הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה סע"ש 3285-10-16

לפני:

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
נציג ציבור (עובדים) מר אפרים ברדה
נציג ציבור (מעסיקים) מר נחום שויצקי

התובע
קורן יצחק
ע"י ב"כ: עו"ד אזולאי
-
הנתבע
אלישבע פרידמן
ע"י ב"כ: עו"ד פרידמן

פסק דין

1. בתביעה שלפנינו מבקש מר יצחק קורן (להלן "התובע") כי בית הדין יכי ר בו כעובד של גב' אלישבע פרידמן (להלן "הנתבעת"), ויחייב א ותה לשלם לו זכויות שונות לפי משפט העבודה בגין התקופה שבה שררו בין הצדדים, לטענתו, יחסי עבודה.

2. בדיון ההוכחות שהתקיים לפנינו העידו התובע, מר משה צאושו והנתבעת. יצוין כי הנתבעת הגישה גם תצהיר עדות ראשית של אמה ושל מר עזרן אשר לא התייצב להיחקר על תצהירו, ולפיכך הוצא התצהיר מתיק בית הדין והוא ל א מהווה חלק מחומר הראיות בהליך. התובע ויתר על חקירת אמה של הנתבעת.

3. נפרט תחילה את התשתית העובדתית שהתבררה לפנינו ובהמשך נדון במסקנה המשפטית בנוגע למהות היחסים בין הצדדים.

התשתית העובדתית, שאינה במחלוקת
4. התובע והנתבעת היו בני זוג שהכירו בחודש 3.15 (סעיף 4 לתצהיר הנתבעת) . ביום 17.8.15 נחתם ביניהם הסכם ממון (נספח א' לתביעה).
5. התובע, שף במקצועו, הנתבעת מורה במקצועה , הקימו מסעדה " ארט פסטה" בקרית ביאליק ( להלן: "המסעדה").
6. התובע צרף לתצהירו תלושי שכר לחודשים 1.16 – 5.16, בהם צוין כי החל לעבוד בחודש 11.15, במעמד עובד חודשי. שכר הבסיס האחרון בהתאם לתלוש שכר לחודש 5.16 היה 5,176 ₪.
7. עובר לפתיחת המסעדה, ביום 17.9.15 , נחתם הסכם שכירות עם בעלות הנכס בו הוקמה המסעדה. תקופת השכירות היתה לשנה החל מ1.10.15 ועד 1.10.16 עם אופציה להארכה. הצדדים להסכם היו המשכירות והנתבעת בלבד ( נספח ב' לתביעה).
8. בין הצדדים נתגלע סכסוך אישי שהוביל לפתיחת הליך בביהמ"ש לענייני משפחה. במקביל הוחלט על סגירת המסעדה.
9. הצדדים ערכו שני הסכמים האחד ביום 24.3.16 והשני ביום 18.7.16 ( צורפו לכתב ההגנה). בשל הסוגיה העיקרית שבמחלוקת והיא האם בין הצדדים היו יחסי עובד – מעסיק, להלן נצטט את תוכן ההסכמים האמורים מהם נרצה ללמוד על כוונת הצדדים ומטרות ההסכמים.
הסכם מיום 24.3.16 - להסכם זה קדם זיכרון דברים שנערך בין הצדדים. ההסכם מציין בין היתר כי התובע ירכוש את חלקה של הנתבעת במסעדה ויעשה זאת באמצעות משקיע שכן התובע " אינו יכול להעביר את המסעדה על שמו". כך נרשם:
" שנערך ונחתם ביום 24 בחודש 3 2016 ב _____
בין
אלישבע פרידמן...
לבין
יצחק קורן..
הואיל ואלישבע הינה הבעלים והמחזיקה של מסעדה ברחוב וייצמן 24 בקרית ביאליק בשמה המסחרי " ART PASTA " ( להלן:" המסעדה");
והואיל ויצחק מועסק על ידי אלישבע כטבח הראשי במסעדה ( שף);
והואיל ואלישבע מעוניינת להעביר את זכויותיה במסעדה לרוכש פוטנציאלי;
הואיל ויצחק מעוניין להמשיך בעבודה במסעדה ולנהל אותה;
לפיכך, הוסכם בין הצדדים כדלקמן:
מבוא
המבוא להסכם זה הצהרות הצדדים לו והנספחים המצורפים אליו מהווים חלק בלתי נפרד הימנו.
כותרות סעיפי ההסכם ניתנו לשם נוחות ההתמצאות בלבד, ואין לעשות בהן שימוש לשם פרשנותו.
כל האמור בהסכם זה בלשון זכר יראו כאילו נאמר בלשון נקבה ולהפך, כל הנאמר בלשון יחיד יראו אותו כאילו נאמר בלשון רבים ולהפך.
מהות העסקה
אלישבע תעביר את כל זכויותיה במסעדה ללא יוצא מן הכלל באופן שבו החל מיום החתימה על הסכם זה לא תהא לה כל זכות ניהולית במסעדה בהתאם לתנאי הסכם זה ובאופן שבו יצחק ימשיך להפעיל את המסעדה עד למציאת רוכש למסעדה על פי התמורה והתנאים הקבועים בהסכם זה.

התמורה
כנגד העברת זכויותיה במסעדה ידאג יצחק לאתר רוכש למסעדה בתמורה לסך של 90,000 ( תשעים אלף ₪ ), בהתאם ללוח התשלומים כדלקמן:
תוחזר הלוואה על סך 40,000 ₪ אותה נטלה אימה של אלישבע מבנק הפועלים.
תוחזר הלוואה על סך 50,000 ₪ אותה נטלה אלישבע מבנק מסד.

הצהרת הצדדים
בתוך 2 חודשים מיום החתימה על הסכם זה יאתר יצחק רוכש אשר ירכוש מאלישבע את פעילות המסעדה, על תכולתה וזכויותיה הכספיות והרכושיות בהתאם לקבוע בין הצדדים על פי הסכם זה.
עד לאיתור רוכש למסעדה ימשיך יצחק לעבוד ולהפעיל את המסעדה על פי שיקול דעתו הבלעדי ולאלישבע לא תהא כל זכות להתערב בנהול ו/או הפעלת המסעדה בכל תחום שהוא.
עם תשלום מלוא התמורה בהתאם להסכם זה לא תהא לאלישבע זכות לדרוש מן הרוכש תשלום נוסף כלשהוא והיא תמסור את המסעדה כפי שהיא לרבות הציוד, התכולה והמלאי ולרבות העברת הסכם השכירות למבנה.
כל הזכויות והחובות הכספים, לרבות ייתרות בחשבון הבנק בבנק פועלים, סניף ... שמספרו .... וכן שיקים ו/או יתרות שיווצרו במסלקות האשראי יהוו חלק בלתי נפרד מפעילות המסעדה ויועברו לידי הרוכש.
ככל שלא יימצא רוכש תוך 2 חודשים כאמור יודיע יצחק לאלישבע כי ברצונו לנסות ולהאריך התקופה למשך 60 יום נוספים ובלבד שהודעה כאמור תימסר לאלישבע בכתב 30 ימים טרם סיום התקופה.

שונות
עם החתימה על הסכם זה וקיומו מוותרת אלישבע באופן בלתי חוזר ובלתי מותנה על כל זכויות הניהול במסעדה.
יחד עם זאת, בכל הנוגע לקבלת רישיון עסק למסעדה תמשיך אלישבע לסייע בכל דבר ועניין ומתחייבת לחתום ולהגיש כל מסמך שיידרש על מנת לעמוד בתנאים לקבלת רישיון עסק.
הצדדים מצהירים ומאשרים כי חתמו על הסכם זה מרצונו הטוב והחופשי לאחר מחשבה עיון ושקול דעת וללא כל לחץ כפיה או השפעה בלתי הוגנת ויהיו מנועים מהעלאת כל טענה מכל סוג שהוא ביחס לתוקף ו/או כשרות הסכם זה.
כל שינוי בהסכם זה ייערך בכתב ובחתימת הצדדים שאלמלא כן יהא חסר כל תוקף."

על ההסכם מתנוססת חתימתם של הצדדים.

הסכם מיום 18.7.16 – הסכם שנחזה ככזה המחליף את קודמו.
להסכם זה בהודעה דוא"ל מיום 2.7.16 מאת הנתבעת אל התובע. כך נרשם בהודעה (נספח 4 לתצהיר התובע):
"יצחק שלום!
הריני להודיעך כי החל מהיום בחצות המסעדה ארט פסטה מפסיקה לפעול. אתה מתבקש לא להיכנס מחצות הלילה למסעדה ולא לאפשר לאף אחד להיכנס. המסעדה תהיה סגורה ומסוגרת כאמור. עו"ד נח פרידמן אתה מוזמן לפנות אליו בעבורי לצורך הסדרת עניינים הפורמליים שקשורים בסגירה יטפל"

בין היתר מציין ההסכם כי הצדדים הקימו וייסדו יחד בחודש 10.15 את המסעדה כאשר מחד, הוסכם שהתובע יקבל רווחים כ"שכיר" ומאידך היחסים בין הצדדים הוגדרו כ"יחסי שותפות". מפאת חשיבותו לענין מערכת היחסים בעבודה בין הצדדים יצוטט להלן:
" הסכם
אשר נערך ונחתם בתל אביב ביום 18.7.2016
בין
אלישבע פרידמן...
לבין
יצחק קורן..
הואיל ואלישבע ויצחק ייסדו והקימו באוקטובר 2015 את המסעדה " ארט פסטה" (להלן:"המסעדה") הממוקמת ברחוב וייצמן 24 בקרית ביאליק ( להלן:"הנכס");
והואיל ואלישבע ויצחק הם שותפים ברווחיה והפסדיה של המסעדה באופן שאלישבע רשומה כבעלים ואילו יצחק אמור לקבל את חלקו ברווחים ככל שיהיו רווחים כשכיר;
והואיל ואלישבע חתומה על הסכם השכירות של הנכס ונרשמה ברשויות המס כבעלים של עסקי המסעדה;
והואיל ובתקופות שונות בטרם חתימה על הסכם זה הפעיל יצחק לבדו את המסעדה ועשה שימוש בכספי הפדיון לפי הבנתו לרבות תשלום הוצאות שוטפות בעוד אלישבע מימנה את עיקר ההוצאות;
והואיל ועקב כשלון עסקי וחילוקי דעות חפצה אלישבע לסגור את המסעדה ולהפסיק את פעילות המסעדה על אתר;
והואיל ויצחק חפץ להמשיך להפעיל את המסעדה עד תום תקופת השכירות ובתוך כך לנסות למוכרה כעסק חי לרבות את ציודה;

הוסכם בין הצדדים כלהלן:
הצהרות הצדדים:
המבוא להסכם זה מהווה חלק בלתי נפרד ממנו.
הסכם זה מחליף כל הסכם אחר בכתב / או בע"פ שבין הצדדים.
היחסים בין הצדדים הם יחסי שותפות מיום פתיחת המסעדה ולא הייתה כוונה לכונן יחסי עובד ומעביד.
על ההתחייבויות הכספיות בין הצדדים עד ליום החתימה על הסכם זה רואים אותן כנפרעות ומסולקות וכל צד ישא ברווחיו ו/או בהפסדיו. מבלי לצמצם את כלליותו של סעיף זה ולמניעת ספק, התחייבויות אלישבע אשר רואים אותן כמסולקות הן לרבות בגין כספים שהתקבלו אצל אלישבע ואשר מקורם מר משה צאושו. כל התחייבות ככל שקיימת כלפי מר צאושו תחול ללא יוצא מן הכלל על יצחק לבדו. אשור מר צאושו ב – " כתב התחייבות בלתי חוזרת" מצורף להסכם זה כנספח א'.
אלישבע מתחייבת לעשות כל הנדרש על פי הוראות והנחיות יצחק לקדם קבלת רשיון עסק למסעדה, מבלי לגרוע להתייצב בכל רשות ולחתום על כל מסמך. כל העלויות יחולו על העסק ויחשבו כהוצאות שוטפות כהגדרתן בהסכם זה לרבות תשלום קנס בסך 4,000 ₪ אשר הוטל ע"י בית משפט.
אלישבע מתחייבת לא לעשות שימוש בתפריט של המסעדה.

ההסדר החל מיום החתימה על הסכם זה
יצחק יפעיל את המסעדה החל מיום החתימה על הסכם זה ועד תום תקופת השכירות ביום 30.9.2016 . ( להלן: "תקופת ההפעלה").
יצחק יהיה אחראי בלעדית וללא תנאי על ניהולה של המסעדה, על הכנסותיה והוצאותיה בתקופת ההפעלה.
יצחק יקפיד וירשום כל תקבול ללא יוצא מן הכלל בקופה הרושמת של המסעדה, בין אם התקבול התקבל במסעדה גופה ובין אם התקבל מחוצה לה. הובהר והוסבר ליצחק כי אי רישום תקבול עלול לגרום לפסילת ספרי חשבונות אשר תוצאתן עלולה להיות שומות לפי מיטב שפיטה בצד אחריות פלילית. הובהר והוסכם כי כל נזק ואחריות אשר יגרמו כתוצאה מאי רישום תקבול יחול על יצחק לבדו.
כל הוצאותיה של המסעדה בתקופת ההפעלה ישולמו מכספי הפדיון של המסעדה. הוצאותיה של המסעדה מבלי לגרוע הן:
הוצאות שוטפות למזון ומצרכים, משכורות עובדים ונלוות להן, דוחות מס ערך מוסף, דוחות ניכויי מס הכנסה ביטוח לאומי ופנסיה ממשכורות העובדים, דמי שכירות המסעדה, חשמל, מים, ארנונה, ביטוח וכל הוצאה אחרת הקשורה במסעדה ( להלן: "תשלומים שוטפים").
כל פדיונה של המסעדה יופקד פעמיים בשבוע ימים ב' ו ה' בחשבון המסעדה בבנק הפועלים סניף עזריאלי קרית אתא ( להלן:" חשבון הבנק של המסעדה")
בכספים אשר יופקדו יעשה שימוש כלהלן:
ראשית תמשוך אלישבע שיקים לפקודתה לכיסוי תשלומים שוטפים אשר בוצעו בשיקים ו/או הוראות קבע ו/או כרטיסי אשראי מחשבונותיה האישיים ( לרבות בעבור חובות אשר נוצרו לפני חתימתו של הסכם זה)
לאחר מכן ישולמו חשבונות בגין הוצאות שוטפות אשר נוצרו בפעילותה השוטפת של המסעדה. כל החשבונות השוטפים יועברו לאלישבע לרישום שיקים לתשלומם.
לאחר מכן ישולמו חובות פתוחים אשר נוצרו לפני חתימתו של הסכם זה.
כל עודף מזומנים של המסעדה בתקופת ההפעלה כפי שיהיה בחשבון הבנק של המסעדה, היינו התקבולים בניכוי כל התשלומים ( כפוף לאמור בפרק מכירת המסעדה להלן) , יהיה שייך ליצחק. עודף זה ידווח לרשויות כמשכרות בחודש האחרון לתקופת ההפעלה בסכום שיהווה עלות מעביד ( נטו+ מס הכנסה+ביטוח לאומי+ביטוח בריאות).
מוצהר ומובהר, כי בהיות היחסים בין הצדדים יחסי שותפים, אין ביחוס רווחי המסעדה כמשכורת ליצחק כדי ליצור התחייבות כל שהיא של אלישבע כלפי יצחק במיושר דיני עבודה ויחסי עובד ומעביד.

מכירת המסעדה
יצחק רשאי לנהל משא ומתן למכירת המסעדה כעסק חי ו/או מכירת זכויות ו/או מכירת מוניטין הכל בכפוף לאישור והסכמת בעלי הנכס.
יצחק רשאי לנהל משא ומתן למכירת ציודה של המסעדה.
כל הסכם למכירה יובא לאישורו של ב"כ של אלישבע עו"ד נח פרידמן. תמורת המכירה תופקד בחשבון הבנק של המסעדה.
מוסכם כי כל תקבול ממכירה דלעיל, לאחר ניכוי מע"מ ומס הכנסה בשיעור 30% ותשלום חובות המסעדה אם יהיו, יהיו של יצחק וישולמו לו כמשכורת ( עלות כוללת) כמפורט לעיל. לדוגמא:
תמורת מכירה 100,000 ₪
פחות מע"מ (17% כלולים) 14,530 - ₪ ( ישולמו למע"מ)
פחות 30% מהיתרה 25,641 - ₪ ( ישולמו לאלישבע)
פחות – חובות המסעדה 10,000 – ₪
יתרה 49,829 ₪ ( תשלום ליצחק כמשכורת עלות מעביד)

פינוי הנכס
ככל שלא יעלה בידי יצחק לבצע עסקת מימוש באפן שתשמר רציפות הפעילות לאחר 30.9.2016, מתחייב הוא לפנותה ביום 30.9.2016 ולמסור את הנכס לידי בעליו והכל כפי התחייבויות אלישבע בהסכם השכירות מיום 17.9.2015.
יצחק יהיה אחראי לכל נזק שיגרם לאלישבע והנובע מאפן פינוי המסעדה והחזרתו של הנכס לידי בעליו.

הפרות
הפרתם של סעיפים 9, 11 בהסכם זה תגרום להפסקה מיידית של פעילות המסעדה ולסגירתה המיידית זאת לאחר שהודעה על ההפרה לא תוקנה בתוך 24 שעות ממועד ההודעה.
כל יתר סעיפי ההסכם לרבות פרק ההצהרות ימשיכו לחול בשינויים המחויבים.
יצחק מאשר בחתימתו על הסכם זה כי עו"ד נח פרידמן הוא בא כוחה של אלישבע ואינו מייצג את יצחק. "

על ההסכם מתנוססת חתימתם של הצדדים.

10. במסגרת השקעתו של התובע בהליכי סגירת מסעדה הוא לווה כספים ממכר שלו, מר צאושו. ראו הסכם מחודש 7.16 בסעיף 4 , כמצוטט לעיל.

11. אין מחלוקת בין הצדדים כי בחודש 9.16 היחסים בין הצדדים בין אם עיסקיים
או יחסי עבודה הגיעו לסיומם.

12. גדר המחלוקת – מעבר לסעדים להם עותר התובע, הסוגיה העיקרית שעלינו להידרש אליה, הינה שאלת סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה ומהות יחסי העבודה בין הצדדים. ככל שנמצא כי אכן התביעה דנן הינה בגדר סמכותנו נידרש לטענות הצדדים לגופו של ענין.
הצדדים מעלים טענות שונות וביניהם הטחת האשמות אישיות. במסגרת פסק דין זה נתייחס לטענות אשר רלוונטיות לסוגיות הנתונות להכרעתנו בלבד.
טענות הצדדים, בתמצית

13. התובע בכתב תביעתו עותר לזכויות מעבודה וסיומה כגון: שכר עבודה, דמי הודעה מוקדמת, שעות נוספות, פיצויים בגין פיטורים בחוסר תום לב, פנסיה, הפרת הסכם והלנת שכר, ו בסה"כ מבקש לחייב את הנתבעת ב 238,984 ₪ .

כאן המקום לציין כי במסגרת הסיכומים מטעמו התובע כלל לא התייחס לסעדים הנתבעים וכאילו זנח הסעדים להם עתר בכתב תביעתו.

לגופו של ענין, התובע גורס כך: במהלך שנת 2015, בתקופה בה היו התובע והנתבעת בני זוג, ובשל הכרותה של הנתבעת את התובע ואת יכולותיו המקצועיות כשף, החליטה הנתבעת לפתוח את המסעדה ולהעסיק את התובע כשף וכמנהל המסעדה. הוסכם כי שכרו של התובע יעמוד על 5,000 ₪ נטו לחודש . התובע טוען ש נהג לעבוד 7 ימים בשבוע ולהגיע למסעדה בשעה 10:00 ולסיים יום עבודתו אחרי חצות. הזמן היחיד בו לא עבד היה כשעה טרם כניסת שבת ועד יציאת שבת. עוד טרם פתיחת המסעדה בחודש 10.15 . התובע הוסיף וטען כי השקיע רבות בשיפוץ סידור ועצוב המסעדה.
לאחר שיחסיהם האישיים של הצדדים עלו על שרטון (בחודש 3.16), הודיעה הנתבעת לתובע כי היא מבקשת לסגור את המסעדה. התובע אשר רצה לשמור על פרנסתו ביקש מהנתבעת לנסות ולאתר רוכש חדש והנתבעת הסכימה ונחתם הסכם בין הצדדים, בין היתר, תוך הבטחת מחיר מכירה בסך של 90,000 ₪. לטענת התובע הנתבעת הפרה את ההסכם עת שמשכה כספים מחשבון הבנק עד לריקונו, ביטלה הרשאות לספקים והודיעה להם שלא לספק סחורה למסעדה ואף ניתקה את קו הטלפון במסעדה.
התובע מפנה להודעת ווטסאפ שהתקבלה מהנתבעת ביום 2.7.16 בה התבקש לא להכנס יותר למסעדה והתבשר כי המסעדה תהיה סגורה. בהמשך, גובש הסכם נוסף מיום 18.7.16 , שם נרשם כי התובע ימשיך להפעיל את המסעדה עד תום השכירות – יום 30.9.16 וזאת כנגד ויתור על חובות הנתבעת לתובע לרבות חובתה למר משה צאושו – אותה לקח התובע על עצמו. על אף ההסכמות חדלה הנתבעת מלשלם משכורות לעובדים ולספקים וסרבה לשלם את ההוצאות השוטפות.
בשל הקושי שנבע מאותן הפרות, להמשיך ולתפעל את המסעדה, ביום 7.8.16 הודיע התובע לנתבעת כי ההסכם בטל.
היחסים בין הצדדים החריפו עד כדי כך שהתובע הגיש תלונה במשטרה לצו הרחקה כנגד הנתבעת , אשר התברר בבית משפט השלום בקריות (נספח ח' לתביעה) .
לגופו של ענין , טוען התובע כי הנתבעת הנפיקה לו תלושי שכר אך מעולם לא שילמה לו את שכרו ואף נאלץ להתגורר במסעדה בשל כך.

התובע טוען כי פוטר בהודעת דוא"ל ביום 2.7.16, וסבור כי התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק טען לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתו וסיומה. בסיכומים מטעמו מרחיב בסוגיה וטוען בין היתר, כי הנתבעת עצמה ראתה את המסעדה כשייכת לה.

14. מנגד טענה הנתבעת כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק, המדובר בסכסוך בתוך המשפחה ו/או עיסקי ומבקשת בפתח כתב הגנתה לדחות את התביעה על הסף.
הנתבעת אינה מכחישה כי הצדדים ניהלו חיי זוגיות אשר עלו על שרטון. התובע אף התגורר בדירתה של הנתבעת והיה סמוך על שולחנה.
הנתבעת גורסת כי התובע הוא זה אשר ביקש לפתוח את המסעדה. הנתבעת טוענת כי לא היה לה יד בניהול חשבונות המסעדה והתובע הוא זה אשר עסק בכך . הנתבעת חתמה על כל מסמך שהתבקשה לחתום עליו על ידי התובע (לרבות שכירת הנכס) אך בפועל התובע הפעיל וניהל את המסעדה כראות עיניו. הנתבעת השקיעה את חסכונותיה במסעדה ונטלה הלוואות על שמה –בהנחיתו של התובע. התובע מצידו לווה כספים מאימה של הנתבעת להשקעה במסעדה.
עוד טוענת הנתבעת כי התובע משך כספים לצרכיו האישיים וגיבש תוכנית להעברת המסעדה לידיו. מכיוון שהתובע היה מנוע מלהיות "בעלים" של העסק נאלץ לחפש משקיע אשר יסכים להיות מוצב בחזית הפורמלית של המסעדה במקומו. הנתבעת מפנה להסכמים שנחתמו בין הצדדים וטוענת כי הינם ראיה לכך שהצדדים היו שותפים במסעדה.
לטענת הנתבעת ביום 7.8.16 הודיע התובע לנתבעת, כי הוא סוגר את המסעדה והיא רשאית לעשות בה כחפצה. בעקבות כך הנתבעת עשתה מאמצים להקדים את פינוי המסעדה כדי לחסוך בהוצאות. הנתבעת מצאה שוכרים חלופיים ולתובע הודע על פינו מהמסעדה עד ליום 8.8.16 אך המשיך להפעיל את המסעדה והתבצר בה. בסופו של יום פינה התובע את המסעדה רק בתום תקופת השכירות ביום 22.9.16 והנתבעת נאלצה לשלם הוצאות המסעדה עד למועד זה.
הנתבעת טוענת לקיזוז בגובה של 256,735 ₪ , בין היתר, בגין דמי שימוש ראויים בדירתה, הוצאות מחייתו בזמן שהתגורר בדירתה הלוואה שנטל מאמה של הנתבעת, הוצאות שימוש במסעדה כמגורים בתקופה שבין 6.16 – 22.9.16, משיכת כספים מקופת המסעדה שלא כדין, שווי טובות הנאה שקיבל.

15. כאמור, השאלה הדרושה להכרעה היא האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, כטענת התובע או שמא יחסי שותפות כטענת הנתבעת? הואיל ועניין לנו בשאלת סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה, מן הראוי להקדים מספר מילים לעניין זה, כדלקמן.

סמכות עניינית
16. הדין החל – במקרה שלפנינו קיימים הסכמים בין הצדדים באשר לסיום מערכת יחסי העבודה או העסקית ביניהם. סמכותו העניינית של בית דין זה לדון במצב דברים זה , נקבעה בסעיפים קטנים 24 ( א) (1) ו- 24 (א) (1א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט - 1969 ( להלן - חוק בית הדין), אשר קובעים כי לבית הדין לעבודה הסמכות הייחודית לדון:
24" (א) לבית דין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון –

(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש];
מיום 5.8.1971
תיקון מס' 1
ס"ח תשל"א מס' 635 מיום 5.8.1971 עמ' 176 (ה"ח 920)
(1) בתובענות בין עובד למעביד עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין האזרחיים, 1944;

מיום 31.1.1996
תיקון מס' 25
ס"ח תשנ"ו מס' 1559 מיום 31.1.1996 עמ' 52 ( ה"ח 2435)
(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין האזרחיים, 1944 [נוסח חדש];

מיום 15.7.2014
תיקון מס' 46
ס"ח תשע"ד מס' 2459 מיום 15.7.2014 עמ' 604 ( ה"ח 535)
(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעביד למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש];

(1א) בתובענה שעילתה במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ליצירת יחסי עבודה, בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עבודה או לאחר שנסתיימו יחסים כאמור, או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי-קבלתו"
מיום 14.6.1990
תיקון מס' 18
ס"ח תש"ן מס' 1319 מיום 14.6.1990 עמ' 150 (ה"ח 1902)
הוספת פסקה 24(א)(1א)

מיום 15.7.2014
תיקון מס' 46
ס"ח תשע"ד מס' 2459 מיום 15.7.2014 עמ' 604 ( ה"ח 535)
(1א) בתובענה שעילתה במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ליצירת יחסי עובד ומעביד יחסי עבודה, בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עובד ומעביד יחסי עבודה או לאחר שנסתיימו יחסים כאמור, או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי-קבלתו;

אשר למאפיין את סמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה לפי סעיף קטן 24(א)(1), נפסק כי:
"עינינו הרואות, סע' 24 (א)(1) לחוק קובע כי על מנת שלבית הדין תוקנה סמכות ייחודית, צריך שיתקיימו שני תנאים מצטברים. הראשון - הלגיטימציה של הצדדים והשני - העילה"(ראו: תב"ע מב/3-14 שחם - קו צינור אילת אשקלון בע"מ, ( 30.5.82))

מכאן שסמכותו של בית הדין לפי סעיף זה קמה בהתקיים שני מבחנים מצטברים: מבחן זהות הצדדים, היינו היות הצדדים לתובענה עובד ומעסיק, ומבחן זהות העילה, היינו היות עילת התביעה, עילה שמקורה ביחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, ולרבות השאלה בדבר עצם קיומם יחסי עובד ומעסיק.

17. בהקשר לסמכותו של בית הדין לעבודה במקרה בו מעורבים יחסי משפחה , כדוגמת המקרה שלפנינו, נקבע בפסיקת של בית המשפט העליון כ ך:

"... אין בעצם קיומם של יחסי משפחה כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה או כדי לחסום את הגישה לבית הדין לעבודה. השאלה היחידה שיש לבחון בהקשר זה היא אם מתקיימות הדרישות של סעיף24 (א)(1) לחוק בית הדין לעבודה. ..
משמוסכם על הכול כי מתקיימות במקרה דנן דרישות הסמכות של בית הדין לעבודה, כי אז מתבקשת המסקנה הנוספת – מכוח לשונו של סעיף24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה – כי לבית המשפט לענייני משפחה אין סמכות לדון בתובענה. מסקנה זו מתבקשת, שכן סמכותו של בית הדין לעבודה באותם הנושאים המסורים לידיו היא סמכות ייחודית, כלשון הסעיף. היטיבה להסביר זאת השופטת נאור, בציינה:
"סמכותו הייחודית של בית-הדין האזורי לעבודה בעניינים מסוימים, מחד, וסמכותם הכללית והשיורית של בתי-המשפט האזרחיים – המעוגנת בעקרון שלטון החוק – מאידך, מגבשות איזון כדלקמן- עניינים שבסמכות הייחודית של בית-הדין האזורי לעבודה יידונו אך ורק בבית-הדין לעבודה, אך לא יידונו בבית-הדין לעבודה אלא עניינים אלה. זהו המפתח לחלוקת הסמכויות בין בתי-המשפט האזרחיים לבין בית-הדין האזורי לעבודה...
סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה קובע במפורש שהסמכות הייחודית לדון בתובענות בין עובד למעביד שעילתן ביחסי עבודה נתונה לבית הדין לעבודה ולו בלבד. " (ראו בע"מ 9948/04 פלוני - פלונית ( 26.10.05).)

18. מכאן, שסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה מכח סעיף קטן 24 (א) (1) לחוק בית הדין, תולה עצמה לא בסעד הנתבע אלא במהות התובענה היינו: תובענות שעילתן מבחינה מהותית ביחסי עבודה.

19. כחלק מהכרעתנו בשאלת סמכותו העניינית של בית דין זה נתייחס גם לשאלה האם בין הצדדים היו "קשרי שותפות" . לענין זה נפנה ל ע"ע ( ארצי) 11504-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ - רונן משיח (19.3.13 ):

"בפקודת השותפויות [ נוסח חדש], התשל"ה – 1975 ( להלן – הפקודה) מוגדרת שותפות כ"חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות". "קשרי שותפות" הינם קשר " שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים". בסעיף 2 לפקודה נקבע בין השאר כי " נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם"[ס"ק (2)], וכן נקבע שם כי " חוזה, שעל פיו עובדו או שלוחו של בעל עסק יקבל את גמולו בחלק מרווחיו של העסק, אין בו בלבד כדי לעשות את העובד או את השלוח שותף בעסק או חב כשותף בו" [ס"ק (4), וראו עוד יתר הוראותיו של סעיף 2 לפקודה].
בפסיקה הובהר כי " ' קשרי שותפות' אינם נושאים בחובם רק את ' חלוקת הרווחים', אלא הם מעניקים לשותף האחד את הכוח לחייב את ' השותפות' ומכאן גם את ' השותף האחר'. לפיכך, יש להבחין הבחן היטב בין ' קשרי שותפות' כמשמעם בפקודה לבין ' צורות שיתוף' שאינן עולות כדי קשרי שותפות".ע"ע ( ארצי) 15288-12-10 אלון בוימל – חיים פלזן (8.5.2012), וראו על כך סעיפים 14, 15, 20 לפקודת השותפויות. "

20. הצדדים חלוקים באשר למהות היחסים ביניהם כאשר הנתבעת מפנה לאותם הסכמים המצוטטים לעיל ולהתנהלותו של התובע כמי שניהל את המסעדה ואף דאג לפרסומה כשלו, וטוענת כי באופן ברור ניתן להתרשם מהם על מהות היחסים שבין הצדדים – יחסי שותפות, יחסים עסקיים.

21. על מנת לעמוד על השאלה האם בפנינו סכסוך שעילתו בזכויות המוקנות לתובע כעובד או שמא לפנינו הסכמים לסגירת מסעדה בין שותפים עסקיים, ניגש להסכמים המצוטטים לעיל ונבחן אם ניתן ללמוד מהם על מעמדו של התובע כ"עובד" והנתבעת כ"מעסיקה" או שמדובר בהסכמים שמהותם הוא פירוק שותפות בין שותפים .

22. נקדים אחרית לראשית ונומר כי שוכנענו שבין הצדדים היו קשרי שותפות במובן זה שהוכח בפנינו על היותם של הצדדים שותפים הן לרווחים והן להפסדים של המסעדה. עוד הוכח כי התובע עצמו ניהל את המסעדה כשותף פעיל . להלן נפרט את הנימוקים שבבסיס מסקנתנו זו:
א. הפרשנות שיש ליתן להסכמים שבין הצדדים: למעשה עיון ב"לשון ההסכמים" מלמד על כוונת הצדדים. התובע לא טען מכוח חוק החוזים כי יש ליתן להסכמים אלו פרשנות שונה מהעולה מהם או שכוונתו היתה אחרת מההסכמות שעלו מאותם הסכמים.
סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, קובע הוראות לענין "פירוש של חוזה", כך:
"(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.
(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.
(ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.
(ד) סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו-10 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, וסעיף 57ג לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור."

בהקשר לעקרונות לפיהם יש לפרש חוזה שנערך בין הצדדים, סקר ביה"ד הארצי בענין ע"ע ( ארצי) 9939-09-15 מיכה גמליאל - טטיאנה גרינברג (24.1.17) את ההלכה הרווחת תוך שאזכר את הלכת אפרופים ע"א 4628/93 מדינת ישראל - אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, (1995), והוסיף כך:
"כללם של הדברים כפי שנקבעו בפסק הדין בעניין אפרופים הוא, כי יש ללמוד על אומד דעתם של הצדדים לחוזה באמצעות בחינה מקבילה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו, בבחינת שני מעגלים הנעים זה בתוך זה בזרימה דו-כיוונית: מעגל פנימי שעניינו בחינת גוף הטקסט על מילותיו, והמעגל החיצוני שעניינו בחינת הנסיבות החיצוניות, האוצלות על משמעות הטקסט ומאירות את המטרות, היעדים והאינטרסים שהצדדים ביקשו להגשים. באותו עניין, בית המשפט העליון הדגיש כי רק כך יאותר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה – הוא הכוונה המשותפת האמיתית העומדת ביסוד החוזה ( שם, בעמ' 301-300). בהמשך פסק הדין, הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי במקרים שבהם לא ניתן לאתר את הכוונה האמיתית כאמור, יש לפרש את החוזה בהתאם לאמות מידה אובייקטיביות, המבטאות את הכוונה ההיפותטית של הצדדים לחוזה כאנשים סבירים ( שם, בעמ' 314-312)".

הסכם שנערך בחודש 3.16 : כבר מסעיף 6 להסכם אשר דן ב"מהות העסקה" ניתן ללמוד כי לתובע הועברו כל זכויות במסעדה ולנתבעת לא נותרו כל זכויות ניהוליות, מה שמלמד על קשרי שותפות ביניהם והעברת העסק לידיו הבלעדיות של התובע. כך גם הוסדר האופן בו ינהל התובע את המסעדה עד למציאת רוכש חלופי – בהתאם להסכם התובע עתיד היה להפעיל את המסעדה ולנהל אותה באופ ן בלעדי.

הסכם שנערך בחודש 7.16: נרשם באופן שאינו משתמע לשני פנים כי הצדדים "ייסדו והקימו באוקטובר 2015 את המסעדה " ארט פסטה" (להלן:"המסעדה") " . עוד נרשם שהצדדים יהיו יחד "שותפים ברווחיה והפסדיה של המסעדה באפן שאלישבע רשומה כבעלים ואילו יצחק אמור לקבל את חלקו ברווחים ככל שיהיו רווחים כשכיר;"
איננו מקבלים כי התובע חתם על ההסכם כ"שכיר". מדובר בהסכם שממנו למדנו על זכויות וחובות אשר כבשגרה אינן מוטלות על עובדים שכירים – למשל הפעלה עצמאית של העסק ושימוש בפדיון העסק כהבנתו. בהמשך לאותו הסכם הוגדרו יחסי הצדדים "כיחסי שותפות מיום פתיחת המסעדה ולא הייתה כוונה לכונן יחסי עובד ומעביד." ועוד הובהר "...כי בהיות היחסים בין הצדדים יחסי שותפים, אין ביחוס רווחי המסעדה כמשכורת ליצחק כדי ליצור התחייבות כל שהיא של אלישבע כלפי יצחק במישר דיני עבודה ויחסי עובד ומעביד."
על כן, עצם רישום המילה "שכיר", אינה מעידה על הסטטוס שלו כשכיר ואין בו די כדי לקבוע שבפנינו יחסי עבודה ויש לקרוא את ההסכם כמכלול.
מושכלות ראשונים לפיהם היותו של אדם עובד הוא דבר הקרוב לסטאטוס ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים אלא נקבע מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהווייתן.
עצם העובדה שהצדדים הקימו יחד את המסעדה, ו בתקופות שונות עובר להסכם " הפעיל יצחק לבדו את המסעדה ועשה שימוש בכספי הפדיון לפי הבנתו לרבות תשלום הוצאות שוטפות בעוד אלישבע מימנה את עיקר ההוצאות" מעידים על כך שבפועל התובע לא התנהל כ"שכיר" במסעדה.
משכך, נראה כי רישומו של התובע כ"שכיר" נעשתה בשל מניעותו של התובע להיות רשום באופן רישמי וכדין כ"בעלים" . על קיומו של אילוץ זה למדנו מעדותו של התובע כאשר נשאל לגבי עסק קודם שהיה לו בשם "ספגטי", הבהיר כי יש לו עיקולים וחובות ואינו יכול להיות עצמאי "ואסור לי שיקים וכרטיסי אשראי, אין לי חשבון בנק מסודר.." (עמוד 8 לפרו' דורות 8-9) . ראו גם נ/1 – "דוח תיקים לחייב מרוכז" שהוצא ממערכת הוצל"פ ממנו ניתן להתרשם כי נכון ליום 9.2.16 התובע היה שרוי בחובות בגובה של 4,278,770.77 ₪.
אין ספק בעיננו כי ההסכם כמכלול מלמד על כוונת הצדדים לפרק "שותפות" לאחר שהיו ביניהם "קשרי שותפות". לאחר שבחנו את מכלול הראיות ולנוכח העובדה כ י התובע עצמו לא טען כלל לענין פרשנות ההסכמים ולא טען כנגד האמור בהם לאור כוונתו או גמירות דעתו, סבורים אנו כי לשון ההסכם היא ברורה ומשקפת את אומד דעתם של הצדדים כפי שעולה מתוך הנסיבות שתוארו בפנינו. אומד דעת הצדדים כפי שניתן ללמוד מאותם הסכמים לא נסתר. זאת ועוד הרי שאף אין מחלוקת בין הצדדים כי לפחות ההסכם מחודש 7.16 נוסח בהשתתפות עו"ד (סעיף 27 לתביעה וסעיף 63 להגנה).
לאור האמור לעיל, הסכסוך שנתגלע בין הצדדים כפי שאנו מבינים ובעטיו חתמו הצדדים על ההסכמים, עילתו מן הבחינה המהותית היא בהתחייבות הצדדים בהקמת ותפעול העסק / השותפות - המסעדה ולא בזכויות המוקנות לתובע מכח היותו עובד של הנתבעת. טענות התובע בין היתר להפרת הסכם ולעניין מימוש ההסכם, עליו לבררן בערכאה האזרחית המוסמכת ולא בבית דין זה.
ב. התנהלות התובע הלכה למעשה, בטרם פרוץ הסכסוך: התובע התנהל כאחד מבעלי המסעדה, לווה כספים מאמה של הנתבעת – 100,000 ₪ ומאוחר יותר ממר צאושו והשקיע אותם במסעדה (עמו' 16 לפרו' שורות 6-7), כך עוד למשל: הוכח בפנינו שהתובע היה זה שהחליט על גובה משכורתו הנטענת כיון ש"האינטרס" שלו לא אפשר לו "למשוך" משכורת גבוהה יותר כדי ש"העסק לא יתמוטט" – התובע נשאל והשיב:
"ש. אתה טוען שהגיע לך שכר של 5,000 ₪ ובתקופה שגרת במסעדה ולא היה לך איפה לגור איך זה יכול להיות שהסתפקת בשכר כזה, כשהיית מלא חובות?
ת. 17 שנה אני עם חובות ללא חשבון בנק ונכון ש – 5,000 ₪ זה לא מספיק לי, אך מאחר ופתחנו את העסק והיינו עדיין בני זוג והאינטרס שלי למרות שהייתי שכיר שם, לא למשוך משכורות גבוהה כי זה היה טיפשי אז ויתרתי...
ש. שם עבדת 14 שעות מדוע הסתפקת בשכר כזה?
ת. בגלל זה אני תובע גם היינו בני זוג, לא רציתי למשוך משכורות גבוהות כדי שהעסק לא יתמוטט, רצינו שהעסק יצליח המטרה שלנו היתה טובה " (עמ' 12 לפרו' שורות 21-28)

התובע הוא הגורם אשר דאג לאיוש עובדים, ראיין עובדים , לטענתו בשיתוף עם הנתבעת, והפעיל את קופת המסעדה ואת העובדים. התובע שילם לספקים באמצעות המחאות שהיו חתומות מראש על ידי הנתבעת, היינו היתה לתובע זכות השליטה בסכומים שנרשמו לידי הספקים ( עדותו של התובע עמ' 10 לפרוטוקול שורות 8-9, 26-27 ועדותה של הנתבעת – עמ' 18 לפרו' שורות 20-22 ).

עוד הוכח כי התובע דאג לפרסם את המסעדה ב"אינטרנט" (נספח ל"ב, כ"ד וכ"ה לתצהיר הנתבעת). הנתבעת טוענת כי התובע דאג לפרסום ב"פייסבוק" ומצרפת העתק "תמונת מסך בה מופיעים פרטיו של התובע ונרשם : "אומנות, מסעדת שף בבעלותו של השף יצחק .." (נספח ל"ב). ולראיה לכך שהתובע ראה עצמו כשותף – מפנה הנתבעת לנספח כ"ד שם הודיע התובע על כשלונו ועל סגירת המסע דה עם השותפה למסעדה – הנתבעת.
כך גם הוצגו הדברים בעיתונות מקומית (נספח ז' לתצהיר הנתבעת) , שם הופיעה תמונתו הבלעדית של התובע והוא ה ציג עצמו כ"בעלי המסעדה".
שוכנענו כי בפועל התובע עצמו ראה עצמו ונהג כבעלי המסעדה.
נעיר כי הנתבעת מפנה בסיכומים מטעמה לתדפיס שיחות ווטסאפ בין הצדדים שהוגשו במסגרת ההליך בביהמ"ש לעניני משפחה וטוענת שמההתכתבויות שם ניתן ללמוד על מעמדו העיסקי של התובע כבעלים האמיתי של המסעדה (נספח י"ח לתצהיר הנתבעת).
ג. התנהלות התובע לאחר הסכסוך– "הסכ מי הפירוק" : לא נסתר כי מר צאושו הלווה לתובע כספים להשקעה במסעדה ואף חתם על התחייבות בלתי חוזרת (נספח כ') לפיה לא יהיו לא תביעות חוב בין היתר כנגד הנתבעת. לא נסתר כי לאחר הסכם 7.16 התובע המשיך להפעיל את המסעדה והפך את המסעדה לדירת מגוריו(עמו' 11 לפרו' שורות 25-26). הסכם 7.16 הקנה לתובע את הזכות למכור את המסעדה כ"עסק חי" .
23. אף שהנתבעת הודיעה לתובע בהודעת דוא"ל מיום 2.7.16 על סגירת המסעדה והתובע התבקש לא לשוב ולהיכנס למסעדה, נראה כי בפועל התובע המשיך להגיע למסעדה.
אנו סבורים כי די באמור כדי לקבוע כי עדיפה עלינו גרסת הנתבעת ולפיכך אנו קובעים כי בין הצדדים היו קשרי שותפות ולא יחסי עבודה.
באשר לטענות התובע לזכויות הנובעות מיחסי עבודה הרי שמשקבענו כי בין הצדדים היו יחסים עסקיים והתובע לא היה עובד של הנתבעת הרי שיש לדחות טענות במישור זה, שכן בין שני צדדים ביחס לאותה "עבודה" לא יכולה להתקיים מערכת של יחסי עבודה בנוסף למערכת של שותפות כפי שמצאנו. (ראה דב"ע שן/2-17 לביא נס נ' יוסף שאול פד"ע כ"ג 77).

בחזקת למעלה מן הצריך, נעמוד על המבחנים כפי שהותוו בפסיקה, בקצרה, אשר גם לפיהם הגענו למסקנה דומה – כי דין התביעה לדחייה :

מבחן ההשתלבות – הפן החיובי

24. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: קיומו מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו 'גורם חיצוני'. בנוסף, אחד הסממנים להשתלבות עולה מתוך התשובה לשאלה אם הרחקתו של אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית והשוטפת של מקום העבודה בשונה מגורם שפעילותו באה להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה.

25. מצאנו כי כל הסממנים הנדרשים מתקיימים בענייננו.
המסעדה עסקה בהסעדה, ומהווה מפעל שניתן להשתלב בו. מתחילת השתלבותו במסעדה התובע עסק כשף ומנהל בפועל. התרשמנו כי התובע היה עמוד התווך של המסעדה לא עלה ספק כי עבודת התובע היתה חלק אינטגרלי מהמסעדה וסיום ההתקשרות עמו הביאה בסכומו של דבר לסגירת המסעדה ולראיה ההסכם מחודש 7.16 שהתובע היה צד לו.

מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
26. בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם התובע ביצע את הפעילות במסגרת עסק משלו. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. כמו כן, מרכיב משמעותי הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות.

27. מצאנו כי התקיימו בהתקשרות בין הצדדים סממנים של פעילות במסגרת עסק עצמאי- המסעדה עצמה. כאמור כבר לעיל, התובע עצמו העיד כי הוא דאג לא למשוך משכורת גבוהה מדי עבו רו בכדי לא למוטט את העסק ובכך שלט על הוצאות ורווחי המסעדה.

28. מן המקובץ עולה כי עבודתו של התוב ע הייתה חלק מהפעילות האינטגרלית של הנתבעת והתובע יחד , כי התובע היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת וכי עבודתו התבצעה במסגרת עסק עצמאי – המסעדה עצמה . התובע אינו בבחינת "קבלן חיצוני" אלא בעלים ושותף לעסק עצמאי משלו.

29. כאמור לעיל, מבחן השתלבות הוא המבחן הדומיננטי לבחינת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים במסגרת המבחן המעורב אולם אין הוא המבחן היחיד. אי לכך, נבחן להלן את מבחני העזר הנוספים שנקבעו בפסיקה.

מבחני העזר

30. לטעמנו מבחני העזר מחזקים אף הם את המסקנה כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק, ונפרט.
מבחן הקשר האישי: כידוע, מבחן הקשר האישי הוא תנאי שבלעדיו אין במסגרת יחסי עובד ומעסיק אולם אין הוא תנאי מספיק. התובע ביצע את עבודתו באופן אישי ולא הוכח שהיה עובד אחר שיכול להחליפו בין בעת ת פקידו ש"שף" או במנהל בפועל.

כפיפות ופיקוח: על פי מבחן זה "עובד" הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד או מחויב על פי תנאי ההסכם לציית להוראות אלה.
אין חולק כי התובע היה עצמאי בביצוע עבודתו ובקביעת סדר יומו. התובע הוא זה שהיה ממקימי המסעדה ולא היה כפוף לנתבעת והעיד: "אני קיבלתי את הזכות לנהל את המסעדה כי לה אין ידע בניהול מסעדה" (עמוד 10 לפרו' שורה 24) . לא נטען ולא הוכח כי התובע ביקש מהנתבעת רשות לצאת לחופשה.

אספקת כלי העבודה: התובע השקיע במסעדה וכלי העבודה סיפק למעשה למסעדה בעצמו – כך למשל, כפי שציינו לעיל, מעיד כי היה בקשר עם הספקים ודאג לאיוש עובדים ומכאן שהתובע עצמו היה אמון על "כלי העבודה" . בתצהיר מטעמו בסעיף 5 מצהיר : "...אני בניתי את המתכונים אשר היוו את תפריט המסעדה. כמו כן, סייעתי לנתבעת שתשלום עבור ציוד שנרכש למסעדה".

בלעדיות הקשר: הוכח כי הקשר בין הצדדים היה עיסקי וכפי שנרשם בהסכם בינהם, כמפורט לעיל.

תלות כלכלית: כפי שציינו לעיל התובע היה אמון על משכורתו וגובה "משיכת" השכר מהעסק, כמפורט לעיל.

סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו: אין חולק כי הקשר בין הצדדים היה סדיר ונמשך משהתגלע הסכסוך האישי בינהם שהוביל לסגירת המסעדה.

הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה: בהתאם לפסיקה אין די בהסכמת הצדדים כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים. ראו בע"ע (ארצי) 521/08 דייג – מועצה אזורית באר טוביה (6.7.2009).
במקרה שלפנינו נחתם הסכם בין הצדדים המגדיר את יחסי הצדדים וכפי שפרטנו לעיל – שוכענו כי ההסכם בין הצדדים הגם שצוינה בו המילה "שכיר" , ברור למקרא ההסכם בכללותו כי לא היתה כוונת הצדדים להסדיר בינהם יחסי עבודה אלא נהפוך הוא.

אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת ההתקשרות בפני מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי: ענין זה לא הוברר דיו .

ההקשר התעשייתי - הלכה היא כי בבוא בית הדין ליישם את המבחנים המדריכים בקביעת מעמדו של מבצע עבודה, עליו להתחשב גם בהקשר התעשייתי ולהשלכות העשויות לנבוע מהכרעתו ע"ע 1392/02 טורבטי – שירותי בריאות כללית, (12.2.2004). במקרה שלפנינו לא נחתם בין הצדדים הסכם ה שולל את יחסי הצדדים כיחסי עבודה . כאמור, בנסיבות המקרה שלפנינו מצאנו שמרבית הסממנים מצביעים על העדר קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ולכן אין רלוונטיות למתכונת ההתקשרות .

31. לסיכום, ממכלול העובדות והראיות שלפנינו הגענו למסקנה ולפיה לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין הנתבעת.
נשוב ונפנה לכך כי התובע בסיכומים מטעמו לא טען לגופו של עניין בנוגע לסעדים הנתבעים כך שאף אם היינו לתוצאה המקבלת את טענת התובע במישור היחסים בינו לבין הנתבעת היינו מתקשים להכריע בתביעת התובע לגופה – בשל כך שנדמה כי זנח התובע את הסעדים להם טוען ו הסתפק, בסיפא לסיכומיו , באמירה כי מבקש "לקבל את תביעת התובע במלואה".

32. טענת קיזוז - בסיכומים מטעמה שבה הנתבעת וטוענת כי יש לקזז מכל סכום יפסק אם יפסק לתובע כספים שטוענת לקיזוזם. בשל התוצאה אליה הגענו מתייתר הדיון בטענות הקיזוז.

סוף דבר
33. לאור כל האמור תביעת התובע – נדחית.

לאור התוצאה אליה הגענו, בשים לב לסכום התביעה – ישא התובע בהוצאות הנתבעת בסך 20,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מקבלת פסק-הדין.

ניתן היום, א' אייר תשע"ח, (16 אפריל 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .