הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה סע"ש 21754-09-15

03 פברואר 2018

לפני:

כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
נציגת מעסיקים - גב' דליה שפירא
נציג עובדים - מר יהודה פיגורה

התובעת
סבטלנה סטרקלובסקי
ע"י ב"כ - עו ה"ד ליאור אבו ו ליאור אלנקווה
-
הנתבעת
אוניברסיטת חיפה
ע"י ב"כ -עוה"ד טל עינת בן אריה ומשכית עפרי

פסק דין

1. לפנינו תביעתה של גב' סבטלנה סטרקלובסקי (להלן:"התובעת") כנגד אוניברסיטת חיפה (להלן: "הנתבעת" או "האוניברסיטה"). התובעת עותרת להפרשי שכר מכח הסכם קיבוצי החל על הסגל האקדמי, ובכלל זה בשל העסקתה בניגוד לנהלי הנתבעת ובניגוד חוק שכר שווה לעובד ולעובדת תשנ"ו-1996, (להלן:"חוק שכר שווה"). כן תבעה זכויות הנובעות מפיטוריה. הנתבעת הכחישה זכאות התובעת לקבל תשלום כלשהו מעבר לפיצויי הפיטורים ששילמה והשלימה במהלך הדיון .

2. נציב שוויון הזדמנויות בעבודה - אזור מחוז חיפה והצפון (להלן:"הנציבות"), הגיש עמדה בהקשר לסוגית הפרת חוק ששכר שווה לעובד ולעובדת.

להלן העובדות העיקריות, שביסוד המחלוקת

3. הנתבעת הינה מוסד להשכלה גבוהה שהוקמה ופועלת מכח חוק המועצה להשכלה גבוהה, תשי"ח – 1958 .

4. התובעת, אקדמאית, בעלת תואר שני באנגלית ושלישי בבלשנות, הועסקה בנתבעת במחלקה לשפות זרות משנת 1993 עד לשנת 2014. עד שנת 1996 הועסקה באמצעות חוזה מיוחד שמומן באמצעות מלגה יחודית של משרד הקליטה לעולים חדשים בתפקידים אקדמאים.

החל מחודש 10.96 התובעת סווגה כ עובדת שעתית ארעית וקיבלה "שכר מורים חיצוניים בתעריף 1 (40-01)" (נספח ב' לכתב התביעה). התובעת הועסקה על חשבון שעות של הוראה מסייעת ביחידה לשפות זרות. עיקר עיסוקה היה הוראה והדרכה פרטנית לסטודנטים עם קשיי למידה (בעיקר דיסלקטיים). (נספח 5- לתצהירה). מיום 1.7.07 הופחת שכרה השעתי מתעריף שעתי של 79 ₪ ל 53 ₪ (נספח 6 לתצהיר התובעת).

5. בחודש 8.14 הועברו לימודי האנגלית מהמחלקה לשפות זרות למכינה.

6. התובעת לא שבה לעבודה בנתבעת עם תחילת שנת הלימודים 2014-2015. ביום 18.5.15 נשלחה אליה הודעה על סיום העסקתה (נספח יא' לכתב התביעה) בנוסח הבא :
"הריני להודיעך כי עם סיום העסקתך באוניברסיטת חיפה ביום 28.10.2014 אנו נפעל כדקלמן:
האוניברסיטה תשחרר לזכותך את הכספים אשר הצטברו על שמך ב"קרן מקפת חדשה" הן חלק העובד והן חלק מעביד (על חשבון תגמולים ופיצויים) בגין העסקתך בפועל מיום 1.1.2008 ועד ליום 27.10.2014 ע"פ צו הרחבה.
אנו מודים לך על עבודתך ומאחלים לך הצלחה בהמשך דרכך".

7. במהלך שנת הלימודים 2014-2015 התפרנסה התובעת מקיצבת זיקנה שקיבלה מהמוסד לביטוח לאומי ומהוראה במכללת "גורדון" (עמוד 19 לפרוטוקול).

טענות הצדדים, בתמצית
8. התובעת טוענת כי יש להחיל בעניינה את ההסכם הקיבוצי שנחתם בין האוניברסיטה לארגון הסגל הזוטר ב חודש 12.08 (להלן: "ההסכם הקיבוצי לארגון הסגל הזוטר" או "ההסכם").

לטענתה, על הנתבעת היה להעסיקה מכוח ההסכם בדירוג של "עמיתת הוראה ב'" מן הטעם שהינה בעלת תואר דוקטור ועבודתה כללה, בין היתר, תפקידי הוראה והדרכה אקדמית. התובעת עסקה ב הדרכת סטודנטים מסגרת המעבדה בתחום לימודי השפות הזרות, הדריכה והנחתה את הסטודנטים בביצוע מטלות באנגלית, בדקה בחינות ואף ייצגה את הנתבעת בכנסים אקדמאיים בארץ ובעולם.

לחילופין, טענה כי היה על הנתבעת להעסיקה בדירוג של "מורה מן החוץ בדרג ב'" בשל היותה בעלת תואר דוקטור.

לחילופי חילופין – עתרה התובעת להשוות את שכרה לשכרו של ד"ר יורי דולגופולוב (להלן:" ד"ר דולגופולוב") אשר עבד עם התובעת במעבדה הלשונית ולטענתה מילא תפקד זהה לתפקידה , ועליו חלו הוראות ההסכם.

לטענת התובעת, אופן העסקתה במעמד ארעי למשך 17 שנים הינו בניגוד לנהלי הנתבעת ( נוהל העסקה ארעית – נספח 1 לנספח יב' לכתב התביעה ), לפיו היה על הנתבעת להעסיקה במשכורת חודשית.

באשר לסיום העסקתה, טענה כי פוטרה ללא הודעה מוקדמת וללא שימוע כדין ו לפיכך זכאית להשלמת פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פיצוי בשל פיטורים שלא כדין בהעדר שימוע, ועגמת נפש .

9. הנתבעת טענת כי התובעת לא הלינה מעולם על תנאי העסקתה לרבות הדירוג בו הועסקה ומשכך, יש לקבוע כי מרבית טענותיה התיישנו, ומכל מקום נגוע ות בשיהוי כבד.

לשיטתה, ההסכם הקיבוצי לארגון הסגל הזוטר לא חל על העסקת התובעת, אשר התקבלה מלכתחילה לתפקיד בלשנית ולא לתפקיד הוראה כלשהו , ועסקה בפועל כל השנים במשימות מנהליות בלבד, כדוגמת רישום סטודנטים אשר הופנו על יד המרצים למעבדה לצורך צבירת שעות, הסבר טכני על אופן העבודה במעבדה, חלוקה פיסית של דפי עבודה וקלטות, השגחה על סטודנטים לקויי למידה וכיו"ב. התובעת מעולם לא שילמה דמי חבר או דמי טיפול מקצועי - ארגוני לארגון הסגל הזוטר.

מאחר שהתובעת אינה עונה על ההגדרה "עמית הוראה ב'" הרי שאין היא יכולה לענות על הגדרה אחרת של "מורה מן החוץ מדרג ב'" – מעמד אשר כפוף, בין היתר, לאישור דיקן, ש לא ניתן בעניינה. כמו כן, כופרת הנתבעת בטענה שמעלה התובעת מכוח חוק שכר שווה .

באשר לסיום העסקתה– טוענת הנתבעת כי התובעת על דעת עצמה חדלה להגיע לעבודה במעבדה, ובנסיבות אלה ראתה הנתבעת את התובעת כמי שזנחה את עבודתה.

10. בתאריכים 8.2.17 ו- 29.3.17 התקיימו ישיבות הוכחות , שבמהלכן העידו התובעת בעצמה, ומטעם הנתבעת העידו העדים הבאים: גב' חיה גרוס, ראש היחידה ללימודי אנגלית כשפה זרה במכינה (להלן:"גב' גרוס"), ד"ר באני בן ישראל, שימשה בעבר ראש המחלקה, לשפות זרות בפקולטה למדעי הרוח (להלן:"ד"ר בן ישראל"), ד"ר מרשה בן שושן, ששימשה אף היא בעבר, ראש המחלקה, (להלן:"ד"ר בן שושן"),גב' לנה טוסוב, ראש מחלקת שכר סגל אקדמי (להלן:"גב' טוסוב"), גב' שרה ליהאני, אחראית תחום סגל אקדמי זוטר באגף משאבי אנוש (להלן:"גב' להאני"), מר אהרן רפטר, ראש מינהל הפקולטה למדעי הרוח (להלן:"מר רפטר") וגב' שרה צזנה, ששימשה בעבר כמנהלת במחלקה לסגל מנהלי וסגן ראש אגף משאבי אנוש (להלן:"גב' צזנה").

חלות ההסכם הקיבוצי

11. בבסיס המחלוקות שבין הצדדים ניצבת השאלה האם ההסכם הקיבוצי של ארגון הסגל האקדמי הזוטר חל על התובעת, במובן זה שהיא עוסקת בה"הוראה אקדמית" ולפיכך ניתן לראותה כ"עמית הוראה" או "מורה מן החוץ" .

12. ביום 14.12.2008 נחתם הסכם קיבוצי לארגון הסגל הזוטר אשר הסדיר את תנאי העסקתם והוחל "... בכל מוסד על סגל אקדמי זוטר, מורים מן החוץ וכן על מי שעונה להגדרת עמית הוראה וזאת לצורך העסקתו כעמית הוראה" (סעיף 3 להסכם).

בסעיף 4 להסכם הוגדרו, בין היתר, המונחים "עמית הוראה", "סגל אקדמי זוטר" ו"מורה מן החוץ" וכדלקמן:

" "עמית הוראה" כל מי שהמוסד מבקש להעסיק בשירותו כעובד בתפקידי הוראה, תרגול והדרכה אקדמיים, שהכנסתו השנתית מעבודה, שלא ממשרה אקדמית ממוסד כלשהו להשכלה גבוהה בישראל, כשכיר (לא כולל השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה) ו/או מעסק ו/או ממשלח יד ו/או מקצבה ממעביד או מקרן פנסיה (להלן בסעיף זה- "הכנסה"), אינה עולה על "ההכנסה השנתית המירבית" כהגדרתה להלן, בהתאם להצהרתו בדבר "הכנסה", כמפורט להלן אך למעט, כל מי שעונה לאחד או יותר מהתנאים שלהלן:
(1) מי שמועסק במשרה מלאה במוסדות מוכרים להשכלה גבוהה בישראל בסגל אקדמי בכיר בכל המסלולים לסגל בכיר (לרבות אורחים, נלווים וכיו"ב).
(2) מי שזכאי למינוי באותו מוסד כאסיסטנט או כמדריך או כמדריך דוקטור או כעוזר הוראה עד למשרה מלאה;
(3) מי שמועסק באותו מוסד עד למשרה מלאה במסלול המקביל בדרגות הזוטרות בתפקידים כגון מורי לשון ושפות, מורי מכינות, מורים בסדנאות ובמקצועות עזר, בשטחי מיומנות מקצועית ובמסגרת הכשרה מעשית;
(4) חוקרים במסלול קמ"ע באותו מוסד במשרה מלאה;
(5) עובד סגל מנהלי המועסק באותו מוסד במשרה מלאה כעובד מנהלי, שעיקר משרתו אינו כולל חובות הוראה או הדרכה;
(6) פנסיונר, למעט פנסיונר שחתם על הצהרה ש"הכנסתו" אינה עולה על המכפלה של 12 בסכום השווה ל-100% השכר הממוצע במשק האחרון הידוע במועד מתן ההצהרה, כפי שהשכר הממוצע מתפרסם לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995.

מכאן, שהסכם הקיבוצי לארגון הסגל הזוטר יחול על עמית הוראה או מורה מן החוץ אשר למעשה עליו להכלל ב"סגל אקדמי זוטר" שהוגדר כך:

"סגל אקדמי זוטר" כל מי שמועסק על-ידי המוסד בהוראה אקדמית לתואר או עזרה בהוראה אקדמית לתואר שאיננו סגל אקדמי בכיר, שהתמנה לאחת מדרגות הסגל האקדמי הזוטר ומקבל את שכרו מהמוסד לפי אחת מטבלאות השכר לסגל אקדמי זוטר שמתפרסמת על-ידי ות"ת.

"מורים מן החוץ" מי שהתמנה על-ידי המוסד למורה מן החוץ בדרגות 1, א, ב".

13. מכאן, עולה השאלה הכיצד יש לפרש את המונח "הוראה אקדמית"? לענין זה יפים לענייננו דבריה של כב' השופט איריס רש בענין ס"ק (חי') 47766-04-13 ארגון הסגל האקדמי הזוטר נ' אוניברסיטת חיפה ,( 17.8.16 . תלוי ועומד ערעור על פסק הדין) אשר, בין היתר, עמדה על הפירוש שיש ליתן למונח "אקדמית" בהקשר להסכם הקיבוצי לארגון הסגל הזוטר:

".. סעיף התחולה בהסכם 2008 קובע כי ההסכם יחול על סגל אקדמי זוטר, מורים מן החוץ ועמית הוראה. בסעיף 4 להסכם הוגדרו המונחים "סגל אקדמי זוטר", "מורים מן החוץ" ו"עמית הוראה" כמפורט לעיל. המשותף לכל ההגדרות הנ"ל היא הדרישה ל"הוראה אקדמית". לפיכך, עלינו לפרש את המונח "הוראה אקדמית" ....

... מהגדרת המונח סגל אקדמי זוטר בהסכם 2008 אנו למדים כי הוראה אקדמית מתייחסת להוראה לתואר, היינו הוראה שהיא חלק מתוכנית הלימודים לתואר ומקנה נקודות זכות לתואר.
יתר על כן, בהליך אחר שהתנהל בין הסגל האקדמי הזוטר באוניברסיטת בן גוריון לבין אוניברסיטת בן גוריון בעניינן של מורות להוראת עברית ביחידה ללימודי חו"ל נקבע על ידי מותב בראשות כב' השופט יוחנן כהן כי הוראה אקדמית כמשמעה בהסכם 2008 היא הוראה בקורס המקנה נקודות זכות לתואר באוניברסיטה ס"ק 46722-11-12 ארגון הסגל האקדמי הזוטר באוניברסיטת בן גוריון נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (21.4.2013) ופסק הדין אושר על ידי בית הדין הארצי עס"ק 7789-05-13 ארגון הסגל האקדמי נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב [פורסם בנבו] (ניתן ביום 2.6.2014).
לפיכך, אנו קובעים כי הוראה אקדמית היא הוראה בקורס המקנה נקודות זכות לתואר באוניברסיטה...".

ראו גם פסק דין שניתן לאחרונה בס"ק (חי') 38761-05-17 ארגון הסגל האקדמי הזוטר – אוניברסיטת חיפה (30.10.17) על ידי כב' השופט אסף הראל בעניינם של מורים המלמדים לאנגלית לצורך פטור:
"אנו קובעים כי תפקידי ההוראה, התרגול וההדרכה המבוצעים על ידי המורים המלמדים אנגלית לפטור במכינה (להלן נכנה מכלול תפקידים אלה ביחד – הוראה) אינם אקדמיים. השאלה האם הוראת אנגלית לפטור במכינה נחשבת הוראה אקדמית, היא שאלה המסורה לשיקול דעתה של האוניברסיטה. זאת, מכח החופש המוקנה לה לכלכל, בין היתר, את ענייניה האקדמיים לרבות קביעת תכניות מחקר והוראה (סעיף 15 לחוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח – 1958)". (הדגשות אינן במקור).

מקובלת עלינו קביעת ם של כב' השופטים רש והראל, לפיה הוראה אקדמית משמעה "הוראה בקורס המקנה נקודות זכות לתואר באוניברסיטה", וכי הוראת האנגלית לצורך פטור, אינה כזו. אף אנו מפרשים כך את האמור בהסכם.

מן הכלל אל הפרט-עבודת התובעת באוניברסיטה
14. השאלה הנשאלת היא האם עסקה התובעת בהוראה אקדמית, והאם מילאה תפקיד הוראה בקורס המקנה נקודות זכות לתואר בנתבעת, ומכאן האם היא נמנית על הסגל האקדמי הזוטר בין כעמיתת הוראה ובין אם כמורה מן החוץ?

15. נקדים ונאמר כי לא שוכנענו שהתובעת הועסקה בתפקיד הוראה או תרגול והדרכה אקדמיים או בהוראה אקדמית לתואר או עזרה בהוראה אקדמית.

16. לתיק בית הדין צירפה התובעת מסמכים מהם ניתן ללמוד לטענתה, על האופן שבו הוגדרו תפקידיה על ידי מי מטעם הנתבעת לאורך השנים :
א. מנספח 3 לתצהיר התובעת - מכתב מיום 18.1.95, "מועמדים לתוכנית גלעדי", המופנה אל פרופ' אפרם דוד, דיקן לפקולטה מדעי הרוח, עולה לכאורה כי התובעת התקבלה לעבודה בנתבעת "כחוקרת" בתחום "רב לשוניות של סטודנטים באנגלית כשפה זרה" ובמהלך עבודתה עסקה גם בעזרה לסטודנטים מוגבלים ונכים אשר הגיעו למעבדה הלשונית לצורך למידה עצמית לאחר שלא הצליחו להשתלב בכיתות רגילות. באותה העת, כלומר נכון לשנת 1995, הוגדר תפקידה של התובעת כ" עובד מדעי במחלקה לשפות זרות", העסקתה היתה ארעית וע"ח תקציב משרד הקליטה. (נספח 1 לתצהיר התובעת - חוזה העסקתה מחודש 11.95 שכותרתו "חוזה מיוחד להעסקת עובד מדעי ע"ח משרד הקליטה").
ב. בשנת 1996, הוגדר תפקידה של התובעת כ"אחראית לתכנית הדיסלקטיים במעבדה הלשונית". (נספח 4 לתצהיר התובעת – מכתב מיום 12.11.96 מאת ד"ר ג'ני הורוביץ אל ראש מינהל הפקולטה למדעי הרוח. מדובר במכתב בו התבקשה ראש מינהל הפקולטה לאשר תעריף לפי הרצאת אורח כדי ששכרה של התובעת לא יפגע לנוכח הפסקת התמיכה של מרכז הקליטה.
ג. שני מכתבים נרשמו בעניינה של התובעת בחודש מרס 1997. בראשון הוגדר עיסוקה של התובעת ב"הוראה והדרכה פרטנית לסטודנטים קשיי למידה (בעיקר דיסלקטיים)". (נספח 5 לתצהיר התובעת –מכתב מיום 10.3.97 המופנה אל גב' אסתי ירום, אגף משאבי אנוש מאת ראש מינהל הפקולטה למדעי הרוח בו מבוקש לשלם לתובעת תגמול על השקעתה אשר יגולם באופן בו ישולם לה שכר שעתי לפי שכר מורים חיצונים).
ובשני, מיום 12.3.97, (נספח א' לכתב התביעה , מכתב מאת האחראית על העסקת ארעיים דאז בנתבעת, אל מחלקת שכר בנתבעת), הוגדרה עבודתה של התובעת כ" מלמדת ביחידה לשפות זרות" . גם כאן העסקתה של התובעת הוסדרה כעובדת ארעית לפי שעות, והתבקש עדכון שכרה החל מיום 1.10.96 לפי "שכר מורים חיצוניים תעריף 1 (40-01)".
ד. מספר שנים מאוחר יותר, בשנת 2003, התובעת הוגדרה כמי שעסקה במחקר. (נספח ג' לכתב התביעה - מכתב מיום 11.3.03, מאת ד" באני בן ישראל, ראש אקדמי מעבדה לשונית אל ראש המחלקה לשפות זרות - ד"ר מרשה בן שושן) .
ה. החל משנת 2011 או שנת 2012, עבדה התובעת במעבדה הממוחשבת ולא נשלחו אליה סטודנטים לשפות אחרות, מלבד אנגלית, כבעבר (עדותה של התובעת בעמוד 18 לפרוטוקול).

17. מהאמור במסמכים ומעדות התובעת, לא מצאנו תמיכה לטענתה, כי עסקה בהוראה אקדמית כהגדרת המונח בהסכם ובהתאם לקביעתנו כי הוראה אקדמית היא " הוראה בקורס המקנה נקודות זכות לתואר באוניברסיטה".

18. עדותה של התובעת בעניין זה אינה עקבית. מחד, טענ ה כי כבר בשנת 1997, הבינה שהועסקה בהוראה אקדמית (עמוד 15 לפרוטוקול) ומאידך, בהמשך עדותה, לא הכחישה כי בשלב מסוים, בשנת 2007, ענין מעמדה כעובדת בהוראה "אקדמית" לא היה ברור לה, ולכן פנתה לנתבעת באמצעות עורכת דינה, דאז, לברור מעמדה (סיפא לעמוד 15 לפרוטוקול ורישא לעמוד 16 לפרוטוקול).
זאת ועוד, התובעת אישרה , אמנם על דרך השלילה, כי מעולם לא הוגדרה, באופן רשמי, בנתבעת כמי שמועסקת בהוראה "אקדמית", כך:"... איזה עוד הוראה לא אקדמית יכולה להיות בנתבעת" (עמוד 15 לפרוטוקול ). אולם לא פנתה להסדרת מעמדה עד ל-2007 כאמור.

19. התובעת לא לימדה ולא מילאה כל תפקיד הוראה במסגרת קורס "המקנה נקודות זכות לתואר". עיסוקה של התובעת היה במתן שיעורים פרטניים לתלמידים שנשלחו אל התובעת שלא במסגרת קורס כאמור. יתרה מזו, אף אם היינו מקבלים טענתה כי עסקה בהוראת האנגלית במסגרת המעבדה, ולא כך מצ אנו, הרי בהתאם לפסק הדין המוזכר לעיל בס"ק 38761-05-17 ארגון הסגל האקדמי הזוטר – אוניברסיטת חיפה (30.10.17) המוזכר לעיל - הסכם 2008 אינו חל על המורים לאנגלית שעבדו במסגרת היחידה ללימודי שפות זרות.

20. נסכם עד כה: התובעת לא העידה עדים נוספים מטעמה והסתפקה בעדותה בלבד בתמיכת המסמכים שצירפה. הן במסמכים עליהם נסמכת התובעת עצמה והן בעדותה, לא מצאנו ראיה כי הועסקה ב"הוראה אקדמית" כמתבקש בבסיס הגדרה בהסכם למונחים "סגל אקדמי זוטר" או "עמית הוראה" או "מורה מן החוץ". התובעת לא הועסקה מלכתחילה בתפקיד "הוראה תרגול והדרכה אקדמיים" או כ"מורה מן החוץ". לא הוכח כי לימדה סטודנטים "שעות הוראה פרונטאליות" או עסקה ב"מטלות נלוות" במתכונת העסקה קבועה וידועה מראש. כמו כן לא הונחה לפנינו כל ראיה לפיה התובעת הועסקה באמצעות כתב מינוי, בתקופה הרלוונטית.

21. כאן המקום להעיר כי לא נעלמה מעינינו העובדה שבשנת 1997 תואר ע יסוקה של התובעת בנתבעת 'הוראה והדרכה'. עם זאת, שוכנענו כי עיסוקה של התובעת בפועל היה במתן שיעורים פרטניים.

22. אין חולק כי בתקופה שבה היא הועסקה באמצעות מלגה, נערך ניסיון לשב צה לתפקיד הוראה בקורס מסוים. ניסיון זה ארך מספר חודשים וכשל (סעיף 4 לתצהירה של גב' בן שושן ועמוד 29 לפרוטוקול). ממילא, מדובר בתקופות שהתיישנו ואינן רלוונטית לתביעתה להחיל עליה את הסכם 2008. לכך נוסיף כי גם העובדה שארגון הסגל הזוטר מעולם לא גבה ממנה דמי חבר או דמי טיפול מלמד על כך שהארגון עצמו סבר כי ההסכם אינו חל עליה.

23. מסקנתינו זו התחזקה נוכח עדויות הנתבעת, אשר נתנו בהן אמון, כפי שנפרט להלן:
ד"ר בן ישראל שימשה בתקופה הרלוונטית כממונה אקדמית בנתבעת והועסקה בחוזה מיוחד. ד"ר בן ישראל נכללה בסגל האקדמי הזוטר וכמו כן לימדה קורסים בנתבעת (עמוד 28 לפרוטוקול).

במהלך חקירתה הנגדית היא התבקשה לפרט מה היתה הפעילות האקדמית במעבדה שבה עבדה התובעת והעידה בקשר לכך כי הפעילות במעבדה היתה קריאת טקסטים של שעורי בית (עמוד 24 לפרוטוקול):
"ש. אם שימשת ככזו, ז"א שהיתה פעילות אקדמית במעבדה?
ת. זה תלוי למה אתה מתכוון שאתה אומר אקדמי, זאת אומרת שלא היו שיעורים לא היתה למידה, סטודנטים בנתבעת הגיעו למעבדה כדי לקרוא דרך מחשב או הקלטת את הטקסטים שהיו בספרי הלימוד, לפי הוראות המורים בכיתה.
ש. מה היית הפעילות האקדמית שכן היתה במעבדה?
ת. הסטודנטים קראו טקסטים של שיעורי בית.
ש. נכון שבמהלך התקופה שעבדת במעבדה, עשית את עבודה בדיוק שביצעה התובעת?
ת. נכון.
ש. נכון שעל עבודה זו קיבלת שכר של סגל אקדמי?
ת. כן, מפני שאני וגם אחרות למשל בטסי יזרעאלי היינו מועסקות בתור חוזה מיוחד, בתוך הסגל האקדמי הזוטר. בחוזה מיוחד שילמו לנו גלובלית, אז השעות במעבדה היו חלק מהחוזה המיוחד. השעה במעבדה היתה נחשבת לחצי שעה, ז"א שעבדנו מפי שניים במעבדה לעומת השעה בכיתה. אך שוב זה היה חלק החוזה המיוחד, שהיתה בו קבוצה מצומצמת של מורים.
ש. אני מפנה אותך לס' 4 לתצהירך, האם נכון שמדובר בסטודנטים לאנגלית?
ת. נכון.
ש. מפנה אותך לס' 2 לתצהירך, האם נכון שהעבודה עם הסטודנטים האלה, שלא לאנגלית, היתה רק למסור להם קלטות?
ת. נכון.
ש. האם נכון שהעבודה עם הסטודנטים שלא לשפות באנגלית בוצעה במקביל עם הסטודנטים לאנגלית?
ת. כן.
ש. האם נכון שגם את מסרת קלטות לסטודנטים שהם לא לאנגלית?
ת. נכון.
ש. ...
ש. בס' 4 לתצהירך, מדוע שעשית את אותה עבודה קיבלת תנאים של סגל אקדמי?
ת. בשנות ה-90 אז היה רק ארגון אחד - הסגל האקדמי. במהלך השביתה, הזוטרים נפרדו מהבכירים, לא הכל ידוע לי כי לא הייתי מעורבת אז במו"מ, אך ידוע לי שהיו כמה מורים, כולל אני, שהנתבעת העסיקה אותנו במשרה מלאה, ז"א שלימדנו ארבעה קורסים ומילאנו כל שנה טופס 106, שבו כתוב שזה המקום היחידי שאנו עובדים, ולא נתנו לנו דמי מחלה, חופש ותנאים כאלה, אז מניחה שבגלל זה הנתבעת הציעה לנו תנאים מיוחדים כדי לפצות אותנו עבור השנים שלא קיבלנו את התנאים האלה, ואז זה נמשך עד היום.
...
ש. ראש המנהל באותה תקופה של ה-90 , גב' טוקטלי אומרת בת/5 שהתובעת עוסקת בהוראה והדרכה של סטודנטים. איך את אומרת אחרת?
ת. אני יכולה לנחש מפני שאני לא הכרתי את בלה טוקטלי, לא הייתי מועסקת במעבדה אז. בשנת 99 רק לימדתי. אני יודעת משיחות עם מר רפטר שהגיע אחרי, תמיד רצינו להגדיל לה את השעות ולשפר לה את התנאים, אז אני מניחה שטוקטלי היא רצתה להצדיק את השכר שלה ואני גם רציתי להצדיק את קיום המשרה שלה. לא פעם הדיקן אמר לי להעסיק במקום סטודנטים לתואר ראשון.
ש. אם את אומרת שהציעו לך להעסיק סטודנטיות במקום התובעת, אז נכון שגם במקומך ניתן היה להעסיק סטודנטיות?
ת. במעבדה - נכון. "

ד"ר בן ישראל העידה עוד כי התובעת השגיחה בבחינות, השיבה לשאלות הסטודנטים במהלך אותן בחינות (עמוד 26 לפרוטוקול) ועסקה במעבדה גם בעבודה מנהלית (עמוד 27 לפרוטוקול).

גב' בן שושן בעדותה לא הסכימה לקבל טענה שהוצגה לה לפיה "עובד מדעי" במחלקה לשפות זרות מתייחס לעובד אקדמי (עמוד 28 לפרוטוקול) :
"תשים לב שזה לא חוג, המחלקה לשפות זרות זה לא חוג. בנתבעת יש חוגים, למשל חוג אנגלית, לעולם לא היינו חוג, היינו מחלקה והתפקיד של המחלקה באוניברסיטה חיפה זה אך ורק לימוד, הוראה, אין תפקיד אחר חוץ הוראה. גם בקידום של מרצה לא לוקחים בחשבון מחקר, רק הוראה. לכן, המשפט עובד מדעי במחלקה לשפות זרות לא יכול להיות."

לעניין נספח 15 לתצהירה של התובעת –העתק של "כרטיס סגל אקדמי" על שמה של התובעת, מחודש 8.96, הבהירה – "זה פשוט מאוד. זה היה עקב מלגת שפירו וזה הסתיים בסוף מלגת שפירו. זהו." (עמוד 30 לפרוטוקול).

גב' ליאני נחקרה רבות על אופן יישום נוהל העסקה של עובדים ארעיים בנתבעת ובאשר לאו פן חישוב היקף העסקתה של התובעת, על כך בהמשך. לעניין ההגדרה "עמית הוראה" – העידה מעמד אשר מגלם היקף העסקה קבוע וידוע מראש, ולכן לא ניתן היה לבצע "התאמה" לאופן בו הועסקה התובעת (עמוד 35 לפרוטוקול):
"ת. אני רוצה לציין, שמבחינת הנתבעת לא ניתן לחשב את היקף העסקתה של התובעת, לעשות המרה מהאופן שבו היא הועסקה בפועל בשכר שעות להעסקה במינוי, הדבר אינו מעשי מבחינתנו ואינו יכול להתרחש בפועל. כפי שכתבתי בתצהירי, היקף העסקתם של עובדים המועסקים במעמד עמית הוראה, לוקח בחשבון היקף העסקה קבוע וידוע מראש, ואינו יכול להתאים לסוג העסקה כמו זה של התובעת.
...
ש. אם יש לך מקור בהסכם שאומר שבמקרה של אי ביצוע פעולות נילוות לא צריך להכפיל ב-2?
ת. לא צריכה להיות הוראה כזו, אין דבר כזה, כי הוראה אקדמית לוקחת בחשבון את ההוראה הפרונטלית ואת המטלות והנילוות.
ש. כשאנו מדברים על מטלות נילוות, הן חלק קטן, כי עיקר העבודה זה הרצאות?
ת. ממש לא, אם אתה רואה שמשרה של עמית הוראה על כל שעת הוראה בפועל משולם לו 2.45, אז אי אפשר לטעון שעיקר עבודתו היא בגין ההוראה הפרונטלית. המטלות הנילוות שוות שעה 45, וההוראה הפרונטלית היא שעה, כך שהיתה הוא הפוך, לטענתך. המטלות הנילוות רבות יותר. "

24. לאחר ששקלנו את מכלול הראיות שנפרסו ל פנינו אנו מעדיפים את גרסת הנתבעת על פני גרסת התובעת וקובעים כי לא הוכח שהתובעת עסקה ב"הוראה בקורס המקנה נקודות זכות לתואר באוניברסיטה", ולא בהוראה אקדמית במתכונת העסקה המקנה מעמד של עמית הוראה או שהועסקה על דרך כתב מינוי. מכאן, ההסכם אינו חל על התובעת. התובעת לא נכללת בגדר "עמית הוראה" או כחלק מהסגל האקדמי הזוטר או כ"מורה מן החוץ" ואינה זכאית להפרשי שכר מכוחו.
ארעיות משרתה של התובעת

25. כחלק מתביעתה של התובעת להפרשי שכר בהתאם להסכם העלתה התובעת טענות כנגד אופן העסקתה כעובדת ארעית, אשר לא שיק ף את עבודתה בפועל . התובעת הפנתה בענין לנספח 1 לנוהל העסקה ארעית בנתבעת (הנוהל שהונח לפנינו הינו מיום 30.12.12 – ואליו נתייחס) שם נרשם, לעניינו, כך:"מכסת שעות עובדים ארעיים נועדה להעסקה קצובה בזמן ולמימוש משימות מוגדות וחד פעמיות."

26. תביעת התובעת אינה כוללת סעד אופרטיבי אחר מלבד החלת הסכם 2008. התובעת לא עתרה להכלילה כחלק מהסגל המנהלי ולא הפנתה להסכם אחר בנתבעת המסדיר את תנאי העסקתם של הסגל המנהלי או כל נוהל או הסכם העסקה אחר המחייב העסקה במשכורת חודשית. התובעת זנחה בתצהירה את טיעוניה בענין זה, והנתבעת התנגדה בדיון להרחבת חזית בהקשר לטענה כי התובעת היתה צריכה להיות בסגל המנהלי או שהינה זכאית לקביעות (עמוד 38 לפרוטוקול).

27. עיון בנוהל העסקה ארעית מעלה שאלות ותהיות לגבי תקינות העסקתה של התובעת במעמד של עובדת ארעית וזאת אף בניגוד לנוהל המדובר אשר מגדיר את ייעוד העסקה ארעית לפי שעות כך:
"העסקה ארעית לפי שעות נועדה לסיוע מינהלי – לביצוע משימות בלתי צפויות, תוך התארגנות מהירה לביצוע מטלות מסייעות קלות, פשוטות ודחופות ללא תקופת הכשרה וללא עומס כספי וניהולי מכביד."

28. גב' ליאני נחקרה בענין והשיבה כך (עמוד 33):
"ש. אני מפנה אותך לנוהל העסקה של הנתבעת לעובדים ארעיים נשפח יב' לתביעה – עמוד 4 לנספח. תסבירי איך הנוהל מתיישב עם 17 שנות העסקה של התובעת באותו תפקיד?
ת. זה נוהל שאני רואה שהוא מ 12/12, מתייחס לשנתיים לפני העסקתה. מעבר לזה, אין לי מה להגיד.
ש. עובדת ארעית שמועסקת 17 שנה – נראה שזו העסקה ארעית?
ת. לא באתי להצהיר על זה, גם לא הצהרתי על כך בתצהירי. באתי להצהיר למה היא לא יכולה להיות עמיתת הוראה. למה היא לא מתאימה להגדרה של סגל אקדמי זוטר. אני לא יודעת להצהיר לגבי השאלה שאתה שואל".

הימנעותה של גב' ליאני להשיב עניינית לשאלה שנשאלה בנוגעת לתקינות העסקתה של התובעת במעמד עובדת ארעית במשך שנים, מחזק ת דווקא את גרסת התובעת בענין זה. לטעמנו , לאחר שעמדנו על מהות עבודתה של התובעת, ייעוד העסקתה והתפקידים אותם מילאה הלכה למעשה לאורך שנים רבות, ברי כי אין מדובר ב העסקה שנועדה להיות ארעית או לצורך ביצוע משימות בלתי צפויות. במובן זה אנו סבורים כי אופן העסקתה בנתבעת, לכל הפחות ממועד בו הוחל אותו הנוהל (30.12.12), לא היה תקין.

29. עם זאת, אין בקביעתנו האמורה כדי להועיל לתובעת בקבלת הסעד לו היא עותרת –להחיל את הסכם 2008 מההנימוקים שפרטנו לעיל .

30. אשר על כן, אנו מקבלים את טענת התובעת לפיה אופן העסקתה כעובדת ארעית בנתבעת היה בניגוד לנוהל בנתבעת – וזאת, החל מחודש 1.2013, כולל, אך הסעד לו עותרת התובעת במישור זה, אינו מתקבל מהטעמים שפורטו לעיל.

חוק שכר שווה
31. תביעת התובעת בעילה זו לא פורטה דיה בכתב התביעה, ונראה כי התובעת העלתה את עניין השוואת זכויותיה לאלו של עובד אחר במעבדה - ד"ר דולגופולוב, ובהמשך ניהול הדיון אף לעובדת נוספת במעבדה -ד"ר בן ישראל, כחלק מטענתה כי בדומה אליהם –גם היא זכאית לשכר בהתאם להסכם הקיבוצי. במהלך ניהול התביעה בקשה התובעת לפתח את עילה זו ובקשה לצרף את עמדת הנציבות.

נקדים ונאמר כי לא הוכח לנו כי התובעת זכאית לזכויות מכח ההסכם אף לא מכוח הוראות חוק שכר שווה. להלן נימוקינו.

32. חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ד – 1996, נועד לקדם שוויון ולמנוע אפליה בין המינים בכל הנוגע לשכר או לכל גמול אחר בקשר לעבודה (סעיף 1 לחוק שכר שווה). סעיף 2 לחוק קובע:
"עובדת ועובד המועסקים אצל אותו מעסיק באותו מקום עבודה, זכאים לשכר שווה בעד אותה עבודה, עבודה שווה בעיקרה או עבודה שוות ערך; הוראה זו תחול גם לעניין כל גמול אחר, שנותן מעסיק לעובד או עבורו בקשר לעבודתו; לעניין חוק זה, "גמול אחר " - כל תוספת, טובת הנאה, קצובה, מענק, תנאים נלווים, תשלום לכיסוי הוצאות, תשלומים בשל החזקת רכב, שימוש בטלפון, מכסת שעות נוספות, רכישת ספרות מקצועית, ביגוד, שימוש ברכב, או כל תגמול אחר בכסף או בשווה כסף, במישרין או בעקיפין, והכל אף אם אינם שכר עבודה".

סעיף 3 לחוק מגדיר מהי אותה "עבודה שוות ערך":
" יראו עבודה כשוות ערך לחברתה, אף אם הן אינן אותן עבודות או עבודות השוות בעיקרן זו לזו, אם הן בעלות משקל שווה, בין היתר מבחינת הכישורים, המאמץ, המיומנות והאחריות הנדרשים לביצוען ומבחינת התנאים הסביבתיים שבהם הן מבוצעות."

33. מהותו ומטרתו של חוק שכר שווה נדונה הן בספרות והן בפסיקה. כך למשל ד"ר רויטל טרנר, במאמרה "הקץ להפליה מגדרית בשכר: רפורמה מוצעת לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד" ( ספר סטיב אדלר, עמ' 377 , נבו הוצאה לאור בע"מ, תשע"ו-2016), ערכה דיון מקיף בהוראת החוק, ובין היתר, התפתחות עקרון השכר השווה במשפט הישראלי. שם, מציינת ד"ר טרנר כי החוק, לדעת מנסחיו, נחקק מחדש על מנת להתמודד עם שתי תופעות עיקריות: האחת, "ריכוזן של נשים בעיסוקם שבהם משולם שכר נמוך והשניה " היא הפליה בשכר אשר באה לידי ביטוי בתשלום תוספות שכר נמוכות יותר לנשים " .

בפס"ד ע"ע (ארצי) 1842-05-14 עיריית ירושלים - גלית קידר , 28.12.16, סקר בית הדין הארצי בהרחבה את הרקע לחקיקתו של חוק שכר שווה, אזכר את הספרות והמחקרים הנוגעים לפערי השכר בין גברים ונשים ועמד על תכליתו של החוק והוראותיו להלן נביא את עיקרי פסיקתו (הדגשות לא במקור):
" לצורך הוכחת עילת תביעה מכוחו לא רק שאין צורך להוכיח כוונה להפלות (בדומה לחוק שוויון הזדמנויות), אלא גם אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין פערי השכר לבין שקילת גורם אסור, ובמילים אחרות - אין צורך להוכיח כי לקיחה בחשבון של המגדר היא שהביאה להיווצרותם של פערי השכר. החוק למעשה קובע "חזקה חלוטה, שלפיה הפער בשכר בין עובד לעובדת המבצעים אותה עבודה מצביע על קיומה של הפליה מחמת מין" (בג"צ גורן; ההדגשה אינה במקור).
...
סעיף 2 לחוק שכר שווה קובע את הכלל הבסיסי של הזכות לשכר שווה....

הרישא של סעיף 2 לחוק מגדירה את התנאים המצטברים שעל תובעת להוכיח על מנת שתקום לה זכות לשכר שווה (החוק חל כמובן גם על תובעים, אך המקרה הנפוץ של אפליית שכר, ובו נועד החוק להילחם, הוא של נשים ששכרן נמוך משל גברים). ראשית, התובעת - והעובד אשר על שכרו היא מבקשת להסתמך - צריכים להיות מועסקים "אצל אותו מעסיק" (לבחינת התנאי ראו אצל טרנר (בעמ' 413) וכן בעניין גורן, בחוות דעתו של הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר). שנית, התובעת והעובד אמורים לעבוד "באותו מקום עבודה" (לבחינת התנאי ראו בעניין גורן, בשלוש חוות הדעת). שלישית, על התובעת ועל העובד לבצע את "אותה עבודה", עבודה "שווה בעיקרה", או עבודה "שוות ערך". החוק אינו מסתפק אם כך בהקניית זכות לשכר שווה בעד עבודה זהה או דומה, אלא מדגיש כי הזכות מתפרשת גם על עבודה "שוות ערך".

הביטוי "שווה בעיקרה" הופיע גם בחוק הישן משנת 1964, ופורש בפסיקה באופן רחב כך שהבדיקה מתבצעת ביחס לעיקרו של התפקיד, לחלק החשוב בו, כך שאין צורך בזהות החלקים הטפלים לביצועו (דב"ע (ארצי) לז/3-71 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד בע"מ - שרה לדרמן, [פורסם בנבו] פד"ע ט' 255 (1978); להלן: עניין לדרמן).
...

סעיף 6 לחוק קובע את הגנתו האפשרית של המעסיק מפני תביעה להשוואת שכר, במילים הבאות...
סעיף 6 לחוק מונה אם כך רשימת שיקולים "מותרים", שנטל הוכחתם מוטל על המעסיק, ושרק הם (או שיקולים כמותם המתייחסים ל"אופייה או מהותה של העבודה הנדונה") יכולים להוות טענת הגנה. רשימת השיקולים המנויה בסעיף אמנם אינה רשימה סגורה, אך בית המשפט העליון הבהיר כי "הוכחת שיקולים אחרים שאינם מנויים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה מחייבת כי אף שיקולים אחרים אלה יהיו מאותו סוג הנזכר בסעיף..." (בג"צ גורן). משכך, המעסיק אינו יכול להישמע בטענה כללית כי המגדר לא היה אחד השיקולים שהובילו לתוצאה המפלה, ואפשרותו היחידה היא להוכיח קיומו של שיקול רלוונטי (כמפורט בסעיף 6(א) לחוק) שיכול להצדיק את פערי השכר. ככל שאין שיקול כזה, קמה כאמור לעיל "חזקה חלוטה... של הפליה מטעמי מין" (בג"צ גורן), ולא ניתן להצדיק את פערי השכר בטעמים נוספים, חיצוניים.
...

המעסיק יוכל לפיכך להצביע על שיקולים הנוגעים לדרך ביצוע העבודה, דוגמת איכות ותפוקה; על שיקולים הנוגעים לנתוני העובדת הספציפית דוגמת ותק שונה, הכשרה והשכלה; על שיקולים הנוגעים למקום הגיאוגרפי של ביצוע העבודה (כל אלה שיקולים המנויים במפורש בסעיף); וכן על שיקולים פנימיים אחרים (גם אם אינם מנויים במפורש בסעיף 6(א) אך דומים להם במהותם). עם זאת המעסיק לא יוכל להצביע על שיקולים חיצוניים, שהם שונים במהותם מהשיקולים המנויים בסעיף, דוגמת חופש ההתקשרות, דרישות שכר אחרות או שוני בניהול המשא-ומתן (שיקולים שנדחו במפורש בבג"צ גורן).
....

להשלמת התמונה יצוינו גם סעיף 7א' לחוק, הקובע תקופת התיישנות מיוחדת בת חמש שנים (לאחר שהוראות החוק המקוריות אפשרו תביעת הפרשי שכר בגין שנתיים אחרונות בלבד), וסעיף 12 אשר מדגיש כי הזכות לשכר שווה אינה ניתנת לוויתור או להתניה. ..." .

הזכרנו לעצמנו את גם את דברי המלומד פרופ' גיא מונדלק, במאמרו "האם דיני איסור האפליה בעבודה ' עושים את העבודה'?" (משפט חברה ותרבות - האם המשפט חשוב? 199, בעמ' 241-245 (2011)) שם פרט בין היתר את הקשיים הנובעים מכך שהדין מתווה דרך המכירה בשוני ובשוויון בעת ובעונה אחת. לענייננו, בסעיפים 2 ו-6 לחוק, כי נוסחת האיזון שבחוק היא נסיבתית ומצריכה בחינה של גורמים רבים, כאשר "השילוב בין מרחב התמרון הרב שמאפשרות נוסחאות האיזון לבין מרחב שיקול הדעת בהתאמת הנוסחה לנסיבות גורם לכך שהוראות דין שעניינן שוויון עלולות לגרום דווקא להעצמת הפערים ולהקנות לגיטימציה משפטית לפקרטיקות אשר ניתן להגדירן כמפלות". (בעמ' 228).

עמדת הנציבות
34. הנציבות סבורה כי בנסיבות המקרה דנן, ובשים לב לכך שטענות הנתבעת לפערי השכר בין התובעת לד"ר דולגופולוב נוגעות לצורת ההעסקה השונה של שניהם ולא לכך שפערי השכר נו בעים מאופי ומהות התפקיד - עולה חשש כבד כי הנתבעת הפרה את הוראות חוק שכר שווה . על פי הנציבות, הנתבעת לא הוכיחה הצדקה סבירה ומידתית לפערי השכר בהתבסס על אחד או יותר מהשיקולים הנמנים בחוק, או כתוצאה משקול ענייני הנובע מאופיה או מהותה של העבודה.
הנציבות הפנתה לפס"ד סע"ש 12554-06-14 אתי אלאשוילי ואפרת כהן-חברת נמל אשדוד בע"מ, 29.3.17 (להלן:"ענין נמל אשדוד") ולקביעה כי הסכם קיבוצי החל על קבוצה אין בו כדי להצדיק פערי השכר. מכאן הסיקה הנציבות כי אין לאפשר לנתבעת להתגונן על ידי הפניה להסכם קיבוצי החל על העובד ולא על העובדת. ( ערעורי שני מהצדדים תלויים ועומדים בבית הדין הארצי - ע"ע 7582-05-17 ).
הנציבות הפניתה לבג"ץ 1758/11 אורית גורן – הום סנטר (עשה זאת בעצמך בע"מ), (17.5.12) וטענה כי פררוגטיבה ניהולית אינה יכולה להתקבל מקום בו מחויבת הנתבעת לעמוד בחוק שכר שווה. החלטה ניהולית פנימית כמעין זו של הנתבעת אינה טעם המצדיק את פערי השכר במקרה זה.

דיון והכרעה- שכר שווה
35. אין חולק כי התובעת וד"ר דולגופולוב עבדו באותו מקום עבודה אצל אותו מעסיק, ומשנת 1998 ביצעו את "אותה עבודה" בשכר שונה. ד"ר דולגופולוב החל עבודתו בנתבעת בתאריך 1.10.90 וסיים עבודתו בנתבעת בתאריך 30.9.10

ד"ר דולגופולוב לא הובא לעדות. מתצהירה של גב' טוסוב למדנו כי הועסק התקבל לעבודת הוראה, בכתב מינוי (ת/11, צורף לתצהיר התובעת).בתקופה שמיום 1.10.90 ועד 30.9.93 הועסק בדרגת מורה, בתקופה שבין 16.10.93 עד 31.7.95 הועסק בדרגת מורה מן החוץ (סעיף 4 לתצהירה של גב' טוסוב), ב תקופה שבין 1.10.95 ועד 30.9.96 הועסק בהסכם מיוחד בדרגת אסיסטנט ב', החל מחודש 1.10.96 ועד לסיום העסקתו הועסק בהסכם מיוחד לפי מדריך ד"ר.

שכר העובדים במעבדה שולם בהתאם לחוזה העסקה אישי. גב' גרוס העידה (עמ' 24 לפרו') כי במהלך התקופה בה עבדה במעבדה ועשתה את אותה עבודה שביצעה התובעת – עבדה באמצעות חוזה מיוחד , שכר גלובלי, שנכללה בו קבוצה מצוצמת של מורים.
לרוב הועסקו במעבדה סטודנטים בשכר שעתי כעובדים ארעים.

36. לאחר שבחנו ושקלנו את הראיות שלפנינו בהתאם לתנאים שנקבעו בסעיף 3 לחוק שכר שווה ולפסיקה, לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת התובעת כי במקרה הנדון פעלה הנתבעת בניגוד לחוק שכר שווה, שכן קיימת " הצדקה סבירה ומידתית לפערי השכר". נפרט.

37. הנתבעת הוכיחה כי היו הבדלים מהותיים בשלב ההתחלתי בו הועסק ד"ר דולגופולוב כמרצה בכתב מינוי, והתובעת הועסקה כעובדת בעבודה שאינה הוראה אקדמית, במעבדה. אין חולק כי בשלב זה ובטרם עבר ד"ר דולגופולוב לעבוד לצידה של התובעת במעבדה - היתה הצדקה לפערי השכר בהתאם לאופיים השונה מהותית של התפקידים. טענתה הראשונה של התובעת כי לאורך כל הזמן היתה זכאית לשכר זהה לד"ר דולגופולוב ולכך ששכרה יהיה בהתאם להסכם הקיבוצי נדחתה. התובעת טענה לאפליה כטענה חלופית ולגבי התקופה שבה עבד ד"ר דולגופולוב לצדה של התובעת בעבודה זהה - במעבדה.

38. השאלה שלפנינו אם כן הינה, האם החלטת הנתבעת להמשיך ולשלם לד"ר דולגופולוב את שכרו כפי שנקבע בתקופת היותו מרצה, הינה בניגוד להוראות החוק, והאם היה על הנתבעת בשלב זה לשנות את להשוות את תנאי העסקתם של כל עובדי המעבדה. משמעות השוואה כאמור הינה, הרעת תנאי העסקתו של ד"ר דולגופולוב, או העלאת שכרם של כל יתר עובדי המעבדה העובדים בשכר שעתי – לגובה שכרו של ד"ר דולגופולוב.

נפתח בכך שנתנו אמון בעדויות הנתבעת לגבי מניעיה, כפי שיפורטו להלן. יחד עם זאת, בחנו את קיומם של מניעים נסתרים ולא מודעים אצל הנתבעת, אשר היו עשויים להביא לכך שמלכתחילה הועסקו התובעת וד"ר דולגופולוב במסגרות שונות ובעיסוקים שונים, ולא מצאנו כאלה בעובדות שהובאו לפנינו.

39. לעניין ההחלטה לשמר את שכרו של ד"ר דולגופולוב, הובאו ההסברים הבאים:
גב' בן שושן ( עמוד 29 לפרו'):
"ש. אם באותו זמן הוא עבד במעבדה עם התובעת, לא דאגת ששניהם יקבלו את אותם תנאים?
ת. אנחנו לא רצינו להרע את התנאים שלו. היתה שביתה ב-95 שלא הייתי, שכתוצאה ממנה היתה קבוצה של מרצים, מורים שקיבלו תנאים מיוחדים, והוא היה חלק מהקבוצה. התובעת לא היתה חלק מהקבוצה, מאחר והיא לא לימדה. אפילו זה היה נגד החוק לשנות את התנאים שלו, כי הוא היה לפי החוזה שלו.."

גב' צזנה, מסרה אף היא את גרסתה דומה (עמוד 43 לפרו'):
"ש. האם נראה מוצדק ששני עובדים שעושים את אותה עבודה, יקבלו שכר שונה?
ת. אני מניחה שהתשובה היא ברורה – ברור שלא. אנו שומרים ומקפידים על שכר שווה. עדיין העניין אחר. היה עובד בתפקיד מסוים שעשה עבודה מסוימת, משימות מסוימות וקיבל את שכרו בהתאם. קרה מה שקרה, והוחלט לא לשנות את שכרו. זה לא אומר שאם היה עובד אחר במקביל אליו שעושה עבודה טכנית, אני צריכה לשנות גם את שכרו.
ש. מדוע לא בחנתם את נסיבות התובעת, גם כן, כפי שעשיתם אצל ד"ר ד', המדובר בעובדת מבוגרת שעלתה מברית המועצות, אין לה זכויות פנסיוניות, מדוע לא בחנתם לתת לה קביעות והפרשות לפנסיות?
ת. עובד לפי שעות לא זכאי לקביעות ולא זכאי לזכויות פנסיוניות, אלא רק משנת 2008 בהתאם לצו ההרחבה. לנתבעת יש הרבה עובדים כמו התובעת, וגם הם הועסקו באותה צורה. כמו שהעירה כרגע באת כח הנתבעת - התובעת עולה חדשה משנת 1992.
.....
ש. איך ייתכן שהנתבעת כגוף נתמך בכספי ציבור שעליה חלים הסכמי קיבוציים, עובדים אצלה עובדים באותו תפקיד עם תנאי העסקה שונים?
ת. לא גייסנו את ד"ר ד' ואת התובעת באותו זמן לאותה עבודה. לכן, בסופו של דבר כל אחד קיבל שכר עפ"י תפקידו, כאשר היתה הרעה בתפקוד ובסופו של דבר ד"ר ד' עשה דברים שונים, לא היה רצון לפגוע בו. אנו מאוד מקפידים על מתן שכר שווה לאנשים שעושים אותה עבודה".

נפנה גם לתצהירה של גב' צזנה , שלא נסתר, לפיו בחודש 7.96 הושגו הסכמות מיוחדות בין המועצה המתאמת של ארגוני הסגל האקדמי הזוטר לבין הנהלת האוניברסיטה באשר לתנאי העסקתם של קבוצת מורים מצומצמת ומוגדרת שד"ר דולגופולוב נמנה עליהם באותה עת . במסגרת אותן הסכמות הוצמד שכרם של אותם מורים המנויים ברשימה לשכר אסיסטנט ב'. בהמשך בהסכם הקיבוצי לארגון הסגל הזוטר נשמר מעמדם של המורים המנויים ברשימה כאמור (הרשימה המלאה בנ/2) ושכרם הוצמד לדרגת מדריך או מדריך דוקטור בהתאם לדרגתם האקדמית (סעיפים 11,13 לתצהיר גב' צזנה והנספחים המצורפים).

כאמור – התובעת נקלטה לעבודה בנתבעת בחוזה מיוחד ובכפוף למלגת שפירו. חוזה העסקה מחודש 11.95 , הינו "חוזה מיוחד להעסקת עובד מדעי ע"ח משרד הקליטה". בהמשך, ובתום תקופת החוזה המיוחד האמור, סווגה התובעת כעובדת ארעית. ראה תצהיר גב' טוסוב (נ/6).

40. הוכח כי ד"ר דולגופולוב לא היה היחיד שנהנה משכר בהתאם להסכם הקיבוצי בעת עבודתו במעבדה. גם ד"ר בן ישראל וגב' גרוס –השתייכו לקבוצה מצומצמת של מורים (נ/2) - וזכו לחלק מתנאי הסכם 2008 מכח נוהג כלפיהם, כפי שאף נפסק בעניינם בפסק דין בס"ק 38761-05-17 – המשיכו לקבל שכר זה בעת עבודתם לצד התובעת במעבדה.

לפיכך, ומשהוכח שגם נשים קיבלו את שכרו של ד"ר דולגופולוב הרי שהתובעת לא הוכיחה כי השיקול האמיתי של הנתבעת בקביעת השכר השונה נעוץ באפליה מחמת מין. התובעת לא הניחה אף ראשית ראיה ממנה ניתן ללמוד על כך שהטעם לפערי השכר נעוץ באפליה מגדרית.

לא נוכל לקבוע כי החלטת הנתבעת שלא לפגוע בשכרו של ד"ר דולגופולוב עת חדל לשמש מרצה, היתה שונה לו ד"ר דולגופולוב היה אשה. אכן, בחירתה של הנתבעת לשמר את תנאי שכרו של ד"ר דולגופולוב לאורך השנים כשכבר לא לימד הינה בתוך מתחם שיקול דעתה הסביר של הנתבעת ובמסגרת הפררוגטיבה שלה .

41. בטרם סיום דיוננו בפרק זה נתייחס לאמור בעמדת הנציבות. לטעמנו שגתה הנציבות כשקבעה שהמקרה הנדון בפרשת קידר דומה לענייננו. בפרשת קידר בקשה המעסיקה להצדיק את פערי השכר מכח קיומן של קבוצות מיקוח נפרדות, ולא היתה הצדקה אמיתית ומהותית בהתאם לעיסוק. בענייננו ההצדקה מתייחסת לזכויות שכר אישיות מכח נוהג והסכמים קיבוציים אותם קיבלו ד"ר דולגופולוב, ד"ר בן ישראל ו גב' גרוס – עת הועסקו בתפקידי הוראה בניגוד לתובעת. תנאי שכרם אלוהפכו ברבות הימים לחלק מחוזה העסקתם האישי. מתוך אותה קבוצת מורים שזכו לאותם תנאים, העובדה שמרצה גבר ולא אחת המרצות שבנ/2 - הוא זה שהפסיק לעסוק בהוראה ועבר לעבוד עם התובעת בעיסוק שווה, הינה משנית ואינה מאיינת את תוקף שיקול הדעת לשמר את תנאי שכרו .
הבדלי השכר אשר היו מוצדקים לכתחילה ולא נבעו מאפליה מגדרית, אינם יכולים להפוך לכאלה בנסיבות המקרה שלפנינו, גם לא אחרי שנים של העסקה משותפת במעבדה.

נבהיר, שאין משמעות קביעה זו כי בכל מקרה ומקרה שבו יטען המעסיק לכך ששכרו של פלוני נקבע שנים לפני שכרה של פלונית ובשל הצדקה עניינית באותה ע ת, יהא די בכך כדי לשמש כהגנה אפקטיבית בפני תביעה לפי חוק שכר שווה. בהחלט תיתכנה נסיבות שבהן גם אם שכרו נקבע שנים קודם למועד שבו נקבע שכרה, לא יהא בכך כדי למנוע קביעה בדבר אפליה בשכר, ויש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה בטרם הכרעה בדבר, לכאן או לכאן.

42. נסכם – נוכח הסברי הנתבעת להבדלי השכר בין התובעת, ד"ר דולגופולוב, ד"ר בן ישראל וגב' גרוס, נסתרה החזקה שמדובר באפליה. דהיינו, אף שהתובעת צלחה את השלב הראשון בהוכחת תביעתה, הרי שהנתבעת עמדה בנטל ההוכחה שהועבר אליה לפי הוראת סעיף 6(ב) לחוק, בדבר התקיימות נסיבות המצדיקות את הפערים בשכר.
אשר על כן התביעה ברכיב זה נדחית.

התיישנות מכוח חוק שכר שווה
43. משדחינו את טענת התובעת לגופה, אין צורך שנכריע בטענת הסף בדבר התיישנות שהעלתה הנתבעת. למעלה מן הנדרש נציין כי בשים לב לכך שחוק שכר שווה קובע תקופת התיישנות של חמש שנים בלבד, ולכך שהתובעת הגישה את תביעה ארבע שנים ו-11 חודשים לאחר סיום עבודתה, הרי שככל שהיתה מתקבלת טענת ההתיישנות, משמעות הדבר היתה כי דין מרבית התביעה ברכיב זה להידחות על סף.

פיטורים או התפטרות
44. נסיבות סיום העסקתה של התובעת - לטענת התובעת היא פוטרה ללא הודעה מוקדמת וללא עריכת שימוע כדין בנסיבות בהן נסגרה המחלקה לשפות זרות והוראת השפה האנגלית הועברה למכינה (סעיף 38 לתצהיר התובעת). כתוצאה מכך, טוענת התובעת כי לא נשלחו יותר סטודנטים לאנגלית למעבדה הלשונית מה שהביא לאי שיבוצה לעבודה בתחילת שנת הלימודים 2014-2015 ואי תשלום שכר החל מחודש 11.14. לטענתה פנתה למר רפטר בעניין ביום 19.10.14 ובפגישה שהתקיימה ביניהם ביום 27.10.14, סרב מר רפטר לעדכן את התובעת במידע כלשהו בנוגע להמשך עבודתה בנתבעת ו ביקש ממנה להמתין לבירור הענין. מאוחר יותר ביום 23.11.14, באירוע לכבוד סגירת המחלקה לשפות זרות, פנתה אליובשנית, וגם אזלא ידע לעדכנה על החלטה כלשהיא לגביה.
התובעת אינה חולקת על כי בפועל לא שבה לעבודה בתחילת שנת הלימודים 2014-2015 אלא שלטענתה מדובר בהחלטה שהתקבלה בנתבעת שלא לשבצה עקב אותם שינויים ארגוניים במחלקה לשפות זרות. הנתבעת פיטרה אותה עת לא סיפקה לה עבודה.

45. מנגד, הנתבעת מאשרת כי הוראת האנגלית במחלקה לשפות זרות אכן הועברה ליחידה חדשה במסגרת המכינה, אולם המחלקה לשפות זרות מעולם לא נסגרה ועודנה פעילה במסגרת הפקולטה למדעי הרוח (סעיף 11 לתצהיר מר רפטר). מר רפטר הבהיר לתובעת בשיחה שהתקיימה ביניהם ב8/15, כי לשינוי הארגוני שחל אין כל השפעה על עבודתה במעבדה, והיא נדרשת להמשיך לעבוד. חרף זאת, התובעת על דעת עצמה חדלה להגיע לעבודה במעבדה . בנסיבות אלה ראתה הנתבעת את התובעת כמי שהתפטרה מעבודתה(סעיף 14 לתצהיר מר רפטר).

46. במישור העובדתי - המחלוקת העיקרית הינה בשאלה מה היו הנסיבות אשר הובילו לנתק ביחסי העבודה וביוזמת מי מהצדדים הסתיימה ההעסקה. לאחר ששמענו את עדויות הצדדים ועיינו באסמכתאות שצורפו, אנו קובעים כי התובעת לא שבה לעבודתה בנתבעת בשנת הלימודים 2014-2015 בנסיבות בהן יש לראותה כמפוטרת. להלן נפרט קביעתנו.

47. בעקבות שינויים בנתבעת הוחלט בשנת 2014 כי הוראת השפה האנגלית שהתקיימה במחלקה לשפות זרות – המחלקה בה ההעסקה התובעת, תועבר אל המכינה האוניברסיטאית בנתבעת תחת "היחידה ללימודי אנגלית". לאותו רה הארגון קדמו המהלכים הארגונים, הבאים:
ביום 3.7.14 הועלתה על הכתב החלטה שהתקבלה בנתבעת בענין "העברת אנגלית שפה זרה ליחידה ללימודי אנגלית". הוחלט, בין היתר, על בדיקה של כפילות לימוד אנגלית – שפה זרה בשתי יחידות, האחת, ביחידה לשפות זרות והשניה, במכינה האוניברסיטאית (נספח ת/7). בחלוף מספר חודשים , בחודש 11.14, התקבלה החלטה בסנאט הנתבעת לפיה: "איגום כל לימודי אנגלית שפה זרה ביחידה חדשה: "היחידה ללימודי אנגלית". יחידה זו תעבוד תחת החסות הארגונית של המכינה" (נספח ת/7).

48. לכאורה מהאסמכתאות שלפנינו עולה התמונה לפיה לימודי האנגלית שהתקיימו במחלקה לשפות זרות "אוחדו" עם מחלקה נוספת תחת "היחידה לימודי אנגלית". לא מצאנו כל אסמכתא לכך שהמחלקה לשפות זרות נסגרה, כטענת התובעת. ראו גם תשובת התובעת לשאלה האם המחלקה בה עבדה "עברה" למסגרת המכינה – היינו, למחלקה ללימודי אנגלית, והשיבה: "כן" (עמוד 19 לפרוטוקול).

הגב' גרוס (ראש היחידה ללימודי אנגלית) בעדותה אישרה כי המחלקה לשפות זרות אמנם "נסגרה" אך המורים "הועברו באותו התקן" (עדותה של גב' גרוס בעמוד 23 לפרוטוקול). מעדותה עלה עוד כי המעבדה הלשונית שהתקיימה במחלקה לשפות זרות – בה עבדה התובעת, לא עברה ליחידה ללימודי אנגלית מן הטעם שלא היה צורך בכך.

49. מסקנתנו מראיות אלו היא, בין אם לימודי אנגלית במחלקה לשפות זרות "נסגרו" או "הועברו" ליחידה ללימוד אנגלית במכינה, הרי שבפועל, חל שינוי מהותי ביחידה ובמתכונת בה התקיימה המעבדה. התובעת לא הועברה ליחידה ללימודי אנגלית באופן פוזיטיבי, והנתבעת נמנעה מלהבהיר לתובעת היכן ובמה היא אמורה לעסוק לאור השינוי. המנעות זו מביאה אות נו למסקנה שהנתבעת, במתכוון או במחדליה, לא שיבצה את התובעת לעבודה במתכ ונת חדשה או ישנה לשנת הלימודים 2014-2015.

50. הכרעתנו בשאלה האמורה נסמכת בין היתר על העדפת גרסת התובעת על גרסתו של מר רפטר בנוגע לשתי פגישות אשר נערכו בינהם . פגישות אלו לא תועדו בכתב ולא כללו עדים נוספים.

51. התובעת בתמיכה לגרסתה צרפה תכתובת שערכה עם מר רפטר באמצעות הדוא"ל עובר לתחילת שנת הלימודים 2014-2015 ממנ ה עולה כי כבר בחודש 10.2014, פנתה אליו וביקשה להיפגש עימו בנוגע להמשך עבודתה לשנה המדוברת. מר רפטר השיב כי יש לתאם פגישה בנושא (נספח ח' לכתב התביעה), ולא פטר העניין בכך שלא חל כל שינוי בהעסקתה.

52. לגרסת מר רפטר, לא ידע על החלטת התובעת לא לשוב לעבודתה. מר רפטר נשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא אישר לתובעת בשנת הלימודים 2014-2015 שעות ומשיב: "למה אני צריך לאשר לה? היא יודעת מה הן שעות העבודה שלה." (עמוד 39 לפרוטוקול) וממשיך ונשאל האם העובדה כי סטודנטים לאנגלית הפסיק ו להגיע למחלקה אין בכך כדי להשפיע על עבודת התובעת ומשיב כי "את זה צריך לשאול את ראש המעבדה (שפרשה לגמלאות). כרגע המעבדה היא תחת החוג ללימודים רב תחומיים ראש המעבדה היא ד"ר שרון הלוי"(עמוד 39 לפרוטוקול).

53. אי הדיוקים בעדותו של מר רפטר, יש בהם כדי להטות את הכף לטובת גרסת התובעת:
א. מסקנתו של מר רפטר לפיה התובעת נטשה את עבודתה אינה מתיישבת עם פניית התובעת אליו כבר באוקטובר באמצעות דוא"ל בו צוין כי היא מבקשת לברר בנוגע להמשך עבודתה והעובדה שראה את התובעת באירוע באוניברסיטה שנערך לכבוד היחידה ללימודי אנגלית.
ב. מר רפטר טען כי הוא אינו נוהג לפנות אל עובדים ארעיים. אם כך, תמוהה בעינינו הגרסה אותה מעלה לראשונה במסגרת חקירתו הנגדית, לפיה ביקש מטכנאית המעבדה לפנות אל התובעת לברר פשר היעדרותה.
ג.מר רפטר לא סיפק תשובה ברורה לפשר אי שיבוצה של התובעת לעבודה ולאחר שזו פנתה אליו, וטען כי אינו הגורם האמון על שיבוץ עבודה לתובעת כאשר, מאידך – ה עיד על כך שהוא כן הגורם אליו פונים עובדים ארעיים לשיבוץ בעבודה. גרסתו שאינה מתיישבת עם העובדה שהתובעת טרחה ופנתה למר רפטר בחודש 10.2014 לגבי חזרה לעבודה. טענתו כי אינו אחראי לשיבוצה של התובעת לעבודה סותרת את טענתו כי אמר לתובעת "שהיא ממשיכה רגיל לעבוד..." .
54. מכתב הפיטורים הוצא ביום 18.5.15 – כחצי שנה לאחר תחילת שנת הלימודים. מכתב הפיטורים מאשר את פיטורי התובעת כבר מיום 28.10.14 – תאריך סיום העסקה (שנקבע על ידי הנתבעת) שהינו 10 ימים לאחר ששלחה התובעת דוא"ל למר רפטר. גרסתו של מר רפטר לא סיפקה מענה באשר לפשר הוצאת מכתב הפיטורים כחצי שנה רטרואקטיבית.
גם גב' צזנה – אשר הכחישה מעורבותה בעניין סיום העסקתה של התובעת לא סיפקה הסבר להוצאת מכתב הפיטורים עליו היא חתומה.

55. שוכנענו כי אכן התובעת לא הגיעה לעבודה, אך מהראיות שנפרסו לפנינו עולה כי בפועל לא שובצה התובעת לעבודה. הנתבעת לא הציגה ראיה על סידור עבודה שנערך לתובעת לשנת הלימודים 2014-2015. התרשמנו כי התובעת אכן האמינה ש עליה להמתין לתשובתו של מר רפטר בנוגע לשיבוצה לשנת הלימודים 2014-2015 ולא נטשה את עבודתה אלא שבנסיבות שנוצרו לא היתה לתובעת עבודה להגיע אליה.

נזכיר את ההלכה כי "דין הוא כי עובד זכאי לשכרו עם היותו מוכן ומזומן למלאכה " ודי בהצהרת העובד כי מוכן לעבודה וכי "חובת ההתייצבות לעבודה אינה אבסולוטית. כך למשל עובד, שמעבידו אומר לו מפורשות כי בימים הקרובים לא תהיה עבורו עבודה מאחר שהמפעל לא קיבל הזמנות, או שלא קיבל את חומר הגלם, ומוזמן להופיע אחרי כמה ימים, אינו חייב להתייצב יום-יום בפני דלת נעולה או מכונה משותקת על מנת להיות זכאי לשכרו. ..." (ע"ע 1357/01 ששי יששכר לוי -מדינת ישראל 17.3.05 והאזכורים שם). הדגשה אינה במקור.

הפרשי פיצויי פיטורים
56. התובעת פוטרה לאחר שעברה את גיל הפרישה ועל כן, ממילא זכאית לפיצויי פיטורים. התובעת עותרת לתשלום בגין השלמת פיצויי פיטורים בסך 243,100 ₪ ובתוספת הלנה - סך של 441,917 ₪.
חישוביה של התובעת נסמכים בין היתר על הטענה כי ההסכם חל עליה או על בסיס זכאותה להשוואת שכרה בהתאם לחוק שכר שווה. משקבענו כי התובעת אינה נכללת בגדר ההסכם וחוק שכר שווה אינו חל בענינה אזי טענתה להפרשי פיצויי פיטורים בהקשר לטענותיה האמורות, נדחית.

57. התובעת, בסיכומיה מציעה חישוב נוסף להפרשי פיצויי הפיטורים ובהסתמכה על שכר קובע כפי שצוין בטופס 161 - סך של 5,288 ₪ ותוך שמפחיתה את פיצויי הפיטורים אשר שולמו לה עד כה, וסך הכל סך של 78,182 ₪. לשיטת התובעת הינה זכאית להפרש פיצויי פיטורים בסך 33,303 ₪
הנתבעת מצידה, מבקשת להעמיד את שכרה הקובע של התובעת בגובה 3,792.57 ₪ (סעיף 75 לסיכומיה).

58. לתובעת נערך חישוב למענק בעת פרישה, על ידי הנתבעת, בשתי הזדמנויות (ראו טפסי 106 שצורפו) – האחת, ביום 18.5.15, לתובעת ניתן מענק בסך של 10,976 ₪ והשניה, ביום 22.1.17, לתובעת ניתן מענק בסך 78,182 ₪ . באותו טופס 106 – בסעיף ו' צוין כי "שכר עבודה" לענין תקנות פיצויי פיטורין הינו 3,793 ₪ ועוד צוין כי משכורת חודשית אחרונה לפני פרישה הינו 5,067 ₪ כאשר בכתב יד צוין "לפי חישוב ממוצע".

59. ביום 31.1.17 הגישה הנתבעת תחשיב מטעמה בו שבה וציינה כי חישוב שכרה הקובע של התובעת נערך על בסיס שכרה ב 12 החודשים האחרונים לעבודתה . לטענתה סך כל פיצויי הפיטורים לו זכאית התובעת , בהפחתת הסכום הנומינאלי שהופרש ל טובת התובעת לקופות ב סך של 8,968.94 ₪ , הינו 67,206 ₪. לטענת הנתבעת לתובעת שולמו מלוא פיצויי הפיטורים.
לתחשיב כאמור, צרפה הנתבעת נתוני שכרה של התובעת במרוצת השנים בהם עבדה התובעת בנתבעת.

60. סוגית חישוב שכר קובע לעובד שעתי נדונה בענין ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - Adhenom Berh Teami (4.6.17) (להלן:"ענין משאבים" או "הלכת משאבים"), והותוותה הלכה חדשה לענין האופן שיש לחשב את שכרו הקובע של עובד שעתי. הלכה אשר שבה ואושררה בענין ע"ע 14238-10-14 עיד רוג'ה נדר -המוביל ז'ק יולזרי רמלה בע"מ (27.12.17) (להלן:" ענין עיד רוג'ה"):
"בהקשר זה נקבעה לאחרונה הלכה חדשה ולפיה חישוב השכר הקובע לעובד שעתי ייעשה לפי חלקיות המשרה המשתנה לאורך כל תקופת עבודתו, ולאו דווקא בשנת עבודתו האחרונה (ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - Adhenom Berh Teami [פורסם בנבו] (4.6.17))... חישובו של השכר הקובע יבוצע לפי הכפלת ממוצע חודשי של שעות עבודתו של המערער בכל אחת משנות עבודתו בשכרו השעתי האחרון (בתום תקופת עבודתו), ובתוספת פרמיה ממוצעת. בהתאם לגובה השכר הקובע שייקבע יבוצע חישוב מחודש של פיצויי הפיטורים, חלף ההודעה המוקדמת ופדיון החופשה שנפסקו לזכות המערער (על פי הנתונים שצוינו בפסק הדין של בית הדין האזורי, למעט גובה השכר הקובע). על סדרי ההליך הנדרשים נוכח צורך בעריכת החישוב כאמור ראו פירוט בדברינו בהמשך. "

מכאן, שיש לחשב את שכרה הקובע של התובעת לאורך כל תקופת עבודתה בהתאם לחלקיות משרתה המשתנה. חישוב שיערך לפי הכפלת ממוצע חודשי של שעות עבודתה ותעריף השכר השעתי האחרון בתום עבודתה.

61. ערים אנו לכך שהלכת משאבים, כאמור, ניתנה במהלך בירור תביעה זו אך כפי שכבר נפסק "הלכה שיפוטית חדשה חלה הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית" (ראו ההלכה המנחה בנושא רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח עבד אלחמיד ז"ל ואח', (27.2.2006)). על כן, קביעתנו את שכר הקובע של התובעת נדונה לאורה וברוחה של ההלכה החדשה בענין משאבים. ממילא בבסיס טענותיה של התובעת עמדה המחלוקת המהותית שבין הצדדים לענין חלות ההסכם או השוואת תנאי עבודתה מכוח חוק שכר שווה ובאשר השכר הקובע אותו מציעה התובעת כפי שצוין בטופס 106 – הרי שאין בעצם ציונו של שכר קובע ובהחלת אופן חישוב שכר קובע עובר להלכת משאבים – ממוצע 12 חודשים אחרונים להעסקה, יוצא כי השכר הקובע הינו נמוך יותר מזה אשר יובא בחישובנו (כפי שיובא בהמשך). כלומר, בהחלה רטרוספקטיבית של הלכת משאבים לא מצאנו כי יש משום פגיעה באינטרסים של מי מהצדדים.
(להרחבה בסוגית החלה רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית של הלכה שיפוטית ראו בע"ע 1342-01-11 יוסף בשאראת – ראובן באלי (26.11.13) והאזכורים שם) .

62. שכרה השעתי האחרון של התובעת עמד על 43 ₪ (אכן, בחלק מתקופת עבודתה עבדה התובעת בשכר שעתי גבוה יותר אך בהינתן ההלכת משאבים וענין עיד רוג'ה יש להביא בחשבון את שכרה השעתי האחרון). ממוצע חודשי שעות עבודתה בכל אחת משנות עבודתה יובאו להלן ובהסתמך על הנתונים שצירפה הנתבעת לתחשיבה.

63. לא הוצגו לפנינו נתוני שכר לשנים 1993 – 1996, ובנסיבות אלו לאור ההלכה בענין משאבים נעשה שימוש בנתונים שכן הונחו לפנינו כאשר כפי שנראה בהמשך ממילא בחישוב התואם את ההלכה החדשה נמצא כי יש מקום במקרה שלפנינו לאמץ את השכר הקובע שעל פיו ערכה הנתבעת את חישוביה.
כך נפסק:
"מקום בו חסרים נתונים על היקף ההעסקה על פני כלל ציר הזמן, ובהעדר ראיות לשינוי מהותי במתכונת ההעסקה של העובד השעתי, ניתן לעשות שימוש בממוצע של הנתונים הקיימים, בנטלי ההוכחה בחובה לנהל רישומים וכיוצ"ב. בהליך זה אין לנו צורך לקבוע מסמרות ונותיר את בחינת דרכי ההתמודדות עם חוסר כאמור בנתונים למקרה המתאים."

64. להלן שכרה הממוצע של התובעת בכל אחת משנות עבודתה, מהנתונים שהונחו בפנינו:
בשנת 1996 (עבדה חודשיים)– עבדה בממוצע 42 שעות בחודש X 43 = 1,806 ₪.
בשנת 1997 (עבדה 9 חוד')– עבדה בממוצע 58 שעות בחודש X 43 =2,494 ₪.
בשנת 1998 (עבדה 11 חוד') - בממוצע 58 שעות בחודש X 43=2,494 ₪.
בשנת 1999 (עבדה 12 חוד') - בממוצע 60.85 שעות בחודש X 43=2,617₪.
בשנת 2000 (עבדה 12 חודשים) -בממוצע 62.9 שעות בחודש X 43=2,705 ₪.
בשנת 2001 (עבדה 12 חודשים) -בממוצע 70.1 שעות בחודש X 43=3,014 ₪.
בשנת 2002 (עבדה 12 חודשים) - בממוצע 91.8 שעות בחודש X 43= 3,947 ₪ .
בשנת 2003 (עבדה 11 חודשים) - בממוצע 90 שעות בחודש X 43=3,870 ₪.
בשנת 2004 (עבדה 11 חודשים) -בממוצע 71.4 שעות בחודש X 43= 3,070 ₪.
בשנת 2005 (עבדה 11 חודשים) - בממוצע 68.5 שעות בחודש X 43= 2,946 ₪.
בשנת 2006 (עבדה 12 חודשים) - בממוצע 61 שעות בחודש X 43= 2,623 ₪.
בשנת 2007 (עבדה 11 חודשים) - בממוצע 62.1 שעות בחודש X 43=2,670 ₪ .
בשנת 2008 (עבדה 12 חודשים) - בממוצע 59.4 שעות בחודש X 43=2,554 ₪ .
בשנת 2009 (עבדה 11 חודשים) - בממוצע 45.7 שעות בחודש X 43= 1,965 ₪ .
בשנת 2010 (עבדה 12 חודשים) - בממוצע 59.7 שעות בחודש X 43= 2,567 ₪ .
בשנת 2011 (עבדה 11 חודשים) - בממוצע 79 שעות בחודש X 43=3,397 ₪.
בשנת 2012 (עבדה 11 חודשים) - בממוצע 83.1 שעות בחודש X 43=3,573₪ .
בשנת 2013 (עבדה 12 חודשים) - בממוצע 71.8 שעות בחודש X 43=3,087 ₪ .
בשנת 2014 (עבדה 10 חודשים) -בממוצע 76 שעות בחודש X 43= 3,268 ₪

מכאן, וללא שנביא בחישובנו את שנת 1996, לגביה קיימים לפנינו נתונים לחודשיים בלבד בהם עבדה התובעת, שכרה הממוצע הינו 2,936 ₪ . הנתבעת העמידה את שכרה הקובע של התובע לצורך חישוב פיצויי הפטורים בגובה 3,793 ₪ , יילקח שכר קובע זה גם בחישוב זכויותיה של התובעת בענין שלפנינו.

65. התובעת עבדה בנתבעת 20.083 שנים וזכאית לפיצויי פיטורים בסך של 76,175 ₪ (במעוגל). סך כל הסכום ששילמה הנתבעת לתובעת הינו 78,182 ₪ .
אשר על כן, מצאנו כי הנתבעת לא נותרה חייבת בתשלום הפרש פיצויי פיטורים לתובעת ודין תביעתה של התובעת ברכיב זה להדחות.

הודעה מוקדמת

66. בנסיבות בהן אותן קבענו כי התובעת פוטרה, אזי, הינה זכאית לדמי הודעה מוקדמת ובסך של 3,793 ₪ .

פיטורים שלא כדין ועגמת נפש

67. התובעת פוטרה וללא שנערך לה הליך שמוע כדין. בשל הפגם שנפל בהליך הפיטורים עותרת התובעת לפיצוי של שנתיים עבודה, בסך של 126,912 ₪. בנוסף, מבקשת כי נפסוק לה פיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה בשל אותן נסיבות בהן פוטרה, בסך של 50,000 ₪.למעשה התובעת מבקשת כי נפסוק לה בשל פיטורים בהעדר שימוע כדין פיצוי ממוני ופיצוי שאינו ממוני.

68. בפסק דינו של ביה"ד הארצי בענין ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ (28.2.17) שב וחזר ביה"ד הארצי על אופן חישוב פיצויי בגין פיטורים שלא כדין תוך הבחנה בין נזק ממוני ושאינו ממוני ותוך שמפנה לפסה"ד ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני נ' אלמונית (9.12.14) סקר השופט איטח, את הכללים לפסיקת פיצוי כספי בגין פיטורים שלא כדין:
"הפיצוי בגין נזק ממוני נועד לפצות את העובד על אובדן הכנסותיו בתקופה שלאחר הפיטורין, והוא כפוף מטבעו לחובת הקטנת הנזק. מעיון בכתב התביעה ובמהלך הדיון בבית הדין קמא, בסיכומים שהוגשו לבית הדין קמא, כמו גם בטענות לפנינו, עולה כי המערער מקד טענותיו בפגם הקיים בהליך הפיטורין, ולא בהשלכותיו הכלכליות על המערער בתקופה שלאחר הפיטורין. בנסיבות אלה, אין מקום להידרש לסוגית הפיצוי בגין נזק ממוני, והמיקוד יהא בפיצוי בגין נזק שאינו ממוני.
הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד לפצות את העובד על עוגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שהמעסיק הפר את חובת תום הלב כיוון שלא ניתנה לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו (ראו ענין פלוני; ו ע"ע (ארצי) 25805-12-11‏ ‏ מדינת ישראל נ' מירון חומש [פורסם בנבו] (29.11.16). בענין פלוני הודגש כי " עגמת הנפש היא סוג של נזק לא ממוני, שככלל אין מניעה לפסוק עבורו פיצוי וזאת במקרים המתאימים, כגון פגיעה בזכויות חוקתיות, ובכלל זה פיטורים על רקע של הפליה, או במקרה של פיטורים בהליך לקוי" (ההדגשה שלנו). בנוסף, הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד ליתן ביטוי לעוגמת הנפש ולפגיעה בכבוד העובד שעה שפיטוריו נעשו מבלי שניתנה לו הזדמנות נאותה להשמיע את דבריו. ...".

69. התובעת מיקדה את טענותיה בפיצוי הלא ממוני בהקשר לאופן בו הסתיימה העסקתה ולא בהשלכות הכלכליות בתקופה שלאחר הפיטורים וממילא לא צירפה ראיות על מצבה הכלכלי בתקופה זו בה קיבלה קצבה מהביטוח הלאומי ועבדה ב"גורדון". מאידך, הנסיבות בהן עברה המחלקה בה עבדה התובעת רה ארגון ללא עדכון התובעת, אופן התנהלותה החמור של הנתבעת בכל הקשור לסיום העסקתה של התובעת אשר לא אפשרה לתובעת להשמיע טיעוניה בטרם פיטוריה באמצעות מכתב הפיטורים, ותקופת עבודתה של התובעת בנתבעת, הביאו למסקנתנו כי המקרה שלפנינו מצדיק פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בסך של 50,000 ₪.

הסעדים נותרים
70. חופשה -התובעת טוענת כי היא זכאית לפדיון חופשה עבור 3 שנים האחרונות, בכל שנה 28 ימים, וסך הכל ל 118 ימי חופשה. התובעת ערכה חישוב בהתאם למשכורת בהתאם לדירוג עמיתת הוראה ב' מכוח הסכם וחישוב נוסף המתבסס על שכר מכוח חוק שכר שווה – כאמור, טענותיה של התובעת בעניינים אלו נדחו ועל כן, חישוביה אינם מתקבלים.
הנתבעת סבורה כי התובעת קיבלה את מלוא החופשה שהגיעה לה לפי שעות עבודתה "כפי שמשולם באוניברסיטה לעובדים ארעיים על פי שעות" ולחילופי חילופין מבקשת הנתבעת כי ינוכו לתובעת דמי החופשה ששולמו בפועל ובמגבלת ההתיישנות.

71. אכן עיון בתלושי שכרה של התובעת מעלה כי הנתבעת נהגה לשלם לתובעת מדי חודש 4% משכרה החודש בגין חופש וזאת, בניגוד לדין. הנטל להוכיח את ניצול החופשה על ידי העובד, ואת יתרת החופשה העומדת לזכותו, מוטל על המעסיק. הנתבעת לא הציגה פנקס חופשות, ולא הוכח כי התובעת נטלה במסגרת תקופת עבודתה חופשות.
מנתוני שכרה של התובעת כפי שהונחו לפנינו לא ניתן ללמד על מספר ימי העבודה בהם עבדה התובעת במהלך כל שנה , כל שניתן להסיק מהנתונים שהונחו הוא כמות שעות העבודה מדי חודש. הימנעותה של הנתבעת מהגשת מסמך כלשהו כראיה להוכחת ניצול ימי חופשתה של התובעת, ככל שהיו כאלה, פועלת לחובתה בענין זה.
על כן, כאשר הנטל מוטל על הנתבעת, והתובעת לא הודתה ואף לא נחקרה לענין ניצול חלק מימי החופשה, יש לזכותה בפדיון חופשה מלא.

72. התובעת זכאית לפדיון חופשה למשך 3 שנים ושנה צוברת ובהתאם לוותק שצברה (עד 28 ימים לשנה). לכן – למשך 3 שנים צברה התובעת 84 ימים ובעבור השנה צוברת (מ 1.14 ועד 9.14 – 8 חודשים ) – באופן יחסי -18.6 ימים. סכ"ה לכאורה זכאותה של התובעת עמדה על 102.6 ימי חופשה שיש לחשבו ביחס לימי עבודתה של התובעת.

לא הוכח כי התובעת עבדה 75 ימים רצופים "בין בשנת עבודה אחת ובין בשתי שנות עבודתה רצופות, כהגדרתם בסעיף 4 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951.
משכך, נחשב את זכאותה של התובעת לפדיון חופשה בהתאם להוראות סעיף 15(א) לחוק חופשה שנתית הקובע:
"עובד בשכר העובד אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד לפחות יום אחד אך פחות מ-75 ימים רצופים כאמור בסעיף 4, בין בשנת עבודה אחת ובין בשתי שנות עבודה רצופות, ואין ביניהם חוזה עבודה בכתב לתקופת עבודה רצופה העולה על 74 ימים – ישלם בעדו המעסיק תמורת חופשה 4% לפחות משכר העבודה."

למען הסר ספק, נציין כי אופן החישוב אף מתיישב עם אופן חישוב דמי חופשה של התובעת שנערך על ידי הנתבעת מדי חודש – חישוב שהתובעת בהתנהגותה לא התנגדה לו במהלך עבודתה בנתבעת .

73. בגין התקופה שבין חודש 1.11 ועד 9.14 ובהתאם לשכר שהשתכרה התובעת בתקופה זו לפי 4% משכר זה, זכאית התובעת לפדיון חופשה בסך של 6,220 ₪.

פנסיה וקרן השתלמות
74. התובעת ערכה חישוב בהתאם למשכורת בהתאם לדירוג עמיתת הוראה ב' מכוח הסכם וחישוב נוסף המתבסס על שכר מכוח חוק שכר שווה – כאמור, טענותיה של התובעת בעניינים אלו נדחו ועל כן, חישוביה אינם מתקבלים.
אשר על כן, טענת התובעת לפדיון הפרשי פנסיה וקרן השתלמות נדחות בזאת.

הבראה
75. התובעת טוענת כי היתה זכאית ל 23 ימי הבראה לפי ההסכם (אשר מכיל את הסכמי העבודה באוצר – סעיף 9 להסכם) במהלך השנתיים האחרונות להעסקתה ומששולם סך של 1,973 ₪ בלבד הינה זכאית להפרש של 7,469 ₪.

בהתאם ל"צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957", החל משנת העבודה ה20 ואילך זכאותו של עובד הינה ל10 ימי הבראה בשנה . מכאן שזכאותה של התובעת לשנתיים הבראה ממועד סיום העסקתה הינו ל20 ימי הבראה.
בשנת 2013 עבדה בהיקף משרה של 38.6% (בממוצע 71.8 שעות בחודש) X 10 ימים בתעריף 374 ₪ זכאית לסך של 1,444 ₪ (במעוגל) .
בשנת 2014 עבדה בהיקף משרה של 40.8% (בממוצע 76 שעות בחודש) X 10 ימים בתעריף 378 ₪ זכאית לסך של 1,542 ₪ (במעוגל).
סכ"ה זכאית התובעת לשנתיים האחרונות להעסקתה לסך של 2,986 ₪. לתובעת שולם סך של 1,835 ₪ כך שההפרש לתשלום הינו - 1,151 ₪.
על הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בגין דמי הבראה בסך של 1,151 ₪.

הלנת פיצויי פיטורים
76. התובעת עותרת להלנת פיצויי פיטורים בסך של 364,531 ₪. ביום 18.5.15 שוחררו לתובעת פיצויים בסך 10,976 ₪ וביום 7.2.17 , סך של 67,206 ₪.
הנתבעת טוענת בכתב הגנתה להתיישנות ולטעות כנה משגרסה כי התובעת התפטרה.

סעיף 18 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, קובע "הפחתת פיצוי":
"בית הדין האזורי רשאי להפחית פיצוי הלנת שכר או לבטלו, אם נוכח כי שכר העבודה לא שולם במועדו בטעות כנה, או בגלל נסיבה שלמעסיק לא היתה שליטה עליה או עקב חילוקי דעות בדבר עצם החוב, שיש בהם ממש לדעת בית הדין האזורי, ובלבד שהסכום שלא היה שנוי במחלוקת שולם במועדו."

כבר נפסק כי פיצויי הלנה נפקותם מחד בפן ההרתעתי ומאידך, לפיצוי העובד:
"הפירוש הדווקני של סעיפים 18 ו-20(ד) לחוק הגנת השכר הינו נחלת העבר וכי בעשורים האחרונים חל שינוי בהיקף שיקול הדעת שיפעיל בית הדין לצורך פרשנות סעיפים אלה, נוכח חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך למשל, נכתב בהקשר זה כי " הפסיקה כיום מאפשרת אם כך, שיקול דעת רחב לבית הדין, בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם" (ר' ע"ע ( ארצי) 473/09 מוטור אפ בע"מ - יניב ורד (1.11.2011) וכן, ע"ע 300029/98 מכון בית יעקב למורות ירושלים - ג'וליה מימון (29.11.00) .
בית הדין מוסמך לשקול שיקולים נוספים מעבר לאלה הקבועים בסעיפים אלה לצורך הגשמת התכלית המפצה והמרתיעה של פיצויי ההלנה. שיקולים המביאים בחשבון את אפיונו של חוזה העבודה כ"חוזה יחס", את מידת הפגיעה באינטרס המוגן של העובד ששכרו הולן וכן שיקולים שמקורם בעקרונות של צדק חלוקתי הנוגעים לזהות המעסיק, לגודלו, לחוסנו הכלכלי בתקופה הרלוונטית או שיקולים הנוגעים לדרך התנהלותו של המעסיק לאורך התקופה הרלוונטית לתביעה. הן ביחס לעובד המסוים והן ביחס לעובדים אחרים. "
(ע"ע 43694-12-11 ‏ ‏ חברת אפי אבטחה בע"מ - יעקוב ) קובי) מרדכי (28.8.17))

אכן, צודקת הנתבעת כי זכאותה של התובעת להלנת פיצויי פיטורים לגבי הפיצוי ששוחררו לתובעת בחודש 5.15, התיישנה. עם זאת, לא הניחה הנתבעת טעם המניח את הדעת לכך שמלוא פיצויי הפיטורים הושלמו לתובעת רק בחודש 2.17, כאשר ממילא היתה זכאית התובעת לפיצויי פיטורים בהגיעה לגיל פרישה. לטעמנו סכום הפיצוי הראוי הוא 15,000 ₪.

סוף דבר
77. מכל האמור לעיל, התוצאה הינה אפוא, כי תביעת התובע מתקבלת בחלקה הקטן, ועל הנתבעת לשלם לתובעת הסכומים הבאים:
א. סך 50,000 ₪, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין;
ב. סך 3,793 ₪ בגין דמי הודעה מוקדמת;
ג. סך 6,220 ₪ , בגין פדיון חופשה;
ד. סך 1,151 ₪ בגין הפרש דמי הבראה;
הסכומים ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.12.2014 ועד לתשלום המלא בפועל.
כן תשלם הנתבעת פיצוי בגין תשלום פיצויי הפיטורים באיחור סך 15,000 ₪.

78. יתר תביעות התובעת לפיצוי בגין הרכיבים: פנסיה, קרן השתלמות ופיצויי פיטורים - נדחות.

בשים לב לסכום שנפסק לתובעת לעומת סכום התביעה והרכיבים שנדחו, אין צו להוצאות.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ח שבט תשע"ח, (03 פברואר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יהודה פיגורה
נציג עובדים

יפית מזרחי-לוי, שופטת

גב' דליה שפירא
נציגת מעסיקים