הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בירושלים ב"ל 14367-08-16

26 יולי 2019

לפני:

כב' השופטת רחל בר"ג-הירשברג – דן יחיד

התובעת
ליבא אהובה רוזנברג ת.ז. XXXXXX008
ע"י ב"כ: עו"ד נאוה אילון
-
הנתבע
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד ויויאן קליין בנימין ועו"ד יפה רוטשילד

פסק דין

1. התובעת, גב' ליבא אהובה רוזנברג, הגישה תביעה זו כנגד החלטת המוסד לביטוח לאומי לדחות את בקשתה לשינוי בסיס השכר לתשלום דמי לידה, בגין לידת ילדה השני בחודש אוגוסט 2015 . וכפועל יוצא מכך גם לתשלום הפרש גמלת דמי הלידה.
רקע עובדתי ויריעת המחלוקת
2. העובדות הצריכות לעניין אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים.
התובעת היא ילידת, 28.3.1988. ביום 31.5.2015, בעודה הרה, החלה התובעת לעבוד בארגון עזרה וחסד "יד עזרה ושולמית, ירושלים" (להלן: העמותה), כמגייסת תרומות באמצעות הטלפון. התובעת עבדה בעמותה עד למועד לידת בנה השני, במזל טוב, ביום 26.8.2015.
הנתבע (להלן: המוסד) חישב את דמי הלידה המגיעים לתובעת על בסיס הכנסותיה מעבדותה בעמותה בחודשים מאי יוני ויולי 2015. נוכח העובדה שבחודש מאי 2015 עבדה התובעת בעמותה יום אחד בלבד, ואילו בחודש אוגוסט עבדה כמעט חודש מלא, פנתה התובעת למוסד בבקשה לשינוי בסיס החישוב לגמלה בהתאם. דהיינו שחלף חודש מאי 2015 יבוא חודש אוגוסט 2015.
במכתב פקיד תביעות (אמהות) מיום 28.2.2016, הודע לתובעת שאין אפשרות חוקית להיענות לבקשתה. על כן בסיס תשלום הגמלה יוותר על כנו ויכלול את חודש מאי 2015. האם כדין? זו תמצית המחלוקת בין הצדדים.
דיון והכרעה
3. אקדים אחרית לראשית ואומר שלאחר עיון בכלל החומר שהונח לפניי, ושקילת מכלול טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מדחיית התביעה, נוכח הוראותיו הברורות של חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: החוק), ותקנות הביטוח הלאומי (אמהות), התשי"ד-1954 (להלן: התקנות). הוראות החוק והתקנות אינן מותירות בידי המוסד שיקול דעת בכל הנוגע לשינוי בסיס השכר שעל פיו תשולם גמלת דמי הלידה. הכל כפי שיפורט מטה.
4. סעיף 53 לחוק קובע כי "דמי הלידה ליום הם שכר העבודה הרגיל של המבוטחת" אך לא יותר משיעור מרבי שנקבע. סעיף 54(א) לחוק ממשיך ומבהיר כיצד מחושב שכר העבודה הרגיל של המבוטחת: "הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטחת, ברבע השנה שקדם ליום הקובע, בתשעים". המונח 'יום קובע' הוגדר בסעיף 48 כ"היום שבו הפסיקה המבוטחת לעבוד בהיותה בהריון שנסתיים בלידה שלגביה מוגשת התביעה לדמי לידה". צירופן של הוראות אלה מלמד כי ישנו קשר בין הכנסת התובעת בתקופה הסמוכה להפסקת העבודה ודמי הביטוח ששילמה לבין שיעור דמי הלידה שלו היא זכאית.
מכוח סעיף 55 לחוק הותקנו תקנות שעניינן חישוב שכר העבודה הרגיל. תקנה 2א לתקנות מלמדת שתקופת רבע השנה הרלוונטי לחישוב הגמלה "הוא רבע השנה שקדם ל-1 לחודש שבו חל יום הפסקת העבודה".
מהאמור עולה כי על פי תקנה 2א אין להביא בבסיס השכר לגמלה את ההכנסה בחודש שבו הופסקה העבודה. במקרה של התובעת זהו חודש אוגוסט 2015. וכך גם אם ההכנסה בחודש זה גבוהה מהכנסות החודשים שקדמו לו.
5. על פי התובעת נתון למוסד שיקול דעת בבחירת החודשים שישמשו בסיס לתשלום הגמלה, כמו בנושא דמי פגיעה ומכוח תקנה 9א לתקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל), תשי"ז-1956. אלא שלא היא. בעבר לשון תקנה 2א הותירה למוסד שיקול דעת אם להחשיב בבסיס השכר את חודש הפסקת העבודה, כפי שיש למוסד שיקול דעת בבחירת בסיס השכר המשמש לתשלום דמי פגיעה. אלא שתקנה 2א לתקנות, להבדיל מתקנה 9א העוסקת בדמי פגיעה, שונתה ובמסגרת השינוי בוטל שיקול הדעת. עד לחודש 6/2012 המשיך המוסד להיעתר לבקשות לשינוי בסיס השכר על יסוד חוות דעת משפטית שעמדה לפניו, ונשענה על לשונה הישנה של תקנה 2א (ראו סקירה בעניין בב"ל (ת"א) 46413-10-14 נובוסלסקי – המוסד לביטוח לאומי (12.4.2016). להלן: עניין נובוסלסקי).
6. בתי הדין האזוריים לעבודה נדרשו לא אחת לתביעות שעניינן שינוי בסיס השכר לתשלום דמי הלידה (ראו לדוגמה: ב"ל (י"ם) 42509-08-14 כהן – המוסד לביטוח לאומי (24.5.2016); ב"ל (ת"א) 60947-06-15 פלאט – המוסד לביטוח לאומי (14.12.2017); עניין נובוסלסקי שלעיל; ועוד). בכל המקרים הנזכרים וכן במקרים נוספים הנוגעים ללידות שאירעו לאחר חודש 6/2012 נאלצו בתי הדין לדחות את התביעות לאחר שהגיעו למסקנה שאין למוסד שיקול דעת לשנות את החודשים שיובאו בחשבון בקביעת בסיס השכר לגמלת דמי לידה. אם לא די בכך הרי שהתובעת בעניין נובוסלסקי הגישה ערעור על הנפסק בעניינה, שהדיון בו אוחד עם שני מקרים דומים נוספים. אלא שבהמלצת כבוד בית הדין הארצי לצדדים נמחק הערעור (עב"ל (ארצי) 52897-08-15 זקבך – המוסד לביטוח לאומי (15.6.2017)).
7. לחלופין טוענת התובעת כי החל מיום 1.7.2012 פועל המוסד בהתאם להוראות חוזר 1436 לפיהן:
"רבע השנה לחישוב דמי הלידה יהיה מעתה רבע שנה שקדם ל-1 לחודש שבו חלה הפסקת העבודה ללא התחשבות בחודש האחרון, לבד מהמקרים בהם יולדת עבדה חודש מלא וילדה ביום האחרון של החודש".
דהיינו, המוסד פועל למעשה כמי שיש לו שיקול דעת בבחירת חודש העבודה האחרון, והיא מבקשת שיפעיל את שיקול הדעת בעניינה. בפרט שהיא עבדה בכל חודש העבודה האחרון, למעט 3 ימי עבודה. על כן ולגישתה, הצמדות לדרישה כי תעבוד חודש מלא אינה סבירה. אין בידי לקבל טענות אלה. שיקול הדעת שנותר למוסד הוא מצומצם למקרה אחד שבו המבוטחת עבדה בכל חודש העבודה וילדה ביום האחרון של החודש. שאם לא כן תחול תקנה 2א בלבד. ובכל אופן בענייננו נותרו לתובעת 3 ימי עבודה. על כן המקרה שלה אינו בא בגדרי החריג.
8. בתצהיר עדותה הראשית וכן בהשלמת חקירתה הראשית כמו גם בחקירתה הנגדית, טענה התובעת כי היא שהתה בשמירת הריון עד ליום 23.5.2015 בשל בעיה רפואית. על כן יש להחיל לגביה את הוראות תקנה 2 לתקנות, שעניינה במבוטחת שלא שולם לה מלוא השכר בסמוך ללידה. התובעת אף המציאה אישור רפואי מיום 22.11.2017 התומך בטענתה כי קיבלה המלצה לשהות במנוחה מיום 23.3.2015 עד ליום 23.5.2015.
דומה שהתקנה אליה מכוונת התובעת היא תקנה 2(ב) לתקנות שקובעת כך:
"(ב) לא שולם למבוטחת מלוא השכר ברבע השנה כאמור בתקנת משנה ( א), מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, ימי אבל במשפחה, או מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה, יחושב שכר העבודה הרגיל, לענין סעיף 6 לתוספת השביעית לחוק, לפי הסכום המתקבל מצירוף השכר שקיבלה ברבע השנה כאמור, עם השכר המלא שהיתה מקבלת לולא הפסיקה את עבודתה או אילו שולם לה מלוא השכר כאמור בתקנת משנה ( א)".
מלשון התקנה עולה כי במקרים של מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, ימי אבל או ' כל סיבה אחרת שאינה תלויה בה', שגרמו לירידה בשכרה של המבוטחת ייערך חישוב אחר שנועד לשקף את השכר המלא שהייתה מקבלת אלמלא לא עבדה. דעתי היא כי לא ניתן להחיל את האמור בתקנה זו על עניינה של התובעת. זאת מהטעם שקודם ליום 31.5.2015 התובעת לא עבדה כלל, ולכן לא ניתן להתייחס אליה כמי שלא שולם לה מלוא השכר ברבע השנה הרלוונטי. בעובדה שהתובעת שהתה במנוחה על פי המלצה רפואית אין כדי לשנות ממסקנה זו שכן התברר שממילא לא עבדה לפני תחילת ההיריון, כך שלא שמירת ההיריון גרמה להכנסותיה לרדת. התובעת טענה שגם לפני שמירת ההיריון לא יכלה לעבוד משום שטיפלה בילדה הראשון אשר נולד עם מום. אלא שטענה זו לא רק שלא הוכחה אלא נסתרה בעדות התובעת עצמה במסגרתה הצהירה כי דווקא עבדה לאחר לידת הילד הראשון, מחודש 2/2014 ועד לחודש 7/2014, גם אם הייתה זו עבודה בהיקף משרה חלקי ( עמ' 3, בשורה 27; עמ' 4, בשורות 18 - 32). כללם של דברים, לא ניתן לראות בתובעת כמי שלא שולם לה השכר הרגיל ' מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה'.
9. סוף דבר – על יסוד כל האמור, אין מנוס מדחיית התביעה והקביעה כי אין לשנות את החודשים שעל בסיסם חושבה גמלת דמי הלידה של התובעת בגין הלידה מיום 26.8.2015.
המדובר בהליך מתחום הביטחון הסוציאלי והתובעת יוצגה על ידי הלשכה לסיוע משפטי. על כן אין צו להוצאות.
10. זכות ערעור: לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים מיום שיומצא פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"ג תמוז תשע"ט, (26 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .