרופ' שני. הקושי לבחון טענה זו נובע מכך שחברת ההקלטה הודיעה שההקלטה המקורית אינה בנמצא. מכל מקום, איננו סבורים שבמצב הראייתי הקיים ניתן לקבל את טענת התובע שפרופ' שני לא אמר מילים אלה, אשר מתיישבות עם התיאור של פרופ' שני במסמך סיכום התיק, שלפיו כותב חוות הדעת סבור שהספר נעדר אלמנט פרסקריפטיבי והוא נעדר יומרה תיאורטית.
בית הדין אינו אמור להכריע בין טענות התובע ועדיו, לפיהן התיק האקדמי שתוכנו נקבע בהסכם הגישור מצדיק העלאה ומתן קביעות ולפיהן תיקים נחותים זכו לקידום ולקביעות, לבין טענות הנתבעת לפיה מדובר בתיק בינוני עד חלש.
באשר לטענות התובע לשיקולים זרים – בית הדין אינו בוחן כליות ולב.

תוצאת הפגמים שנפלו בדיוני וועדת המינויים העליונה
בית הדין סבור שלאור האמור לעיל, נפלו בהליך לפני וועדת המינויים העליונה פגמים והופר בו הסכם הגישור, באופן המצדיק ביטול החל טתה, מאחר שמשמעותם של אותם פגמים ושל אותה הפרה הינה שהתובע לא זכה לדיון הוגן בוועדת המינויים העליונה, תוך קיום מלא של הוראות הסכם הגישור .
העובדה שבדיון הראשון לא ניתנה תשובה נאותה לשאלה שהועלתה בצורות שונות על ידי שלושה חברי וועדה - האם אין התובע נהנה מיתרון לא הוגן בכך שעניינו נדון בשנית – פגעה באופ ן ממשי בזכויות התובע לדיון הוגן.
כמו כן, נושא הציטוטים של עבודות התובע היווה נימוק עיקרי לביסוס עמדת הרקטור. בדיון מיום 6.7.15 הציג הרקטור הנמקה זו כ"טיעון שלנו":
"הטיעון שלנו הוא שהמצב הביבליומטרי שלו לא טוב. הטיעון שלנו שהמצב הביבליומטרי שלו משקף מחקר שאיננו ברמה שמתאימה לאוניברסיטה העברית. למען הסר ספק".
מסקנתנו הינה, איפוא, שבשים לב לפגמים שנפלו בעניין אופן הצגת הציטוטים של התובע, כמפורט לעיל, ולהפרת סעיף 17 להסכם הגישור, בית הדין סבור שדין החלטת וועדת המינויים העליונה מיום 6.7.15 להתבטל.
אין לבית הדין כל סמכות להיעתר לבקשת התובע להורות על קיום הליך אד הוק שבו לא ישתתפו חברי וועדת המינויים העליונה לפי התקנון. אף אין לבית הדין כל אפשרות להורות על אי השתתפותם בדיון החוזר של חברי וועדת המינויים העליונה שהשתתפו בדיון בעניינו של התובע. על פי התקנון, מספר חברי וועדת המינויים העליונה הוא עשרה , ואין כל דרך להיעתר לסעד המבוקש על ידי התובע, שאינו מוצדק לגופו.
אף אין לבית הדין סמכות להורות לאוניברסיטה להעלות את התובע בדרגה וליתן לו קביעות.
ניתן אך להורות על קיומו של הליך חוזר לפני וועדת המינויים העליונה בהתאם להסכם הגישור, וכן לתת הוראות בדבר מעמד התובע עד לקיום ההליך החוזר.
איננו מקבלים את טענת הנתבעת כי התובע אינו יכול להישמע בטענות שהעלה בתביעתו משום שלא פנה לבית הדין לפני דיון ההמשך. מקובלת על בית הדין טענת התובע כי לא ניתן לראות בתשובת היועצת המשפטית של הנתבעת לב"כ התובע, דקות ספורות לאחר קבלת מכתב השימוע, כתשובה של הנתבעת הדוחה את טענות התובע שפורטו במכתב.
כמו כן, איננו סבורים כי העברת מכתב השימוע של ב"כ התובע מיום 11.5.15 לחברי וועדת המינויים העליונה, ריפאה את הפגמים שנפלו בדיון מיום 16.12.14. מעבר לכך שזכויות התובע נפגעו באי קיום סעיף 17 להסכם הגישור בדיון הראשון, בדיון השני הוצגו לפני הוועדה, פעם נוספת, טענות עובדתיות שלא הוכחו בנושא מספר הציטוטים של עבודות התובע, תוך התעלמות מטענות התובע שנועדו להעמיד דברים על דיוקם. כעולה מחקירתו הנגדית של הרקטור, הוא אינו חולק ברמה העקרונית על רשימת הציטוטים שהתובע צירף למכתב השימוע.

התביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש
בנסיבות העניין, בית הדין סבור שדין תביעה זו להתקבל, שכן על פי קביעותינו נפלו פגמים הנוגעים להגינות ההליך שהתקיים: הוצגו לוועדת המינויים העליונה נתונים בלתי מוכחים בעניין שהיווה נימוק עיקרי להצגת העמדה השלילית של הרקטור והנשיא. אנו מודעים לכך שהדיקן, פרופ' שני, לא חלק על הטענה בדבר ההשפעה הנמוכה של מחקריו של התובע, ואולם אין פירוש הדבר שניתן להציג לפני וועדת המינויים טענות עובדתיות לא מבוססות, לא להתייחס לטענות התובע בשימוע כנגד טענות אלה ואף לחזור עליהן.
כמו כן, בכתב התביעה טוען התובע גם לנזקים ממוניים. הפרת סעיף 17 להסכם הגישור מזכה את התובע בפיצוי בגין נזק לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל-1970, ונראה לבית הדין שניתן לפצות את התובע עבור הוצאות ההליך הנוכחי שהינן בגדר נזק שהנתבעת ראתה או היה עליה לראותו מראש בעת כריתת הסכם הגישור כתוצאה מסתברת של ההפרה. הסכם הגישור מהווה ראיה באשר לסדר הגו דל של הוצאות אלה.
בנסיבות העניין בית הדין מעמיד את הפיצוי על סך 200,000 ₪.

התביעה לפיצוי לפי חוק איסור לשון הרע
בית הדין מחליט לדחות תביעה זו שכן כתב התביעה אינו מפרט אלו אמירות מהוות לטענת התובע "פרסום לשון הרע", ולא ניתן, כפי שעשה התובע בכתב התביעה, להפנות באופן כוללני ל"מעשי הנתבעת" ול"דברי בלע".

התוצאה
תביעת התובע מתקבלת כפוף לאמור להלן:
החלטת וועדת המינויים העליונה מיום 6.7.15 מבוטלת.
הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסך 200,000 ₪.
הנתבעת תכנס את וועדת המינויים העליונה לדיון חוזר על מנת שתקיים את הוראות הסכם הגישור. פסק דין זה ייכלל בתיק שיימסר לחברי וועדת המינויים העליונה.
עד להחלטת וועדת המינויים העליונה בדיון החוזר תמשיך הנתבעת להעסיק את התובע במסלול חוקרים.
בית הדין אינו רואה לפסוק לתובע הוצאות ושכר טירחת עורך דין מעבר לפיצוי שנפסק, שכן הפיצוי כולל מרכיבים אלו.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים.
ניתן היום, כ"ד אב תשע"ז, (16 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .
"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".

נציג ציבור

נציג ציבור

דניאל גולדברג, שופט