הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה סע"ש 53858-09-17

19 אוגוסט 2019
לפני:

כב' השופטת סאוסן אלקאסם
נציג ציבור (עובדים) מר יעקב בן הר
נציג ציבור (מעסיקים) גב' אסתר אדלר

התובעת

ורדה כלדיאן
ע"י ב"כ: עו"ד יוסף אלברק
-
הנתבעת
מעון רמים בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אלעד לרון

פסק דין

לפנינו תביעה לתשלום הפרשי שכר עבודה, הפרשי פיצויי פיטורים, פדיון דמי הבראה, פדיון חופשה, פיצוי בגין הפחתת שעת חופש, הפרשות לפנסיה ופיצוי בגין הפרת חוקי עבודה.
העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו הינן כדלקמן:
הנתבעת מפעילה ומנהלת הוסטלים שיקומיים.
התובעת הועסקה כמטפלת במעון בבעלות הנתבעת מאז פתיחתו 11.8.1989, ועד ליום 25.9.2016, עת התפטרה ב דין מפוטרת בהסכמת הנתבעת.
שכר התובעת היה שעתי וברוב התקופה ככולה – עבדה במשמרות לילה בלבד.
ביום 31.8.14 עברה התובעת תאונת עבודה ומשך חמישה חודשים הייתה בחופשת מחלה. בנוסף, הוכרה התובעת כנפגעת פעולת איבה ביום 10.12.18 משהייתה עדה לפיגוע בשנת 2002. כמו כן, התובעת שהתה בחופשה ללא תשלום מיום 17.6.99 ועד יום 17.12.99.
בתחילת שנת 2015, ביצעה הנתבעת רה – אורגניזציה במקום העבודה ודא עקא שונו תנאי השכר באופן גורף לכלל העובדים. שכר העבודה השעתי של התובעת עלה מ-25.5 ₪ ל-31 ₪ לשעה, מנגד הופחתו תוספות שאינן מעוגנות בדין שהיו נהוגות עד כה – תוספת של משמרת לילה של 150% הופחתה ל-125% וכן הופחתו תוספת וותק ותוספת אחראית .
ביום 10.11.15 התקיימה שיחה עם התובעת בה נכחו מר אילוז, מנהל הנתבעת (להלן: "אילוז") וסגנו, מר מכלוף (לולו) שטרית (להלן: "שטרית") שהצהיר מטעם הנתבעת, וכן מר שמשון עמרני – מזכיר ההסתדרות (להלן: "שיחת ההבהרה") . בסיכום פרוטוקול השיחה נרשם כי השינוי בשכר יוותר על כנו כפי שנקבע על ידי הנתבעת. ככל שיהיו לתובעת השגות וטענות תוכל לפנות לחשב הנתבעת או לפעול בכל דרך אחרת שתיראה לה. עוד נרשם כי התובעת תעבוד 4 לילות בשבוע בלבד, וכי נציג ההסתדרות יבדוק מספר משמרות לילה המותר לעובד על פי חוק - שבועית וחודשית.
אין חולק כי התובעת המשיכה לעבוד בתנאי השכר החדשים עד לסיום עבודתה. פורמאלית, רק ביום 3.7.16 שלח ב"כ התובעת מכתב דרישה להשיב את תנאיה הקודמים על כנם.
הנתבעת לא נעתרה לדרישות התובעת אולם הסכימה כי אם התובעת תבחר להתפטר – תשלם לה הנתבעת פיצויי פיטורים מלאים וכך עשתה התובעת.
יום 25.9.16, כאמור, היה יומה האחרון של התובעת בעבודה.
ביום 25.9.17, פתחה התובעת בהליך דנן.
הצדדים ניהלו הליך משפטי מלא –התובעת הגישה תצהיר עדות מטעמה ו חוות דעת של רואה חשבון לחישוב זכויותיה. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מנהל הנתבעת ושל חשב הנתבעת. ביום 14.2.19 נוהל דיון הוכחות – (להלן: "דיון ההוכחות" ובהתאמה "פרוטוקול ההוכחות"). לאחר מכן הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב .
למען הסדר הטוב, נציג את העובדות הרלוונטיות לכל אחד מרכיבי התביעה, את טענות הצדדים לגביהם, את המצב המשפטי ובסיום נערוך דיון פרטני ונכריע.
טרם הכניסה לרכיבי התביעה לגופם, יש להכריע בטענות התיישנות שהנתבעת העלתה. ייאמר כי התובעת לא התייחסה לטענות ההתיישנות בסיכומיה – אף כי אלו הועלו כבר בכתב ההגנה. טענות התיישנות לגבי דמי ההבראה וחופשה – תדונה בפרק ים הרלוונטי ים.
טענת התיישנות כללית – טוענת הנתבעת כי התביעה הוגשה ביום 25 .9.17 ולכן יש למחוק רכיבי ם מהשנים 2008-2010 שהתיישנו. אנו סבורים כי הדין עם הנתבעת . סעיף 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958, קובע התיישנות רכיבי התביעה ככל שהם מעל ל-7 שנים שקדמו ליום הגשת התביעה. מכאן, ככל שימצא כי התובעת זכאית לאחד או יותר מרכיבי התביעה, נערוך החישוב בכפוף לתקופת ההתיישנות הקבועה בדין.
התיישנות פיצויי הלנת שכר / פיצויי פיטורים – טוענת הנתבעת כי כתב התביעה הוגש ביום 25.9.17, מעל לשנה מיום סיום עבודת התובעת . באשר לכך, הפנתה הנתבעת לתקופת ההתיישנות המיוחדת לפיצויי הלנה – וטענה כי יש לדחות את התביעה לפיצויי הלנת שכר או הלנת פיצויי פיטורים מכוח ה.
אכן, צודקת הנתבעת כי התביעה לגבי פיצויי ההלנה התיישנה. סעיף 17א(א) ל חוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") , קובע כי "הזכות לפיצויי הלנת שכר, להבדיל משכר עבודה, תתיישן אם לא הוגשה תובענה לבית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה התשכ"ט-1969 (להלן – בית דין אזורי) תוך שנה מהיום שבו רואים את השכר כמולן, או תוך 60 ימים מהיום שקיבל העובד את השכר שבו קשור הפיצוי, הכל לפי המוקדם, אולם בית הדין האזורי רשאי להאריך את התקופה של 60 ימים לתקופה של 90 ימים." [ההדגשה הוספה].
התובעת סיימה לעבוד, כזכור – ביום 25.9.2016 , הליך דנן נפתח בדיוק שנה ויום לאחר מכן. משמע – חלה התיישנות על פיצויי הלנת הפרשי השכר הנטענים , למעט לשכר חודש 9/16. השכר האחרון היה אמור להיות משולם לתובעת ביום 9.10.16 שאם לא – ייחשב כשכר מולן. אין חולק כי התובעת קיבלה את השכר הקשור בתביעה לאורך תקופת עבודתה באופן סדיר שכן לא טענה לעיכובים בשכרה . הוצג לפנינו תלוש 9/16 ובו שולמו לתובעת כספי השלמת פיצויי פיטורים ושכר אחרון. אותו מועד של סיום העבודה 25.9.16 רלוונטי אף לגבי תשלום פיצויי פיטורים.
משסיימנו לדון בטענות ההתיישנות המקדמיות, נמשיך ונבחן את רכיבי התביעה לגופם.
החזר תוספות לשכר התובעת
רכיב תביעה זה מתייחס להפחתות תוספת וותק ותוספת אחראית על סך 1220 ₪ לחודש. רכיב זה הועמד ע"ס 272,364 ₪ (קרן הסכום 26,840 ₪ בתוספת פיצויי הלנת שכר ) וכולל בחובו התוספות שלא שולמו לתובעת מחודש ינואר 2015 ועד לסיום עבודתה .
לטענת התובעת בשנת 2015 הופחת שכרה באופן משמעותי ושלא כדין. לאחר שמחאותיה נפלו על אוזניים ערלות ותנאי עבודתה לא הושבו לקדמותם, נאלצה לקחת סיוע משפטי ובסופו של דבר, הסתיימה העסקתה בעל כורחה . היא הפנתה אותנו לע"ע 297/03 מלון צופיה בע"מ – גינדר (3.11.04) (להלן: " פרשת מלון צופיה") וטענה כי אין תקופת זמן ממושכת בין השינוי בשכר להתפטרות, מנתקת את הקשר הסיבתי בין הרעת התנאים להתפטרות, ולכן יש לשלם לה את התוספות שהופחתו משכרה.
הנתבעת טענה כי השינוי בשכר התובעת נעשה בהליך רפורמה בתנאי שכרם של כלל העובדים במסגרת רה- אורגניזציה כוללת שנערכה אצל הנתבעת. הנתבעת החליטה להעלות תעריף שכר שעתי לעובדים ומנגד להפחית תוספת לשעת לילה מ- 150% ל- 125%. וכן, להפסיק תשלום תוספות שונות שאינן מעוגנות בדין.
לטענת הנתבעת, התקופה הממושכת שחלפה לאחר השינוי בשכר, בה התובעת עבדה, תוך שהיא מודעת לשינוי בשכרה, מעידה שהתובעת קיבלה את התנאים החדשים והסכימה בהתנהגותה לאותו שינוי. בפרט כי בשיחת ההבהרה הגיעה עם התובעת להסכמות באשר לתנאי שכרה.
לטענת הנתבעת, התנהגות התובעת נגועה בחוסר תום לב, עת תבעה מלוא התוספות שבוטלו, מבלי להפחית ההפרש בתעריף השעה הגבוה יותר לאחר הרפורמה, בגין התקופה אותה תבעה.
נוסף, טענה הנתבעת כי לא הייתה לה ברירה אלא להפחית משמרות הלילה מאחר ומתכונת עבודת התובעת הייתה בניגוד לדין.
דיון והכרעה
ידוע כי למעסיק נתונה הפררוגטיבה לשנות סדרי עבודה במפעל בכפוף לכך שיעשה זאת בצורה סבירה. עם זאת, שינוי חד צדדי בשכר העובד צריך שיהיה בהסכמתו, בין מפורשת ובין משתמעת. עוד נקבע כי העובד רשאי לפנות לבית הדין לקבלת סעד להשבת המצב לקדמותו .
מסתמן שעיקר השינוי בתנאי שכר התובעת היה בשל הפחתת משמרות הלילה אותן נהגה לבצע באופן קבוע, כאשר על משמרת לילה קיבלה תוספת שכר של 50% טרם השינוי. עוד ייאמר, כי מבחינת תלושי שכרה של התובעת, נראה כי טרם השינוי בשכרה – התובעת עבדה ממוצע שעות גבוה – מעל 180 שעות מידי חודש . בשנת 2015 עצמה לאחר היעדרות במשך מספר חודשים בעקבות תאונת עבודה, עבדה התובעת כ - 150 עד 160 שעות בחודש. מן הסתם, הפיחות בהיקף שעות העבודה פגע אף הוא בשכרה של התובעת.
מאחר ומתכונת העסקת התובעת לא הייתה כדין, לא היה ניתן להותירה על כנה. בנוסף, בחודש מרץ 2015 שכרה של התובעת עודכן בהתאם לרפורמה שהנהיגה הנתבעת בתנאי שכר כלל העובדים . תעריף שעה עלה מ- 25.5 ₪ ל- 31 ₪ והופחתו תוספת הוותק ותוספת אחראית.
התובעת עבדה בהתאם לתנאי ההעסקה החדשים עד חודש נובמבר 2015, בו התקיימה שיחת הבהרה – בנוכחות מנהל הנתבעת, חשב השכר, רכז חינוך, התובעת ומזכיר איגוד מקצועי בהסתדרות. פרוטוקול הישיבה מיום 10.11.15 ה וצג לפנינו. באותה שיחה נערך דיון, הן לגבי השינוי בשכר התובעת והן לעניין הפחתת מספר משמרות הלילה. באותה עת, התובעת הייתה מיוצגת על ידי ההסתדרות.
בסיום השיחה הבהירה הנתבעת באופן חד משמעי, כי אין בכוונתה לשנות את אופן תשלום השכר וכי התובעת רשאית לפעול נוכח מצב זה כראות עיניה. התובעת המשיכה לעבוד בתנאים החדשים החל ממרץ 2015 ועד מועד סיום עבודתה בספטמבר 2016 . התראה מטעם התובעת לפיה היא רואה בשינויים שבוצעו בתנאי העסקתה הרעת תנאים נשלחה בחודש יולי 2016 בחלוף יותר משנה וחצי ממועד החלת השינויים במרץ 2015 וכשמונה חודשים לאחר מועד שיחת ההבהרה.
כמו כן, יש ממש בטענת הנתבעת לפיה לא ניתן לכלול בחישובי רכיב תביעה זה, הן את התוספות שנגרעו מהתובעת והן את ההעלאה בתעריף השעתי שבוצעה, לכאורה, עבור אותן תוספות.
האם יש לראות בתובעת כמי שהסכימה לשינוי?
אנו סבורים, בנסיבות שיפורטו להלן, כי יש לראות בתובעת כמי ש נתנה הסכמתה המפורשת או המשתמעת לשינויים הללו בזמן אמת.
טרם ניכנס לדיון לגופו של עניין נעיר שיש להבחין בין פרשת מלון צופיה, עליה הסתמכה התובעת בטענתה כי פעלה ללא שיהוי כנגד השינוי בשכרה, לבין המקרה דנן. שכן , שם נדון עניינו של עובד זר ומוחלש והאמירה לעניין הזמן שעבר עד שהתובע פעל סויגה.
נכון כי לא תמיד יראו ב זמן שחולף משינוי התנאים של העסקה ועד הדרישה להשיב המצב לקדמותו כמנתק הקשר כאמור . אולם בנסיבות דנן מתקיים שיהוי רב ממועד השינוי בשכר ועד לנקיטת פעולה מטעם התובעת – כאמור חלפה למעלה משנה וחצי מהשינוי שבוצע ועד לפניית ב"כ התובעת; התובעת הייתה מודעת לשינוי ים בזמן אמת , בחנה אות ם – וקיבלה ייעוץ על ידי הסתדרות העובדים, כך שחזקה ש הייתה מודעת לזכויותיה; בסיכומו של פרוטוקול שיחת ההבהרה – נשללה בקשתה לחזור לתנאיה מקודם ; הפרוטוקול עצמו משקף כי רוב טענותיה בהליך דנן עלו בזמן אמת לפני הנתבעת ונדחו; התובעת עצמה המשיכה לעבוד כשמונה חודשים לאחר שיחת ההבהרה ללא מחאה .
זאת ועוד, מראיות הנתבעת אנו למדים כי נערכה אסיפת עובדים בה הוסבר השינוי האמור בתנא י השכר (התובעת לא הגיעה לישיבה).
על סמך כל אלו, יש לראות בתובעת כמי שהסכימה לתנאי העבודה החדשים. על כן, אנו דוחים רכיב תביעה זה.
פיצויי פיטורים
אין חולק כי הנתבעת התחייבה לשלם לתובעת פיצויי פיטורים מלאים. בקופות הפיצויים נצבר לזכות התובעת סך כולל של 78,585 ₪ וכן התובעת קיבלה סך של 45,501 ₪ כהשלמת פיצויים. סה"כ – 12 1,086 ₪.
לטענת התובעת, פיצויי פיטורים חושבו על בסיס שכר קובע שאינו נכון ולפי היקף משרה מוטעה וכי ההפרש שיש לפסוק לזכותה הוא 174,867 ₪. לשיטת התובעת, יש לראות את השכר הקובע כשכר עובר להפחתה שבוצעה כאמור - מכוח תקנות פיצוי פיטורים (חישוב פיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד – 1964 (להלן: " תקנות פיצויי פיטורים). לגישתה הסכום הנכון לתשלום הינו 270,528 ₪ לפי בסיס שכר חודשי של 9,970 ₪ ולפי היקף משרה מלאה.
הנתבעת טוענת כי התובעת עבדה בהיקף משרה של 79% בלבד וכי שכרה הקובע עמד על 4,557 ₪. תקופת העסקתה עמדה על 26.64 שנים ולא 27.14 שנים מאחר ושהתה חצי שנה בחל"ת. דבר החל"ת נקבע כמוסכמה בדיון המוקדם.
דיון והכרעה –
היקף משרה – ככלל, חישוב השכר הקובע לצורך פיצויי פיטורין לעובד שעתי אמור להיעשות לפי ממוצע היקף משרה בכל תקופת ההעסקה במכפלת תעריף השעה האחרון ובמכפלת הוותק. זאת בהתאם ל תקנות פיצויי פיטורים וההלכה שנפסקה בע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ -ADHENOM BERH TEAMI (4.6.17). כמו כן, ככל שהעבודה בשבת ובימי חג היוותה תחליף לעבודה בימי חול – יש לכלול את השעות הללו במסגרת חישוב היקף המשרה – כשעות עבודה רגילות ועד מסגרת של משרה מלאה דאז – קרי 186 שעות חודשיות. (לעניין זה ראו – דיון מז/60-3 (ארצי) ליפשיץ - בית מרגוע מעלה החמישה, פד"ע יט 169, (1987).
כבר עתה ייאמר כי היה קושי רב עם טענות התובעת, שכן חישוביה מבוססים על ההנחה כי הייתה עובדת במשכורת ובהיקף משרה מלאה, בעוד ברור מתלושי השכר כי היא עובדת בשכר שעתי בהיקף שעות משתנה. כך גם עם שיטתה לגבי השכר הקובע – ב אשר נכללו בו, הן התוספות שהייתה מקבלת והן גמול עבור עבודה במשמרת לילה ובחג ועוד.
שטרית – חשב הנתבעת – ביאר לפנינו כי חישב היקף משרת התובעת לפי ממוצע שעות של 8 השנים האחרונות מאחר ולא נשמר אצל הנתבעת תיעוד מעבר לכך . לתצהירו צורפו תלושי שכר משנת 2013 ולא באופן רציף . התובעת צירפה לתצהירה מרבית תלושי שכר משנת 2009.
מצאנו כי שני הצדדים שגו בחישוב היקף המשרה, לפחות על בסיס הנתונים שהובאו לעיוננו. לפי חישובנו, ממוצע היקף כל התקופה שהוצגה לפנינו עמד על 93% (במעוגל). אנו סבורים כי ההפרשים נובעים מכך שבהיקף המשרה לקחנו בחשבון גם את השעות שהינן חלף שכר (מחלה, חופשה וחגים) בעוד שהנתבעת כללה בחישוביה רק את שעות העבודה הרגילות של התובעת. לגבי חישוב התובעת עצמה – מצאנו כי יש לדחות טענתה כי הייתה עובדת במשכורת במשרה מלאה. הדבר לא משתקף מתלושי השכר ומהע ובדות שהוצגו לפנינו.
השכר הקובע – התובעת נסמכה על תקנה 6 ו-7 לתקנות פיצויי פיטורים וטענה כי לפיהן יש לחשב הפיצויים על בסיס שכרה כשהיה קודם לשינוי. הנתבעת, כאמור חישבה לפי השכר השעתי האחרון – אולם בהיקף משרה שגוי, כקביעתנו לעיל.
העיקרון הבסיסי הוא כי פיצויי הפיטורים מחושבים לפי השכר האחרון של העובד. זאת מתוך ההנחה כי ברבות השנים חל שינוי בשכר – קידום, וותק וכו' – וכי העובד זכאי ליהנות מפרי עמלו. רק מקום בו חל שינוי בלתי רגיל בשכר או במתכונת העסקה של העובד, החישוב לא יעשה לפי השכר האחרון. להשלמת התמונה ייאמר כי נטל ההוכחה כי יש לחרוג מעיקרון זה – מושת על הטוען לכך .
לעניות דעתנו, התובעת לא הצליחה להרים את הנטל להוכיח כי יש לחשב שכרה באופן חריג שלא לפי שכרה השעתי האחרון. תקנה 6 קובעת כי "חל בשכרו האחרון של העובד שינוי זמני, יחושב השכר האחרון לפי שכר העובד כאילו לא חל שינוי כאמור." אין חולק כי השינוי בשכר התובעת לא היה זמני שהרי בשל כך הסתיימו יחסי העבודה לערך שנה וחצי ממועד השינוי ולכן תקנה זו אינה חלה במקרה דנן.
תקנה 7 קובעת כי "עבר עובד מעבודה מלאה לעבודה חלקית או מעבודה חלקית לעבודה מלאה, יחושב שכרו האחרון לגבי כל אחת מתקופות העבודה לפי שכרו ערב פיטוריו באופן יחסי למידת החלקיות של עבודתו ". על בסיס תקנה זו נקבע כי יש לחשב את היקף משרתו של עובד בשכר על בסיס היקף משרתו משך כל תקופת עבודתו, ולא רק בשנה האחרונה . אולם תקנה 7 לא קובעת כי יש לבצע את החישוב, אם וכאשר ישנן שתי תקופות העסקה כאמור, על בסיס השכר האחרון לכל תקופה. משכך, יש לדחות את השכר הקובע כשיטת התובעת.
למעלה מן הצורך נוסיף כי גם אם התובעת הייתה מצליחה לשכנענו לסטות מהכלל האמור, הרי שלא היה מקום לכלול בשכרה הקובע גמול שעות נוספות ותוספות הנגזרות מעבודת לילה ועבודה בימי מנוחה וחג, שזה היה החלק הקוהרנטי בחישוביה , שהרי הכלל הוא שככל שתוספת אינה חלק אינטגראלי מהשכר ותלויה בתנאי כלשהו כדי להשתלם בשגר ה – לא תיכלל בחישוב השכר הקובע.
אם כך, השכר הקובע לחישוב הפיצויים הינו – 31 ₪ X 186 שעות X 93% = 5,362 ₪.
חישוב הפיצויים – 5,362 ₪ X 26.6 4 שנות וותק = 142, 844 ₪. מסכום זה יש להחסיר 121,086 ₪ אותו קיבלה התובעת.
מכאן על הנתבעת לשלם לתובעת הפרשי פיצויי פיטורים ב סך 21,758 ₪.
בנסיבות העניין בהן התביעה הוגשה יום לאחר תום שנה ממועד סיום עבודת התובעת, הנתבעת שי למה לתובעת פיצויי פיטורים והשלמת פיצויי הפיטורים ללא דיחוי והזכאות להפרשי פיצויים נבעה ממחלוקת אמיתית אנו קובעים כי אין מקום לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנה.

פדיון דמי הבראה
התובעת טענה כי לא שולמו לה 16.2 ימי הבראה בשיעור 5,866 ₪. מנגד טענה הנתבעת כי התובעת קיבלה רכיב זה ביתר וכי יש לבצע החישוב לפי 79% משרה ובכפוף ל פדיון של שנתיים אחרונות. כאשר, לטענת הנתבעת, תקופת הפדיון במועד הרלוונטי עמדה על שנתיים בלבד – לפיכך יש למחוק את הדרישה, ככל שהיא נוגעת לתקופה הקודמת ליום 26.9.14.
הנתבעת סיימה לעבוד ביום 25.9.16, הרי בהתאם לסעיף 7.א. לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957 התובעת זכאית לפדיון שהיה בתוקף באותה תקופה, כלומר- לשנתיים בלבד . אשר על כן, נבחן רכיב תביעה זה בכפוף לאמור.
לגרסת שני הצדדים – בשנתיים האחרונות להעסקתה, זכאית התובעת בגין משרה מלאה לתשלום 20 ימי הבראה , בשווי 20 X 378 ₪ לכל יום = 7,560 ₪. בהתאם לטבלה בכתב התביעה שולמו לתובעת בשנתיים האחרונות 17.4 ימים – כלומר, 87% מהזכאות בגין משרה מלאה .
הנתבעת שילמה לתובעת 6,587 ₪ ( 3,099.60 בחודש 7/15 + 3,099.60 בחודש 7/16 + 388 ₪ בחודש 9/16) שהם שווים ל- 87% מדמי ההבראה לשנתיים בגין משרה מלאה (6,587/7560). לפי חישובנו עבדה התובעת בפועל בשנתיים האחרונות 86% משרה, מכאן – אין היא זכאית לפדיון דמי הבראה.
פדיון ימי חופשה
לטענת התובעת נותר ו לזכות ה 27 ימי חופשה והיא זכאית לפדותם בסך כולל של 7,128 ₪. לפי חוות דעת רו"ח ערבה מטעמה, זכאית היא ל-24 ימי עבודה (ולא ימים קלנדרים) בשנה. רו"ח ערבה החל בדיקתו מחודש 12/07 אז הייתה הצבירה בתלוש 29 ימי חופשה, לבדיקתו התובעת ניצלה עד לסיום עבודתה 212 ימים מתוך 239 ימים להם הייתה זכאית ונותרו לפידיון 27 ימים.
הנתבעת טענה להתיישנות רכיב תביעה זה וכן הפנתה ל דב"ע (ארצי) נה/3-193 זומרפלד - מלון זוהר בע"מ, (1996), לפיו תלושי השכר מהווים ראשית ראיה לעניין ניצול ימי החופשה.
הדין עם הנתבעת לעניין זה. ראשית, התובעת אינה יכולה להיבנות מחישוב המגיע עד לשנת 2007 תוך התעלמות מהוראת ההתיישנות הקונקרטית לעניין זה. שנית, התובעת אינה כופרת באמור בתלושי השכר, ההיפך הוא הנכון. חישובי המומחה מטעמה נסמכו על תלושי השכר עצמם כאמור בחוות דעתו ובעדותו , מה שמעיד כי גם לשיטת התובעת, הם שימשו לראיה, לפחות לעניין ניצול ימי החופשה .
למעלה מן הצורך נעיר, כי נראה שהצבירה בתלושי השכר היטיבה עם התובעת – שכן נצברו לזכות התובעת 2 ימי חופשה באופן אחיד – גם כשלא עבדה היקף משרה מלא. אף לגבי שוו י יום החופשה אנו סבורים כי חישוב הנתבעת נכון.
מבדיקת תלוש המשכורת האחרון נראה כי הנתבעת שילמה עבור פדיון 16 ימי חופשה בתלוש שכרה האחרון של התובעת – ספטמבר 2016 – והתעלמה מהצבירה החדשה לאותו חודש של י ומיים חופשה. אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובעת את פידיון יתרת ימי החופשה שנותרו לזכות התובעת לפי תעריף יומי (31 X 8) – 2 ימים X 248 ₪ = 496 ₪.
הפרשי שכר עבודה
רכיב תביעה זה נתבע עבור השנים 2008, 2009, 2010, 2011, 2015 ו- 2016. בשים לב להכרעתנו בסעיף 13 בעניין התיישנות חלק מהתקופה הנתבעת, רכיב תביעה זה יבחן בכפוף להכרעה זו.
ברכיב תביעה זה טוענת התובעת להפרשי שכר בגין שעות עבודה שלא שולמו לה . כאשר לטענתה, הנתבעת לא שילמה את שעות עבודתה המלאות לפי זמני כניסתה ויציאתה מהעבודה. סך רכיב זה עמד על 29,302 ₪ ובצירוף הלנת שכר - 323,697 ₪. בסיכומיה הפנתה לדיון מד/ 3- 143 (ארצי) קיסר - דחן בע"מ , פד"ע טז (1) 269 (1985) בו נדונה זכאות המערער לשכר בגין התארכות זמן נסיעתו לעבודה וממנה מדי יום כי היה עליו לאסוף עובדים מבתיהם והחזרתם.
הנתבעת הפנתה לע"ב 1762/02 (אזורי ב"ש) אלי חי – פתאל מלונות בע"מ (17.1.06) וטענה, על סמך פס"ד זה, ככל שהתובעת נכנסה למשמרת מוקדם ויצאה ממנה מאוחר, אינה זכאית לתשלום עבור זמן זה שחורג מזמנן המוגדר של המשמרות . עוד אמרה כי בזמן זה היו עובדים אחרים שקיבלו כסף תמורת העבודה וכי התובעת לא עמדה לרשות הנתבעת בזמנים אלו ואינה זכאית להפרשים בגין כך. עוד נטען כי חישובי התובעת אינם ברורים וכי אין פירוט לגבי הפחתת השעות הנטענת.
דיון והכרעה
אין חולק כי זמני המשמרות אצל הנתבעת היו קבועים וכי התובעת ידעה גדרה של המשמרת. גם בהסכם העבודה משנת 2012 שהוצג לעיוננו פורטו זמני המשמרות: בוקר 6:30 – 14:30, ערב 14:30 – 21:15, לילה 21:15 – 06:30 . ייאמר כי גם אם התובעת לא חתמה על ההסכם, חזקה כי ידעה את זמני המשמרת נוכח תקופת הזמן הממושכת בה עבדה אצל הנתבעת.
מבדיקת דוחות הנוכחות של התובעת, נראה כי הפרשי השכר בשעות העבודה נבעו אכן מסכימת זמן המשמרת במועדי תחילתה וסופה , לפי החתמת שעון הנוכחות. כך למשל – בחודש 8/15, התובעת שהתה 173.82 שעות בעבודה, אולם סך השעות שחושבו לזכותה היו 166.5 שעות. כך גם בחודש 4/2010 – סך השעות היה 243.47 אולם התקן שחושב היה 231.3 שעות.
ייאמר כי דו"חות הנוכחות הודפסו בזמן אמת וצורפו לתצהיר התובעת ונראה כי נמסרו לתובעת בזמן אמת. זאת למדנו מתאריך הנפקת דו"חות הנוכחות ותלושי השכר ( דוגמא להמחשה בחודש 3/12 שני המסמכים הודפסו באותו יום (9/4/12)), מכך שהתובעת לא ביקשה את דו"חות הנוכחות בדרישתה מיום 3.7.16 וכי בחוות הדעת הראשונה שהוגשה בד בבד עם כתב התביעה, פירט המומחה את הפרשי השכר, בין היתר , בהסתמך על אותם דו "חות נוכחות.
באשר לניכוי בגין הגעה לפני או עזיבה אחרי תום המשמרת, עיון בדו"חות הנוכחות של התובעת מעלה כי מדובר בהגעה של מספר דקות קודם למשמרת ועזיבת משמרת בדרך כלל דקות ספורות לאחר שהסתיימה ולעיתים גם יותר.
סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") קובע כי " שעות עבודה" הם " הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה", מכאן כי זה אינו בהכרח הזמן שהוא מצוי במקום העבודה. כך אין להביא בחישוב שעות עבודה, את הזמן בו מתייצב העובד קודם לתחילת המשמרת בע"ע (ארצי) 153/06 אלי חי – פתאל מלונות בע"מ (12.2.07). פסק הדין בעניין קיסר עליו הסתמכה התובעת שונה בנסיבותיו ואין בו כדי לתמוך בטענת התובעת.
יצוין כי התובעת השתמשה בשירותי ההסעות של הנתבעת – הטבה שהמעסיק סיפק לעובדיו. ברור כי התובעת לא הייתה חייבת להשתמש בשירותי ההסעות ועמדה לה האפשרות להשתמש בתחבורה ציבורית או בכל דרך אחרת. לדעתנו חריגה של דקות ספורות בזמני ההגעה והיציאה היא סבירה בנסיבות העניין, בשים לב להכרח של עובד לזמן התארגנות וחילופי משמרות.
זאת ועוד, התובעת לא הביאה כל ראיה ואף לא טענה בתצהירה כי בפרקי הזמן שלפני או אחרי המשמרת נדרשה להיות זמינה לעבודה או לבצע עבודה כלשהי. כל שטענה הוא לגבי ניכוי הזמן שחרג מהגדרת המשמרות. התובעת גם לא טענה ולא הוכיחה שיטתיות מכוונת מצידה של הנתבעת לעיכוב עובדים במקום העבודה באופן בלתי סביר מעבר לזמני המשמרות ה מוגדרים. על כן אין לחייב הנתבעת על פרקי זמן אלה.
לאור האמור, אנו דוחים רכיב תביעה זה.
הפחתת שעת חופשה
טוענת התובעת כי מגיעה לזכותה תמורת שעות חופש בשווי השעות בפועל בהן עבדה בימי שישי ושבת. התובעת לא פירטה רכיב תביעה זה, מעבר לאמירה כי זכאית ל -286 שעות בגין ימי שישי ול-191 שעות בגין ימי שבת. מחוות הדעת מטעמה נראה כי טענה זו מסתמכת על כך שאם התובעת הייתה עובדת – גם ביום שישי וגם בשבת ולא מקבלת מנוחה של 36 שעות לפי החוק – משתמע מכך ש לא קיבלה פיצוי שעת חופש כמתחייב לגישתה . בדיון מיום 7.6.18 ב"כ התובעת הבהיר שרכיב זה מתייחס לזכאות התובעת לתשלום שכר בגין שעה שמינית במשמרות לילה, מבלי שהייתה עבודה בפועל, לתקופה שלאחר 2/15 .
מנגד טענה הנתבעת כי טענה זו אינה ברורה דייה וכי התובעת לא הציגה מקור נורמטיבי לטענתה, וכי נראה כי חישוב של 7,672 ₪ חסר בחודש מוגזם לכל הדעות ואינו הגיוני.
אנו מסכימים עם הנתבעת. אף מקריאה מדוקדקת של טענות התובעת לא מובן מהו המקור החוקי לרכיב תביעה זה כפי שהוגדר בדיון וכיצד הוא חושב. על פניו, נראה כי כוונתו של עורך חוות הדעת לסעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה ולמנוחת פיצוי משעובד לא זכה למנוחה השבועית של 36 שעות. משרכיב התביעה לא הוצג כיאות ו באופן ברור ולא ידוע המקור הנורמטיבי עליו נשענת הדרישה, אין לנו אלא לדחותו.
הפרשות לפנסיה
הפרשות לפנסיה – טוענת התובעת כי השכר ממנו בוצעו הפרשות לפנסיה לא היה השכר הנכון ולכן זכאית היא להפרשים בגין כך בסך של 122,354 ₪. מנגד, טענה הנתבעת כי ההפרשות נעשו כדין.
לאור קביעתנו ודחיית השכר הקובע לשיטת התובעת, אנו דוחים רכיב תביעה זה.
פיצוי בגין הפרת חוקי העבודה
התובעת טוענת לפיצוי בסך 100,000 ₪ בגין עצם הפיטורים – וכינתה רכיב תביעה זה כפיצוי בגין הפרת חוקי העבודה . טענתה כי הנתבעת לא הייתה צריכה ל הביאה כדי התפטרות, אלא הייתה צריכה להשיב את שכר התובעת לרמתו הקודמת ולשבצה בעבודה ההולמת את מצב ה הבריאותי ובפרט שהתובעת הוכרה כנכה כתוצא ה מפעולת איבה. לעניין האחרון נטען כי הנתבעת הפלתה אותה בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות משהתובעת הוכרה כנכה וסובלת מהתקפי חרדה ונדודי שינה עד שנזקקת היא לסיוע רפואי. עוד יש לציין, כי התובעת אינה עובדת כהצהרתה בשל הידרדרות במצבה הבריאותי.
הנתבעת הכחישה בכלליות בכתב הגנתה וטענה שלא ברור על סמך איזו עילת תביעה רכיב תביעה זה מבוסס. בסיכומיה לא התייחסה הנתבעת לרכיב תביעה זה.
דיון והכרעה
נפנה ונדון ברכיב התביעה וננסה להבין כוונת התובעת.
בסיכומיה סיכמה התובעת וטענה כי "התובעת פוטרה לאחר הרעת תנאיה ולמרות היותה נכה למעשה ולהלכה – נכה עקב היותה נפגעת פעולת איבה מחד, ונכה עקב השינוי שעברה – כעולה מתיקה הרפואי בנתבעת – היותה נזקקת לסיוע תקופתי לשיכוך התקפי החרדות ונדודי השינה מהם סבלה, ובעצם מעשי הנתבעת – הפרה את חוקי העבודה".
אכן צודקת הנתבעת. התובעת לא הפנתה לסעיף חוק אותו הפרה הנתבעת וטענה בכלליות בין היתר להפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח – 1998 במסגרת דיונה ברכיב פיצויי הפיטורים (ס' 39+40 לסיכומי התובעת).
אין חולק גם כי העסקה במשמרות לילה בלבד בנסיבות עסקינן, הייתה בניגוד לסעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה. יתר על כן, העסקת התובעת במשמרות לילה בלבד הונהגה אצל הנתבעת כמעט כל תקופת העסקתה . אמנם בשנת 2015 הנתבעת הבינה כי היא פועלת בניגוד לדין ובאה לתקן את המצב הקיים , אולם הדבר נעשה לאחר מעל שני עשורים בהם הצדדים התנהלו במתכונת עבודה האסורה על פי חוק.
ייאמר כי בנסיבות אלו, אם הייתה פונה התובעת טרם התפטרותה אל בית הדין ומבקשת סעד לשוב לתנאיה הקודמים – ולעבוד רק במשמרת לילה, הרי כי לא היה בידנו לסייע לה וליתן לגיטימציה להעסקה במתכונת שאינה חוקית, מה גם שהדעות חלוקות באם שינוי במתכונת העסקה לא חוקית אכן מהווה הפרת חוזה . גם אם כן – הרי לא נטענה הפרת חוזה העבודה – אלא הפרת חוקי העבודה . למעלה מכך, אף השארת התובעת בתנאי שכרה הקודמים (להבדיל ממתכונת עבודתה) או מתן פיצוי חודשי עבור שעות הלילה ש"הפסידה" – לא הייתה עומדת במבחן השוויון, שכן אז שאר עובדי הנתבעת היו מופלים לרעה.
לא ניתן להתעלם מכך שהתובעת שינתה את אורח חייה וסדר יומה עבור הנתבעת והעבודה אצלה. התובעת הצהירה כי לא יכולה הייתה לחזור לעבוד במשמרת יום מכיוון שהיא התרגלה לישון ביום ולהיות ערה בלילה – כי הימים שלה התהפכו. (ראו עמ' 10 לפ רוט' דיון ההוכחות. שורות 3 – 22).
בפרשת גרינשפן, אליו הפנתה התובעת בסיכומיה, נדון עניין דומה מאוד בנסיבותיו – עובד שעבד שנים רבות בעבודת לילה ובניגוד לדין. כאשר המעסיקה תיקנה את דרכיה והודיעה כי לא יוכל לעבוד יותר רק בלילות, הגיש העובד תביעה ודרש פיצוי. בפרשת גרינשפן שהגיעה לפתח בית הדין הארצי לאחר מקרה נהרי ובשונה ממנו , השופטים מצאו לנכון לפסוק פיצוי המהווה מעין 'תקופת הסתגלות' בגין הפגיעה בשכר העבודה. את הפיצוי אמדו בפיחות החודשי של שכר העובד X 12 חודשים. שאר חברי ההרכב הסכימו כי גובה הפיצוי הולם עבו ר תקופת ההסתגלות. מבחינת הבסיס לפיצוי בחנו השופטים את חומרת הפגיעה בעובד ותוצאותיה, קרי ביטול משמרות הלילה והפגיעה ברמת ההכנסה החודשית ובאורח החיים שהורגל אליו. כך, ככל שתקופת העבודה ארוכה יותר, כך יגדל הפיצוי, שכן העובד התרגל יותר לאורח החיים ולהסתמכות הכלכלית על משמרות הלילה .
במקרה הנדון, התובעת סיימה העסקתה בשל הפגיעה במתכונת עבודתה ובשכרה. למעלה מעשרים שנים היא הועסקה במתכונת העסקה בלתי חוקית ששיבשה את סדר יומה והשפיעה על החיים הפרטיים שלה. התובעת נותרה לאחר סיום עבודתה מובטלת, כשהתרגלה לתפקד בלילה וסובלת תדירות מנדודי שינה. נסיבות העסקתה השפיעו על מצבה הבריאותי, כשקיימת תרומה שלילית נוספת בעקבות אירוע מצער בשנת 2002, עת הייתה התובעת עדה לפיגוע. בסופו של דבר, נכון למועד בו התקיימו ההוכחות – 2/19 – יותר מארבע שנים מתום העסקתה, התובעת טרם חזרה לעבודה סדירה, מצבה הבריאותי ה תדרדר ובעדותה אמרה כי אינה יכולה לעבוד כלל. אנו תמימי דעים כי בנסיבות אלו, משהנתבעת תרמה חלק לא מבוטל למצבה של התובעת ומשזו הסתמכה משך שנים על שכר העבודה ועל מתכונת העבודה, ראוי היה לפסוק פיצוי לזכות התובעת.
על אף סברה זו, מצאנו קושי רב בתימוכין לפסיקת פיצוי לתובעת כאמור. התובעת ניסחה את רכיב התביעה הנדון כ"הפרת חוקי העבודה". סעיף 26 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע קנס ולא פיצוי לעובר על חוק זה ולפיכך, נראה כי לא ניתן לפסוק פיצוי מכוח חוק זה. גם פיצוי מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח – 1998 אינו נראה נכון בנסיבות העניין מכיוון שלא קיימ ת אפליה של התובעת הקשורה למוגבלות כלשהי. בפרשת גרינשפן ביססו הסעד על הפרת חוזה העבודה, אולם זה לא נטען בענייננו.
מכאן ומאחר והתובעת לא הצביעה על מקור נורמטיבי התומך בסעד אותו ביקשה, אין לנו אלא לדחות רכיב תביעתה זה.

סוף דבר
אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובעת כלהלן -
השלמת פיצויי פיטורים – 21,074 ₪
פדיון ימי חופשה – 496 ₪
הסכום של 21,570 ₪ ישולם תוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה, בתוספת הצמדה וריבית כדין החל ממועד סיום העבודה ב- 25.9.16 ועד לתשלומו המלא בפועל.
תביעת התובעת בגין רכיבי התביעה - החזר תוספות שכר, פדיון דמי הבראה, הפרשי שכר עבודה, הפחתת שעת חופש, הפרשות לפנסיה ופיצוי בגין הפרת חוקי עבודה נדחי ת.

נוכח התוצאה אין צו להוצאות.
הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, י"ח אב תשע"ט, (19 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

יעקב בן הר
נציג עובדים

סאוסן אלקאסם,
שופטת

אסתר אדלר
נציגת מעסיקים