הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים ב"ל 46176-02-19

17 ינואר 2020
לפני:
כב' השופט כאמל אבו קאעוד - סגן נשיא

התובעת:
מורן ששון

ע"י ב"כ: עוה"ד ענת רובין קימלמן

-
הנתבע:
המוסד לביטוח לאומי

ע"י ב"כ: עוה"ד דנה תמר-פרבר

החלטה

לפניי בקשת התובעת להפניית שאלות הבהרה למומחה הרפואי שמונה על ידי בית הדין, ד"ר זילברמן בנימין, מומחה יילוד וגינקולוגיה, על מנת שיחווה דעתו בדבר היזקקותה של התובעת לגמלת שמירת הריון.

הרקע לבקשה

בעניינה של התובעת בהסכמת הצדדים מונה מומחה בשאלת קיומם בתובעת של התנאים לפי סעיף 52(1) ו- (2) לחוק הביטוח הלאומי.

3. העובדות שנקבעו בין הצדדים הן אלה:

התובעת, ילידת 1986, ילדה ביום 12.5.19.
התובעת עבדה כסייעת בגן עירייה לילדים בגילים 0-3.
התביעה לגמלת שמירת הריון אושרה באופן חלקי משבוע 24, מיום 1.2.19 ועד הלידה ביום 12.5.19.
התביעה לתקופה שמיום 18.11.18 ועד ליום 31.1.19 נדחתה.
ליקויי התובעת הם כעולה מהחומר הרפואי.
אין מחלוקת כי לא נמצאה לתובעת עבודה חלופית.

4. השאלות שהועברו למומחה הרפואי הן אלה:

האם מצבה הרפואי של התובעת הנובע מההריון סיכן את התובעת או את עוברה.
האם סוג עבודת התובעת, אופן ביצועה ומקום עבודתה של התובעת סיכנו את התובעת או את עוברה בשל היותה בהריון.

5. ביום 10.11.2019 התקבלה בבית הדין חוות דעת המומחה ועיקריה מובאים להלן:

מועד הופעת בעיית הבקע הטבורי בתקופת הריונה של התובעת

"בהריון נשוא חוות הדעת, נרשם בשבוע 7.4 להריון, ביקור ראשון אצל רופא נשים במהלך ההריון בו קיבלה הפנייה לכירורג לבדיקה וקבלת חוות דעת והמלצות לגבי הבקע הטבורי. ב- 9/11/2018, שבוע 12 להריון, בבדיקת כירורג האישה דיווחה על החמרה בכאבי הבטן ודופן הבטן. בבדיקה נמצאה בטן רכה, בקע טבורי קטן ללא סימני כליאה. המלצות הכירורג הינם "לא להתאמץ, לא להרים משאות כבדים מ- 12 ק"ג, ניתוח לאחר הלידה".

השפעת ההריון נשוא חוות הדעת על הבקע הטבורי

"במהלך ההריון, נרשמו 3 ביקורים אצל גורמים רפואיים שונים, מסיבה של תלונות/כאבי בטן שנקשרו בבקע הטבורי... שבוע 7.4 להריון...שבוע 12 להריון.. שבוע 20 להריון..בסיכום החלטת הרופאה התעסוקתית, צויין "לאור בדיקתי, עד סוף ההריון מוגבלת בדרישות הפיזיות בעבודה – בשל נקיון גן והרמת משאות, הרמת ילדים לשם החתלה (לדבריה שניים עדיין לא גמולים). ממליצה שיהיה כסא מבוגר. ניתן לשקול עבודה בגן חובה שלא מצריך החתלות אך במגבלות האחרות שצויינו. כמו כן, ניתן לשקול עבודה חלופית בתקופה זו כדוגמת סייעת טיפולית לליווי ילד אחד או עבודה אחרת (כדוגמא משרדית) במגבלות אלו. אין ברשומות המשך מעקב ההריון כל דיווח על קליניקה הקשורה לבקע הטבורי".

שאלת חבותה של ההעדרות מהעבודה בשל מצב רפואי הנובע מההריון

"כאמור, כאבים ממקור של בקע טבורי עלולים להחמיר בהריון עקב עליית הלחץ התוך בטני שמקורו בגדילת הרחם והבטן. ישנה סבירות:
א. שאצל אשה עם בקע טבורי, הכאבים יופיעו/יישנו במהלך ההריון ויהיו בעלי אופי קשה ואף יחמירו בתנוחות או פעילויות מסוימות.
ב. שסוגי עבודה מסוימים יחמירו מאוד הכאבים, עד שלא ניתן לבצעם.
...
במקרה הנדון, האישה הופנתה לבדיקת הכירורג בשבוע 7.4 להריון ללא דיווח על כל סימפטומים הקשורים בבקע.
בדיקת הכירורג התבצעה בשבוע 12 להריון עם דיווח כי האישה התלוננה על החמרה בכאבי הבטן ודופן הבטן, כאשר בבדיקה נמצאה בטן רכה, בקע טבורי קטן ללא סימני כליאה.
המלצות הכירורג הינם "לא להתאמץ, לא להרים משאות כבדים מ- 12 ק"ג, ניתוח לאחר הלידה".
יש לציין כי בשבועות הריון אלה, הרחם עדיין הינו איבר אגני שרק החל בחריגתו אל חלל הבטן, כך שעדיין לא באה לידי ביטוי תכונת העלאת הלחץ התוך בטני העומדת בבסיס הסימפטומאטולוגיה המלווה את הבקע הטבורי.
הטיפול העדיף והראוי בשלב מוקדם זה של ההריון היה מתן המלצות לפעילות מתאימה ומנוחה קצובה בזמן במסגרת "חופשת מחלה".
אין ברשומות הרפואיות של תקופת ההריון הנדונה עד לשבוע ה- 20, כל אינדיקציה להפסקת עבודה בכלל או לסוג הספציפי של עבודת האישה כסייעת גננת.
בשלבים מוקדמים אלה של ההריון, הפיזיולוגיה האנטומית מבחינת הפעלת הלחצים התוך בטנית דומה למצב טרום הריוני.
יש להדגיש כי בבדיקת האישה שלא בהריון כמדווח ב- 16/9/2014, כאשר נבדקה לפני התחלת עבודתה הנוכחית, לא צוין כלל נושא הבקע הטבורי כבעיה רפואית, וברישומי תיק המרפאה ישנה התייחסות רק לאסתמה, ונזלת אלרגית וכאבי גב תחתון.
יתירה מזאת, גם בשבוע 20 להריון בעת בדיקת האישה ע"י הרופאה התעסוקתית אין המלצה להפסקת עבודה מוחלטת, ונכללה בהמלצה גם עבודה עם אלמנט של מאמץ מסוים שכרוך בעליית הלחץ התוך בטני, העומד בבסיס מנגנון הכאב במקרים של בקע טבורי.....".
"במקרה הנדון מדובר בהריון בשלבים ראשונים, שלא כהריון מתקדם בו הסבירות קטנה לשיפור במצב אישה סימפטומאטית, לאור עליית נטל המשקל של הרחם והעובר. המסקנה לאור נתוני המקרה הנדון ובחינת הספרות הרפואית הינה כי לא הייתה כל הצדקה רפואית להפסקת פעילות האישה ושמירת הריון בתאריכים מ- 18/11/2018 (שבוע 13 להריון) ועד ליום 31/1/2019 (שבוע 24 להריון)".

שאלת סיכון העובר או התובעת במקרה של המשך העבודה

"מדובר בבקע קטן, ממצא שידוע מזה שנים ללא סיבוכי כליאה שטופל שמרנית ולמרות המלצות חוזרות – לא טופל כירורגית גם לאחר הלידות.
...
ברשומות שלפניי, אזכור אחרון לנושא הבקע הינו בהמלצת הרופאה התעסוקתית בשבוע 20 להריון.
אין בנתוני המקרה כל עדות לסיכון האישה או העובר באם הייתה ממשיכה בעבודתה במועדים מ- 18/11/2018 (שבוע 13 להריון) ועד ליום 31/1/2019 (שבוע 24 להריון).
לסיכום – החל מיום 18/11/2018 ועד ליום 31/1/2019, איני רואה במצבה הרפואי של האישה הנובע מהיותה בהריון, אינדיקציה להיעדרות מהעבודה עקב סיכון התובעת או העובר".

הבקשה להפניית שאלות הבהרה

6. ביום 22/12/2019 הגישה התובעת לבית הדין בקשה להפנות למומחה מספר שאלות הבהרה כדלקמן:

(א) בחוות הדעת צוין כי אין אינדיקציה להפסקת עבודה עד לשבוע 20. ראה כי התובעת צירפה לתביעה אישור כי הפסיקה בפועל לעבוד מ- 18.11.19. האם וכיצד עובדה זו משנה את מסקנותיך.

(ב) האם נכון כי העובדות הבאות או חלקן היו מסבות סיכון לאם או לעובר במקרה הנדון: ניקיון, הרמת כסאות, הזזת שולחנות וכסאות, הרמת ילדים, ישיבה בכסאות נמוכים? ככל שהתובעת נדרשה לפעולות אלה - האם תסכים כי הימנעותה מעבודה היתה בלתי נמנעת?

(ג) אם וככל שיוכח כי התובעת נאלצה להרים בעבודה משקלם מעל 12 קג האם תשתנה מסקנתך?

(ד) אם וככל שיוכח שלא נמצאה לתובעת עבודה חילופית - כיצד תשתנה מסקנתך?

(ה) בחוות הדעת צוין (עמ' 10) כי ניתן היה לאשר לתובעת "חופשת מחלה" - האם תסכים שניתן היה לאשרה כבר משבוע מוקדם - אם כן - ממתי ועל איזה רקע?

(ו) האם נכון כי רופאי התובעת המליצו לה להימנע ממאמץ? אם כן- באיזה שבוע ומאיזו סיבה? (ר' למשל בחוות דעתך בסקירה של רשומות 9.11.18, 20.12.18). האם הינך חולק על המלצות אלה - נא פרט מדוע.

(ז) האם נכון כי בהריונות קודמים קיבלה התובעת המלצות מרופאיה למנוחה עקב סיכון הנובע מעבודתה? מה היתה המגבלה בגינה הוגבלה בתעסוקה והאם נכון כי יש להיסטוריה המיילדותית השפעה על המלצות בהריונות המשך?

(ח) האם נכון וסביר שמנוחה בפועל, הקלה על תסמיני המחלה ועל כן אין לראות המשך תלונות בשבועות המתקדמים של ההיריון?

(ט) בחוות הדעת ציינת כי לפני ההיריון לא נרשמו תלונות בבטן - האם קיימת אפשרות כי לאחר תחילת ההיריון תתבטא סימפטומטולוגיה שלא התבטאה קודם להיריון ואף תחמיר כפי שתועד: "דיווחה על החמרה בכאבי הבטן".

(י) האם ניתן לבחון אפשרות לקבל את התביעה חלקית ולו משבוע 20 בהתאם לאמור במכתב הרופאה התעסוקתית?

7. במענה לבקשת התובעת, השיב הנתבע כי חוות הדעת שניתנה מפורטת ומנומקת ביותר, המומחה השיב על כל השאלות שנתבקש ואף מעבר לכך, ועל כן, משחוות הדעת ברורה ביותר, אין מקום להפניית שאלות הבהרה. עם זאת, הנתבע התייחס באופן פרטני לשאלות המבקשת , והביע את הסכמתו להפניית שאלה (א) בלבד.

המסגרת הנורמטיבית

8. בפסק הדין בעניין דוד בן חמו, נפסק כי:

"בהתחשב במשקל הרב אשר ניתן בפסיקתו של בית דין זה לחוות הדעת הרפואית של המומחה הרפואי האובייקטיבי, וכן בהתחשב בכך ששאלות ההבהרה מהוות תחליף לחקירתו הנגדית של המומחה - דרך המלך אשר נקבעה בפסיקה הינה הפניית שאלות הבהרה בהתאם לבקשת הצד. עם זאת הפניית השאלות אינה נעשית באופן אוטומטי אלא לאחר הפעלת שיקול דעת על ידי בית הדין, ולאחר בחינה – בין היתר – של השאלות הבאות: האם השאלות המבוקשות הן רלוונטיות ומכוונות להבהיר את חוות הדעת או להשלימה (דב"ע לו 0-4 המוסד לביטוח לאומי – מרדכי מחבובי, פד"ע ז' 368 (1976)); האם יש בהן כדי לתרום לבירור השאלה העומדת לדיון (דב"ע נה/0-1 אסתר שוורצמן – המוסד לביטוח לאומי, מיום 13.4.1995); האם הן שאלות "בתחום הרפואה", להבדיל משאלות עובדתיות או שאלות שאין זה מתפקידו של המומחה להשיב עליהן (דב"ע מו 0-139 דן יצחק – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יח 315 (1987); להלן – עניין יצחק); האם השאלות ענייניות או שמא "באות לבחון את מומחיותו של הרופא" בדרך של התפלמסות גרידא (שם); האם הן מבוססות על העובדות כפי שנקבעו על ידי בית הדין; והאם אין בשאלות משום הכבדה מיותרת על המומחה ועל ההליך השיפוטי...". [ההדגשות הוספו – כ.א.ק].

9. עוד נפסק, כי אין מקום להפנות למומחה שאלות שהינן תיאורטיות ואשר בוחנות את ידיעותיו של המומחה ללא קשר לתביעה, אין מקום להפנות למומחה שאלות העומדות בניגוד למסמכים רפואיים, או לשאלות קודמות של המבקש עצמו, וכן אין מקום להפנות למומחה שאלות, אשר סוטות מהתשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית הדין.

10. בנוסף נקבע, כי המומחה הרפואי אינו חייב להוכיח באותות ובמופתים מהם הגורמים המוכחים למחלת המבוטח. די בכך, שיחווה דעתו באופן ברור, על פי מיטב ידיעותיו, מומחיותו ושיפוטו הרפואי, על קיומו או העדרו של קשר סיבתי בין המחלה או הליקוי לבין תנאי העבודה.

מן הכלל אל הפרט

11. לאחר שעיינתי בכל החומר המונח בפניי בית הדין, בחוות הדעת, בבקשת התובעת ותשובת הנתבע, החלטתי לקבל את הבקשה באופן חלקי, כפי שיפורט להלן:

שאלה (א)
"בחוות הדעת צוין כי אין אינדיקציה להפסקת עבודה עד לשבוע 20. ראה כי התובעת צירפה לתביעה אישור כי הפסיקה בפועל לעבוד מ- 18.11.19. האם וכיצד עובדה זו משנה את מסקנותיך".

השאלה מתקבלת בהסכמת הצדדים.

שאלה (ב)
"האם נכון כי העובדות הבאות או חלקן היו מסבות סיכון לאם או לעובר במקרה הנדון: ניקיון, הרמת כסאות, הזזת שולחנות וכסאות, הרמת ילדים, ישיבה בכסאות נמוכים? ככל שהתובעת נדרשה לפעולות אלה - האם תסכים כי הימנעותה מעבודה היתה בלתי נמנעת?"

המומחה מזכיר בחוות דעת ו כי בפניו הונחה המלצת הכירורג מיום 9.11.2018 אשר קבע "לא להתאמץ, לא להרים משאות כבדים מ-12 ק"ג, ניתוח לאחר הלידה", כמו גם סיכום בדיקת הרופאה התעסוקתית מיום 30.12.2018 לפיו "עבודת האישה כוללת נקיון, הזזת שולחנות וכסאות, ישיבה בכסאות נמוכים ". למרות האמור קבע המומחה כי "עד לשבוע 24 בהריון הרחם עדיין הינו איבר אגני שרק החל בחריגתו אל חלל הבטן, כך שעדיין לא באה לידי ביטוי תכונת העלאת הלחץ התוך בטני העומדת בבסיס הסימפטומאטולוגיה המלווה את הבקע הטבורי" והוא הפנה לבדיקה על ידי הרופאה התעסוקתית בשבוע 20 שלא המליצה על הפסקת עבודה מוחלטת. על כן, המומחה היה מודע לאופי עבודתה של התובעת, ולא סבר כי מצבה הרפואי הצדיק הפסקת עבודתה המוחלטת. אין מקום אפוא, להפנות אליו בשנית שאלות עליהן השיב מפורשות.

שאלה (ג)
"אם וככל שיוכח כי התובעת נאלצה להרים בעבודה משקלם מעל 12 קג האם תשתנה מסקנתך?"

אין מקום להפנות למומחה שאלה תיאורטית אשר לא כלולה ממילא בעובדות המוסכמות.

שאלה (ד)
"אם וככל שיוכח שלא נמצאה לתובעת עבודה חילופית – כיצד תשתנה מסקנתך?"

מדובר בעובדה אשר הובאה לידיעת המומחה. המומחה ציין בחוות הדעת כי "במכתב הפניית התיק לעיוני צוין כי אין מחלוקת שלא נמצאה לתובעת עבודה תחליפית", והיא לא השפיעה על חוות דעתו. ממילא בשים לב לשאלות שבמחלוקת, מדובר בשאלה לא רלוונטית.

שאלה (ה)
"בחוות הדעת צוין (עמ' 10) כי ניתן היה לאשר לתובעת "חופשת מחלה" – האם תסכים שניתן היה לאשרה כבר משבוע מוקדם - אם כן - ממתי ועל איזה רקע?"

על אף שאינני סבור כי יש בשאלה זו כדי לתרום למחלוקות שבפנינו, אפנה את השאלה למומחה למען הזהירות בלבד.

שאלה (ו)
"האם נכון כי רופאי התובעת המליצו לה להימנע ממאמץ? אם כן- באיזה שבוע ומאיזו סיבה? (ר' למשל בחוות דעתך בסקירה של רשומות 9.11.18, 20.12.18). האם הינך חולק על המלצות אלה – נא פרט מדוע".

אתיר את השאלה בניסוח שונה במעט: הינך מופנה לרשומות הרפואיות מום 9.11.18 ומיום 20.12.18 האם אין בהמלצות הרופאים בשלב זה של ההריון די כדי לאשר לה שמירת הריון?

שאלה (ז)
"האם נכון כי בהריונות קודמים קיבלה התובעת המלצות מרופאיה למנוחה עקב סיכון הנובע מעבודתה? מה היתה המגבלה בגינה הוגבלה בתעסוקה והאם נכון כי יש להיסטוריה המיילדותית השפעה על המלצות בהיריונות המשך?"

עברה המיילדותי של התובעת הובא בפני המומחה ולפיכך אין מקום להעביר לו את חלקה הראשון של השאלה. עם זאת, החלק השני של השאלה נוגע לעניין שבתחום הרפואה ולפיכך אתיר את השאלה בשינוי נוסחה כדלקמן:

האם נוכח ההסיטוריה המיילדית של התובעת, היה מקום לשקול אישור שמירת הריון מוקדם משבוע 24?

שאלה (ח)
"האם נכון וסביר שמנוחה בפועל, הקלה על תסמיני המחלה ועל כן אין לראות המשך תלונות בשבועות המתקדמים של ההיריון?"

אין בשאלה כי להבהיר את חוו"ד ולפיכך אינני מתיר אותה.

שאלה (ט)
"בחוות הדעת ציינת כי לפני ההריון לא נרשמו תלונות בבטן - האם קיימת אפשרות כי לאחר תחילת ההיריון תתבטא סימפטומטולוגיה שלא התבטאה קודם להריון ואף תחמיר כפי שתועד: "דיווחה על החמרה בכאבי הבטן".

המומחה הסביר הסבר היטב את התפתחות הסימפוטים עם התקדמות ההריון ואין מקום לשוב ולהפנות אליו שאלות חוזרות באותו עניין, שאין בהן כדי לקדם את בירור המחלוקת שבתיק.

שאלה (י)
"האם ניתן לבחון אפשרות לקבל את התביעה חלקית ולו משבוע 20 בהתאם לאמור במכתב הרופאה התעסוקתית?"

על אף שאני סבור כי המומחה השיב על השאלה, היא תופנה אליו בנוסח שונה:
האם נוכח האמור במכתב הרופאה התעסוקתית מיום 30.12.18 שניתנה בשבוע 20 להריונה של התובעת, יש אינדקציה למצב רפואי אשר סיכון את התובעת או את עוברה בשים לב לסוג העבודה של התובעת?

סוף דבר

13. הבקשה מתקבלת אפוא בכפוף לכל האמור לעיל.

14. החלטה על הפניית שאלות ההבהרה למומחה תישלח בנפרד.

ניתנה היום, כ' טבת תש"פ, (17 ינואר 2020), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.