הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים ב"ל 56586-05-16

16 יוני 2019

לפני:

כב' השופטת שרה ברוינר ישרזדה – סגנית נשיא

התובע
צבי אלי צוברי

ע"י ב"כ: עו"ד יאיר מאק
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ: עו"ד יסמין דיגורקר

פסק דין

האם בדין הוסב חוב דמי ביטוח של התובע כשכיר בחברה שבשליטתו לחוב שלו כעצמאי?

רקע נדרש
התובע היה בעליה היחיד של חברה בשם ביתא – שיפור איכות הבניה בע"מ (להלן: החברה), שהקים בשנת 2008.
החברה לא שילמה דמי ביטוח עבור עובדיה ובכלל זה גם לא עבור התובע עצמו במשך הרבעון האחרון של שנת 2010. (בהליך זה ההתיחסות היא רק לחובות דמי ביטוח ביחס לתובע) זאת עקב הסתבכות כלכלית של החברה.
לתובע (כמו גם לעובדים אחרים), הונפקו תלושי שכר בגין חודשים אלה ורוה"ח של החברה אף דווח בראשית 2011 על שכר התובע בחודשים הנ"ל , לנתבע.
במועד שלא הובהר, הודיע התובע לנתבע על הקפאת פעילות החברה.
בחודש 9/2013 נשלח לתובע מכתב בדבר חובותיה של החברה בתשלום דמי ביטוח וכן הובהר לו כי אי תשלום דמי הביטוח מאפשר לנתבע לשנות את מעמדו מעובד שכיר לעובד עצמאי, לנקוט נגדו אישית אמצעי אכיפה, ולקזז מגמלאותיו את חוב דמי הביטוח. (להלן: מכתב ההתראה)
ביום 30.4.14 הגיע התובע למשרדי הנתבע (להלן: המפגש). באשר לתוכן הדברים שהוחלפו במפגש עם פקידת הנתבע, הגב' חוברה, שאף העידה בבית הדין-קיימת מחלוקת. אין חולק עם זאת כי באותו מפגש שילם התובע סך של 1000 ₪.
ביום 21.5.14 כתב התובע מכתב לנתבע ובו התיחס למכתב ההתראה וכן לארועים שארעו במפגש. התובע טען שם כי אינו חייב דבר ואף כי שילם הסך ששולם בכפיה . (המכתב על הרישומים האמורים צורף לתע"צ של הגב' בן לולו מטעם הנתבע ויקרא להלן " מכתב התשובה")- בהמשך לכך, וכעולה מתיעוד של פקידות הנתבע ע"ג אותו מכתב חוזרה שיחה בינו לבין הפקידה.
הנתבע יצר חוב בדמי ביטוח לתובע באופן אישי בגין אי תשלום דמי ביטוח לחודשים 9-12/10 ובחודש אפריל 2016 הועבר החוב לטיפול מחלקת הגביה. מחלקת הגביה פעלה לגביית החוב על דרך קיזוז מקצבת הילדים של התובע.
במסגרת הליכים למתן סעדים זמניים עוכבו הליכי גבייה .

המחלוקות
כך הגדירו הצדדים את המחלוקות ביניהם בקדם המשפט:
האם בדין החליט הנתבע לשנות את סיווגו של התובע משכיר לעצמאי ולחייב אותו באופן אישי בדמי הביטוח? האם יש לבחון את עניינו של התובע לפי חוזר 1448 או לפי חוזר 1440 (שני הנ"ל חוזרים של הנתבע) ? מה משמעות החוזר ומה שיקול הדעת שנותר לפקיד התביעות במסגרת החוזר או מחוצה לו ?

הכרעה
לאחר שעמדתי על טענות הצדדים אני מוצאת כי יש לקבל את טענות התוב ע. אבהיר טעמי:
בפתח הדברים יובהר באשר ליחס שבין חוזר 1440 לחוזר 1448 של הנתבע: שני החוזרים עוסקים בסוגיות קרובות אך לא זהות. בעוד חוזר 1440 מגדיר עצמו ככזה שנועד ליתן מענה ל "שינוי מעמד בעלי שליטה בחברה בע"מ משכיר לעצמאי", הרי חוזר 1448 מגדיר עצמו כעוסק ב "ריכוז הכללים והתנאים להעברת תיק פעיל עםיתרת חוב לסטטוס הקפאה ותיק סגור עם יתרת חוב לסטטוס ניתוק קשר"
אמנם נכון, חוזר 1448 מאוחר יותר לחוזר האחר ,אך אין הוא כולל הסדרים ספציפיים ביחס לשאלת יחוס חוב דמי ביטוח של חברה בגין עבודתו אצלה של בעל השליטה בה. הסוגיה המשמעותית היחידה לענין זה העולה מחוזר 1448 כוללת הוראה בסעיפים 2 ו3 בעמ' 4 שם , הדנים באופן הפיכת חברה לחברה "לא פעילה" ברישומי הנתבע והצורך במשלוח התראות לבעל שליטה בקשר לכך. יוער עם זאת כי מתוך חוזר 1448 עולה כי רק לאחר יחוס חובות החברה בגין דמי ביטוח של בעל השליטה (כשכיר), ניתן ,כך על פי החוזר, לרשום החברה כ"לא פעילה". (ר' עמ' 2 סעיף 6 שם שאף מפנה לחוזר 1440). על כן אין לומר שאחד מן החוזרים מייתר את החוזר האחר . עיקר הסוגיות שבמחלוקת בהליך זה נדונות בחוזר 1440.

ולגופה של מחלוקת
מטרת חוזר 1440 היא: "דרכי ההתמודדות במקרים בהם בעלי שליטה בחברה בע"מ המדווחים כשכירים בחברה שלהם אינם משלמים דבי ביטוח באופן עקבי ושיטתי" (ההדגשה הוספה וכן להלן אא"כ יצוין אחרת). בפתח הדבר (ע' 2 לחוזר) נאמר " בעבודתנו השוטפת אנו עדים לתופעה בה מבוטחים מתאגדים במסגרת חברה בע"מ, מסתתרים מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ומתחמקים מתשלום דמי ביטוח... מאחר שאין מניעה משפטית מלהפוך במקרים מסוימים את בעלי השליטה בחברה מעובדים שכירים לעובדים עצמאיים וכדי להתמודד עם התופעה גובשו כללים לביצוע שינוי מעמד יזום... מכאן.. (ו) בעלי שליטה בפרט שאינם משלמים בפועל למוסד לביטוח לאומי את דמי הביטוח וזאת באופן עקבי ממושך ושיטתי- ניתן להפוך מעמדים לעובדים עצמאיים"
החוזר קובע מתי ככלל יש להפעיל את מנגנון שינוי המעמד מעובד שכיר לעצמאי (להלן : שינוי המעמד): בחלוף 12 חודשים מאז הווצרות החוב או כאשר הפסיקה פעילות החברה. עם זאת במסגרת "הוראות ביצוע" נקבע כי על האגף "ליתן עדיפות לשינוי מעמד בחברות שבאופן שיטתי פותחות וסוגרות חברות ומותירות חובות ו/או חברות אשר מיום התאגדותם אינן משלמות דמי ביטוח".
דומה כי גם הנתבע אינו חולק על כך שעל פי חוזר 1440 ,חובה על פקידיו להפעיל שיקול דעת בעת קבלת החלטה של שינוי מעמד. (ר' סעיפים 9-10,13 לסכומי ו). אלא שלדעת הנתבע הופעל שיקול דעת בהתאם לחוזרים ולפסיקה והוא ראוי.
אכן, לפי פשוטו של החוזר, די בקיום חוב במשך 12 חודשים או הפסקת פעילות כדי לבצע שינוי מעמד וכפי שניתן להבין, הנתבע סבור כי שיקול הדעת מתמצה בהיקף האפשרות למבוטח להסדיר החוב כדי להמנע משינוי המעמד- דבר שנעשה בעניינו של התובע. אלא שלטעמי אף אם אלו הכללים אין הנתבע פטור מלבחון האם הנסיבות של המבוטח הספציפי נכנסות לגדר אותן מטרות ששם לעצמו הנתבע כדלעיל- למנוע הסתתרות שיטתית מאחורי החברה. מתוך הראיות שלפני עלה כי מטרות החוזר להבדיל מהוראותיו הדווקניות כלל לא נבחנו.
(גם נסיון הנתבע בסכומיו לטעון כאילו גם שיקולים אחרים עמדו ביסוד הפעלת שיקול הדעת, ובכלל זה התייצבותו של התובע למפגש ותשלום 1000 והמנעות מהמשך תשלום בהמשך, אינו משכנע. למעשה דומה כי שיקול הדעת הופעל לכתחילה עם משלוח ההתראה – קרי בטרם התשלום, וכל מה שהתרחש לאחר מכן, ובכלל זה גם לא המכתב, לא היה בו כדי לשנות מעמדת הנתבע. ויוער לענין זה, במכתב התשובה טוען התובע כי התשלום של 1000 ₪ נעשה בכפיה . גם אם אין ממש בטענה כפי שסברה והעידה הגב' חוברה, הרי נוכח מכתב שבו נאמרו דברים שכאלה, לא היה מקום להסתפק בשיחות נוספות , אלא להבהיר לתובע בכתב את העמדה הדוחה טענתו. עמדה זו לא הובעה באופן סדור ולמעשה גם במסגרת כתב ההגנה לא הובעה. )
ובחזרה לטענה כי סגירת החברה כשלעצמה מהווה שיקול מכריע לשינוי המעמד: אין להתכחש לעובדה כי סגירת החברה בטרם שולמו דמי ביטוח משמעה למעשה אבדן היכולת של הנתבע לגבות דמי הביטוח. (משכך יש מקום לאבחנה שעושה חוזר 1440, ושאליו התיחסה הגב' חוברה בעדותה, בין חברה פעילה שמעת לעת אינה משלמת חובותיה, אך עדין ניתן יהיה לגבותם, לבין חברה שלגביה פסו הסיכויים לעשות כן.)
ואולם השיקול שלפיו יווצר חוב דמי בטוח בלתי ניתן לגבייה, כשלעצמו, אינו יכול להוות נימוק לשינוי מעמד. הרציונל שביסוד ההוראות שבנהלים האמורים ובפסיקה (שתוזכר להלן), הוא מניעת אפשרות לאדם לקבל זכאות לכיסוי סוציאלי מהנתבע כעובד ,אף שבפועל אינו עובד ואף תוך נסיון להתחמק מתשלום דמי ביטוח בגין כך. אם כן, סגירת החברה אינה יכולה כשלעצמה לגרור הסקת מסקנות כלשהן באשר לאינדיקציות להתחמקות כ דלעיל . ודוק, כאמור, על פי חוזר 1448 "סגירת" החברה נעשית רק לאחר שינוי המעמד היינו, ההצדקה לשינוי המעמד צריכה לה תברר קודם לסגירה, ומתוך שיקולים אחרים ולכל הפחות נוספים.
יוזכר לענין זה כי עסקינן רק בדמי הביטוח של התובע כבעליה של החברה . חוסר יכולת לגבות דמי ביטוח בחברה סגורה יהיה רלבנטי גם ביחס לכלל עובדי החברה ודווקא ככל שקיימים גם כאלה . לכן שומה על הנתבע לבדוק ביתר קפדנות האם יש מקום להבחין בין העובד שהו א בעליה של החברה לבין שאר העובדים.
בנסיבות הענין סבורני כי שיקול הדעת המודרך על פי העקרונות המפורטים בחוזר 1440 ובפסיקה, מורה שלא היה מקום לשנות את מעמד התובע.
לא היה חולק על העובדות הבאות שחלקן עלה גם מעדותו (בתצהיר ובח"נ) של התובע:
א. במשך כשנתיים שולמו דמי ביטוח שוטפים ומלאים ע"י החברה עבור כלל העובדים ובכלל זה התובע. אין טענה בפי הנתבע כי תשלומי דמי הביטוח עבור התובע כעובד לא בוצעו על בסיס שוטף , באופן שיכול היה להצביע על כיסוי לתשלום שבמהותו הוא רווח בעלים וכיו"ב.
ב. התובע שימש בפועל כמנהל שווק בחברה ואם כן עבד בחברה ואין מדובר בתשלום ככסות עבור היותו דירקטור/ בעלים. (לא זו אף זו, הובהר שנסיונו למנות מנהל שווק אחר הוא שהביא לקריסת החברה).
ג. התובע , כך על פי עדותו, שלא הוכחשה, עשה על מנת להמשיך ולשם משכורות לכל עובדיו גם נוכח הקשיים שנוצרו. אמנם נכון, היה מקום שהתובע לא היה ממשיך להנפיק תלושי שכר עבור עצמו
ב
ג

ז

ב
ג

ז
כאשר כנגדם לא גבה דבר (עמ' 4 ש'30) ואולם כפי שהבהיר, הוא צפה אז שמצב העניינים ישתפר 0ס' 18 לתצהירו(. ומכל מקום המשך הדווח על כלל העובדים ובכללם הוא, כשלעצמו , אינו יכול לעמוד אל מול כלל השיקולים האחרים שפורטו ויפורטו.
ד. הוברר כי משכורתו של התובע, אף שהיתה גבוהה משל עובדים אחרים, לא היתה חריגה . לפי עדותו שלא נסתרה(ס' 18-19 לתצהירו), השתכר 16 אש"ח בעוד מנהל היצור השתכר 13אש"ח ויתר הפועלים קבלו שכר מינימום ומעלה בהתאם לרמת המקצועיות שלהם.
ה. הוברר כי לתובע לא היה "רקע" של מי שפותח וסוגר חברות בהן כביכול "עובד" תוך התחמקות מתשלום דמי ביטוח. היתה זו החברה הראשונה שפתח התובע, וככל הנראה עד למועד שבו עסקו הצדדים בהליך זה, לא הועסק ע"י חברה אחרת שלו. אם כן, לא היה מקום לחשוב שמדובר בהתנהלות שיטתית שמטרתה התחמקות מחובותיו.
אם כן, התובע אינו מן המבוטחים שכירי חברתם, אשר באופן עקבי, שיטתי וממושך אינם משלמים את חובותיהם. (ולענין זה איני רואה מקום לתת משקל בדיעבד לכך שדמי ביטוח של התובע בהיותו מוגדר "לא עובד ולא עצמאי" בשנים שלאחר מכן לא שולמו תמיד במלואם. לא זו בלבד שאין בכך כדי להשליך על הנסיבות להווצרות החוב בתקופה מושא הליך זה שקדמה לכך, אלא שבתקופות אלה גם אם לא שולמו דמי בטוח אין בכך משום נסיון להמנע מתשלומם (היינו, הנתבע יכול היה לגבות בעצמו חובות אלה ללא כל צורך ב "שינוי מעמד" )).
חוזר 1440 נתמך ומפנה להוראות הפסיקה ובאופן ספציפי לפסיקת בית הדין הארצי בענין גרוסקופף. (עב"ל 20182/97, דב"ע נז02-182/המוסד לביטוח לאומי – גרוסקופף (19.4.1999)). אם כן, ברי כי הפעלת שיקול הדעת צריכה להתאים למבחני הפסיקה. גם הנתבע מבקש להראות בסכומיו כי שיקול הדעת שהופעל תואם את שנפסק בענין גרוסקופף. עיון בפסק הדין באותו ענין מעלה כי אין הנדון דומה לראיה. אמנם שם נקבעו קוים מנחים לנסיבות שבהן ראוי להתעלם מנסיונו של אדם להתחמק מתשלום דמי ביטוח באמצעות העסקתו ע"י חברה של עצמו אלא שכאמור לא מצאנו כי בנסיבות דכאן היה נסיון שכזה. באותו ענין בחן ביה"ד שלושה מבחנים אשר ישומם במקרה דכאן מצביע על העדר הצדקה לשינוי המעמד: א האם ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור, בעל מניות או קרוב משפחה:כאמור לעיל , לתובע היה תפקיד מוגדר וברור בחברה. ב. האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה - כאמור לעיל לא הוצבע על כל פיקציה וההתנהלות בשנתיים שקדמו למשבר היתה (ולכל הפחות לא נטען אחרת), תקינה. ג. האם ניתן לקבוע מה היה "שכרו" של האדם כ"עובד"?- כאמור, גרסתו של התובע לענין שכרו, וכן הטענה כי שילם דמי בטוח עבור עצמו באופן שוטף , לא נסתרו. אם כן, הפסיקה המנחה את חוזר 1440 אינה מורה על ההצדקה לשינוי המעמד בנסיבות דכאן והפעלת מנגנון זה נעשתה איפוא שלא כדין.
יוער-הנתבע הפנה גם לפסק דינו של כב' השופט סופר בב"ל 2725-09 יוסף מזוז נ' בטוח לאומי-סניף באר שבע (15.8.2010). עיון בנסיבות העובדתיות דשם- ר' סעיף 8 לפסק הדין, מעלה כי אחת לאחת- אינן דומות לנסיבות דכאן ומה שהיווה שם בסיס למסקנה מתחייבת של שינוי מעמד, הוא הפך הנתונים העובדתיים דכאן.

סוף דבר
נוכח האמור , התביעה מתקבלת וחיובו של התובע אישית בדמי הביטוח שלו לתקופה 9-12-2012 בטל. עם זאת ובנסיבות בהן שילם התובע הסך של 1000 ₪ ע"ח חוב זה לא מצאנו מקום להורות על השבתו (ש גם לא נתבקשה).

נוכח האמור בסעיף 20(ג) לעיל על התוצאה הנלווית לכך (המשך ביטוחו באותה תקופה) ונוכח בחירתו של התובע לפעול כפי שפעל נוכח מכתב ההתראה, ובאיחור כפי שפעל (ואף בהתעלמות מהשיחה עמו בעקבות מכתב התשובה), לא ייעשה צו להוצאות.

ניתן להגיש ערעור לביה"ד הארצי לעבודה בתוך 30 יום.

ניתן היום, י"ג סיוון תשע"ט, (16 יוני 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .