הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים ב"ל 26618-05-15

28 מרץ 2017

לפני:

כב' השופטת יפה שטיין
נציג ציבור (עובדים) גב' ציפורה רון
נציג ציבור (מעסיקים) גב' אסתר סלנט

התובע
דלאל אבו עצב ת.ז. XXXXXX777
ע"י ב"כ: עו"ד מוחמד דיק
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי גופים על פי דין 513436494
ע"י ב"כ: עו"ד יהודה אדרעי

פסק דין

פס"ד זה דן בשאלת אי כושרה של התובעת, לאור שאלת תושבותה בזמן היווצרות הנכות.
להלן המוסכמות כפי שסוכמו ע"י כב' השופטת בר"ג הישברג בהחלטה מיום 13/3/16:
[א] התובעת היא ילידת 1959, אלמנה.
[ב] התובעת מוכרת כתושבת ישראל מיום 1.7.2008 ואילך.
[ג] ביום 25.9.2011 הגישה התובעת תביעה לקצבת נכות כללית בגין ארטריטיס ראומטידית.
[ד] ועדה רפואית (אי כושר) שהתכנסה ביום 1.11.2011 קבעה כי לתובעת 100% אי כושר שנגרמו בשנת 2000, בעת שהתובעת לא הייתה תושבת ישראל. בהתאם נדחתה תביעת התובעת לקצבת נכות.
[ה] ביום 12.3.2013 הגישה התובעת תביעה שניה לקצבת נכות כללית בגין החלפת מפרק ברך שמאל. לתובעת נקבעה נכות רפואית זמנית בשיעור 50% מיום 11.11.2012 ועד ליום 30.4.2014. כן נקבעו לה 100% אי כושר לאותה תקופה.
[ו] ביום 8.4.2014 קבעה ועדה רפואית, בין היתר, כי לתובעת נכות צמיתה בשיעור 30% בכל אחת מרגליה בגין מצב לאחר החלפת מפרק ברך.
[ז] ביום 18.1.2015 הגישה התובעת תביעה לבדיקה מחדש (החמרת מצב).
[ח] בהחלטת הנתבע מיום 28.1.2015 נדחתה תביעת התובעת לבדיקה מחדש מן הטעם שאי כושרה להשתכר נוצא בעת שלא הייתה תושבת ישראל. מכאן התביעה.
3. הפלוגתאות בהליך הן אלה:
[א] האם זכאית התובעת לעמוד לבדיקה מחדש לפני ועדה רפואית שתבחן אם הליקויים שנגרמו לתובעת בעת שהייתה תושבת ישראל גורמים לאי כושר להשתכר?
ב] בכפוף לכך האם כדין נדחתה תביעת התובעת לבדיקה מחדש?
4. המקור הנורמטיבי:
סעיף 196 (א) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ" ה-1995 , קובע כי:
"נכה זכאי לגמלה לפי פרק זה אם אי הכושר להשתכר נגרם לו בהיותו תושב ישראל או
בהיותו תושב ארץ ישראל.
5. דיון:
א. בתיק זה לא נשמעה עדותה של התובעת, כאשר הוסכם כי האמור בתצהירה – נכון. העד היחיד י ששמענו היה נותן תעודת עובד הציבור מטעם המוסד מר דניאל אבוהי, מנהל מדור נכות כללית בנתבע. נציין כבר עתה כי גם עדות זו מקובלת עלינו כנכונה (למרות תמיהות מסויימות שהעלה ב"כ התובע ושנתייחס לכך בהמשך), ועל כן יש לבחון לאור מסכת הראיות (תצהיר התובעת ותעודת עובד הציבור, כולל החקירה הנגדית, האם מבחינה משפטית כדין נדחתה תביעתה של התובעת להיבדק מחדש.
ב. ראשית – לעניין הטענה בדבר הרחבת חזית- אין בתיק ה רחבת חזית אסורה. הנתבע טען בסעיף 10 לכתב ההגנה כי "אי כושרה של התובעת להשתכר נוצר כאשר לא הייתה תושבת". משמעות הדבר כי לא הייתה אמורה לקבל כספים עבור נכות שנוצרה בזמן שלא הייתה תושבת. לו היה הנתבע מבקש על סמך סעיף זה - לקזז כספים שניתנו לה בטעות מבלי שהדבר נרשם במפורש בכתב ההגנה – ייתכן וניתן היה לראות בכך הרחבת חזית . אך כל עוד אין טענה כזו, אלא רק טענה כי בשל העובדה שאי כושרה נו צר כאשר לא הייתה תושבת, ממילא ברור שלדעת המוסד איננה זכאית לקבל זכויות בגין אי כושר שנוצר בזמן שלא הייתה תושבת.
ג. בתצהיר (שלא נסתר) הצהירה התובעת כדלקמן:
"אני סובלת מראומטואיד, עברתי שני ניתוחים להחלפת מפרקי שתי הירכיים בשתי הרגליים בהפש של שנה וחודשיים,,, לאחרונה אני מועדמת לניתוח. בנוסף יש לי דיסקים בגב.
לתביעתי צירפתי מסמכים רפואיים המעידים על החמרה במצבי בנוסף קיימים מסמכים נוספים שנערכו לאחר הגשת התביעה להחמרת מצב...
אני מוכרת כתושבת חוזרת החל מיום 1/7/108".
ד. ואכן, אין חולק על כך כי המוסד אישר לתובעת נכות זמנית – אף ש הנכות נוצרה כאשר לא הייתה תושבת. מדברי ב"כ התובע ניתן להסיק כי עצם העובדה שאושרה לה נכות זמנית – הדבר מלמד כי הגיע לה , או שהנתבע מושתק היום מלהעלות טענה שהנכות הזמנית ניתנה לה שלא כדין. אך אין הדבר כן. העובדה שהדבר נעשה בטעות לא יוצר לה זכות ( כשכאמור הנתבע לא מבקש לקזז סכומים שקיבלה בטעות), ואין בכך שנעשתה טעות , כדי לקבוע שטעות זו תימשך הלאה.
ה. בתעודת עובד הציבור נרשם כי:
"הנ"ל הגיש תביעה לקצבת נכות כללית ב-18/1/15 לאחר דחייה על נכות מחו"ל.
התביעה הועברה לרופא מוסמך ב-21/5/15 ולפיו אין ליקויים חדשים או החמרה של הליקויים הקיימים הגורמים לכך שהתובעת איבדה את כושרה להשתכר... בהמשך למכתבנו מיום 15/12/15, התיק הועבר להתייעצות חוזרת ומעמיקה עם ד"ר צנטר, אשר סיכמה את האבחון האחרון ואף עברה על התיק, הרי שכל הנכויות שנקבעו קשורות לארטאיטיס ראומטואידית שהחלה בשנת 2000 ולמעשה מדובר על נכות מחו"ל, כולל שתי החלפות ברכיים שעברה: הראשונה ב-11/2012 והשניה ב-1/2014. לפיכך, לא מדובר לדעתה ביקוי חדש שנוצר לאחר היותה תושבת, אלא בהמשך למחלה משנת 2000. ובכל זאת נקבע אובדן כושר חדש וביצוע תשלום לתקופת הנכות הזמנית, ולמעשה, עד ל-30/6/2014 קיבלה תשלום. על מנת לא ליצור חוב לתובעת, שכן מדובר בטעות המוסד, לא נשלול את זכאותה רטרואקטיבית, אלא נסכים להשאיר קביעתנו ללא שינוי.
ו. בעדותו בבית הדין העיד מר אבוהי כי:
"ת.ההחלטה היתה נכונה לאותה עת ב 5/13, אושר זמני ואפשר לראות גם עד מתי, עד 30/4/14 לפי המסמכים, זה אומר שהחלטתי מתייחסת לאביחון מ 6/5/13, ואז בתום הזמניות שנבדקה, בדקה הרופאה שאותה מחלה, החלפת הברך גם בימין וגם בשמאל היא מהיסוד המחלה הרמטואידית שהגברת הנכבדה סובלת עוד משנת 2000. אז ההחלטה שלי בתום הזמניות, ראו שזו אותה מחלה, וכל ההחלטות שעשינו עד כה לא נכונות, כי הרופא היה אמור לפרש, כפי שכתבה הרופאה המסכמת באיבחון מ 8/4/14, והיא פירקה לגורמים את הסעיפים. החלפת הברך גם ימין וגם שמאל מקורה מהחלה הרמטואידית שממנה סובלת התובעת.
ש. איפה זה כתוב?
ת. בתעודת עובד ציבור ציינתי בהסתמך בהתייעצות בעל פה שהיתה פה בין מנהל המחלקה והרופאה שבדקה אותו ב 8/4/14, למעשה זו התייעצות בעל פה, ואתמול אני החלטתי שאני שוב רוצה לראות את התיק לפני שאני בא לבית הדין. פניתי והזמנתי את הרופאה, וביקשתי ממנה לעיין בשנית בתיק, והיא בדקה והתייעצה ואמרה למנהל המחלקה שלי, אני מקריא מפרוטוקול מ 8/4/14, מציינת הרופאה "ברצוני לציין כי החלפת הברכיים אליה הגיעה התובעת נובעת בשל מחלת הפרקים הידועה ברקע".
ז. לטענת ב"כ התובע התנהלות זו של הנתבע חמורה ופסולה שכן ד"ר צנטר הינה רופאה נייטרלית היושבת בוועדות רפואיות ואינה רופאה של הנתבע לכן לא הייתה יכולה לבצע "עריכה ותיקון" של הוועדה שנתיים וחצי לאחר מועד ישיבת הוועדה, באופן חד צדדי ומבלי שהתובעת הייתה שותפה ו/או נדרשה לעניין. עוד טוען ב"כ הנתבעת כי הנתבע לא פעל ע"פ תדריך הנכות – פרק 3 – תושבות עליה וזכאות של הנתבע . בתדריך קיימת הנחייה מקלה לאותם מקרים בהם "מתגלים ליקויים חדשים או החמרה משמעותית לתובע אשר נדחה בגין אי כושר שנותר בעת שלא היה תושב ואותם ליקויים הם מעל הסף הרפואי הנדרש לקבלת הנככות וליקויים אלה בלבד גרמו לכך שהתובע איבד את כושרו" (ההדגשה לא במקור – י.ש). משמע – הליקויים החדשים צריכים להיות כאלו שהם עוברים את הסף הרפואי – דבר שלא קיים בענייננו.
ח. מכל מקום, לא מצאנו כי יש ב טענות ב"כ התובע דל עיל, , כדי לקבוע כי התובעת זכאית לקבל אחוזי נכות לאחר קבלת התושבות , בגין נכות שנוצרה קודם לכן. גם הטענה כאילו פקיד התביעות פעל שלא במסגרת סמכותו אינה מתקבלת, כאשר על פניו פעל על פי סמכותו המלאה. כך גם הטענה שמסמך נוסף של ד"ר צנטר נכתב לאחר פניה אליה בע"פ ולא בכתב , אינה מובנת ואף לא ברור מה הפגם בכך.
ב"כ התובעת מנסה להיתפס לעניינים פרוצדוראליים, שאין בהם כדי לשנות את המהות. בכל מקרה, במסמכי האיבחון הרפואי מיום 6/5/13 ומיום 8/4/14 מצויין בבירור כי לתובעת ארטריטיס ראומטידית משנת 2000 (כשמשום מה התובעת לא ציינה עובדה זאת בתצהירה), כך שגם ללא הבדיקה הנוספת של ד"ר צנטר ניתן להגיע למסקנה זו, שהתובעת אינה זכאית לקבל אחוזי נכות עבור מחלה משנת 2000. לאור זאת, אין ב עובדה שבוצעה בדיקה נוספת כדי לגרוע מהעובדות דלעיל, ואין בכך (אפילו אם היינו קובעים כי נפל פגם בהתנהלות הנתבע), כדי לזכות את התובעת באחוזי נכות שאינם מגיעים לה עבור התקופה של פני שהוכרה כתושבת. עוד יצויין כי פקיד התביעות אישר קצבת נכות לאור החלפת הברכיים. לפיכך, יש לקבל בעניין זה את טענת הנתבע כי ציון "העובדות החדשות" שצויינו בפרוטוקול מיום 10/11/16 נאמרו בהקש ר לניתוחי החלפת הברכיים שעברה התובעת. מכל מקום, ליקוייה הבסיסיים של התובעת (בגינם נוצרו לה 50% נכות) נוצרו בתקופה בה אין חולק כי לא הייתה תושבת. לכן, גם בהתחשב בתדריך הנכות של הנתבע – הנתבע פעל כנדרש.
ט. בהחלטת כב' השופטת בר"ג בדיון המוקדם נרשם כי: " בית הדין ממליץ בפני הנתבע להשיב את עניינה של התובעת לועדה הרפואית בשים לב להלכת עב"ל 678/06 אלקסלסי – המוסד לביטוח לאומי ובשים לב לנכויות הצמיתות שנקבעו לתובעת לאחר שהוכרה כתושבת חוזרת ביום 1.7.2008".
י. בפס"ד אלקסלסי דלעיל קבע בית ה דין הארצי כי "לגבי תביעה זו, על המוסד לבדוק אותה בנפרד, לגופה בהתייחס אך ורק לליקויים בהם לקה המערער מאז שובו ארצה והפיכתו בשנית ולשוב ולקבוע לאור זאת האם אכן המערער עונה על הגדרת "נכה" שאיבד את כושרו לה שתכר בגין ליקויים אלה". ואכן, כפי שעולה מדברי ב"כ הנתבע העניין אכן נבדק, אלא שהבדיקה הראתה כי במקרה שלפנינו לא נמצאו ליקויים חדשים או ליקויים שהוחמרו מאז הפכה התובעת לתושבת ואשר עוברים את הסף הרפואי . דהיינו - אכן, עקרונית, ולאור הילכת אלקסלסי, אין די בכך שהנכות נוצרה בזמן שאדם לא היה תושב, כדי לפטור את הנתבע מבדיקה נוספת. אלא שבענייננו – ולאחר בדיקה נוספת, עולה כי הליקויים החדשים אינם מגיעים לרמה כזו שהתובעת עברה בגינם את הסף הרפואי. ע"פ פירוט רופא המוסד אחוזי הנכות בגין הגב והצוואר כולל הידיים מקנים לתובעת 18.5% משוקלל. לכן, גם לפי הילכת אלקסלסי התובעת אינה זכאית להיחשב כ"נכה" מאז שהפכה לתושבת. ודוק: אכן לדעת הוועדה הרפואית יש לתובעת נכות צמיתה בשיעור 30% בכל אחת מרגליה בגין מצב לאחר החלפת מפרק ברך. אלא שהוועדה התייחסה לכלל נכותה של התובעת – כולל זו שנוצרה בטרם היותה תושבת – ולכן התובעת אינה זכאית להינות מאחוזי הנכות שנקבעו לה בוועדה , עבור תקופה בה לא הייתה תושבת.
מאחר שכאמור, הליקויים שנוצרו/הוחמרו לאחר היותה תושבת אינם מגיעים לכדי סף רפואי, אין מנוס מדחיית תביעתה. ככל שבעתיד מצבה יוחמר - תהיה רשאית להגיש תביעה להחמרה ועניינה ייבדק בהתאם להילכת אלקסלסי.
סוף דבר:

התביעה נדחית.
אין צו להוצאות.

ערעור על פסק דין זה ניתן להגיש לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין ליד הצד המבקש לערער.

נציג ציבור(ע)
ציפורה רון

נציג ציבור(מ)
אסתר סלנט

יפה שטיין, שופטת
אב"ד

ניתן היום, א' ניסן תשע"ז, (28 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .