הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה פ"ה 39939-11-15

24 נובמבר 2019

בפני:

כב' השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין
נציג ציבור (עובדים) מר פיני שוורצברד
נציג ציבור (מעסיקים) מר יונה לוי

התובע בפ"ה 40937-08-15
עבד אלרחמאן אבו עקל
ע"י ב"כ: עוה"ד נדים מסרי ואח'

-
הנתבעים בפ"ה 40937-08-15
1. מועצה מקומית ערערה
ע"י ב"כ: עוה"ד אמין מרג'יה ואח'
2. מדינת ישראל
ע"י ב"כ: פרקליטות מחוז חיפה אזרחי
3. נאזם יונס
ע"י ב"כ: עוה"ד מוחמד חאג' יחיא ואח'
4. יונס עבד אלסלאם
ע"י ב"כ: עוה"ד חוסיין מחאמיד

התובע בפ"ה 39939-11-15
נאזם יונס
ע"י ב"כ: עוה"ד מוחמד חאג' יחיא ואח'
-
הנתבעים בפ"ה 39939-11-15
1. מועצה מקומית ערערה
ע"י ב"כ: עוה"ד אמין מרג'יה ואח'
2. מדינת ישראל
ע"י ב"כ: פרקליטות מחוז חיפה אזרחי
3. עבד אלרחמאן אבו עקל
ע"י ב"כ: עוה"ד נדים מסרי ואח'
4. יונס עבד אלסלאם
ע"י ב"כ: עוה"ד חוסיין מחאמיד

פסק דין

בתביעותיהם עותרים התובעים להורות כי החלטת הנתבעת 1 על זכיית הנתבע 4 במכרז למשרת תפקיד מנהל מחלקת החינוך בנתבעת 1, ניתנה שלא כדין מאחר והנתבע 4 אינו עומד בתנאי הסף כפי שנקבעו במכרז ועל כן בטלה.
למען הנוחות בפסק דין זה התובע בפ"ה 40937-08-15/נתבע 3 בפ"ה 39939-11-15 יכונה אבו עקל, התובע בפ"ה 39939-11-15/נתבע 3 בפ"ה 40937-08-15 יכונה יונס, הנתבעת 1 בשתי התביעות תכונה המועצה, הנתבעת 2 בשתי התביעות תכונה המדינה או משרד החינוך, הנתבע 4 בשתי התביעות יכונה הנתבע 4.
נציין כי תביעת אבו עקל נוהלה בתחילה על ידי מותב בראשות כב' הש' עפרה ורבנר ובהמשך, עקב פרישתה, הועבר התיק לטיפולו של מותב בראשות אב בית דין זה. לאחר מכן הגיש יונס תביעתו כאשר בהחלטת כב' הנשיא אלכס קוגן מיום 22.2.2016 נקבע כי שתי התביעות ישמעו לפני מותב בראשות אב בית דין זה.
העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו הינן כדלקמן:-
בחודש 6.2015 פרסמה המועצה מכרז פומבי לתפקיד מנהל מחלקת חינוך (להלן: "המכרז") זאת לאחר שבמסגרת מכרז פנימי שפרסמה המועצה במהלך שנת 2014 לא נמצא אף מועמד מתאים לתפקיד.
תנאי הסף שפורסמו במכרז היו בהתאם לתקנות הרשויות המקומיות (מנהל מחלקת חינוך)(כשירות) התשס"ג – 2003 (להלן: "תקנות הכשירות"), והם: בעל תואר אקדמי מוכר של מוסד מוכר או של מוסד להשכלה גבוהה בחו"ל שהכיר בו השר לעניין זה; בעל תעודת הוראה, תעודת הסמכה, או רשיון הוראה קבוע; בעל נסיון מקצועי של שלוש שנים כמנהל מוסד חינוך, או בעל תפקיד ניהולי במוסד חינוך או במערכת החינוך.
למכרז ניגשו 16 מועמדים בתוכם אבו עקל, יונס והנתבע 4 אשר רואיינו על ידי ועדת הבחינה בתאריכים 6.7.2015 ו- 9.7.2015.
נציין כבר עתה, כי אין מחלוקת כי אבו עקל ויונס עומדים בתנאי הסף של המכרז, כאשר השאלה האם הנתבע 4 עומד בתנאי הסף השני הנוגע לסוג התעודה/רישיון ובתנאי הסף השלישי הנוגע לניסיון היא העומדת בבסיס התביעה שלפנינו.
בתחילה, בישיבתה מיום 9.7.2015, החליטה הוועדה לשלוח רק את יונס לבחינות במכון האבחון. באשר לנתבע 4, החליטה הוועדה לפסול את מועמדותו מאחר וסברה באותה העת כי הוא אינו עומד בתנאי הסף היות והתעודה שברשותו, "תעודת התמחות למורי מורים" אינה תעודת הוראה או רישיון הוראה קבוע כנדרש בתנאי המכרז. באשר לאבו עקל, החליטה ה וועדה שלא להפנותו לבחינות למכון לאבחון לנוכח העדר התרשמות חברי הוועדה ממנו בראיון שנערך לו.
באשר לשאלת הניסיון הרלבנטי לעניין תנאי המכרז - במסגרת ישיבה זו הפנה אחד מחברי הוועדה לתוכנה של הנחייה מיום 28.6.2015, המופנית ליו"ר הוועדה- מר רביע מקלדה, של מנהלת מחוז חיפה במשרד בחינוך דאז הגב רחל מתוקי ז"ל.

בהמשך, בטרם ביצע יונס את בחינת האבחון וההערכה, ניתנה עמדת הלשכה המשפטית במשרד החינוך לפיה התעודה שבידי הנתבע 4 עומדת בתנאי המכרז ועל כן התכנסה הו ועדה פעם נוספת ביום 20.7.2015 והחליטה לשלוח גם את הנתבע 4 לבחינות במכון ההערכה.
במסגרת הדיון אמר נציג משרד החינוך בוועדה את הדברים הבאים: "אחרי הדיון הראשון ביום 6.7.2015, נתבקשתי לבדוק אם תעודת ההוראה של עבדאסלאם היא כשרה. פניתי לכח אדם והוראה במחוז. והתשובה שקיבלתי בכתב- שהתעודה שלו "מכון מופת" היא לא תעודה והיא לא במקום. והצגתי את התשובה בפני הוועדה ביום 9.7.2015. אחרי יומיים או שלושה. קיבלתי שיחה מעו"ד סוכניה שלבי, מהלשכה המשפטית במשרד החינוך, שהיא מטפלת בעניינים כאלה... היא מסרה לי ואח"כ כתבה לי שתעודת ההוראה של עבד סלאם שהיא של מכללות להכשרת מורים- היא במקום תעודת הוראה רגילה ושוות ערך לתעודת הוראה. ולכן היא עונה על תנאי הסף של המכרז..." (עמ' 52 לפרוטוקול הוועדה מיום 20.7.2015).
להשלמת התמונה נציין, כי בשלב זה התכוונה הוועדה לשלוח את יונס והנתבע 4 לבחינות הערכה במכון "אדם מילוא" אולם נוכח התנגדות של יונס עקב כך שהנתבע 4 עבד בעברו במכון זה הוחלט לשלוח את המועמדים לבחינות הערכה במכון "מופת".
ביום 20.8.2015, לאחר עריכת הבחינות ליונס והנתבע 4 הגיש אבו עקל בקשה למתן צו למניעה זמני כנגד המועצה והמדינה אשר יורה על עיכוב הליכי המכרז וכן בקשה למתן צו אשר יורה להעביר לידיו את החלטות ופרוטוקולי ועדת המכרז. כן הגיש את תביעתו העיקרית למתן סעד שעניינו קביעה כי הוא עומד בתנאי הסף של המכרז וכי הוא זכאי להישלח לבחינות הערכה.
במסגרת דיון בבקשה שהתקיים ביום 26.8.2015 הורתה כב' הש' עפרה ורבנר למועצה להמציא לידי אבו עקל את פרוטוקול ועדת הבחינה במכרז בכל הקשור לעניינו וכן את כל החלטות הוועדה לרבות החלטות בנוגע ליונס והנתבע 4 והנימוקים לבחירתם. כן הוחלט כי לאחר המצאת המסמכים רשאית המועצה להמשיך בהליכי המכרז ולקבל החלטה באשר לזוכה וכי עליה להודיע לזוכה כי מינויו באופן קבוע מותנה בתוצאות התביעה שהגיש אבו עקל.
בתאריך 27.8.2015, לאחר שהתקבלו תוצאות מכון ההערכה, התכנסה ועדת הבחינה פעם נוספת ובחרה בנתבע 4 לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה.
בתאריך 2.9.2015 הגיש אבו עקל בקשה נוספת למתן סעד זמני (אליה צורפו כמשיבים יונס והנתבע 4) המורה על עיכוב הליכי מינויו של הנתבע 4 עד למתן החלטה סופית בתביעתו העיקרית. כן ביקש לקבל את פרוטוקול הישיבה מתאריך 27.8.2015 ואת הפרוטוקולים המתייחסים לראיונות של יונס והנתבע 4, את המסמכים והתעודות שהציגו.
ביום 16.9.2015 התקיים דיון בבקשה לפני כב' הש' ורבנר כאשר בסיומו, לאחר שמיעת עדותו של הנתבע 4 ושאלות שעלו בנוגע לניסיונו המקצועי, הסכימו הצדדים להחזיר לועדת הבחינה את שאלת עמידת הנתבע 4 בתנאי המכרז כאשר על הוועדה לבחון פעם נוספת את תנאי הסף ולהבהיר מה נדרש על מנת לעמוד בהם והאם הנתבע 4 עמד בתנאים. נציין כי בשלב זה הצטרף יונס לטענות אבו עקל באשר לאי עמידת הנתבע 4 בתנאי המכרז.
מאחר ובמסגרת הדיון עמד אבו עקל על בקשתו לשלוח גם אותו לבחינות במכון ההערכה הורה בית הדין על הגשת סיכומים בעניין זה כאשר בהחלטתה מיום 11.10.2015 דחתה כב' הש' ורבנר את בקשת אבו עקל.
ביום 1.11.2015 התכנסה ועדת הבחינה פעם נוספת והותירה על כנה את מינויו של הנתבע 4 כמנהל מחלקת החינוך. הנתבע 4 נכנס לתפקידו ביום 15.11.2015 והוא מכהן בתפקידו עד היום. להשלמת התמונה נציין, כי עובר לישיבה זו המציא הנתבע 4 לוועדה קורות חיים מתוקנים מטעמו ואישורי העסקה אשר אין מחלוקת כי לא היו לפני הוועדה בשלב הגשת המועמדות למכרז.
בין לבין, ביום 8.11.2015 פנה ב"כ יונס במכתב לגב' פרץ בשאלה האם התעודה שבידי הנתבע 4 מהווה תעודת הוראה בהתאם לתנאי המכרז ובמכתבה מיום 9.11.2015 נכתב:

ביום 17.11.2015 הוציאה הגב' פרץ מכתב נוסף:

באותו היום (17.11.2015) התקיימה ישיבה בלשכת היועצת המשפטית של משרד החינוך בה נקבע:

ביום 18.11.2015 הגיש יונס כתב תביעתו במסגרתו עתר להורות על ביטול זכיית הנתבע 4 במכרז, להורות על פסילת מועמדות הנתבע 4 ולקבוע כי יונס הוא הזוכה במכרז. ביום 1.12.2015, באישור בית הדין, הגיש אבו עקל כתב תביעה מתוקן במסגרתו עתר למתן פסק דין המצהיר כי הנתבע 4 אינו עומד בתנאי הסף של המכרז, לבטל את זכיית הנתבע 4 במכרז, לבטל את המכרז ולהורות על עריכת מכרז חדש לפני ועדת בחינה חדשה.
ביום 19.1.2016 הגישה המדינה תגובה מטעמה במסגרת פ"ה 39939-11-15 במסגרתה טענה לראשונה כי התעודה שבידי הנתבע 4 אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. המדינה חזרה על עמדתה זו גם במסגרת כתב הגנתה בפ"ה 40937-08-15:

ביום 17.3.2016 התקיים דיון לפנינו במהלכו חזרה המדינה על עמדתה לעיל ובשל אי הבהירות בכל הנוגע לעמדת המדינה, נקבע דיון נוסף אליו יתייצב גורם מוסמך מטעם משרד החינוך, כאשר לדיון שהתקיים ביום 18.4.2018 התייצבו נציגי משרד החינוך הגב' סוניה פרץ ומר נח גרינפלד אשר, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין, העידו באופן מפורש כי התעודה שבידי הנתבע 4 אינה עונה לתנאי המכרז.
בתיק התקיימו ארבעה דיוני הוכחות במסגרתם העידו אבו עקל, יונס, נציג המועצה מר מודר יונס, הגב' סוניה פרץ והנתבע 4.
בהמשך הגישו הצדדים סיכומים ויונס הגיש סיכומי תשובה לסיכומי הנתבע 4.

השאלה שבמחלוקת:
בטרם נפרט את טענות הצדדים נציין, כי בעוד שתביעות התובעים מתייחסות לשאלת עמידת הנתבע 4 בתנאי ה סף של המכרז ולפסק הדין שניתן בעניין מטר אליו נתייחס בהרחבה בהמשך, המועצה והנתבע 4 כמעט אינם מתייחסים לשאלה זו שהיא השאלה במחלוקת אלא מתמקדים ב שאלה האם הוועדה פעלה כנדרש. נציין כבר עתה כי לא ברור לנו הניסיון להסיט את הדיון בתיק מהמחלוקת הרלבנטית למחלוקת אחרת ובכל מקרה השאלה שעלינו להכריע בה היא לא האם הו ועדה פעלה כנדרש ועפ"י חוק אלא האם הנתבע 4 עומד בתנאי המכרז.

עיקר טענות אבו עקל –
אבו עקל עומד בתנאי הסף שנקבעו במכרז בעוד שהנתבע 4 אינו עומד בתנאי הסף.
נציגי משרד החינוך אישרו כי התעודה שבידי הנתבע 4 אינה תעודת הוראה ומכאן שבמועד הגשת המועמדות למכרז לא הייתה לו תעודת הוראה. גם נכון להיום אין בידי הנתבע 4 תעודת הוראה כנדרש.
לנתבע 4 אין את הניסיון הניהולי הנדרש זאת מהסיבות הבאות: הניסיון הניהולי לו טען הנתבע 4 כסגן מנהל בית ספר אינו ניסיון ניהולי כנדרש בתנאי המכרז מאחר ומדובר בבית ספר שאינו מוכר המנוהל על ידי עמותה שהנתבע 4 הוא אחד מחבריה ואין בו מספר כיתות ותלמידים המזכה במינוי סגן מנהל; הניסיון הניהולי של הנתבע 4 כמנהל פסיכולוגי באבו גוש מסתכם בשנתיים בלבד; הניסיון הניהולי לו טען הנתבע 4 במסגרת עבודתו בעירית חולון אינו רלבנטי מאחר שבעוד שהמכרז נסגר בחודש 6.2015 הנתבע 4 לגרסתו קודם לתפקיד ניהולי בעירית חולון רק בחודש 8.2015; טענות הנתבע 4 לניסיון ניהולי נוסף נטענו בעלמא וללא תימוכין.
הוועדה והנתבע 4 פעלו בעצימת עיניים. הוועדה כאשר בחרה בנתבע 4 לתפקיד על אף שהייתה מודעת לכך שהוא אינו עונה לתנאי המכרז והנתבע 4 כאשר קיבל על עצמו את המינוי בידיעה שהוא אינו עומד בתנאים.
הוועדה פעלה באופן בלתי שוויוני ובלתי הוגן כלפי המועמדים במכרז כאשר אפשרה לנתבע 4 לתקן ולהתאים את קורות חייו.
העדפת הנתבע 4 על פני אבו עקל שעמד בתנאי הסף הייתה בלתי הוגנת ומהווה פגיעה ממשית במנהל התקין ועקרונות היסוד של דיני המכרזים. מדובר בפגם יסודי בהתנהלות הוועדה היורד לשורשו של עניין ומצדיק את פסילת המכרז ועל כן יש להורות על ביטול זכיית הנתבע 4 במכרז, פסילת המכרז ועריכת מכרז חדש תחתיו.

עיקר טענות יונס –
מתוך 16 המועמדים שניגשו למכרז נאזם ואבו עקל היו היחידים שענו על תנאי המכרז ומכאן, שעל פניו, שהיה על הוועדה לבחור באחד משניהם לתפקיד. בהמשך, לאחר שמצאה הוועדה כי אבו עקל אינו מועמד ראוי היה על הוועדה להכריז על יונס כזוכה במכרז אולם תחת זאת החליטה לשלוח אותו לבחינות הערכה, הליך אשר ממילא אינו יכול להחליף את שיקול דעת הו ועדה אשר כבר בחרה ביונס כמתאים לתפקיד.
ביום 12.7.2015 או בסמוך לכך הודיעה מנכ"לית המועצה ליונס כי הוועדה בחרה בו כמועמד המתאים אך יהיה עליו לעבור בדיקה במכון ההערכה בטרם תתקבל החלטה סופית בעניינו. יונס המתין לקבלת הודעה באשר למקום ושעת בדיקת ההערכה אולם תחתיה קיבל הודעה כי הוועדה החליטה בכל זאת לאשר את מועמדות הנתבע 4, על אף שבהתחלה פסלה את מועמדותו. לאחר מכן קיבל יונס הודעה כי בדיקת ההערכה תתבצע במכון "אדם מילוא" אולם יונס שידע כי הנתבע 4 עבד במכון זה התנגד לכך ובשל כך נאלצה הוועדה לשלוח את המעמדים ל"מכון מופ"ת". לאחר ביצוע בדיקות ההערכה, חרף פניות מצדו , לא קיבל יונס כל הודעה מהמועצה זאת עד לקבלת תגובת המועצה במסגרת ההליך שלפנינו לפיה בחרה בנתבע 4 כזוכה במכרז .
יונס עומד בתנאי הסף של המכרז בעוד שהנתבע 4 אינו עומד בתנאי הסף.
תפקידו של הנתבע 4 כסגן מנהל בית ספר אינו יכול להיחשב כניסיון הניהולי הנדרש בהתאם לתנאי הסף של המכרז בנסיבות בהן הוא שימש כסגן מנהל בתקופה בה בית הספר טרם הוכר על ידי משרד החינוך מבלי שהיה תקן לסגן מנהל ומבלי שדווח כי הוא משמש כסגן מנהל.
בנוסף התברר כי בעוד שהנתבע 4 טען כי מועד ההכרה בבית הספר היה בשנת 2011, עפ"י המדינה הוא הוכר רק בשנת 2013 ומכאן שבמועד הגשת המועמדות למכרז צבר הנתבע 4 בתפקיד זה ניסיון של שנה אחת בלבד.
במסגרת קורות החיים שהגיש הנתבע 4 בשלב המועמדות למכרז הוא לא ציין כי הוא שימש כסגן מנהל בבית הספר כאשר עניין זה צוין רק בקורות החיים המתוקנים שהגיש לאחר הדיונים בצווי המניעה. גם לא ברור כיצד יכול היה הנתבע 4 למלא תפקידו זה במקביל לתפקידים רבים אחרים שביצע כעולה מקורות חייו.
התפקידים שביצע הנתבע 4 בשירות הפסיכולוגי במועצה המקומית אבו גוש ובעירית חולון אינם יכולים להיחשב כניסיון בניהול במערכת החינוך מהטעמים הבאים: שירות פסיכולוגי אינו שייך למערכת החינוך; הנתבע 4 שימש בתפקידו באבו גוש למשך כשנתיים בלבד; התפקיד שביצע בעירית חולון היה הדרכתי מכאן שאינו עונה על תנאי הסף בנסיבות בהן בחוות דעת גב' מתוקי ז"ל נקבע כי הדרכה אינה נחשבת כניסיון ניהולי; גם אם תתקבל הטענה כי המדובר בניסיון כנדרש בהתאם לתנאי הסף הרי שבמועד הגשת המועמדות למכרז לא צבר הנתבע 4 את הוותק והניסיון הנדרשים.
הניסיון של הנתבע 4 במכון מגיד לא יכול להיחשב כניסיון כנדרש שכן לא ברור מה היה תפקידו שם, היקף ואופי התפקיד.
בהתייחס לתנאי הסף של תעודת הסמכה או רישיון הוראה קבוע, בעדותו אישר הנתבע 4 כי לא שימש כמורה בבית ספר וכי אין לו תעודת הוראה, נציגי משרד החינוך אישרו כי התעודה אינה מהווה תעודת הוראה כנדרש, מכון מופ"ת אשר הנפיק את התעודה לנתבע 4 אישר כי התעודה אינה מהווה תעודת הוראה ולא ניתן לעשות בה שימוש במכרזים כתחליף לתעודת הוראה; המועצה להשכלה גבוהה הבהירה כי מכון מופ"ת לא מוכר כמוסד להשכלה גבוהה היכול להעניק תעודת הוראה.
בנסיבות אלה קביעה לפיה התעודה שבידי הנתבע 4 שוות ערך לתעודת הוראה תרוקן מכל תוכן את תנאי הכשירות עפ"י חוק ותפגע באופן מהותי בעקרון השוויון.
כעולה מעדותו, הנתבע 4 עבד בעבר במועצה ואולץ לעזוב בשל בהתנהגות בלתי ראויה כאשר באופן לא מקרי עניין זה הושמט מקורות חייו.
בהתנהלות הוועדה נפלו פגמים רבים בכל הנוגע להליך המכרז, כאשר התעקשות הוועדה להכשיר את מועמדות הנתבע 4 מלמדת על הטיה מכוונת של תוצאות המכרז לטובתו.
זכיית הנתבע 4 במכרז לאחר שבהתחלה נפסל בשל אי עמידה בתנאי המכרז מלמדת על קיומם של שיקולים זרים בהתנהלות הוועדה.
החלטת הוועדה לשלוח את המועמדים למכון "אדם מילוא" בידיעה כי הנתבע 4 עסק במכון זה מהווה פגיעה בעקרון השוויון וההגינות וכללי הצדק הטבעי ומנעה תחרות שוויונית בין המועמדים.
מינוי של הנתבע 4 לתפקיד בטל מעיקרו ואין בחלוף הזמן כדי לרפא את הפגמים בהתנהלות הוועדה.
החלטת הוועדה לפסול את מועמדות אבו עקל אינה קשורה לאי עמידתו בתנאי הסף של המכרז אם כי בהיבט המקצועי ולנוכח התרשמות חברי הוועדה ממנו.
על כן, יש לבטל את מינויו של הנתבע 4 ולמנות את יונס תחתיו בהיותו הכשיר השני לזכות במכרז.

עיקר טענות המועצה –
החלטת הוועדה לבחור בנתבע 4 לתפקיד התבססה על חוות דעת הלשכה המשפטית במשרד בחינוך לפיה הנתבע 4 עומד בתנאי הסף הנדרשים במכרז. בהמשך, שינה לפתע משרד החינוך את עמדתו והחליט כי התעודה שבידי הנתבע 4 אינה מהווה תעודה בהתאם לנדרש בתנאי המכרז כאשר החלטה זו התקבלה לראשונה רק לאחר תום דיוני הוועדה וכניסת הנתבע 4 לתפקיד. בנסיבות אלה, כאשר הוועדה הסתמכה על חוות דעת משרד החינוך הרי שלא נפל פגם בהתנהלותה כאשר בחרה בנתבע 4 לתפקיד, וודאי שלא פגם היורש לשורשו של ענין.
גם באשר לעמידת הנתבע 4 בדרישות הסף לעניין ניסיון מקצועי-ניהולי, הסתמכה הוועדה על חוות דעת הלשכה המשפטית של משרד החינוך אשר קבעה כי גם בהתעלם מניסיונו של הנתבע 4 כסגן מנהל בית ספר הוא עדיין עונה על דרישות התקנות לניסיון מקצועי, כאשר עמדת המדינה בעניין זה לא השתנתה לאחר קבלת ההחלטה הסופית ע"י ה וועדה ונותרה על כנה.
באשר לאבו עקל הרי שההחלטה שלא להפנותו לבחינות ההערכה נבעה מהתרשמות חברי הוועדה ממנו וללא קשר לעמידתו בתנאי הסף של המכרז.
אשר ליונס, הרי שלאחר קבלת תוצאות בחינות ההערכה שלו ושל הנתבע 4, מצאה הוועדה כי הנתבע 4 מתאים יותר לתפקיד, כאשר טענות יונס בהליך זה מופנות בעיקר לשאלת עמידת הנתבע 4 בתנאי הסף ולא כנגד בחירתו כמתאים לתפקיד.
בנסיבות, לא נפל פגם בהחלטות ופעולות המועצה ואין לקבל את הטענות כנגדה ל"הטיה מכוונת" של המכרז, פגיעה בעקרון השוויון וההגינות, שיקולים זרים וכו'.

עיקר טענות המדינה –
ועדת בחינה היא אורגן של הרשות המקומית הגם שמכהנים בה גם נציגי המדינה.
בתחילה ניתנה חוות דעת הלשכה המשפטית במשרד החינוך לפיה התעודה שבידי הנתבע 4 שקולה לתעודת הוראה, אולם לימים הסתבר כי הגורם המקצועי במשרד החינוך שנתן עמדתו באותו העת התייחס למעמדה של התעודה ככל שהיא נוגעת לענייני שכר בלבד.
עם קבלת הבקשה למתן צו מניעה בתיק זה, נדרשו גורמי המדינה לשאלה האם התעודה שבידי הנתבע 4 הנה "תעודת הוראה" כהגדרתה בתקנות וביום 17.11.2015 התקיימה ישיבה בנוכחות גורמים ממשרד החינוך והלשכה המשפטית בסיומה, מאחר ולא היה את כל המידע בפני המשתתפים, הוחלט לראות בתעודת זו כתעודת הוראה העונה לתנאי המכרז.
עם זאת, לאחר אותה ישיבה ולאחר בחינה מעמיקה של הסוגיה הגיעו הגורמים המקצועיים למסקנה כי התעודה שבידי הנתבע 4 אינה תעודת הוראה כהגדרתה בתקנות מהטעמים הבאים: התעודה ניתנה על ידי מכון מופ"ת אשר אינו מהווה מוסד להכשרת עובדי הוראה ואינו בית ספר לחינוך של מוסד מוכר; התעודה שבידי הנתבע 4 נועדה להכשיר עובדי הוראה במכללות להכשרת עובדי הוראה ללמד סטודנטים להוראה בלבד, הלומדים במכללות אלה; תכני התוכנית הרלבנטית במכון מופ"ת שונים מהותית מהתכנים של התוכנית ללימודים במוסד מוכר כדרישת החוק, שמעניק תעודת הוראה; התעודה אינה נקראת "תעודת הוראה"; לצורך קבלת תעודת הוראה קיימת חובת התנסות מעשית במוסדות חינוך בעוד שרכיב זה אינו קיים בהכשרה לקראת תעודת התמחות למורי מורים; התעודה מקנה זכויות לצרכי שכר בלבד.
בעקבות כך, ביקשה גב' סוניה פרץ מנהלת אגף בכיר בכוח אדם בהוראה לבדוק האם במסגרת משרד החינוך מועסקים עובדי הוראה בעלי תעודות התמחות למורי מורים כתחליף לתעודת הוראה והתברר כי אין זליגה של בעלי תעודות כאלה המלמדים במוסדות חינוך. לנוכח זאת, ניתנו הבהרות של גורמי הנתבעת לפיהן תעודת התמחות למורי מורים אינה נחשבת כתעודת הוראה לרבות בהתאם לתקנות.
בנסיבות אלה לא נפל כל רבב בהתנהלות משרד החינוך מאחר ובהתאם להלכה רשות מנהלית כדוגמת משרד החינוך רשאית לשנות ו/או לסטות מעמדתה הראשונית שכן עקרון גמר המלאכה לא חל עליה.
טענות אבו עקל ויונס מופנות כלפי עמידת הנתבע 4 בתנאי הסף ולא בשאלת התאמתו לתפקיד.
אין מחלוקת שאבו עקל ויונס עומדים בתנאי המכרז אלא שכעולה מפרוטוקול הוועדה מיום 9.7.2015 ההתרשמות של ארבעה מחברי הוועדה מאבו עקל הייתה שלילית כאשר בסופו של דבר החליטה הוועדה פה אחד לשלוח את יונס למכון ההערכה, וגם בהחלטת הוועדה מיום 20.7.2015 נקבע כי אבו עקל אינו מתאים לתפקיד והוחלט לשלוח רק את יונס והנתבע 4 לבחינות במכון ההערכה.

עיקר טענות הנתבע 4 –
תביעת אבו עקל מיותרת לחלוטין קנטרנית וטורדנית מאחר והוא כלל לא נמנה על המועמדים אותם החליטה הוועדה לשלוח לבחינות אבחון והערכה. באשר ליונס- זה היה צריך למחוק תביעתו כבר במועד בו נשמעו עדויות נציגי משרד החינוך לפיהן התעודה שבידי הנתבע 4 היא תעודת הוראה המיועדת למכללות ושוות ערך מבחינת המכללות לתעודת הוראה לבתי ספר.
הנתבע 4 עומד בתנאי הסף של המכרז ועמד בהם גם בשלב הגשת המועמדות, כאשר ההחלטה על בחירת הנתבע 4 התקבלה לאחר קבלת תוצאות בחינות ההערכה של יונס והנתבע 4 ולאחר שבית הדין הורה על החזרת עניינו של הנתבע 4 לדיון נוסף בוועדה כאשר בישיבה זו הובא לידיעת הוועדה תוכנה של חוות דעת היועצת המשפטית של משרד החינוך לפיה הנתבע 4 עומד בתנאי הסף. בנוסף ביום 17.11.2015 במסגרת פורום מקצועי שקיים משרד חינוך נקבע חד משמעית כי התעודה שבידי הנתבע 4 עונה על דרישות המכרז.
למעשה, עמידת הנתבע 4 בתנאי המכרז נבחנה על ידי הוועדה, המועצה ומשרד החינוך ובנסיבות בהן לא הלינו התובעים כנגד חברי הוועדה והרכבה אין בהליכים בהם נקטו כדי להפוך את בית הדין לוועדת הבחינה.
כמו כן, מעדותו של הנתבע 4 אשר לא נסתרה עלה כי התעודה שבידיו מזכה אותו בכפל תואר ובתעודה רשום כי הוא מורה מוסמך מאז 27.8.2002. ב"פרטי התעודות" של הנתבע 4 ובפורטל משרד החינוך רשום כי ברשות הנתבע 4 תעודת הוראה. הוכח כי פורסם ברבים שהתעודות שמנפיק מכון מופ"ת, כדוגמת התעודה שבידי הנתבע 4, שוות ערך לתעודת הוראה. התעודה חתומה על ידי מנכ"ל משרד החינוך ועל ידי ראש אגף הכשרת עובדי הוראה במשרד החינוך.
החלטת הועדה לבחור בנתבע 4 לתפקיד סבירה וניתנה על סמך החומר שהיה לפניה ממנו עלה כי הנתבע 4 עומד בתנאי המכרז.
הנתבע 4 סיים את עבודתו ותפקידיו הקודמים על מנת להתמסר לתפקידו ומאז בחירתו לתפקיד מבצע עבודתו על הצד הטוב ביותר, סיים השתלמות מחייבת למנהלי אגפי חינוך, השתתף בפורומים מקצועיים, בכנסים ובסדנאות הנוגעות למילוי תפקידו.
הנתבע 4 למד לתעודת הוראה במכללת סחנין מאחר ו"חיש מהר גילה כי הקורסים שלמד הם אך חלק קטן ובהיקף יותר קטן מהקורסים שהוא לימד" הוא הפסיק לימודיו כשנותרו לו מספר נקודות זכות לקבלת התעודה.
הנתבע 4 הסתמך על החלטת הוועדה ובנסיבות אלה אין הצדקה לבטל את המכרז.
טענות התובעים אינן נכונות וממילא אין בהם כדי להביא לביטול המכרז דבר הנעשה במקרים קיצוניים וחריגים בלבד.
החלטת הוועדה לבחור בנתבע 4 לתפקיד עניינית, נכונה ומצויה במתחם הסבירות.
הנתבע 4 מפנה לטיעונים המשפטיים בסיכומי המועצה ומבקש להסתמך עליהם.

דיון והכרעה
תפקיד מנהל מחלקת חינוך ברשות מקומית:
ס' 4(א) לחוק הרשויות המקומיות (מנהל מחלקת חינוך), תשס"א- 2001 קובע:
"לא ימונה ולא יכהן אדם כמנהל מחלקת חינוך אלא אם כן הוא בעל השכלה אקדמית, או השכלה תורנית שוות ערך, תעודת הוראה וניסיון מקצועי, הכל כפי שקבע השר בתקנות, לאחר ששמע נציגים של רשויות מקומיות ובאישור ועדת החינוך והתרבות של הכנסת.".

מכח הוראה זו הותקנו תקנות הכשירות כאשר ס' 2 לתקנות קובע:
"לא ימונה אדם למנהל מחלקת חינוך, ולא יכהן ככזה, אלא אם כן נתקיימו בו כל אלה לפחות:
(1) הוא בעל תואר אקדמי מוכר של מוסד מוכר או של מוסד להשכלה גבוהה בחו"ל שהכיר בו השר לענין זה, או מי שנתקיימו בו כל אלה:
(א) בידו שתי סמיכות לרבות מרבנים שהכירה בהם לצורך זה הרבנות הראשית בישראל;
(ב) בידו אישור שלמד תכנית מלאה בישיבה גבוהה או בכולל שש שנים לפחות לאחר הגיעו לגיל שמונה עשרה;
(ג) עבר שלוש בחינות לפחות מתוך מכלול הבחינות שמקיימת הרבנות הראשית לישראל.
(2) הוא בעל תעודת הוראה, תעודת הסמכה, או רישיון הוראה קבוע;
(3) הוא בעל ניסיון מקצועי כמפורט להלן:
(א) במבקש להתמנות למנהל מחלקת חינוך במועצה מקומית או במועצה אזורית – שלוש שנים, כמנהל מוסד חינוך, או בעל תפקיד ניהולי במוסד חינוך או במערכת החינוך (להלן – תפקיד ניהול חינוכי);".

בעניין ח'ורי, אליו נתייחס בהרחבה בהמשך, התייחס בית הדין הארצי למהות תפקיד מנהל מחלקת חינוך:
"44. הנה כי כן, נוכח טיבו וחשיבותו של תפקיד מנהל מחלקת חינוך, ראה המחוקק לנכון להתקין בחקיקה ראשית חוק ספציפי ובחקיקה משנית תקנות קונקרטיות באשר לתנאים בהם חייב לעמוד מועמד לניהול מחלקת חינוך ברשות מקומית. בשל קשיי מעמדו של מנהל מחלקת חינוך ברשות מקומית, כמבואר בדברי ההסבר לחוק, עוגנו בדין תנאי כשירות אשר יאפשרו מילוי תפקיד זה באופן מקצועי ומלא. החוק קובע את דרישות הכשירות לתפקיד מנהל מחלקת חינוך ברשות מקומית שהן "השכלה אקדמית, או השכלה תורנית שוות ערך, תעודת הוראה וניסיון מקצועי". התקנות חוזרות על דרישות הכשירות, ומפרטות הקריטריונים לכל תנאי מדרישות הכשירות. בנוסף, התקנות אוסרות על אדם אשר אינו ממלא אחד מתנאי הכשירות לכהן בתפקיד מנהל מחלקת החינוך. לגבי דרישת "ניסיון מקצועי" קובעות התקנות כי על המבקש להתמנות למנהל מחלקת חינוך במועצה מקומית לשמש "שלוש שנים, כמנהל מוסד חינוך או בעל תפקיד ניהולי במוסד חינוך או במערכת החינוך".

45. הגדרה רחבה ומפורטת יותר של תפקיד מנהל מחלקת חינוך, בנוסחה נכון למועד העסקת המערער, מפורטת באוגדן עובדים, תקנים ותנאי שירות של היחידה לכוח אדם ברשויות המקומיות, המינהל לשלטון מקומי במשרד פנים. מהגדרת התפקיד עולה כי באחריותו של מנהל מחלקת החינוך התחומים הבאים: גיבוש, התוויה וביצוע של מדיניות שירותי החינוך ברשות המקומית והשתתפות בהגדרת מטרות ויעדים שנתיים ורב שנתיים עם ראש הרשות המקומית ואחרים; הכנת תכנית עבודה ותקציב שנתיים והגשתם לאישור הגורמים המוסמכים; אחריות להפעלת מערכת החינוך בתחום הרשות המקומית, לתכנון ולביצוע של רכישות למוסדות החינוך, לניהול כוח אדם ביחידת החינוך, ולהנהגות יוזמות פדגוגית ובלעדיות במסגרת החינוך; אחריות להכנת תוכניות פיתוח מבני חינוך, לקביעת מדיניות יחידות גני ילדים ובתי ספר; פיקוח על השירות הפסיכולוגי ועל קיום העשרה חינוכית; ניהול צוות עובדים ועוד. מפירוט תיאור התפקיד עולה כי מדובר בתפקיד ניהולי ואסטרטגי האמון על מערכת עניפה. אופיו של התפקיד המסועף מחייב ניסיון מקצועי קודם הן בהיבט פדגוגי חינוכי והן באספקט ניהולי.".

הסעד הראוי מקום בו נפל פגם במכרז והשיקולים שיש לקחת בחשבון:
פסק דין מטר:
בעניין מטר נדונה מאטריה זהה לענייננו והיא שאלת עמידתו בתנאי הסף של מי שזכה במכרז לתפקיד מנהל מחלקת חינוך בעירייה, כאשר המחלוקת העיקרית שם הייתה השאלה האם מוסדות בהן שימש הזוכה במכרז כמנהל (איגוד ערים לאיכות הסביבה במשולש הדרומי ומנהל עמותות "לינק" לאיכות הסביבה) בגליל עונים להגדרת המונח "מוסד חינוך" הקבוע בס' 2(3)(ב)(1) לתקנות הכשירות.
בית הדין הארצי קבע כי אין להעניק פרשנות רחבה מדי למונח "מוסד חינוך" לצורך התקנות מאחר ופרשנות רחבה למונח זה חוטאת לתכלית בחירת האיש המתאים לתפקיד בעוד שהאינטרס הציבורי הוא שדרוג אמות המידה לכהונה בתפקידים בכירים כגון מנהל מחלקת חינוך. נקבע כי יש לפרש את המונח כך שעיקר תכליתו של מוסד חינוך הנו חינוך, ועליו להיות בעל מאפיינים דומים למוסדות חינוך רשמיים ולמוסדות חינוך שאינם רשמיים, המספקים את דרישות לימוד החובה ו/או הדרישות לקבלת רישיון שבחוק הפיקוח על בתי ספר, בהתאם לדיני החינוך כאשר אין המדובר בפרשנות מצומצמת מדי, הואיל ויכולים להיחשב כמוסדות חינוך לצורך התקנות גם מוסדות העוסקים בחינוך הכפופים למשרדי ממשלה אחרים מלבד משרד החינוך כל עוד הם עומדים בתנאים כגון למידה וחינוך שיטתיים, בתוך מבנים מיועדים לכך, ותוכנית לימודים מאורגנת ומפוקחת על ידי גורמי מקצוע רלבנטיים. אין מדובר ברשימה סגורה ויש לבחון כל מוסד לגופו.
בשל כך, קבע בית הדין הארצי כי תפקידיו של הזוכה במכרז כמנהל מחלקת חינוך סביבתי באיגוד ערים לאיכות הסביבה במשולש הדרומי ומנהל עמותות "לינק" לאיכות הסביבה בגליל אינם בגדר "מוסד חינוך" לצורך התקנות. כן נקבע כי מאחר והזוכה במכרז לא עמד בתנאי הכשירות הרי שנפל בפגם המכרז היורד לשורשו של עניין ויש להורות פסילת מועמדות ו. בית הדין קבע כי אין בחלוף הזמן כדי להכשיר מינוי שנפל בו פגם מלכתחילה.
בהתייחס לשיקולים שיש לקחת בחשבון בעת מתן הסעד נקבע:
"21. בית הדין מוסמך לתת מגוון של סעדים בשל הפרה של דיני המכרזים, אשר עשויים להיפסק בכל שלב ושלב – הן בשלב הקודם למכרז, הן במהלך המכרז והן לאחר שנודעו תוצאותיו. בשלב שבו המכרז כבר התקיים, הסעד הרלוונטי האפשרי הוא צו מניעה או צו הצהרתי לביטול תוצאותיו של המכרז או הכרזה על בטלות המכרז, או מתן סעד הצהרתי בדבר זכויותיהם וחובותיהם של הגורמים הרלוונטיים, הצהרה על זכיית משתתף במכרז, הצהרה על פגם בהליכי מכרז וכו'. הלכה פסוקה היא, כי ככלל לא ייטה בית המשפט לבטל תוצאותיו של מכרז, במיוחד כן כאשר המועמד הנבחר מכהן במשרה. עם זאת, פגם היורד לשורשו של עניין יביא לביטולו של מכרז (לעניין ביטול מכרז והסעדים ראו בהרחבה עע 1070/01 גילה שנער נ' נציב שירות המדינה ואח' ([פורסם בנבו], 25.4.2001)).
במסגרת מתן הסעד יש לשקול שיקולים רבים, והכל לפי אופיו ומטרתו של המכרז והנסיבות המתאימות לכל מקרה ומקרה. במקרה שלפנינו יש להביא בחשבון במסגרת מערכת השיקולים, בין השאר, את חומרת הפגם שנפל בהליך המכרז, מאזן הנוחות, אינטרס הציבור בקיום המכרז לאחר שהתפקיד שהוצע בו כבר מאויש לאורך תקופה, האם נפל שיהוי בפנייתו של התובע לבית הדין בעתירה לביטול המכרז ואם כן מהן תוצאותיו, האינטרס של הזוכה במכרז אשר הסתמך על זכייתו וכבר נכנס לתפקידו, והאינטרס של המפסיד במכרז, אשר אלמלא הפגם סביר היה להניח כי הוא זה שהיה זוכה בו".

פסק דין ח'ורי:
גם בעניין ח'ורי, בדומה לעניין מטר, נפסל מינויו לתפקיד של מי שזכה במכרז לתפקיד מנהל מחלקת חינוך בעירייה ושימש בתפקידו מעל לשש שנים, מאחר ונקבע כי אין לו את הניסיון המקצועי והניהולי הנדרש בתקנות הכשירות. בית הדין הארצי קבע כי מאחר והזוכה במכרז לא עמד בדרישת הניסיון המקצועי הרי שבחירתו לתפקיד התקבלה שלא כדין ולפיכך נפל פגם מהותי במכרז המצדיק ביטולו שכן אין דרך אחרת לריפוי הפגם הגם שמדובר בסעד חריג.
בית הדין הארצי, לאחר שסקר את השיקולים שיש לקחת בחשבון בעת מתן הסעד, קבע כי בחירה לתפקיד של מועמד שמלכתחילה לא עמד בתנאי הסף של המכרז מהווה פגיעה בעקרון השוויון בין המועמדים ומביאה לכך שלמעשה מדובר במכרז בטל מעיקרו:
"חומרת הפגם אשר נפל במכרז והשלכותיו
בענייננו, המערער לא עמד באחד משלושת התנאים, אשר רק בהתמלאם במצטבר זכאי מועמד לגשת למכרז. שינוי זה בתנאי המכרז מהותי ביותר שכן הוא נוגע ביסודות החיוניים במכרז, המתחייבים מעצם מהות התפקיד. משרה אסטרטגית הדורשת מועמד בעל ניסיון מקצועי קודם בהיבט ניהולי.
על ידי כך שהוועדה דנה בהצעה פסולה, היא הפרה את כלל השוויון בין המועמדים, בכוח ובפועל. מהות הפרת עיקרון השוויון במכרז ציבורי הינה "פגם היורד לשורש העניין", כפי שעמד על כך חברי השופט צור בפרשת גונן:
"מקובלת עלינו הנוסחה שפגם 'היורד לשורש העניין' מצדיק את ביטולה של זכייה במכרז. אך מהו פגם שכזה? נדמה שאת התשובה לכך יש לחפש במטרת המכרז. כפי שראינו, הליך המכרז נועד לבחור את המועמד המתאים ביותר למשרה בתנאים של שוויון והגינות. מכאן, שכל פגם הפוגע במטרת המכרז יחשב כפגם 'מהותי' היכול להביא לבטלות ההחלטה וביטול בחירת הוועדה"
(ע"ע 621/07, ע"ע 66/08 שמואל גונן - רות זוארץ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 21.9.08)
המועצה פנתה אל ציבור מוגבל לפי תנאי כשירות מסוימים ולמעשה קיבלה הצעה ממועמד חסר כשרות להתמודד במכרז, דנה בהצעתו ובחרה בו לתפקיד. אלמלא חויבה המועצה לפנות רק אל מועמדים העומדים בדרישות הכשירות, אלא היתה יכולה לדון בהצעתו של כל מועמד, היה עליה לפתוח המשרה לציבור רחב יותר של מועמדים, ומי יודע אם לא היתה במקרה זה מקבלת פניות ממועמדים רבים ומוכשרים יותר. התייחסות זו למועמדות אשר לא ענתה על תנאי מוקדם של המכרז, פסולה מיסודה גם מטעם זה שהיא מעודדת אנשים בלתי אחראים, שאינם עומדים בתנאי מכרז, להגיש מועמדותם ומרחיקה אנשים רציניים מהשתתפות במכרז (בג"ץ רובננקו). ויפים בהקשר זה דבריה של השופטת בן פורת בבג"ץ 15/82 "דווקא אלה המתייחסים לפרסום ברצינות הראויה ימנעו מהגשת הצעה משום שאינם יכולים לעמוד בתנאי מתנאיו במועד הנקוב בו. ואילו אלה המקלים ראש בכתוב יעיזו להגיש הצעתם תוך הפרת התנאי ויתכן והתנהגותם תמצא משתלמת" (בג"ץ 15/82, לא פורסם).
בהשמטת תנאי יסוד מתנאי המכרז, התגבש, הלכה למעשה, מכרז חדש, שאין לעגנו במסגרת המכרז המקורי, הן משום הפגיעה בציפייתם הסבירה של המתחרים המקוריים, הן משום הפגיעה בציפייתם הסבירה של מועמדים פוטנציאליים שלא נטלו חלק במכרז המקורי, והן משום שיש בכך עקיפת הדרישה לקיים בגין תנאי סף פחותים מכרז חדש. אי היצמדות לנהלים ואי הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה בג"ץ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש פ,ד לא (1) 505 ). בפסיקה נקבע, לא אחת, כי יפה לתורת המכרזים הקפדה על קוצו של יו"ד:
"שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלת השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז".
דברים אלה נכונים ביתר שאת, כאשר מדובר בשינוי תנאי הסף של המכרז. משנפלה חוסר חוקיות בבחירת המערער, אין מקום להנציחה.".

כן התייחס בית הדין הארצי לנפגעים מהפגם שנפל במכרז:
"מי ומי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל
הפגם אשר נפל במכרז אינו פוגע רק במתמודדים האחרים במכרז, אשר עמדו בתנאיו והפסידו בו בשל בחירה במועמד לא ראוי, ובמועמדים פוטנציאלים, אשר נמנעו מהגשת מועמדותם למכרז בשל אי עמידתם בתנאי מתנאי הסף, אלא אף פוגעת בטווח הרחוק באמינות המחוקק והרשות הציבורית. שכן, אי עמידה על הוראות מפורשות של החוק עושה פלסתר את דברי המחוקק ובסופו של דבר פוגעת בציבור כולו.
זאת ועוד, הבחירה במועמד שאינו עונה על התנאים המתחייבים לצורך ביצוע מיטבי של התפקיד שנועד לשירות הציבור, פוגעת באופן ישיר בשירות המוענק לציבור התושבים. תנאי היסוד למכרז נרקמו על ידי המחוקק בכדי לבחור בנושא משרה הכשיר לבצע תפקיד ניהולי ואסטרטגי. בהישמט קומת היסוד - הניסיון הניהולי - נפגם השירות הנאות הניתן לציבור. עולה איפוא כי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל, הינם לא רק מקבלי השירות, על גווניהם (מצבת כוח האדם, הילדים הלומדים במסגרות החינוכיות, רשויות מקומיות נוספות ועוד), אלא הציבור בכללותו. ".

מכל המפורט לעיל- במסגרת פסק דין זה עלינו לבחון האם עומד הנתבע 4 בתנאי המכרז. ככל שלא- עלינו להכריע בשאלה מה הוא הסעד הראוי בנסיבות.
כן עלינו לבחון את סבירות התנהלות המועצה בניהול המכרז.

האם עמד הנתבע 4 בתנאי המכרז?
נקדים את המאוחר ונציין כבר עתה כי הנתבע 4 אינו עומד בתנאי הסף הנוגע לסוג התעודה וזאת מהטעם שהתעודה שבידיו אינה בגדר תעודת הוראה או תעודת הסמכה כנדרש בתנאי המכרז. עניין זה עלה בבירור במסגרת עדותה של נציגת משרד בחינוך הגב' סוניה פרץ בדיון מיום 18.4.2018, אשר העידה:
"כשבית הדין מפנה אותי לפרוטוקול הקודם ולסעיף 1 לחוק, אשר קובע 3 אופציות, אני עונה שבעצם מדובר בשתי אופציות או תעודת הוראה או תעודת הסמכה ומי שיש לו אחת מאלה, אז יש לו גם רישיון הוראה קבוע וזאת בתנאים מסוימים.
תעודות הוראה – אלה תעודות שניתנות על ידי מוסדות להכשרת עובדי הוראה.
כאשר בית הדין שואל אותי האם מוכן מופת שבו למד הנתבע 3 הוא מוסד המכשיר עובדי הוראה על פי הנחיות המדינה, אני משיבה – שלא.
באשר לתעודת הסמכה – יש גם מסלול שמאפשר למורים קיימים וותיקים שנכנסו למערכת עם תואר וללא תעודת הוראה לקבל תעודת הסמכה במקום תעודת הוראה.
לתעודת הסמכה יש משמעות כספית דהיינו – מי שיש לו תעודת הסמכה מקבל אחוז מסוים מהתוספת של מי שיש לו תעודת הוראה.
תעודת הסמכה ניתנת על ידי המדינה וזאת בהתאם ללימודים של העובדים ועל פי הנחיות שקיימות אצלנו המגדירות מהם הקורסים שצריך ללמוד כדי לקבל תעודת הסמכה.
לנתבע 4 אין תעודת הסמכה. מה שיש לו זה תעודת התמחות למורי מורים.
באשר לתעודת התמחות למורי מורים – בעבר נוצר הצורך למצוא דרך לשלם למורים במכללות (אשר מכשירים מורים) ואשר אין להם תעודת הוראה או תעודת הסמכה.
יש לכך משמעות שכרית גבוהה, שכן לא רק מדובר בתוספת לשכר הרגיל אלא גם אפשר לצבור גמולים בעתיד.
המוסד היחיד אשר נותן תעודת התמחות למורי מורים הוא מכון מופת.
מתכונת הלימודים שונה ממתכונת הלימודים לתעודת הוראה.
אמנם זה אותו היקף שעות, אבל השיעורים המעשיים והתכנים הנלמדים – שונים.
תעודת הוראה מאפשרת למורים ללמד מגן ועד גיל 21, כל אחד בהתאם להסמכה שיש לו.
כל מורה צריך לקבל רישיון הוראה כאשר תעודת מורי מורים אינו מאפשר קבלת רישיון הוראה.
יש מגוון שלם של תפקידים במערכת שמחייבים רישיון הוראה.
גם מי שיש לו תעודת הוראה ואין לו רישיון הוראה – לא יוכל לגשת לתפקידים אלה".
(עדות הגב' פרץ בעמ' 4-6 לפרוטוקול).

הגב' פרץ חזרה על עמדתה זו גם בדיון מיום 2.11.2017:
"ש. נשאלת לגבי התעודה של מכון מופת, האם המהות של התעודה הזאת – הכשרת עובד הוראה הגם שלא בבתי ספר, המוכרת במשרד החינוך.
ת. היא תעודה שמוכרת על ידי משרד החינוך. היא תעודה שרלוונטית למי שמלמד במכללות להכשרת עובדי הוראה.
ש. מהות התעודה היא הכשרת אדם להיות עובד הוראה?
ת. כן. במכללות להכשרת עובדי הוראה.
ש. מכון מופת זה מכון שמוכר על ידי משרד החינוך להכשרת עובדי הוראה?
ת. להכשרת מורי מורים במכללות.
ש. את אומרת שהתעודה של מכון מופת לא מכשירה אדם מסוים לשמש עובד הוראה במוסדות חינוך רגילים הכוונה היא מכיתה א' עד יב?
ת. נכון.
...
ש. אני מציג לך את תקנות הכשירות למנהל מחלקת חינוך יש כאן הגדרה של מה זו תעודת הוראה. תסבירי לנו מאיפה מההגדרה הזו את מסיקה שתעודת הוראה שהתכוונו אליה התקנות היתה רק תעודת הוראה בבתי הספר ולא במכללות?
ת. אני אקריא לך. אני מפנה אותך לסעיף ההגדרות באותן תקנות. הגדרה של תעודת הוראה (העדה מקריאה). מכון מופת לא נכנס למוסדות שסעיף ההגדרות מתייחס אליהם.
ש. אני אומר לך שמוסד מופת לפי מה שאמרת לפני כמה רגעים הוא כן מוסד מוגדר לצורך מורים במכללות?
ת. מכון מופת הוא לא נופל להגדרות בתקנות. לא מכשירים בו מורים והוא מכון שהמטרה שלו זה להעשיר ולטפל במורי המורים במכללות. לראיה גם אתה רואה תעודה של התמחות של מורי מורים ולא כתוב שזו תעודת הוראה. היא שוות ערך לתעודת הוראה לצורכי שכר".

הנה כי כן, כעולה מעדותה של הגב' פרץ מדובר בתעודה הרלבנטית למורים שאינם בעלי תעודת הוראה או תעודת הסמכה, המלמדים במכללות להכשרת עובדי הוראה במכללות, כאשר מכון מופ"ת שהנו המכון היחיד המנפיק תעודה זו אינו בגדר מוסד להכשרת עובדי הוראה בהתאם להנחיות המדינה והתכנים הנלמדים במכון מופ"ת לצורך קבלת התעודה זו שונים ממתכונת הלימודים לתעודת הוראה.
מדובר בעדות המדברת בעד עצמה אשר ניתנה על ידי נציגת משרד החינוך שלא יכולה להיות מחלוקת כי הוא הגורם המוסמך להחליט האם התעודה שבידי הנתבע 4 עומדת בתקנות הכשירות אם לאו, כאשר נציין כי בשים לב לעמדתו המפורשת של משרד החינוך בעניין זה לא השתכנענו כי יש בטיעוני הנתבע 4 כגון שרשום בתעודה שהנתבע 4 הוא מורה מוסמך וכי בפורטל משרד החינוך מצוין כי ברשות הנתבע 4 תעודת הוראה, כדי להוכיח אחרת.
בהתייחס לכך שמשרד החינוך הוא הגוף המוסמך לקבל החלטות האם התעודה שבידי הנתבע 4 עומדת בתנאי הכשירות, הרי שגם המועצה סבורה שהוא הגוף המוסמך, כפי שפירטה בס 34 לסיכומי ה: "... השאלה האם "תעודת התמחות למורי מורים בהכשרת עובדי הוראה" שברשות הנתבע 4, מהווה "תעודת הוראה" כדרישת התקנות, אם לאו, הינה שאלה המצויה בתחום מומחיותו ואחריותו של משרד החינוך, שהינו גם הרגולטור ובר הסמכא בנדון..".
להשלמת התמונה נוסיף כי נראה שאף הנתבע 4 הבין את הבעייתיות בסוג התעודה שבידיו ככל שהדבר נוגע לעמידה בתנאי הסף של המכרז כאשר במסגרת הראיון בוועדה טען כי "במקצוע הפסיכולוגיה אין תעודת הוראה משום כך אין לי תעודה שכתוב עליה תעודת הוראה. ו לכן בשביל זה הלכתי למכון מופ"ת ולמדתי בתוכנית דו שנתית בהתמחות פרופסיונלית למורי מורים בניהול אקדמי ותעודה זו היא שוות ערך לתעודת הוראה". כן הבהיר כי מעולם לא היה מורה בבית ספר אך הוא מכיר את מערכת החינוך על גווניה (עמ' 22-23 לפרוטוקול הוועדה מיום 9.7.2015).
נציין כי איננו מסכימים לטענת הנתבע 4 כי התעודה שבידו היא שוות ערך לתעודת הוראה. עמידה בתנאי הכשירות אינה עניין של מה בכך וישנה סיבה בגינה קיימות דרישות ברורות לתפקיד מנהל מחלקת חינוך. לעניין אין לנו אלא להפנות לדברים שנכתבו בעניין ח'ורי שכבר צוטטו לעיל .
מכל המפורט לעיל, אנו קובעים כי התעודה שבידי הנתבע 4 אינה בגדר "תעודת הוראה" כמשמעה בתקנות הכשירות. נציין כי למעשה גם נכון להיום הנתבע 4 אינו עומד בתנאי סף זה משהבהיר במסגרת סיכומיו כי משיקוליו לא השלים את הלימודים לתעודת הוראה. כך או אחרת- גם אם היה הנתבע 4 משלים את לימודי התעודה לא היה בכך כדי לשנות מהעובדה כי במועד הדיון בעניינו בוועדה הוא לא עמד בתנאי הסף הנוגע לסוג התעודה.
בנסיבות אלה, מאחר וקבענו כי הנתבע 4 אינו עומד בתנאי הסף בנוגע לתעודה ומאחר והתנאים הקבועים בתקנה 2 לתקנות הכשירות הם מצטברים, הרי שלמעשה ניתן לקבוע כבר בשלב זה כי דין התביעות להתקבל.
עם זאת, למ ען השלמת התמונה נציין, כי לא שוכנענו בטענה כי הנתבע 4 גם אינו עומד בתנאי הסף בנוגע לניסיון הניהולי. עניין זה לא עמד בלב ליבה של המחלוקת נשוא התיק שלפנינו ולכן הצדדים גם לא התמקדו בכך. מהראיות שלפנינו עולה כי הנתבע 4 כן עומד בתקופת הניסיון כאשר אנו לוקחים בחשבון את תקופת עבודתו כמנהל השירות הפסיכולוגי (שפ"ח) במ.מ אבו גוש למשך כשנתיים (1.7.2012-19.7.2014) ותקופת ועבודתו כמנהל אקדמי ומרצה מטעם מכון מגיד משנת 2008 ועד למועד זכייתו במכרז , שכן מהראיות שהוצגו בפנינו עולה שתפקידים אלה עומדים בקריטריון של "בעל תפקיד ניהולי במוסד חינוך".

הסעד הראוי:
הואיל והנתבע 4 לא עמד בתנאי הסף הנוגע לתעודה הרי שיש בבחירתו לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני מכרזים ומכאן שבחירתו לתפקיד מהווה פגם מהותי במכרז היורד לשורשו של עניין המצדיק את פסילת מועמדותו ועריכת מכרז חדש.
מובנת לנו טענת ההסתמכות של הנתבע 4 על החלטת הוועדה ואף לא נעלמה מעינינו העובדה כי זה מכהן בתפקידו מזה כבר מספר שנים, אולם יחד עם זאת אין בזמן שחלף כדי להכשיר בדיעבד את מינויו של הנתבע 4 בנסיבות בהן מלכתחילה הוא לא היה כשיר להתמודד במכרז.
אנו סבורים כי קביעתנו עומדת בקנה אחד עם פסיקת בית הדין הארצי בעניין מטר ובעניין ח'ורי שם, כאמור, נקבע בנסיבות דומות לענייננו כי יש להורות על ביטול מינויים של מי שנבחרו לתפקיד מנהלי מחלקת החינוך על אף שכבר שימשו בתפקידם מספר שנים. כך נכתב בעניין מטר והדברים יפים לעניינו:
"23. אנו סבורים, כי הפגם שנפל במכרז הינו פגם שיורד לשורשו של עניין, הואיל והמשיב לא עמד בתנאי הכשירות להתמנות לתפקיד כפי שנקבעו בתקנות. אשר על כן, היה על הוועדה לפסול את מועמדותו של המשיב משום שלא היה בידו את הניסיון המקצועי המתאים על מנת להתמנות לתפקיד. יש בפגם שנפל במכרז כדי לגרום לעיוות דין ולפגיעה בעקרונות התחרות ההוגנת ובעקרונות הסבירות שמחובתה של רשות מקומית לנקוט בקיום מכרזים להם היא מחויבת על פי חוק.

ערים אנו לעובדה כי המשיב מכהן בתפקידו מתוקף זכייתו במכרז מאז חודש יולי 2007, אולם אין בחלוף הזמן כדי להכשיר מינוי אשר נפל בו פגם מלכתחילה. האינטרס הציבורי, לפיו יש למנות לתפקידים בכירים ברשויות המקומיות רק את המועמדים העומדים בתנאי הכשירות לכך, גובר בעינינו על האינטרס של המשיב, אשר התמנה לתפקיד וממלא אותו מזה למעלה משנתיים ימים. אמנם, לא עלתה כל טענה נגד תפקודו של המשיב כמנהל מחלקת החינוך בעירייה, אולם סבורים אנו כי האינטרס הציבורי מחייב את ביטול מינויו לתפקיד, לאחר שהתברר כי לא היה בידו הניסיון המתאים לכהונה בתפקיד על פי הנדרש בתקנות.".

כן נפנה לדברים שנכתבו בעניין ח'ורי:
"באיזון בין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו לבין משקלה של הפגיעה באינטרס הציבורי ידה של האחרונה הינה על העליונה. הנזק לאינטרס הציבורי פועל לשני כיוונים: הן נזק לציבור שנגרם במהלך שנות כהונת מועמד שאינו כשיר בתפקיד ניהולי ואסטרטגי בכיר, האמון על מערכת עניפה, והן נזק חברתי ארוך טווח הפוגע במטרותיו היסודיות של המכרז, שמירה על כלל השוויון בין המתחרים, ועל טוהר המידות. נזקים חמורים אלו לא ראוי ולא ניתן לאיין בשל חלוף הזמן . שכן אין מתקנים עוול בעוול.".

אשר על כן, מכל המפורט לעיל ובשים לב לחומרת הפגם שנפל במכרז, השתכנענו כי אין מנוס אלה מלהורות על ביטול מינויו של הנתבע 4 ועריכת מכרז חדש לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה.

התנהלות הוועדה וסבירות החלטתה לבחור בנתבע 4 לתפקיד:
בכל הנוגע לעצם ההחלטה לבחור בנתבע 4 לתפקיד, על פניו, לא מצאנו פגם בהתנהלות הוועדה בנסיבות בהן אין מחלוקת כי ההחלטה לבחור בו התבססה, בין היתר, על חוות דעת משרד החינוך באותה העת לפיה התעודה של הנתבע 4 שוות ערך לתעודת הוראה.
עם זאת, מצאנו כי נפל פגם בהתנהלות הוועדה בכך שאפשרה לנתבע 4 להגיש בשלב מתקדם של המכרז קורות חיים מתוקנים ואישורים נוספים שאין מחלוקת כי לא היו לפני הוועדה בשלב הגשת המועמדויות.
ראשית נציין כי קיים שוני בין קורות החיים שהגיש הנתבע 4 לוועדה. כך למשל, בהתייחס לתפקידו של הנתבע בבית הספר "אלאקאדמיה אלאהליה", בעוד שבקורות החיים הראשונים נכתב כי הנתבע 4 היה ממייסדי ומקימי בית הספר, חבר הנהלה ואחראי על כל התכנים והריכוז הפדגוגי, בקורות חייו המתוקנים הוסיף הנתבע 4 כי שימש כסגן מנהל בית הספר עד לחודש 11.2013. כן צרף הנתבע 4 לקורות חייו המתוקנים אישורים ממ.מ אבו גוש, עירית חולון ומכון מגיד שלא היו לפני ה וועדה בשלב הגשת המועמדויות, כאשר יש לציין כי האישורים מעיריית חולון וממכון מגיד נושאים תאריכים המאוחרים למועד הגשת קורות החיים הראשונים של הנתבע 4 ולמועד הראיון שנערך לו בו ועדה.
ראש המועצה מר מודר יונס נחקר לפנינו בעניין קורות החיים המתוקנים של הנתבע 4 ומעדותו לא הבנו בבירור מהם השיקולים שהביאו את המועצה לאפשר את הגשתם ומי הגורם שאישר זאת (ראה עדותו עמ' 26-27 לפרוטוקול).
גם עדותו של הנתבע 4 בעניין זה לא הייתה ברורה ואף מתחמקת:
"ש. מי התיר לך להגיש קורות חיים חדשים?
ת. זה היה לפי החלטת בית הדין ב-16.9.2016 (כב' השופטת ורבנר).
עורך הדין הקודם שלי התכתב עם משרד החינוך ומשרד הפנים, והם ביקשו שנפרט יותר את הניסיון הניהולי. לא שיניתי את מה שנכתב, אלא רק פירטתי יותר וצירפתי אישורים מחולון וממכון מגיד.
ש. אני אומר לך שלא בית המשפט ולא התובע הסכים שתגיש קורות חיים חדשים, אלא מה שהוסכם שעניינך ידון שוב בפני הוועדה.
ת. אני פעלתי לפי מה שעורך הדין שלי אמרתי ומסרתי את המסמכים שהוא אמר לי והוא לא נמצא פה כרגע."
(עמ' 56 לפרוטוקול)

"כשביקשו ב-16.9 בבית המשפט לפרט יותר לגבי הניסיון הניהולי, אני פעלתי בהתאם ופירטתי יותר. לא המצאתי ולא הוספתי. רק פירטתי".
(עמ' 59 לפרוטוקול).

בהתייחס לעדותו זו של הנתבע 4 נציין כי מהחלטת כב' הש' ורבנר במסגרת הדיון מיום 16.9.2015 לא עולה כי ניתנה לו האפשרות להגיש קורות חיים מתוקנים והדבר גם לא עולה גם מהחלטתה מיום 11.10.2015 שם נכתבו הבאים:
"עניין עמידתו של המשיב 4 בתנאי הסף, יוחזר לועדת הבחינה, כאשר על ועדת הבחינה להתייחס ספציפית לכל אחד מתנאי הסף של המכרז ולהבהיר, איזו תעודת הוראה, תעודת הסמכה, או רישיון הוראה קבוע- נדרש, האם תעודה כזו, או רישיון כזה מצויים ברשות המשיב 4; וכן, האם למשיב 4 ישנן 3 שנים של ניסיון כמנהל מוסד חינוכי, או 3 שנים כבעל תפקיד ניהולי במוסד חינוכי, או במערכת החינוך, נכון למועד בו היו צריכים המועמדים להגיש מועמדותם, תוך שהועדה צריכה לציין, מאיזה תאריך ועד איזה תאריך היא מתייחסת לניסיון כמנהל מוסד חינוכי, או כבעל תפקיד ניהולי, וכיצד היא מגדירה בעל תפקיד ניהולי (האם יש צורך בניהול צוות עובדים וכד').".

יתכן שלנוכח השאלות שעלו לאחר הדיון בצו המניעה בכל הנוגע לעמידתו של הנתבע 4 בתנאי הסף היה מקום לבקש ממנו פירוט ואישורים נוספים שיישפכו אור על ניסיונו המקצועי אך כאשר הדבר נעשה על ידי הו ועדה בחוסר שקיפות וללא מתן אפשרות דומה למתמודדים אחרים יש בכך כדי ליצור יתרון בלתי הוגן של הנתבע 4 כלפי מתמודדים אחרים. בהקשר זה יש לציין כי בהתאם לעדותו של יונס לפנינו במסגרת הדיון מיום 19.10.2017 לא הודיעו לו על האפשרות לצרף מסמכים נוספים וגם כאשר שלח מסמכים נוספים אלו לא הונחו לפני הוועדה (עדות יונס בעמ' 19 לפרוטוקול).
בנסיבות אלה, השתכנענו כי נפל פגם בהתנהלות הוועדה בכל הנוגע לניהול המכרז בכך שאפשרה לנתבע 4 להגיש קורות חיים מתוקנים ואישורים נוספים מטעמו שכן היה במתן אפשרות זו לנתבע 4 כדי ליצור חוסר שוויון מובהק כלפי משתתפים אחרים במכרז להם לא ניתנה אפשרות שכזו ובכך לפגוע בעקרון השוויון בין המתמודדים במכרז שהנו עקרון על בדיני מכרזים. לעניין זה נפנה לדברים שנכתבו בעניין ח'ורי:
"52. עיקר העובר כבריח התיכון בכל המכרזים הציבוריים למיניהם, פרי פיתוחה של ההלכה הפסוקה, הוא עיקרון השוויון (בג"ץ 3715/03 אילן נ' עיריית תל אביב - יפו, פ"ד נט(3) 817,826). רבות נכתב על העקרונות השונים העומדים בבסיס הליך המכרז: הגנה על עקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות, וכן מתן אפשרות לרשות המנהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית (עומר דקל מכרזים, כרך ראשון (2004), עמוד 92). אולם עיקר אחד מן הליבה הוא עיקרון השוויון, הניצב בראש סולם ההירארכיה של מטרות המכרז הציבורי. עיקר זה, הנגזר מעיקרון טוהר המידות, זוכה מועדף על פני עיקרון השגת תוצאה כלכלית מיטבית.
...
54. לאור זאת מקפידים בתי המשפט הקפדה יתירה על עמידה בתנאי הסף של המכרז. שמירה על מטרותיו היסודיות של המכרז הציבורי - עיקרון השוויון בין המועמדים ועיקרון טוהר המידות - ניתן להשיג רק שהמועמדים יודעים שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות הציבורית ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז. בהתאם נקבע כי משנכללה הגבלה על השתתפות במכרז, יש להקפיד על מילויה ולהימנע מלאפשר הפיכת מועמדים שלא עמדו בתנאי המכרז לחלק מהמתחרים. פן מהפרתם של כללי היסוד יאבדו המתחרים בכוח את האמון ברשות ובשיטותיה, ובמקום שיצא הציבור נשכר, יימצא בטווח הארוך - נפסד (בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת גן ואח', [פורסם בנבו] ניתן ביום 30.11.82; להלן - בג"ץ רובננקו).".

בהתייחס לטענת יונס כי החלטת הוועדה לשלוח את המועמדים למכון "אדם מילוא" בידיעה כי הנתבע 4 עסק במכון זה מהווה פגיעה בעקרון השוויון, הרי שבנסיבות בהן כתוצאה מפניית יונס לוועדה בעניין זה הסכימה הוועדה להעביר את הבחינות למכון הערכה אחר (ראה עדות יונס בעמ' 23 לפרוטוקול) לא מצאנו בסיס לטענה זו.
גם כן נציין כי ככל וסבר יונס כי חל פגם בהתנהלות הוועדה בעניין זה היה עליו להלין על כך מראש ולא בדיעבד לאחר שהוועדה נענתה לדרישתו להפנות לבחינות הערכה במכון אחר ולאחר שביצע את בדיקות ההערכה . כך או אחרת, לא מצאנו כי התנהלות הוועדה בעניין זה נבעה משיקולים זרים.

התנהלות משרד החינוך:
אין ספק כי בחירת הוועדה בנתבע 4 לתפקיד התבססה, בין היתר, על עמדת משרד החינוך באותה העת לפיה התעודה של הנתבע 4 שוות ערך לתעודת הוראה וכי משרד החינוך שינה עמדתו בעניין זה רק לאחר כניסת הנתבע 4 לתפקיד.
היה עדיף לו משרד החינוך היה מגבש עמדה ברורה בעניין זה עוד בטרם בחירת הנתבע 4 לתפקיד שכן סביר להניח כי היה בכך כדי לפסול מועמדות הנתבע 4 כבר בשלב הראשוני ובהתאם לייתר את ההליך שלפנינו. עם זאת, בנסיבות בהן לאחר בחינה מעמיקה מצאו הגורמים הרלבנטיים במשרד החינוך כי התעודה של הנתבע 4 אינה תעודת הוראה כנדרש בתנאי המכרז הרי שלמעשה פעל החינוך בהתאם לחובתו מתוקף היותו הגורם המוסמך להחליט בעניינים מסוג זה ומכאן שאיננו סבורים כי נפל פגם בהתנהלותו.
ממכלול הראיות והעדויות לפנינו השתכנענו , כי התנהלות משרד החינוך במקרה זה מלמדת על טעות וניסיון לתקן טעות זו ולא נבעה מסיבות אחרות .
על כן, לא מצאנו כי נפל פגם בהתנהלות משרד החינוך בוודאי לא כזה אשר יהיה כדי להכשיר את מינויו של הנתבע 4 לתפקיד מנהל מחלקת החינוך בנסיבות בהן הוא אינו עומד בתנאי המכרז.

אבו עקל
באשר לאבו עקל אין מחלוקת כי מלכתחילה הוועדה לא מצאה אותו כמתאים לתפקיד ולכן לא מצאה לנכון להפנותו לבחינות במכון אבחון והערכה כפי ששלחה את יונס והנתבע 4. מדובר בעניין המצוי בשיקול דעת הוועדה ועל כן ספק אם היה מקום מצדו להגיש תביעתו העיקרית במסגרתה עתר להורות על ביטול המכרז. כך או אחרת- נציין כי במסגרת חקירתו בדיון מיום 2.2.2017 הבהיר אבו עקל כי ככל ובית הדין יכריע כי הנתבע 4 אינו עומד בתנאי הסף אין לו טענות ונוספות וכי הסעד המבוקש על ידו הוא יתקיים מכרז חדש ותקין (עמ' 14 לפרוטוקול) - אותו הסעד אשר נפסק על ידנו במסגרת פסק דין זה.

יונס
איננו יכולים לקבל את טענת יונס כי יש לבחור בו כזוכה במכרז מאחר ו הוא כשיר שני לזכות במכרז. ישנן ועדות שלאחר בחינת המועמדים מגדירות מיהו הזוכה במכרז ומיהם הכשירים הנוספים לזכות במכרז. כך למשל בעניין מטר, שם נקבע כי לנוכח פסילת הזוכה במכרז יש להורות על מינוי המערער שם לתפקיד מאחר וה וועדה הצהירה כי הוא נבחר ככשיר הבא לתפקיד. בענייננו, עיון בפרוטוקולי הוועדה מלמד כי לא נקבע על ידי הוועדה שיש כשיר שני לזכות במכרז אלא הוועדה קבעה אך ורק מי זכה במכרז. אין די בטענת יונס לפיה מנכ"לית הוועדה, אשר לא הובאה לעדות, התקשרה אליו ואמרה לו כי נבחר כמועמד המתאים ביותר או בכך שהוחלט לשלוח אותו לבחינות אבחון והערכה כדי לקבוע כי הוא נבחר ככשיר שני במכרז.
מבלי לגרוע מהאמור לעיל ומאחר ומדובר במכרז שנערך לפני כארבע שנים לא יהיה זה נכון כיום להורות על מינויו של יונס לתפקיד. יונס רשאי לגשת למכרז החדש שיפורסם ומועמדותו תיבחן על ידי הוועדה אשר תבחר את המועמד המתאים בהתאם לקריטריונים ולשיקול דעתה המקצועי.

סוף דבר
מכל המפורט לעיל, התביעות מתקבלות באופן כזה שמינויו של הנתבע 4 בטל מהטעם שהוא אינו עומד בתנאי הכשירות לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה.
המועצה תפרסם בזמן סביר מכרז חדש לתפקיד מנהל מחלקת החינוך.
באשר לשאלת ההוצאות, לאחר ששקלנו את מכלול הנסיבות לא מצאנו לנכון לפסוק הוצאות לחובת המועצה, משרד החינוך או הנתבע 4. באשר למועצה - לא מצאנו לחייבה בהוצאות בנסיבות בהן קבענו כי ההחלטה לבחור בנתבע 4 לת פקיד התבססה על עמדת משרד החינוך באותה העת לפיה התעודה של הנתבע 4 שוות ערך לתעודת הוראה. כמו כן, לא הובאו בפנינו ראיות המלמדות על כך שהמועצה פעלה על פי שיקולים זרים או בדרך פסולה אחרת.
באשר למשרד החינוך - הגם שאין מחלוקת שהתנהלותו גרמה לאי בהירות בכל הנוגע לשאלת עמידת הנתבע 4 בתאי הסף של המכרז, אנו סבורים כי התנהלות הגורמים הרלבנטיים במשרד החינוך אשר מצאו לנכון לבדוק עצמם פעם נוספת הייתה לגיטימית ואף חיונית ולא היו מעורבים בה שיקולים זרים. על כן לא מצאנו לחייב בהוצאות.
באשר לנתבע 4 – אמנם קבענו כי הוא לא עמד בתנאי הסף של המכרז אולם יחד עם זאת לא מצאנו כי הוא פעל בחוסר תום או בתחבולנות. כן אין להתעלם מכך כי הנתבע 4 נפגע כתוצאה מהתוצאה הסופית של פסק הדין כאשר עם כניסתו לתפקיד וכתוצאה מכך הוא נאלץ לזנוח את תפקידיו הקודמים וספק רב האם כיום בחלוף כארבע שנים ממועד כניסתו לתפקיד מנהל מחלקת החינוך במועצה הוא יוכל לחזור לתפקידים אלה . על כן בנסיבות אלה לא מצאנו לחייב אף אות ו בהוצאות.

הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ו חשוון תש"פ, (24 נובמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר פיני שוורצברד
נציג עובדים

אילת שומרוני-ברנשטיין, שופטת

נציג מעסיקים
מר יונה לוי