הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה סע"ש 16774-05-17

לפני:
כב' השופטת סאוסן אלקאסם
נציג ציבור (עובדים) - מר שלמה ליב
נציג ציבור (מעסיקים) - מר טרודי עאמר

התובע
מקסים סאוצ'נקוב
ע"י ב"כ: עו"ד ענבל מורגן
-
הנתבע
זיו אריק
ע"י ב"כ: עו"ד גל גולדברג

פסק דין
לפנינו תביעה לתשלום שכר עבודה וגמול שעות נוספות, חלף הודעה מוקדמת, הפקדות לקרן פנסיה, פיצויי פיטורין, פיצוי בגין שימוע שלא כדין, פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ופיצוי בשל היעדר יכולת לקבל דמי אבטלה.
העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו הינן כדלקמן:-
הנתבע עוסק מורשה בתחום השיפוצים.
התובע החל לעבוד אצל הנתבע כחשמלאי מיום 16.8.15. יום העבודה האחרון שלו בפועל היה ביום 13.7.16, לאחריו נסע התובע לחו"ל לנסיעה משפחתית.
בחודשים שקדמו לנסיעת התובע התנהל בין הצדדים מו"מ לעריכת הסכם עבודה חדש להסדרת תנאי עבודת התובע ומשכורתו.
במרץ 2016 עבר הנתבע אוטם שריר הלב, והיה מאושפז זמן מה.
ביום 14.8.16 שעה 10:54 שלח הנתבע לתובע הודעה דרך תוכנת המסרים המיידיים 'וואטסאפ' (להלן: "ווטסאפ") מכתב זימון לשימוע לפני פיטורים. התובע ענה כי הוא נוחת ביום 16.8.16 שעה 23:20.
נוכח תשובת התובע, ביום 16.8.16 הודיע הנתבע לתובע שיתייצב לשימוע ביום 17.8.16 בשעה 9:00, למחרת חזרתו של התובע לארץ . בבוקר יום 17.8.16, התקיימה שיחה בי ן התובע לבין הנתבע אותה כינה האחרון 'שיחת שימוע'.
הנתבע הוציא מכתב הנושא תאריך 17.8.16 שכותרתו שימוע/הפסקת עבודה, בו נרשם כי הנתבע מקבל את התפטרות התובע מיום 15.7.16.
ביום 25.8.16 שלח התובע לנתבע דרך אפליקציית ה"וואטסאפ" מכתב הנושא תאריך 21.8.16 בו ביקש הסדרת זכויותיו ו כן ביקש לדעת מה סטטוס העסקתו בהקדם האפשרי. מ אותה הודעה הקשר עם הנתבע נותק עד לפניית בא כוח התובע בחודש נובמבר 2016.
התובע הגיש למוסד לביטוח לאומי תביעה לדמי אבטלה. תביעתו אושרה, אולם במכתב המוסד לביטוח לאומי מיום 7.9.16 נקבע כי הזכאות לתשלום תחל בעבור 90 ימים ממועד סיום עבודת התובע ב- 17.8.16 , הואיל ולא הוכיח כי פוטר. התובע לא צירף לתצהירו עותק מהתביעה לתשלום דמי אבטלה.
הליך התביעה
התביעה דנן הוגשה ביום 9.5.17. התקיים דיון מוקדם והוגשו תצהירי הצדדים – מטעם התובע תצהירו וכן תצהיר של מר יורי סנקו, שעבד אצל הנתבע בתקופה הרלוונטית; מטעם הנתבע – תצהירו של הנתבע עצמו ושל מר פינטו מאיר – מנהל עבודה אצל הנתבע. המצהירים נחקרו לפנינו ביום 13.2.19 (להלן: "דיון ההוכחות") , ולאחריו סיכומי הצדדים הוגשו לתיק. עוד יצוין כי ביום 7.6.19 התקבלה החלטתנו הדוחה בקשת הנתבע להוציא ראיה מתצהיר התובע – תמלולי שתי שיחות. לאחר מתן ההחלטה כאמור, הועבר התיק לכתיבת פסק דין.
המחלוקות הנתונות להכרעתנו
זכאות להפרשי שכר.
נסיבות סיום יחסי העבודה – האם התובע התפטר או פוטר? התשובה לכך תשפיע על רכיבי התביעה הבאים:
זכאות לפיצויי פיטורים.
חלף הודעה מוקדמת.
זכאות לפיצוי בגין העדר שימוע.
זכאות לפיצוי בגין אי יכולת לקבל דמי אבטלה.
דמי הבראה.
גמול שעות נוספות.
שכר עבודה עבור התקופה שמיום 17.8.16 ועד ליום 24.8.16 – 6 ימי עבודה.
פיצוי בגין אי הפקדות לתגמולי פנסיית חובה.
פיצוי בגין אי עמידה בחוק הודעה לעובד.
משכורת קובעת:
הצדדים חלוקים ביניהם באשר למשכורת התובע ומה תנאי העבודה שסוכמו ביניהם.
טענות התובע:
לטענת התובע מגיעים לו הפרשי שכר בסך 13,454 ₪ בהתאם לחישוב בטבלה ה' לכתב התביעה, לפיה לא שולמה לו משכורתו המוסכמת על סך 10,100 ₪ נטו החל מיום עבודתו הראשון.
לטענת התובע, הסיכום עמו בתחילת העבודה כי יקבל משכורת בסיס של 8,500 ₪ נטו ובנוסף סך 600 ₪ (נטו) בגין החזר הוצאות דלק. בחודש פברואר 2016, הסכים הנתבע לטענתו להוסיף למשכורת 1,000 ₪ (נטו) אחזקת רכב רטרואקטיבית ממועד תחילת עבודתו, מאחר והיה עושה שימוש רב ברכבו לצרכי העבודה.
לגרסת התובע, טיוטת ההסכם החדש הוצגה לפניו בחודש מרץ 2016 ומאחר ולא הייתה כסיכום בין הצדדים לא חתם עליה. רק בחודש יוני 2016 הועברה לעיונו סימולציה של תלוש משכורת – שההכנסה הכוללת הייתה פחותה מהמוסכם, לשיטתו. בשיחה עם בת הנתבע – דניאל – ביום 4.7.16, התברר לו כי התנאים המשופרים יכנסו לתוקף ממשכורת חודש יוני 2016 ואף זאת, בכפוף לכך שיחתום על חוזה עבודה.
טענות הנתבע:
הנתבע טוען כי המשכורת שולמה במלואה בהתאם להסכמים שנחתמו עם התובע. אכן נחתם חוזה חדש ובו הוספה אחזקת רכב, אולם סרבנות התובע לחתום על ההסכם מנעה את כניסתו לתוקף במועד מוקדם יותר ממועד חתימתו בפועל בתחילת יולי 2016 . הנתבע הסכים כי התוספת תשולם רטרואקטיבית רק מחודש יוני 2016 וזאת רק מאחר וצפי היחסים היה ארוך טווח ובתנאי כי התובע יוותר על חופשתו המתוכננת. לטענת הנתבע השכר סוכם בחוזה החדש בערכי ברוטו.
דיון והכרעה
בין הצדדים נחתם הסכם עבודה מיום 14.8.15 בו נקבעה משכורתו החודשית של התובע ע"ס של 8,500 ₪ (נטו), נוסף על כך דלק בסך של 600 ₪ (להלן: "הסכם העבודה הראשון" או "ההסכם הראשון").
החל מפברואר הצדדים ניהלו משא ומתן לחתימת חוזה עבודה חדש שאמור לפצות את התובע על הוצאות רכבו הפרטי בו השתמש בנסיעותיו הרבות בעבודה.
בחודש יולי 2016, ערב נסיעתו של התובע, נחתם החוזה החדש. תחת סעיף התמורה נרשם כי "תמורת עבודתו יקבל העובד שכר בסך 10,000 ₪ ברוטו לחודש + 1,000 ₪ הוצאות רכב + 600 ₪ דלק". (נספח ז'2 לתצהיר הנתבע) (להלן: "ההסכם החדש") ייאמר כי אף אחד מהצדדים לא צירף את ההסכם החדש בנוסחו המלא. הנתבע צירף דף בודד שנחזה להסכם שאין שם כל התייחסות למועד תחולתו.
ממכלול הראיות התרשמנו כי במועד עריכת טיוטת ההסכם כוונת הנתבע הייתה להגדיל את משכורת התובע על ידי הוספת תשלום בגין הוצאות אחזקת רכב החל ממשכורת אפריל 2016. טיוטת ההסכם הועברה לתובע לחתימה כבר בחודש מרץ 2016 ( ראו עמ' 5 ש' 3-6 לתמליל השיחה מיום 4.7.16). התובע ביקש לקבל סימולציה של השכר המוסכם , שתשקף את גובה השכר בנטו לאחר שבחוזה החדש סוכם שכר ב ערכי ברוטו ממנו ינכה המעביד את חלק העובד בתגמולים לפנסיה (סוגיית ההפקדות לפנסיה הייתה המחלוקת היחידה שנותרה בין הצדדים).
אין בידינו לקבל את טענת הנתבע כי סימולצי ית השכר הגיעה לידי התובע במועד מוקדם משהתובע הצהיר משכך העיכוב בחתימת ההסכם הינה באשמת התובע. המשא ומתן התארך בשל מצבו הבריאותי של הנתבע, שכזכור, אושפז בחודש מרץ 2016 על רקע אוטם שריר הלב. כתוצאה איחר הנתבע בהעברת סימולציית שכר כבקשת התובע. הסימולציה של הפרשות הפנסיה הודפסה ב-24.5.16 (נספח ג' לראיות התובע) ומהווה ראיה כי אכן רק סביב חודש יוני 2016 קיבל אותה התובע לעיונו (פרוטוקול חקירתו עמ' 11 שורות 1-9).
לעניין הפנייתנו לתמליל שיחה שהגיש התובע , ייאמר כי התובע לא צירף לתמלילי השיחות שהגיש כראיות מטעמו את ההקלטות של השיחות כ ראיה הטובה ביותר ומנגד לא טען כי ההקלטות אינן ברשותו. ההסבר של באת כוח התובע לאי הגשת ההקלטות והפסקת התמליל במהלך השיחה בדקה 65 על פי בקשת התובע, כי "השיחה ארוכה...לבוא ולצפות כי התובע ישלם עבור התמלול היא דרישה מוגזמת". מהתמלילים אף עולה כי היו מספר שיחות בין הצדדים. לא ברור אם התובע הקליט את כולן ובחר להגיש כראיה רק אלו המטיבות אתו.
על אף האמור, בקשת הנתבע להוצאת התמלילים מהתיק נדחתה נוכח חשיבות השיחות והרלוונטיות לאמור בהן להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת. בהחלטה מיום 7.6.16, קבענו כי משקל הראיות בפועל יקבע במסגרת פסק הדין.
יצוין כי התובע בחר לא להגיש את ההקלטות גם לאחר ישיבת ההוכחות.
מצאנו כי בתמלילים ישנן אמירות שתומכות גם בגרסת הנתבע, על כן, החלטנו לא לקבל את טענות הנתבע למתן משקל אפסי לתמלילים. יחד עם זאת, הימנעות התובע מלהגיש את ההקלטה של השיחות כראיה הטובה ביותר שברשותו, גם לאחר ישיבת ההוכחות ואי העברתן לנתבע , מחייבת התייחסות זהירה ומתן משקל נמוך לא מירות שיוחסו לגורמים השונים בתמלילים.
עוד לסוגיית מועד תחולת ההסכם, נפנה לנספח י' לתצהיר התובע – מכתב הדרישה הראשוני שלו, בו הוא טוען כי לא קיבל אחזקת רכב בחודשים אפריל ויוני וכן הוצאות דלק בחודש יוני. דבר המחזק עובדתית את קביעתנו כי הצדדים לא סיכמו על תשלום רטרו' מתחילת העבודה לפי ההסכם החדש אלא מאפריל 2016 .
לאור קביעתנו כי התובע, בזמן אמת, טען לסיכום לפיו תנאי החוזה החדש יתחילו מאפריל 2016, וסימולציה לשכר נדרשה לחודש זה, אנו סבורים כי יש להחיל את התנאים של ההסכם החדש ממשכורת אפריל 2016 .
למעלה מן הדרוש נוסיף, כי החלטנו לדחות טענת הנתבע כי ההסכם החדש בטל מעיקרו לאור כך שהתובע יצא לחופשה שלא באישורו – ראשית, הנתבע לא הציג לנו סעיף בהסכם החדש המכיל תנאי מותנה אף כי אין חולק כי טרם כריתתו היה הנתבע מודע לכך שהתובע מתעתד לצאת לחופשה ארוכה (ראה נספח ב' לתצהירו). שנית, בת הנתבע, דניאל, ומר פינטו התייחסו לחופשה בשיחה מיום 4.7.16 שתמלולה צורף לתצהיר התובע. מדבריהם משתמע כי הנתבע הסכים להחיל את תנאי ההסכם על אף כי התובע לא ביטל את כוונתו לצאת לחופשה – נפרט יותר בפרק הבא לעניין סיום יחסי העבודה.
כמו גם יש לזקוף לחובת הנתבע כי לא העיד את דניאל – בעלת תפקיד מרכזי בשיחה מיום 4.7.16 בה נדונה תחולת ההסכם.
מחלוקת נוספת שיש להכריע – האם הוצאות הדלק והוצאות הרכב סוכמו מול התובע כסכומי נטו או ברוטו. לכאורה שני הרכיבים נדמים כערכם כברוטו. זאת אנו למדים מניסוח הסכמי העבודה בהם ההתייחסות באם התשלום ברוטו או נטו הייתה רק לגבי משכורת הבסיס של התובע ולא עבור רכיבי משכורת אלו. עם זאת, יש לשים לב כי מחודש ינואר 2016 ועד לחודש מאי 2016 – הנתבע גילם את הוצאות הדלק למיסוי ותחת המפרעה רשם כי שולם סכום 600 ₪ נטו. מכאן כי גם אם בהסכם הראשון הדבר לא נרשם מפורשות, נראה כי הכוונה בהוצאות הדלק בסך 600 ₪ - כערכן בנטו (ראו ציק ע"ס 1,800 ₪ מיום 20.12.15, ששולם בגין החזר הוצאות דלק לשלושה חודשים) . לגבי הוצאות החזקת הרכב – ניתן להקיש מהוצאות הדלק כי כוונת הצדדים הייתה להחזר הוצאות בפועל – וכי מדובר היה בערך נטו של ההוצאה במיוחד נוכח הודאת הנתבע כי ההוצאה היתה גדולה וקיבל את בקשת התובע להגדיל את המשכורת כדי להשיב לו הוצאה זו.
זאת ועוד, בשים לב להסכמת הצדדים להגדיל את שכר התובע ולשפות אותו בגין החזר הוצאות רכב, ובהינתן כי הסיכום בכניסת התובע לעבודה לתשלום שכר על סך 8,500 ₪ נטו , פרשנות אחרת של הסכם העבודה החדש לפיה החזר הוצאות דלק והוצאות רכב הינו בערכי ברוטו, מביאה למסקנה אבסורדית לפיה משכורת התובע בהסכם החדש היא פחותה ממה שקיבל בחודשים הראשונים לעבודתו . ונסביר- בהסכם החדש המשכורת בערכי ברוטו על סך 10,000 ₪ היא שוות ערך ל- 8,500 ₪ נטו , גם סוכם לנכות ממשכורת התובע חלק עובד ל תגמולי פנסיה. יוצא איפוא שבמידה והחזר ההוצאות בגין דלק ורכב יחושבו בערכי ברוטו לא יהיה שינוי מיטיב במשכורת התובע, זאת בניגוד לתכלית המשא ומתן שהתנהל ביניהם להגדלת משכורת התובע .
אשר על כן משכורת התובע עד מרץ 2016 עומדת על סך 10,000 ₪ ברוטו ( 8,500 ₪ נטו, דלק שולם נפרד עבור החודשים בהם שילם התובע את הדלק מכיסו ). החל מחודש אפריל 2016 המשכורת כאמור בהסכם החדש עומדת על סך 11,872 ₪ - 10,000 ₪ ברוטו שכר בסיס בתוספת 1872 ₪ ברוטו ( 600 ₪ נטו + 1,000 ₪ נטו בצירוף 17 % מיסוי לפי חישוב הברוטו בתלושי השכר מסכום הנטו המוסכם ) החזר הוצאות דלק ו הוצאות אחזקת רכב.
הפרשי שכר (למעט שעות נוספות)
החזר הוצאות דלק- התובע אישר קבלת התשלום בפועל עבור דלק החל מחודש 1/16 (ראו עמודה 6 לטבלה - נספח ה' לכתב התביעה וי"א לתצהיר). תמליל השיחה עם מאיר (עמ' 3-4) מחזק מסקנה זו.
לגבי הוצאות הדלק בחודשים 9/15 עד 12/15 אישר התובע בסעיף 7 לתצהירו כי " בהתחלה הייתי מתדלק את הרכב באמצעות כספי ואריק היה משיב לי כסף, מאחר והיה לי קושי לשלם את הוצאות הדלק ורק לאחר מכן לקבל החזר של הכסף, תדלקתי באמצעות כרטיס התדלוק של הנתבע" [ההדגשה הוספה].
כשנשאל בחקירתו הנגדית העיד התובע כי אין חוב בחודשים אלו. ראו פרוטוקול ההוכחות – עמ' 10 – שורות 19 – 24:
"ש. סעיף 7 בתצהירך, מקריא. מפנה נספח י"ד של אריק, מקריא. ניכוי 600 ₪ משכרך בדלק בתלושים מ-9-12/15. אם יש זיכוי, אין חוב בגין חודשים אלה?
ת. לא הבנתי. אין חוב בחודשים אלה.
ש. מפנה שוב לסעיף 7 בתצהירך. שם הצהרת שלאחר מכן... מקריא. אם תדלקת באמצעות כרטיס תדלוק של אריק, אריק שילם ואז אין חוב?
ת. נכון.
נוכח אמירות אלו – אנו קובעים כי התובע קיבל החזר הוצאות דלק לפי מה ששילם בפועל החל מחודש ספטמבר 2015 ועד לדצמבר 2015, כהודאתו הוא. בנוסף נספח ט' לתצהיר הנתבע, מציג סכומים שקיבל התובע מעבר למשכורת ששולמה באמצעות תלוש המשכורת ובפרט כי התובע אישר קבלת סכומים שונים מעבר למשכורת . לדוגמה 1,800 ₪ בשיק ליום 20.12.15. החל מינואר 2016 התובע שילם עבור הדלק באמצעות כרטיס אשראי של הנתבע. תלושי השכר מראים ניכוי 600 ₪ מדי חודש כנגד רכיב תשלום החזר הוצאות דלק על אותו סכום.
גם טענת התובע כי לא שולם לו החזר עבור דלק לחודש יוני 2016 דינה להידחות (מכתב הדרישה הראשוני של התובע – נספח י' לתצהירו בו דרש דמי החזר עבור דלק רק על חודש יוני 2016 ותו לאו) ביום 6.7.16 שולם לתובע 400 ₪ במזומן בגין החזר הוצאות דלק לחודש יוני 2016. בתלוש שכר יולי 2016 נכלל רכיב נסיעות על סך 300 ₪, מאחר והתובע עבד רק 10 ימים לפי תלוש השכר, יש לראות בכך כי קיבל החזר עבור הדלק.
אשר על כן, התובע קיבל את מלוא המגיע לו בגין הוצאות דלק.
שכר בסיס- בהסכם הראשון מאוגוסט 2015 עד מרץ 2016 סוכם כאמור שכר 8,500 נטו שווה ערך ל- 10,000 ברוטו (ראו תלושי שכר) . בניגוד להסכם, בתלושי השכר לחודשים ספטמבר ואוקטובר 2015 סכום משכורת הבסיס הועמד על 8,500 ₪ ברוטו. התובע קיבל בפועל שכר בגובה 7,965 ₪ נטו ב- 9/15 ו- 7,907 ₪ נטו בחודש 10/15.
על כן, זכאי התובע להפרשי שכר בסיס לחודשים 9-10/15 בסך- 1,320 ברוטו.
גם משכורת יוני 2016 ששולמה כתנאי ההסכם החדש – משכורת הבסיס הייתה נמוכה משסוכם – סך של 9,086.99 ₪ (ברוטו) במקום 10,000 ₪.
על כן, זכאי התובע להפרש שכר בסיס לחודש יוני 2016 בסך 913 ₪ ברוטו.
משכורת יולי 2016 – אין חולק כי התובע עבד עד 13.7.16 – ולכן היה עליו לקבל שכר בסיס על סך של 4,33 3 ₪ (ברוטו) . הנתבעת שילמה לו משכורת בסיס מגולם על סך 4,074.61 ₪ ברוטו.
על כן זכאי התובע להפרש שכר בסיס לחודש יולי 2016 בסך 257 ₪ ברוטו.
אחזקת רכב-נוכח קביעתנו כי ההסכם החדש חל מאפריל 2016, זכאי התובע להפרשי שכר בסך (1,170 ₪ ברוטו מגיע X 3) – 1,000 ₪ (שולם בפועל) = 2,510 ₪ ברוטו, בגין אחזקת רכב עבור החודשים אפריל -יוני 2016.
ולכן – התובע זכאי להפרשי שכר בסך 5,000 ₪ ברוטו .
סיום יחסי העבודה – האם התובע התפטר או פוטר?
"היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות, הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שלא משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר." "האבחנה בין מקרה שבו היעדרות מעבודה תהווה הפרת חוזה עבודה או הפרת משמעת לבין מקרה שבו היעדרות תחשב כזניחת העבודה והתפטרות, אינה פשוטה ותלויה בכלל נסיבות המקרה". "נטל ההוכחה לענין זה הוא על הטוען".
ומן הכלל אל הפרט :
לטענת התובע בכתב התביעה, הוא עבד אצל הנתבע עד ליום 17.8.16, עת פוטר, ללא הודעה מוקדמת וללא שימוע. בסיכומיו טען התובע כי מועד סיום עבודתו ב- 24.8.16. ביום 14.7.16, כאמור, נסע התובע לחו"ל. לטענתו מדובר היה בחופשה מתוכננת שאושרה ע"י הנתבע לפני צאתו ונבעה מלידת בתו שבעטיה אולץ להגיע לבלרוס תוך שלושה חודשים מהלידה לצורך קבלת אזרחות, משהאם אינה אזרחית ישראל. התובע טען כי הגיש טופס לאישור החופשה וכי כוונתו הייתה לחזור לעבודה בתום החופשה.
מנגד הכחיש הנתבע בתוקף כי החופשה אושרה על ידו. לגרסתו, התובע העמידו מול עובדה מוגמרת, שבועות בודדים קודם לנסיעה, על כוונתו לנסוע לחופשה בת שלושה שבועות (סעיף 11 לתצהירו). הנתבע טען כי מדובר בתקופה עמוסה בעבודה ולכן סירב לאשר את החופשה. כן הכחיש כי התובע מילא טופס חופשה כטענתו. לראיה - הציג מכתב מיום 3.7.16, בו סירב לאשר 32 ימי חופשה לתובע ממחצית יולי למחצית אוגוסט 2016 (נספח ה' לתצהירו). התובע מנגד, הכחיש קבלת המכתב האמור מכל וכל.
אין מחלוקת כי התובע יצא לחופשה ללא תשלום – המחלוקת לגבי הסכמת הנתבע. מהראיות שהוצגו לפנינו נראה כי הנתבע היה מודע לכך שהתובע יוצא לחופשה ללא תשלום בת 32 ימים טרם נכרת הסכם העבודה החדש ולמרות זאת החתים את התובע על ההסכם החדש ללא התניה מפורשת בהסכם שיפוטר או ההסכם יבוטל אם אכן יסע. עוד התרשמנו כי, בזמן אמת, הנתבע יצר מצג כלפי התובע כי מקום העבודה והתנאים החדשים יישמרו לו כשיחזור. נקצר ונאמר כבר עתה – כי לדעתנו התנהלות הנתבע סמוך לחזרת התובע מחו"ל יש בה הבעת כוונתו לפטר את התובע כשזה חזר מהחופשה ואכן זה מה שעשה.
נציג את הראיות שהובילו אותנו למסקנה זו:
מצאנו סתירה בין הצהרת הנתבע והעד מטעמו – מר פינטו – לגבי מועד הידיעה על החופשה. בעוד שבכתבי הטענות השניים טענו בתוקף כי התובע הודיע להם שבועות בודדים לפני יציאתו לחופשה על קיומה, בחקירתו הנתבע אישר כי ידע על החופשה המתוכננת מבעוד מועד – ראו עמ' 20 לפרוטוקול ההוכחות – שורות 7-8: "ש. מתי גילית שמקס יוצא לחופשה? ת. איזה חודשיים שלושה לפני שהיה אמור לנסוע. לא זוכר את החודש שמאיר דיווח על זה".
המכתב שלכאורה אסר על התובע לנסוע לחופשה מיום 3.7.16 ונמסר לתובע באופן אישי על ידי העד מאיר פינטו "בסמוך מאוד לאחר שכתבתי ומסרתי את המכתב הנ"ל למאיר (03/07/2016), מאיר דיווח לי שהוא מסר את מכתבי הנ"ל למקסים...." (ס' 14 לתצהיר הנתבע). מדברי הנתבע עולה כי כבר ביום הוצאת המכתב – 3.7.16 – או סמוך לכך, המכתב נמסר לתובע. הדבר לא מתיישב:
עם טענתו שהתובע הודיע שבכוונתו לצאת לחופשה בת שלושה שבועות.
כי התובע האריך את החופשה מעבר לשלושה שבועות והנתבע ידע על כך רק במועד בו רצה לזמנו לשיחת "שימוע" כפי שנקראה בפיו (אוגוסט 2016).
הנתבע לא נקט בשום פעולה סמוך ליציאת התובע לחופשה.
אמירות מאיר פינטו ודניאל – בתמלולים שהובאו לעיוננו, שיפורטו להלן.
ההתייחסות לתמלילים לעניין זה כראיית סיוע בלבד למה שעולה מיתר הראיות. אילולא היו ראיות נוספות לא היינו מסתמכים עליהם בעניין זה לאור המשקל הנמוך שהחלטנו לייחס להם.
אמירות המצהיר פינטו בתמלילי השיחות – מחזקות מסקנתנו כי הרושם שניתן לתובע היה שהנתבע השלים עם העובדה כי הוא יוצא לחופשה – עמ' 15 – שורה 23 "אבל דניאל, מקס, אם חותמים חוזה אריק לא נכנס לזה" זאת בהתייחס לחופשה. לגבי דבריו בשיחת הטלפון שקדמה לנסיעת התובע בה עלה עניין החופשה טען כי אמירותיו היו בחירה לא נכונה של מילים . לא מצאנו עדותו אמינה. יוזכר – אמירות מאיר פינטו נאמרו לאחר שכביכול לגרסתו מסר את מכתב הנתבע מיום 3.7.16 למקס והזהירו כי החופשה לא מאושרת. אף אם הדבר נכון (שהרי התובע הכחיש קבלת המכתב האמור), אמירות מר פינטו בזמן אמת, עשויות היו להטעות את התובע משסבר כי יש בהן הסכמה ליציאתו לחופשה. יובהר – למרות הכחשתו של מר פינטו בעדותו כי הוא לא היה הגורם המאשר ואין לראות באמירותיו אלו כאישור לחופשה (חקירתו עמ' 28 שורות 22-24) – הרי מר פינטו היה מנהל העבודה אצל הנתבע ומנהלו הישיר של התובע. לא סביר כי התובע, בזמן אמת, הצליח להבין את המסרים הכפולים שנמסרו לו, ככל שהיו כאלו.
החתימה על ההסכם החדש – אין חולק כי ביום 4.7.16 או בסמוך לכך, התובע חתם על ההסכם החדש לאחר משא ומתן ארוך. עוד אין חולק כי בשיחה טרם החתימה, אוזכרה החופשה המתוכננת – מכאן כי הנתבע יצר מצג לפני התובע כי ההסכם החדש יהא תקף אך אם התובע יצא לחופשה.
אמירותיה של דניאל – בת הנתבע – בשיחה מיום 4.7.16 שלא נסתרו, היו ברורות מאוד (ראו – עמ' 15 לנספח ה', שורה 11 ואילך ) "מעסיק אחר על מה שאתם עושים בחופשת קיץ בועט אתכם החוצה, אתם חוזרים מהחופשה שלכם ומהמשפחות שלכם ואין לכם איפה להביא לחם הביתה זה מה שמעסיק אחר היה עושה, אריק בחיים לא יגיד לכם לא לנסוע למשפחות שלכם למרות הקטע שעשיתם." נכון כי לאחר מכן, בשורה 19 סייגה והוסיפה "מקס, צריך לבקש על זה אישור." ובשורה 21 אמרה עוד "אתה אמרת, לא ביקשת, הודעת, באת אמרת אני נוסע לרוסיה". אולם הנתבע לא הגיש תצהירה של דניאל ולא סיפק הסבר לכך שלא הועלתה לדוכן העדים שתסביר את החתמת התובע על ההסכם למרות נסיעתו הלא מאושרת, לטענת הנתבע, לחו"ל. לענין הימנעות הנתבע להעיד את דניאל – בתו –יש להחיל את הכלל לפיו הימנעות צד מהבאת ראייה פועלת לחובתו. אין ספק כי עדות דניאל הייתה חיונית כדי לשפוך אור על נסיבות כריתת ההסכם החדש סמוך לנסיעה . יוזכר כי אי-הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד.
אופן סיום העסקת התובע אף נדמה כפיטורים, למרות ניסיונות הנתבע להתנער מרושם זה. כך, זימונו של התובע לשיחה בחזרתו מנסיעתו כונה על ידי הנתבע "זימון לשימוע לפני פיטורים" ופורטו בו העילות בגינן שוקל הנתבע לפטרו. גם הסבריו של הנתבע כי כינה את השיחה כ"שימוע" בשל שלא התייעץ עם עו"ד, לא היו אמינים לדעתנו.
עובדה נוספת שהנתבע התעלם ממנה היא הסברו של התובע לסיבת נסיעתו. כזכור, התובע הסביר כי מועד ומשך החופשה היו ידועים מראש ונקבעו מתוך אילוץ – לאחר מתן חיסון חודשיים של בתו שנולדה ולפני שמלאו לה שלושה חודשים – זאת כדי שתקבל אזרחות. הנתבע לא התייחס כלל ועיקר לסיבת הנסיעה של התובע ולא הכחיש ו/או הביא ראיות להפרכת סיפור זה, כך שגרסת התובע לעניין זה לא נסתרה. כל בר דעת מבין כי תחת אילוצים אלו התובע לא יכול היה לשנות את מועד הנסיעה. מה שמחזק עוד יותר את הסבירות כי הנסיעה בסופו של דבר, התקבלה כעובדה מצד הנתבע וזה הרושם שנתן לתובע, גם אם לא אישר אותה באופן רשמי.
מעל הכל מצאנו כי התובע התכוון לחזור לעבודה לאחר הנסיעה. הוא חתם הסכם עבודה עם הנתבע, לאחר שבדק אותו ובחן משך חודשים תנאיו והסתמך על משכורתו - בהודעות הטקסט שהציג לפנינו בנספח ח' לתצהירו שואל הוא שוב ושוב את התובע מדוע משכורתו לא הועברה אליו.
על סמך האמור לעיל, מצאנו כי יש לראות בנסיבות סיום עבודתו של התובע כפיטורין גרידא. כעת נמשיך ונבחן את שאלות המשנה העולות מקביעתנו זו -
זכאות לפיצויי פיטורין
דמי הודעה מוקדמת
האם זכאי לפיצוי בגין העדר שימוע.
פיצוי בגין אי יכולת לחתום דמי אבטלה
פדיון הבראה
בטרם נדון בזכאות לזכויות הנתבעות נקבע מהו מועד סיום עבודתו של התובע.
סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"), קובע כי "מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים." "נטל ההוכחה, מהי תקופת העבודה בה הועסק העובד ומהו גובה שכרו מוטל על העובד-התובע" (דיון נד/23-3 (ארצי) חיים פרינץ - עזבון המנוח אהרון ויינגרטן ז"ל פד"ע כו 547 (1994).
תנאי אחד לזכאות לפיצויי פיטורים קוים – שהרי בפרק הקודם קבענו כי התובע אכן פוטר מעבודתו כטענתו. נמשיך ונבחן– האם התובע עבד שנה אחת ברציפות אצל הנתבע. לעניין זה יש לאמור, כי הנטל להוכיח רציפות בעבודה, מושת על הטוען לכך .
התובע טען כי תקופת עבודתו אצל הנתבע החלה ביום 16.8.15 והסתיימה ביום 24.8.16, עת קיבל את מכתב השימוע / הפסקת העבודה. לשיטתו, תקופה זו הייתה רציפה ומזכה אותו בפיצויי פיטורין בגובה 8,500 ₪ נטו כפיצויי פיטורים וכן בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים. בסיכומיו הוסיף וטען כי תקופה זו מוארכת לאור חודש ההודעה המוקדמת שהיה זכאי לה.
מנגד, טען הנתבע כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים הואיל והתפטר כבר ביום 14.7.16 עת יצא לחופשה לא מאושרת. למען הזהירות הוסיף שאין עילה לחייבו בפיצויי הלנת פיצויים כי במקרה זה מתקיימות נסיבות בגינן יש לבטל או להפחית הפיצויים. בתצהירו הוסיף הנתבע וטען כי סיום עבודתו של התובע היה בפועל ביום 14.7.18 ומשלא השלים שנת עבודה אינו זכאי בכל מקרה לפיצויי פיטורים. בסיכומיו הרחיב עוד והפנה לסעיף 2(5) לחוק פיצויי פיטורים וטען, על סמך סעיף זה, כי תקופת חל"ת לא נספרת כתקופת עבודה לעניין זכאותו לפיצוי פיטורים. עוד הוסיף כי אף לא מתקיימת החזקה בסעיף 3 לחוק – לפיה פיטורין בסמוך לסוף שנת עבודה נעשו מתוך כוונה שלא לשלם פיצויי פיטורים מאחר התובע לא טען זאת. לבסוף טען כי די במעשיו של התובע – יציאה לחופשה ללא אישור – כדי לשלול זכאותו הנטענת לפיצויים ולדמי הודעה מוקדמת.
יובהר כי אף אחד מהצדדים לא טען להרחבת חזית ומשכך, נתייחס לטענותיהם המהוות הרחבת גדר המחלוקת באופן ענייני.
ממכלול חומר הראיות ועדויות הצדדים הגענו למסקנה כי התובע עבד ברציפות מעל שנה. על כן, הוא זכאי לפיצויי פיטורים. ונבאר להלן:
יום העבודה האחרון של התובע בפועל, הרי זה היה ביום 13.7.16, ערב יציאתו לחל"ת ונסיעתו לחו"ל ( ראו סעיף 39 לתצהיר התובע- "הנני מצהיר כי יצאתי לחופשה בתאריך 14.7.16 "). אין חולק כי התובע עבד ברצף מיום 16.8.15 ועד ליום 13.7.16 – תקופה של 11 חודשים בקירוב. על פניו, אין בתקופה זו כדי לזכות אותו בפיצויי פיטורים. אולם, מהמשך התנהלות הצדדים עולה כי יחסי העבודה ביניהם נמשכו לפחות עד מועד חזרת התובע מנסיעתו.
נבחן את טענותיו החלופיות של התובע – האחת – כי יש לראות בחופשה ללא תשלום ועד ליום 24.8.16 עת קיבל את מכתב הפיטורים כחלק מתקופת עבודתו. השניה – לראות בתקופת ההודעה המוקדמת כחלק מהוותק לעניין זה.
כאן ראוי לציין כי גירסת התובע למועד סיום עבודתו אינה עקבית. בכתב התביעה טען לסיום עבודתו ביום 17.8.16, בסיכומיו 24.8.16 ובמכתב המוסד לביטוח לאומי מיום 7.9.16 נרשם כי תקופת האבטלה החלה ביום 17.8.16 זאת כנראה בהתאם לנתונים שמסר התובע בכתב תביעתו לקבלת דמי אבטלה.
הלכה למעשה, ביום 14.8.16 -32 ימים ממועד יציאת התובע לחל"ת, שלח לו הנתבע מכתב זימון לשימוע / הפסקת עבודה בהודעת וואטסאפ (נספח ח' לתצהיר התובע). התובע השיב לנתבע בהודעה חוזרת בשעה 11:19 כי הוא נוחת ביום 16.8.16 שעה 23:20 מבלי להוסיף אף מילה בעניין הזימון לשימוע.
הנתבע ביקש הסבר מדוע התובע מאריך חופשה - "למה אתה לא מודיע שאתה מאריך את החופש יש עבודה שהחברה מחוייבת ...". התובע ענה "לא ארחתי שום דבר שום דבר בטופס חופשה כ טובים תאריכים מדויקים" (כך במקור). יצוין כי לא הוצג בפנינו טופס בקשה לחופשה המדוברת על ידי מי מהצדדים.
הנתבע לא מגיב להודעת התובע לפיה הוגש טופס בקשה לחופשה בו צוינו תאריכים מדויקים לחופשה ללא תשלום. הנתבע מחליט לשלוח זימון נוסף לשימוע ליום 17.8.19.
מההתכתבויות בין הצדדים אנו למדים כי להבנת התובע חופשתו מסתיימת ביום 16.8.16, והוא תכנן לחזור לעבודתו ב- 17/8 כרגיל. באשר לנתבע - 32 ימי החופשה של התובע הסתיימו ביום 14.8.16 הרי זה המועד בו שלח לראשונה זימון לשימוע. יודגש כי הנתבע לא נתן הסבר לעיתוי משלוח מכתב הזימון או ההבהרה כאשר לטענתו החל"ת לא אושרה כלל. המכתב כאמור נשלח ביום ה- 32 לנסיעת התובע ולא במועד מוקדם יותר. אילו הנתבע לא אישר את החל"ת כטענתו היה מצופה כי יפנה לתובע סמוך למועד יציאתו לחופשה ולא בתום ימי החל"ת .
מכתבי הזימון לשימוע / הפסקת עבודה לרבות ההודעה שכתב הנתבע לתובע בה הוא מתפלא שהתובע מאריך את החופשה מהנימוק "יש עבודה שהחברה מחוייבת.." גם הם מראים כי הנתבע התייחס לתובע כמי שאמור לחזור מהחופשה להמשך עבודה בחברה, לאמור ראה את יחסי העבודה כממשיכים.
צבירת וותק בחופשה ללא תשלום – סעיף 2 לחוק פיצויי פיטורים, קובע מתי נתק ביחסי העבודה אינו קוטע את רציפות התקופה. לענייננו רלוונטי ס"ק (5) "חופשה או פגרה שלא בשכר שניתנו לעובד על פי חוק או בהסכמת המעסיק". קבענו לעיל כי הנתבע ידע על החופשה של התובע ואישר אותה, גם דניאל וגם מאיר אישרו כי הנתבע לא התנגד ליציאת התובע לחופשה. לפיכך רציפות עבודת התובע בתקופת החל"ת נשמרה ותקופה זו נספרת לבדיקת קיום תקופת עבודה מזכה בפיצויי פיטורים.
האם יש לראות בתקופת ההודעה מוקדמת כמשלימה את שנת העבודה – התשובה לכך שלילית. בפרק הבא נדון בזכאותו של התובע לדמי הודעה מוקדמת. נקדים את המאוחר ונאמר כי מצאנו כי התובע זכאי ל חלף הודעה מוקדמת. מדובר בפיצוי כספי ולא שכר עבודה כהלכתו . לכן, לפי ההלכה הנוהגת, גם בעת שפסקנו כי התובע זכאי לפיצוי זה, אין ב תקופה זו כדי להאריך את תקופת העבודה בפועל.
נותר לנו לדון בטענה אחרונה – טענת הנתבע כי לא חלה בנסיבות דנן החזקה הקבועה בסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים לפיה התובע פוטר במכוון בסמוך לסיום שנת עבודתו הראשונה. משהתובע לא העלה טענה זו והצדדים לא קיימו לגביה דיון ענייני, אין בכוונתנו לקבוע כי חזקה זו התקיימה בנסיבות דנן ולו מהטעם שהנתבע עצמו העלה – התובע עצמו לא טען כי נסיבות פיטוריו מעידות על קיום החזקה ולא נשמעו עדויות בעניין זה ודי בכך כדי לשלול את קיום החזקה כאמור.
אשר על כן, אין לנו אלא לקבוע כי התובע עבד שנת עבודה מלאה המזכה אותו בפיצויי פיטורים ומשכך, אנו מאשרים זכאות התובע לפיצויי פיטורים.
חישוב פיצויי הפיטורים:
תקנה 10 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 מחריגה מחישוב הפיצויים את תקופת החל"ת. משכך ומשאין חולק כי התובע נעדר כחודש ימים מעבודתו ללא שכר, הרי כי תקופה זו העולה על 14 ימים אינה נכנסת לחישוב פיצויי הפיטורים.
אשר על כן התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך - 10,000 ₪ X 0.958= 9 ,583 ₪.
חלף הודעה מוקדמת
חוק הודעה מוקדמת מקנה לעובד זכאות ל'תקופת הודעה מוקדמת' בה ייערך לקראת התקופה בה יוותר ללא עבודה. הנתבע הכחיש זכאותו של התובע להודעה מוקדמת בטענה כי לא פיטר אותו בפועל ואף גרס כי התובע הוא שחייב לו הודעה מוקדמת בשווי של 18.5 ימי עבודה, בסך 5,241 ₪.
משקבענו כי התובע פוטר – ואין חולק כי לא ניתנה לו הודעה מוקדמת, יש לפסוק לזכותו פיצוי בשווי דמי ההודעה המוקדמת להם היה זכאי. עם זאת, התובע צבר 11 חודשי עבודה ולא שנת עבודה מלאה ולכן, לפי סעיף 3(2) לחוק הודעה מוקדמת, התובע זכאי לפיצוי השווה ל-18.5 ימי עבודה.
בפרק "משכורת קובעת והפרשי שכר" העמדנו את שכר הבסיס לחודש עבודה על 10,000 ₪. על כן, שווי יום עבודה של התובע בסך 454 ₪. לפיכך על הנתבע לשלם לתובע – 18.5 ימים X 454 ₪ = 8,399 ₪ (בערכי ברוטו).
פיצוי בגין העדר שימוע
זכות השימוע מהווה זכות יסוד ומהותית, המקנה לעובד אפשרות להציג טענותיו טרם ההכרעה הסופית, מקום בו המעסיק שוקל לסיים את העסקתו ולנסות לשנות דעתו. לגבי אופן קיום השימוע – נפסק זה מכבר כי יש לקיים כללים מספר כדי שתכלית השימוע תישמר - בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך". החובה לערוך שימוע מופנית כלפי מעסיקים פרטיים וציבוריים כאחד , ראו - ע"ע (ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ - יונתן רון, (6.9.18).
התובע טוען כי פוטר באופן שרירותי ללא שימוע ולחילופין, כי השימוע בוצע למראית עין בלבד. לטענתו, היה ברור לאורך "השימוע" כי הועלו כנגדו טענות ללא בסיס ואחיזה במציאות וכי לא הקשיבו לדבריו. בסיכומיו הדגיש התובע התעקשות הנתבע כי השיחה שנערכה לא הייתה שימוע אלא שיחת הבהרה בלבד כחיזוק טענותיו כי אכן לא נערך לו שימוע כדין.
מנגד טען הנתבע בתוקף כי התובע הוא שנטש את מקום העבודה בתקופה של עומס עבודה. עוד הסביר כי זימן את התובע לשיחה אותה כינה בזמן אמת ובטעות כ"שיחת שימוע" כדי לתת לתובע "הזדמנות להכות על חטא" כדי שאולי ישכנעו הנתבע, לקלוט אותו חזרה בעבודה. בסיכומיו הפנה הנתבע לע"א 11173/03 אלוניאל בע"מ - זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (3.4.06) לפיו כותרת המסמך אינה מעידה בהכרח על תוכנו. כטענה חילופית, העלה, לראשונה בסיכומיו, כי, ככל שייקבע כי התובע פוטר, הרי יש לראות בזימון לשימוע ובשימוע כשימוע כדין שכן מהות השימוע התקיימה והתובע זכה להשמיע טענותיו.
במכתב הזימון ששלח הנתבע לתובע פירט הנתבע במנומק את הסיבות בגינן הוא שוקל להפסיק את עבודת התובע. הנתבע נעתר לבקשת התובע לדחות את המועד עד הגעתו ארצה. הצדדים נפגשו והוצא מכתב סיום העסקה מנומק.
אם כן, אנו סבורים כי מהות השימוע קוימה, שכן ניתנה לתובע זכות להעלות בפני הנתבע את טענותיו. הזימון לשימוע והנימוקים מאחורי סיום עבודתו הועברו אליו בעוד מועד, כך שהוא היה יכול להיערך לשיחה - ומשכך, מטרת השימוע קוימה כדין.
אשר על כן רכיב תביעה זה נדחה.
פיצוי בגין אי יכולת לקבל דמי אבטלה
במסגרת תביעתו, התובע כלל רכיב תביעה בסך 19,125 ₪ בגין היעדר יכולת ל"חתום אבטלה". לראיה הציג מכתב מאת המוסד לביטוח לאומי מיום 7.9.16, לפיו תביעת התובע לדמי אבטלה אושרה, אולם אינו זכאי לתשלום דמי אבטלה בתקופה שבין 17.8.16 ועד מאחר ולא הוכיח כי פוטר. במכתב הוסבר לתובע כי ככל שיש ברשותו מסמכים נוספים ימציא אותם והחלטת פקיד התביעות תיבחן מחדש. בנוסף הופנה התובע לזכותו להגיש תביעה כנגד החלטת המוסד לביטוח לאומי בבית הדין האזורי לעבודה.
מנגד, הכחיש הנתבע כי התובע היה זכאי לדמי אבטלה לאור טענת ההגנה כי התפטר. למען הזהירות טען כי התובע לא עשה כדי להקטין נזקו. בסיכומיו הוסיף וטען כי היה על התובע למצות ההליכים מול המוסד לביטוח לאומי. התובע לא ערער על ההחלטה ובכך הקים חזקה כי בפועל לא קופח על ידה. עוד נטען כי בזמן אמת התובע לא הגיש תביעה להבטחת הכנסה ומכל מקום, פתח עסק עצמאי לשיפוצים וכלל לא היה זכאי לדמי אבטלה בתקופה הרלוונטית משלא היה מובטל.
אנו סבורים כי שני הצדדים טעו בהבנתם את המכתב מהמוסד לביטוח לאומי. המכתב מיום 7.9.16 אישר את התביעה לדמי אבטלה ולא דחה אותה כטענת התובע ואף לא שלל זכאות התובע לדמי אבטלה כטענת הנתבע. המוסד לביטוח לאומי דחה את הזכאות לקבלת דמי אבטלה לתקופה של 90 ימים ראשונים שלאחר סיום יחסי העבודה עקב התפטרות מרצון. אולם, ברמה העקרונית, לא הייתה מניעה כי התובע יממש זכאותו לדמי אבטלה מיום 14.11.16 ואילך. בחקירת התובע הוא אף הצהיר כי נכנס לתקופת הזכאות לאבטלה ובחר שלא להמשיך לממשה (ראו עמ' 12 שורות 28-30) .
"הכלל הינו כי אין לחייב מעסיק בפיצוי מסוג זה למעט במקרים חריגים המצדיקים זאת, שכן דרך המלך הינה מיצוי ההליכים מול המוסד לביטוח לאומי (ע"ע (ארצי) 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ – אלי אפרים [פורסם בנבו] (12.11.08)). "
אין חולק כי התובע לא מיצה ההליכים מול המוסד לביטוח לאומי. הוא לא הגיש מסמכים נוספים לפקיד התביעות כדי לבחון החלטתו מחדש, גם לא תביעה לבית הדין כנגד ההחלטה מיום 7.9.16. כמו גם התובע לא הציג לפנינו אסמכתא כי לא ניצל מלוא זכאותו לדמי אבטלה ו/או עמד בתנאים לקבל דמי אבטלה בהמשך התקופה הרלוונטית. ייאמר עוד, כי במועד הגשת תביעה זו, טרם חלף המועד להגיש ערעור על קביעת המוסד לביטוח לאומי מיום 7.9.16 שכן היו לו 12 חודשים להגשת תביעה, כאשר הליך דנן נפתח בחודש 05/17.
אי לכך, אנו דוחים רכיב תביעתו זה.
פדיון הבראה
צו ההרחבה בדבר השתתפות מעביד בהוצאות הבראה ונופש לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957, מתנה זכאות עובד לדמי הבראה רק "לאחר שהשלים את שנת עבודתו הראשונה במקום עבודתו." סעיף 6 לצו ההרחבה קובע כי "לקביעת תקופת הזכאות לא תובא בחישוב היעדרות בשל חופשה ללא תשלום וכל היעדרות אחרת בה לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד".
אין מחלוקת כי החל מיום 14.7.16 שהה התובע בחופשה ללא תשלום. על כן, לא השלים שנת עבודה מלאה ואינו זכאי לדמי הבראה .
גמול שעות נוספות
התובע טוען כי משך כל תקופת העסקתו עבד 63.5 שעות נוספות בתעריף של 125%. בתצהירו פירט כי עבד משרה מלאה – חמישה ימים בשבוע ולעיתים גם ימי שישי. נספח י"ד לתצהירו מעיד, לטענתו, על מספר השעות הנוספות שלא שולמו לו. בסיכומיו הדגיש כי אין תיעוד לתשלומים עבור שעות נוספות. לגבי האסמכתאות שצירף הנתבע לתצהירו ואשר העידו, לכאורה, על תשלומים נוספים ששולמו לו מעבר לתלושי המשכורת, טען התובע כי תשלומים אלו היוו החזר הוצאות דלק ו/או משכורת ו/או כלל לא היו קשורים אליו.
מנגד, טען הנתבע כי התובע לא ציין כיצד מדד את כמות השעות הנוספות בהן נקב ולא הגיש ראיה להוכחה כי עבד אותן שעות ודי בכך כדי לשלול אותה. טענתו זו התבססה על ע"ע (ארצי) 47715-09-14 ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17) (להלן: "פרשת רי עני"). עוד הפנה להפרש בסכום השעות הנוספות שנדרש במכתב דרישתו הראשוני של התובע על סך 2,247 ₪ ולסכום שתבע בפועל בהליך זה 3,651 ₪ – כמצביע על חוסר מהימנות. מכל מקום, טען כי החישוב נערך לפי בסיס שכר שאינו נכון, שכן חושב לפי ההסכם החדש, שלא היה תקף כל תקופת העבודה. כן טען הנתבע, על סמך ע"ע (ארצי) 52804-12-15 ריין – הומטקס ר.ע.ש.נ. בע"מ (3.6.18), כי ניתן לבצע קיזוז בין השעות הנוספות לשעות החוסר של העובד, כפי שעשו הצדדים בזמן אמת. בסיכומיו הוסיף טענה כי יש לקזז מכל יום עבודה שעה וחצי בגין הפסקות והיעדרויות וכי התובע לא הפחית התוספות ששולמו לו מעבר לשכרו בחישוביו.
הלכה למעשה
תיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") מעביר את נטל ההוכחה אל המעסיק מקום בו לא הוצג פנקס שעות עבודה כמשמעו בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"). פנקס זה לא הוצג לפנינו. עם זאת, לכאורה וכטענת הנתבע, היה על התובע להציג מתכונת עבודה כדי להיכנס לגדר הסעיף.
אנו סבורים כי טענת ההגנה של הנתבע טעות ביסודה. ראשית, מצאנו כי התובע הוכיח כי עשה שעות נוספות בסעיף 32 לתצהירו בו הצהיר "כי עבדתי משרה מלאה חמישה ימים בשבוע ולעיתים נדרשתי לעבוד גם בימי שישי אשר עבורם היה על אריק לשלם לי תשלום נוסף בגין שעות נוספות....". מכאן כי התובע העמיד גרסה עובדתית של שעות עבודתו. שנית, אומנם גרסת התובע לגבי היקף שעות עבודתו נותרה עמומה, אולם אין חולק כי הוא אכן ביצע שעות נוספות. כפי שהנתבע אימת בעצמו - סעיף 23 לתצהיר הנתבע מעיד כי התובע התחייב לעבוד 20 שעות חודשיות ובימי שישי כפי הצורך; סעיף 62 לתצהיר הנתבע מעיד כי בפועל עבד התובע שעות נוספות; אסמכתאות שהציג הנתבע כתשלום עבור אותן שעות נוספות; חלקי שיחה בתמלולים שהציג התובע; ועוד. ראו למשל את השיחה בין דניאל ומקס, נספח ה' לתצהיר התובע – עמ' 10 משורה 20
"דניאל: אני לא סופרת יותר שעות נוספות מקס. מספיק. די.
מקס: אני רוצה את הכסף שלי,
דניאל: לא...לקבל
מאיר: מותר לך, מותר לך לדרוש את הכסף, זה משהו אחר.
מקס: שנייה, שנייה, אם יש לי מינוס 200 שקל,
דניאל: לך יש חוסר שעות כן יש לך חוסר שעות חודשיות.
מקס: איפה? זה לא נכון.
דניאל: כמו שאתה סופר לי את השעות יותר, אני סופרת לך שעות פחות.
מקס: אבל זה לא נכון.
דניאל: זה נכון מאוד.
מקס: כי את אמרת שעבדנו מ-9 עד 2.
דניאל: ובגלל שאתם נכנסתם בקטנה, אריק גם החליט להיכנס בקטנה.
מקס: אנחנו לא נכנסו בקטנות.
דניאל: הורדנו לכם את שעות, נכנסתם.
מקס: אני ישבתי משש וחצי בבוקר עד שמונה בערב בהוד השרון זה נכנסתי בקטנה?...
דניאל: אז שלושה, ארבעה, חמישה ימים שישבת עד מאוחר בהוד השרון מקס מגיע לך צ'אלש על זה. בוא.
יורי: יום השישי?
דניאל: יום שישי מגיע לכם ההפרש שמגיע לכם.
ובעמ' 14 שורה 25
"דניאל: באמת. יש לי חדשות בשבילך. אז אי אפשר רק לבוא ולדרוש ממני תשלמי לי שעות נוספות וכשאתם עובדים פחות בין אם יש עבודה ובין אם אין עבודה ובין אם אני שחררתי אתכם ובין אם לכם היו דברים, לא לצפות שיהיה לזה דין וחשבון, עכשיו לא היה קורה לזה דין וחשבון אם לא הייתם מתחילים להיכנס איתי ככה בקטנות פשוט מאוד, זה שעבדת במשך כמה ימים עד מאוד מאוחר בהוד השרון זה נכון, הגיע איקס כסף על זה, זה שהיו ימים שהלכת יותר מוקדם מ-X/Y/Z סיבות צריך להוריד מזה."
יוזכר כי אותה דניאל לא הובאה לעדות .
בפרשת ריעני אליה הפנה אותנו הנתבע, קבע בית הדין הארצי כי ניתן לאבחן בין ארבעה מצבים לגבי הוכחת ביצוע שעות נוספות, לאחר תיקון 24. הראשון - בו הוכחה מתכונת עבודה בשעות נוספות בהיקף מסוים. השני – כשנקבע כממצא עובדתי כי העובד הוכיח כי עבד שעות נוספות – אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בשעות נוספות – במקרה זה עשויה לחול החזקה לפיה המעסיק יחויב בשעות נוספות שלא יעלו על 15 שעות נוספות בשבוע ו-60 שעות נוספות בחודש. השלישי – כשאין וודאות בבירור גרסת מי מהצדדים עדיפה ואז " תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע". הרביעי – כאשר בית הדין דוחה טענת העובד כי עבד בשעות נוספות.
אין ספק כי התובע אכן ביצע שעות נוספות, עם זאת, אכן לא הוצג לפנינו אופן החישוב של התובע וכיצד הגיע למספר השעות שביצע בפועל. נזכיר כי הוא טוען לסה"כ 63.5 שעות נוספות לאורך תקופת עבודה שנמשכה 11 חודשים – קרי – 5.77 שעות נוספות בחודש. כבר עתה נאמר כי מספר השעות הנוספות נראה על פניו, סביר ואף פחות מהתחייבותו הלכאורית כטענת הנתבע בהסכם החדש (20 שעות נוספות בחודש), שגם הוא לא הוצג לפנינו במלואו.
בנסיבות אלו ומשאין חולק כי התובע עבד שעות נוספות, הרי שהנטל להוכיח כי התובע לא עבד כטענתו – עבר אל הנתבע. זה לא עמד בנטל להפריך האמור. הנתבע אף לא הציג רישום של שעות החסר שטען כי יש לזקוף אל מול השעות הנוספות הנטענות.
חשוב מזאת, מר פינטו אישר בפועל שהיו דיווחי נוכחות, אותם הנתבע בחר שלא להציג לפנינו. גם מדבריה של דניאל נראה כי בידי הנתבע היה רישום שעות נוכחות של התובע – שהרי באותה שיחה שאוזכרה לעיל דניאל מתחשבנת מול התובע ומקזזת את שעות החוסר, שלכאורה ייחסה לו. הנתבע בחר שלא להציג את רישומי השעות כאמור – ויש לזקוף זאת לחובתו על סמך ההלכה שאוזכרה לעיל לפיה משלא הוצגה ראיה שיש בה כדי להפריך טענה – יש דברים בגו. עוד יש לאמור כי בתלושי משכורתו של התובע השתנו שעות העבודה מידי חודש – ולרוב היו מעל 186 שעות חודשיות, מה שמחזק את מסקנתנו כי התובע אכן עבד שעות נוספות.
על כן, אין לנו אלא לקבל את גרסת התובע כי אכן עבד 63.5 שעות נוספות בשיעור 125%.
נמשיך ונבדוק באם השעות הנוספות הללו שולמו לתובע בתקופת עבודתו, כטענת הנתבע. אין כוונתנו לטענת הקיזוז בין שעות החוסר שנטענה, אלא לתשלומים שטען הנתבע כי שילם לתובע מעבר לתלושי המשכורת. נבחן אותם אחד אחד. ייאמר כבר עתה, כי אין אנו מקבלים את טענתו של התובע כי כל השיקים ששולמו והוצגו בנספחים ט' – י"ב , הם בעד הוצאות דלק שכן מגרסתו העובדתית עולה כי היה מתדלק באמצעות כרטיס התדלוק של הנתבע ובשלב מסוים לא קיבל עוד החזרים על דלק. כך גם עולה מעדותו ביום 13.2.19 – עמ' 12 שורות 22-23. גם מתמלילי השיחות שהציג ברור כי הצדדים היו מתחשבנים על שעות נוספות וכי שולמו לו כספים ע"ח שעות נוספות. כמו גם התרשמותנו כי התובע לא היה חותם על הסכם חדש ולא היה נשאר לעבוד משך תקופה של כמעט שנה אם לא היה מסדיר את עניין השעות הנוספות, שכן נראה כי התובע היה מודע לזכויותיו משך כל תקופת עבודתו ועמד על קבלתן – הדבר עולה מהתמלילים שהוא עצמו הציג לפנינו ומגרסאות העובדתיות של הצדדים.
אם כן, בהתבסס על מסקנות אלו, נבחן את תשלומי ההשלמה שהציג הנתבע:
נספחים ט' ו-י': נספח ט' - שיק מיום 20.12.15 בסך 900 ₪ + תרשומת "תוספת שכר שעות שישי ונוספות" – אנו סבורים כי מדובר בתשלומים עבור שעות נוספות. נספח י' העוקב - שיק לאותו תאריך בסך 1,800 ₪ ניתן עבור דלק. הדבר מתיישב עם הגירסה העובדתית והן עם העובדה כי סכום 1,800 ₪ גם מכסה את הוצאות הדלק עבור שלושה חודשים. המסקנה מכך כי הסכום של 900 ₪ שניתן בשיק בתאריכים סמוכים, ניתן כתשלום עבור משהו אחר ומשאין ראיה סותרת אנו מקבלים את תרשומת הנתבע כנכונה.
נספח י"ב1 – שיק בסך 1,857 ₪ ליום 14.2.16 לצידו תרשומת שעות נוספות ושישי – בסיכומיו טוען התובע כי אין שיק זה יכול לכסות שעות נוספות הצופות פני עתיד שהרי בשיחה מיום 3.7.16 טען התובע כי לא שולמו לו שעות נוספות. מאידך, לא הכחיש כי שיק זה נמסר לו עבור שעות נוספות ולכן מצאנו כי תרשומת הנתבע אמינה לעניין זה.
נספח י"ב2 – צודק התובע כי השיק בסך 8,500 ₪ מיום 14.2.16 נדמה כשק עבור משכורת חודש ינואר 2016 – הסכום והתאריך מתאימים ואף התרשומת לצידו.
נספח י"ג – כתב ויתור החתום ע"י "מקסים ישראילב" מיום 28.5.2016 המאשר קבלת סך של 2,400 ₪ וכי אין לחותם כל תביעות כנגד בינוי צפון. אכן צודק התובע כי תרשומת זו אינה מתייחסת אליו. השם אחר וכך גם תעודת הזהות שרשומה במסמך. כמו כן, הנתבע בחר שלא לחקור את התובע באם החתימה על מסמך זה שלו.
אשר על כן, יש לקבוע כי סה"כ קיבל התובע 2,757 ₪ ע"ח שעות נוספות. סכום זה יש להפחית מסכום תביעתו – 3,651 ₪. לגבי הטענה כי התובע ביצע את החישוב על בסיס משכורת גבוהה מדי יש לדחותה, שכן מצאנו כי התובע דרש סכום של 57.5 ₪ לשעת נוספת בתעריף 125%, כאשר בפועל תעריף שעה נוספת של 125% עמד, לפי חישובנו, ע"ס 67.2 ₪. כמו כן, אין זה משנה על בסיס איזו משכורת התובע ביצע החישוב שכן 8,500 ₪ נטו כמעט ושווה ערך ל-10,000 ברוטו, כפי שהדבר נראה בתלושי המשכורת.
סה"כ על הנתבע לשלם לתובע 1,046 ברוטו ₪ עבור רכיב תביעה זה.
אי הפרשה לפנסיית חובה
אין חולק כי הנתבע לא ביצע הפרשות לפי צו ההרחבה הפנסיוני בתקופת עבודת התובע אצלו. התובע טוען לסכום של 6,600 ₪ לפי חישוב של 6% ל-11 חודשי עבודה (9/15-7/16) . בתצהירו צירף את נספח י"ג וטען כי הייתה לו קרן פנסיה פעילה בעת שהחל לעבוד אצל הנתבע ולכן היה זכאי לביטוח פנסיוני מתחילת עבודתו. הנתבע הכחיש את דבר החבות מתחילת העבודה – שכן לא הוצג לפניו אישור על קרן פנסיה פעילה במועד הרלוונטי. כן הכחיש את חישוב התובע וטען כי התבסס על משכורת גבוהה מדי. מה שכן, בסיכומיו הודה הנתבע כי היה עליו להפריש סך של 2,625.3 ₪ עבור תגמולים וסך של 2,616 ₪ עבור פיצויי פיטורים.
שיעור ההפרשות לפנסיית חובה עד ליום 1.7.16 לתגמולי מעסיק עמד על 6%. סעיף 6.ה. לצו ההרחבה קובע כי "עובד שיתקבל לעבודה כשהוא מבוטח בביטוח פנסיוני כלשהו, יהיה זכאי לביצוע ההפרשות החל ביום הראשון לעבודתו בשיעורים שנקבעו..." – מצד אחד, צו ההרחבה אינו מתנה כי על העובד להציג את האישור בדבר קיום קרן הפנסיה הפעילה בזמן אמת, או שזכות זו מתבטלת מאליה ולא בכדי. מצד שני, חתם התובע על שני הסכמים בהם נרשם במפורש כי ההפקדות יחלו בתום 6 חודשי עבודה ולא טרח לציין בפני הנתבע כי הייתה לו קופה פעילה במועד תחילת עבודתו. על אף האמור, משהציג התובע ראיה כי אכן הייתה לו קרן פנסיה פעילה כשהתחיל לעבוד אצל הנתבע צריך לפצותו על יתרת ההפקדות בגין חצי שנה ראשונה לעבודתו.
על כן, על הנתבע היה להפריש עבור התובע סך 6% ממשכורתו משך כל תקופת עבודתו. התובע קיבל משכורת על סך 10,000 ₪ ברוטו לחודש בגין שכר בסיס. סה"כ משכורת לתקופה 9/15 ועד 7/16- 104,773 ₪ X 6%= 6,286 ₪ ברוטו.
סה"כ על הנתבעת לשלם לתובע 6,286 ₪ ברוטו עבור רכיב תביעה זה.
שכר עבודה עבור התקופה שמיום 17.8.16 ועד ליום 24.8.16 – 6 ימי עבודה.
טוען התובע כי לאחר השיחה ביום 17.8.16 שכונתה "שיחת שימוע" התבקש שלא להגיע לעבודה עד לקבלת החלטה בעניינו, כאשר רק ביום 24.8.16 הועבר אליו מכתב הפסקת העבודה. דבר שגרם לו להפסד של 6 ימי עבודה בשווי שכר של 2,428 ₪ (נטו). מנגד טען הנתבע כי במועד השיחה לא התקיימו יחסי עובד – מעסיק, שכן לגרסתו הרי התובע נטש מקום העבודה עוד ביום 14.7.16 ולפיכך, אינו חייב לשלם לתובע עבור אותם ימי ההמתנה כאמור. עוד טען כי אם רק התובע היה מביע אחריות על 'נטישת העבודה' הנטענת, היה משבצו מיד לעבודה.
לדעתנו אין מקום לפסיקת פיצוי נוסף עבור התובע בגין הפסד שכר לו הוא טוען מעבר לדמי ההודעה המוקדמת שפסקנו לזכותו – שהרי אלו באים לפצות העובד בעד הנזק שנגרם לו באי מתן הודעה מוקדמת ובכלל זאת, הפסד שכר עבור הימים כפי שנקבע בהוראות חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א – 2001. מעבר לכך, התובע טען גם בתביעה לבית הדין וגם בפני המוסד לביטוח לאומי כי סיים את עבודתו ביום 17.8.16.
הפרת חוק הודעה לעובד
התובע טוען כי לא קיבל הודעה על תנאי העסקתו וזאת בניגוד לחובה הקבועה בחוק חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד".). עוד טוען התובע הוא כי הסכם העבודה אינו מהווה הודעה על תנאי עבודתו מאחר ואלו אינם התנאים שסוכמו בין הצדדים. מכל מקום, לטענתו, לא קיבל העתק מהסכם העבודה הראשון לידו, אף כי חתם עליו. בסיכומיו לא התייחס כלל להסכם העבודה הראשון וכלל טענותיו הופנו לגבי העיכוב והמועד בו היה עליו לקבל את הסכם העבודה השני, שנחתם בסופו של דבר, כזכור, בתחילת יולי 2016.
מנגד, טען הנתבע כי לאור כך שנחתמו שני הסכמי עבודה – הן ביום 14.8.15 והן בחודש 07/16, יש לדחות טענות אלו.
חוק הודעה לעובד משית חובה על המעסיק לפיה חייב הוא למסור לעובד 'הודעה לעובד' בנוסח אחיד ובה כלולים הפרטים כאמור בסעיף 2(א) לחוק. ס"ק 2(ד) קובע "נמסר לעובד הסכם עבודה בכתב שנכללו בו כל העניינים האמורים לפי סעיפים קטנים (א) עד (ג), במועדים האמורים בסעיף 1, יהיה בכך משום מילוי חובתו של המעסיק לפי סעיף 1.". למותר לציין כי הסכם העבודה הראשון כולל בחובו את הפרטים כאמור בס"ק 2(1).
אומנם התובע הכחיש את קבלת הסכם העבודה הראשון לידיו, אולם לא הכחיש דבר חתימתו עליו. כמו כן. מאחר וזנח בסיכומיו טענתו הראשונית כי לא קיבל לידו ההסכם כאמור – ההנחה כי קיבל את ההסכם האמור. מה גם שהתובע ניהל משא ומתן ארוך מול הנתבע לגבי תנאי הסכם זה ולא סביר כי עשה זאת באין ההסכם בידו.
אשר על כן, אין אלא לקבוע כי הנתבע עמד בחובתו למסור הודעה לעובד כדין ולדחות רכיב זה.
טענות קיזוז
הנתבע טוען לקיזוז הנזקים בסך 161,900 ₪ בשל נטישתו הלכאורית של התובע ומהיעדרותו הממושכת. מאחר וקבענו לעיל כי התובע יצא לחל"ת בידיעת והסכמת המעסיק גם פוטר ולא התפטר, יש לדחות רכיב תביעה זה.
למעלה מן הדרוש נוסיף כי נטל ההוכחה להוכיח טענת הקיזוז ושיעורה מושת על הטוען לקיזוז.
אין חולק כי הנזק לו טוען הנתבע שנוי במחלוקת. להוכחתו הגיש הנתבע תחשיב עלום – שאין ברור מי ערך אותו ואין כל ראיה לנכונותו. אין באמור בתצהירי הנתבע ומר פינטו כדי להוכיח הקיזוז הנטען ולפיכך אנו מורים על דחייתו.
פיצויי הלנת שכר
התובע טוען כי על כל הסכומים שלא שולמו לו יש להוסיף פיצויי הלנת שכר. שני הצדדים זנחו טענותיהם לעניין זה בסיכומיהם וממילא מכוח סעיף 17אלחוק הגנת השכר, התביעה לפיצויי הלנת שכר התיישנה, עוד במועד הגשתה, מכאן יש לדחות רכיב זה על הסף.
סוף דבר
אשר על כן, על הנתבע לשלם לתובע כלהלן:
הפרשי שכר- 5,000 ₪ (ברוטו).
פיצויי פיטורים- 9,583 ₪ (ברוטו)
דמי הודעה מוקדמת – 8,399 ₪ (ברוטו)
גמול שעות נוספות – 1,046 ₪ (ברוטו)
תגמולי מעסיק - 6,286 ₪ ( ברוטו)
סה"כ על הנתבע לשלם לתובע סך 30,314 ₪ (ברוטו) בתוספת ריבית והצמדה כדין ממועד סיום העבודה ב- 17.8.16 ועד לתשלום המלא בפועל.
הנתבע ישא בהוצאות המשפט של התובע ושכר טרחת עורך דין בסך 5,500 ₪. הסכום ישולם תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין , שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
אנו דוחים את רכיבי התביעה – פיצוי בגין העדר שימוע, פיצוי בגין אי קבלת דמי אבטלה, פדיון הבראה, שכר עבודה לימים 17-24/8/16 ופיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד.
אנו דוחים את טענת הקיזוז של הנתבע.
הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.
ניתן היום, ט"ו תמוז תשע"ט, (18 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

שלמה ליב
נציג עובדים

סאוסן אלקאסם
שופטת

טרודי עאמר
נציג מעסיקים