הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה ס"ע 55995-11-10

02 אוגוסט 2018

לפני:

כב' השופטת (בדימוס) אביטל רימון-קפלן
נציג ציבור (עובדים) מר דב אייזיק
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף הלפרין

התובע:
גד בלדב, ת.ז. XXXXXX591
ע"י ב"כ: עוה"ד גיא אופיר ושי מורלי
-
הנתבעת
חברת החשמל לישראל בע"מ, ח.פ. 520000472
(חברה ממשלתית)
ע"י ב"כ: עוה"ד ניר גל וגריגורי דנוביץ'
הרצוג פוקס נאמן, עורכי דין

פסק דין

לפנינו תביעתו של מר גד בלדב (להלן – התובע), כנגד מעסיקתו לשעבר, חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן – הנתבעת או החברה, לפי העניין), ליתן צו קבוע כנגד פיטוריו, להשיבו לעבודתו בנתבעת, ולהצהיר על מעמדו כ"עובד קבוע" בנתבעת בצירוף "כל הזכויות הנלוות".
עוד ולחילופין עתר התובע לתשלום זכויות כספיות שונות, ובכלל זה: הפרשי פיצויי פיטורים בצירוף פיצויי הלנה; פיצויים על פיטורים בעת מחלה; פיצויים ממוניים ולא ממוניים (עגמת נפש) עקב הפרת חובת השימוע; פיצוי ממוני בשל הפרת חובה חקוקה או לחילופין, פיצוי ממוני בשל העדפת הוראות הסכם הקיבוצי על פני החוק, ולחילופי חילופין פיצוי ממוני ולא ממוני בשל אפליה והעדפת מקורבים על פני התובע.
לציין כי לתביעה העיקרית שבנדון, קדמה בקשה לסעד זמני דחוף ךצמיעת פיטורין של התובע עד להכרעה בתביעה העיקרית שבנדון. הבקשה לסעד זמני כאמור, נדחתה, ולאחר דחיית הבקשה לסעד זמני, הגיש התובע ברשות בית הדין, כתב תביעה מתוקן.

רקע כללי
ואלו העובדות שביסוד המחלוקות נשוא תביעה זו:

1. התובע התקבל לעבודה בנתבעת כעובד ארעי ביום 13/12/00 לתפקיד נהג רכב כבד במחלקת היסעים ותובלה צפון שבאגף לוגיסטיקה ונכסים בנתבעת.

2. על יחסי הצדדים חלות הוראות ההסכמים הקיבוציים בעניין ארעיות כפי שפורטו ותוארו בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין ע"ע 471/06 חברת החשמל לישראל בע"מ – יצחק טבדי (פסה"ד מיום 27/12/06) (להלן - פרשת טבדי), ואשר לפיהן רשאית חברת החשמל להאריך את תקופת העסקתו של עובד ארעי עד תקופה מקסימאלית של 10 שנים כאשר לאחריה, אם לא נמצא לעובד תקן קבוע, רשאית החברה לפטרו.
3. אין חולק בין הצדדים, כי בהתאם למערך הסכמי הארעיות הנ"ל עבר התובע בחודש מאי 2004 למעמד של "עובד ארעי בהסכם מיוחד" (להלן – ארעי ותיק), כהגדרתו בהסכמים הקיבוציים הנ"ל, ואין חולק כי תקופת העסקתו כעובד במעמד זה, הוארכה מעת לעת עד לתום תקופת 10 השנים הנ"ל, מבלי שהועבר למעמד של עובד קבוע.

בהודעות בדבר המשך העסקתו, שנשלחו לתובע החל משנת 2008, צוין במפורש כי "בהתאם להסכם הקיבוצי בין החברה לבין ארגון העובדים, תקופת העסקתך כעובד ארעי תוכל להמשך לא יותר מ-10 שנים."

4. לנוכח תום תקופת 10 השנים כאמור, זומן התובע ביום 12/10/10 לשימוע, שאמור היה להתקיים ביום 20/10/10 בדבר הכוונה להפסיק את עבודתו עקב תום תקופת הארעיות.
בעקבות מספר בקשות של התובע לדחיית מועד השימוע, להן נענתה החברה, התקיים בסופו של דבר השימוע, במעמד התובע ובא כוחו ביום 15/11/10, וביום 23/11/10 נשלחה לתובע הודעת הפיטורים נשוא תובענה זו, לפיה עבודתו בחברה תסתיים ביום 1/12/10.
הואיל ובינתיים המציא התובע אישורי מחלה, הרי שפיטוריו נדחו עד לתום מיצוי ימי המחלה המאושרים, ביום 20/1/11, כפוף למחלוקת בין הצדדים האם פיטוריו של התובע במועד זה נעשו כדין בהתאם לחוק דמי מחלה, אם לאו.

5. נקדים אחרית דבר לראשיתו ונבהיר כבר בפתח הדברים, כי טענות התובע נשוא תובענה זו אינן מכוונות כלפי תוקפם של הסכמי הארעיות בנתבעת, כפי שנדונו ואושרו בפרשת טבדי הנ"ל, אלא יסודן בטענותיו של התובע כי פיטוריו הנ"ל בוצעו תוך הפרת הוראות הדין בעניינו של התובע, חלקן בשל נסיבותיו הספציפיות של התובע כנכה צה"ל וחלקן בשל נסיבותיו של התובע כמי שלטענתו הרבה להתלונן על שחיתות בחברה בכל הנוגע להעדפת מקורבים ואופן איוש תקנים קבועים בחברה.

6. מכל מקום, בדיעבד לא היה חולק בין הצדדים, שהתובע נפגע במהלך שירות מילואים ביום 22/7/96, ונקבעו לו ביום 22/9/98 15% נכות צמיתה החל משנת 1996, בגין פגיעה בכתף ובברך.

7. כך גם לא היה חולק בין הצדדים, כי התובע לא התקבל לעבודה בחברת החשמל מכח צו לפי תקנה 6(ב) או 4(ב1) לתקנות העסקת נכי מלחמה, תשי"א - 1951.
גדר המחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו נסובה על השאלה, מתי הודיע התובע לנתבעת על היותו נכה, האם כטענתו הודיע על כך לרופא החברה בסמוך לאחר קבלתו לעבודה ובכל מקרה הודיע על כך למנהל משאבי אנוש בשנת 2004, או שמא כטענת החברה, הדבר נודע לה בצורה פורמאלית רק לקראת סיום עבודתו של התובע.

8. לציין עוד, כי החל משנת 2007 החל התובע בפניות למבקר המדינה, שרים, חברי כנסת וגורמים שונים נוספים, במסגרתן התלונן על החברה ועל דרך איוש תקנים לעובדים קבועים על ידיה.
הנתבעת השיבה לפניות הגורמים הנ"ל, ואין חולק כי נכון למועד סיום עבודתו של התובע, לא נעשתה שום פעולה מצד גורמי האכיפה או הביקורת במדינה, בקשר עם תלונות התובע. ודוק, גם תלונותיו של התובע על החברה, למבקר המדינה - נדחו (ראה: מכתבי נציבות תלונות הציבור במבקר המדינה מיום 29/12/09 ו-28/1/10 - נספחים 16 ו-17 לתצהיר מר ולדמן מטעם הנתבעת).

הבקשה לסעד זמני
9. ביום 29/11/10 הגיש התובע את בקשתו לסעד זמני למניעת פיטוריו, בצירוף כתב התביעה המקורי במסגרתו עתר למתן סעד קבוע של מניעת הפיטורים והחזרתו לעבודה בנתבעת, כאשר במסגרת כתב תביעה זה, עתר התובע לאפשר לו לפצל את סעדיו הכספיים.

10. במסגרת כתב תביעתו המקורי ובקשתו לסעד זמני, טען התובע כנגד אי העברתו למעמד של עובד קבוע למרות שלדבריו הוא עובד חרוץ וממושמע; לדבריו, לא קיים מחסור בתקנים קבועים בנתבעת, אלא שאלו מאוישים משיקולים זרים על ידי מקורבים, בהתאם לנורמות הפסולות שהשתרשו בנתבעת; יתרה מכך, לטענת התובע בכתב תביעתו המקורי ובקשתו לסעד זמני, בפיטוריו שבנדון הפרה הנתבעת שורה של דברי חקיקה, כדלקמן:
- סעיף 4 לחוק דמי מחלה, התשל"ו 1976.
- סעיף 4(א) לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט-1949.
- סעיף 4(ב) לתקנות העסקת נכי מלחמה, תשי"א - 1951.
- סעיפים 7,8 לתקנות העסקת נכי מלחמה, תשי"א - 1951.
- סעיפים 8(א)(2), 5 9(א) 9(ב) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התנ"ח-1998.
- סעיפים 2(א)(2), 5 ו-9(א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988.
- חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המדיות או במינהל תקין, התשנ"ז-1997.
- סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957.

עוד טען התובע, בכתב תביעתו המקורי ובקשתו לסעד זמני, כי גם בהליך השימוע שנערך לו נפלו פגמים מהותיים, עת לדבריו, הנתבעת סירבה להציג בפניו מסמכים שיאפשרו לו להתגונן כנגד הפיטורים; פורום השימוע היה במעמד גורמים של הנתבעת שנגועים בהעסקת מקורבים או בניגוד עניינים; לא היתה התייחסות במכתב הפיטורים לטענותיו בשימוע, והוא פוטר למרות שישנם עובדים בחברה שעברו עבירות משמעת חמורות ולא פוטרו.

11. מנגד, טענה הנתבעת במסגרת תגובתה לבקשה לסעד זמני כי היא פעלה בעניינו של התובע בתום לב ומשיקולים עניינים; כי אין יסוד לסברת התובע בדבר הפרה כביכול של איזה מבין החוקים עליהם מבסס התובע את בקשתו ואף אין כל יסוד או בסיס לטענות התובע בדבר שיקולים זרים או פעולה בחוסר תום לב מצד הנתבעת; לטענתה, במהלך תקופת ההעסקה הארעית רק מקצת העובדים מקבלים קביעות, בעוד שהרוב המכריע של העובדים הארעיים מסיים את העסקתו בחברה עם סיום תקופת העבודה הארעית המרבית או במהלכה; התובע נקלט כעובד ארעי בחברה ומעת לעת קיבל הודעות על הארכת תקופת עבודתו למשך פרק זמן נוסף, כאשר בכל הודעה כאמור הובהר לו כי: "בהתאם להסכם הקיבוצי המיוחד בין החברה לבין ארגון העובדים, תקופת העסקתן כעובד ארעי תוכל להימשך לא יותר מ 10- שנים" והתובע לא הלין על כך.
לטענת הנתבעת בתגובתה לבקשה לסעד זמני, במהלך שנות עבודתו בחברה מילא התובע את תפקידו באופן סביר ואולם בהעדר תקני קביעות וכיוון שהתובע לא עמד בתנאים לקבלת קביעות, לא נמצא כי יש מקום ואפשרות להמשיך את העסקתו בחברה; לתובע קוים שימוע כדין במעמד בא כוחו, נציגי החברה ונציג ועד העובדים, שבמהלכו נמסר לו כי לאור סיום תקופת הארעיות המקסימאלית ובהעדר אפשרות לשבצו בתקן של עובד קבוע בחברה, שוקלת החברה לסיים את העסקתו; התובע מצדו העלה באמצעות בא כוחו טענות משפטיות שונות לפיהן לא ניתן לסיים את העסקתו בחברה לאור הוראות החיקוקים השונים אליהם היפנה; לאחר שטענותיו אלו של התובע, נשקלו ונבדקו הגיעה החברה למסקנה, כי אין בטענות שהועלו על ידי התובע במסגרת השימוע כדי לאפשר את משך העסקתו בחברה, ועל כן נשלח אליו מכתב הפסקת ההעסקה מיום 23/11/10 בו פורטו באריכות נימוקי הנתבעת לפיטורים.
עוד נטען על ידי הנתבעת, כי מספר תקני הקביעות בחברה הינו מוגבל ועל כן מלכתחילה לא כל עובד ארעי בחברה יהפוך לעובד קבוע; ההחלטה למי ליתן קביעות מסורה לשיקול דעת הנתבעת על סמך מכלול הנתונים והנהלים החלים בחברה; התובע מצדו לא הראה מדוע יש להעדיפו לטובה לעומת עשרות ומאות רבות של עובדים ארעיים אחרים בחברה, שבהיעדר אפשרות להעניק לכולם קביעות סיימו ויסיימו אף הם את עבודתם בחברה.
אי לכך, טענה הנתבעת בתגובתה לבקשה לסעד זמני, כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח לכאורה את זכותו לקבלת הסעדים כנתבע על ידיו, באופן המחייב את דחיית בקשתו לסעד זמני.

12. ביום 12/12/10 נדונה במעמד הצדדים, בקשת התובע למתן סעד זמני, וזאת בפני המותב הקודם בראשות אב"ד מותב זה, וביום 18/1/11 נדחתה הבקשה לסעד זמני, תוך חיוב התובע בהוצאות הנתבעת.

13. בהחלטה על דחיית הסעד הזמני כאמור, נבחנו תחילה טענות התובע להפרת הוראות החוקים השונים, ולו מן הטעם, שאם אמנם כטענת התובע, החלטת הנתבעת על פיטוריו בוצעה תוך הפרת שורה של דברי חקיקה או איזה מהם, הרי שעסקינן בהחלטה שהתקבלה בניגוד להוראות חוק חרות ובתור שכזו מוסמך בית הדין להורות על ביטולה ואף להצהיר על בטלותה.

לאחר בחינת כל אחד מהחוקים אליהם הפנה התובע, נקבע כי התובע לא הוכיח ולו לכאורה כי פיטוריו שבנדון, בוצעו תוך הפרה של איזה מבין החיקוקים עליהם הצביע, באופן שלא עלה בידיו להצביע ולו לכאורה, על עילה אשר יהא בה כדי להצדיק את ביטול פיטוריו ולהקנות לו לכאורה סעד של אכיפת יחסי העבודה בין הצדדים.

14. אשר לטענות התובע לגבי פגמים שנפלו בהליך השימוע שננקט בעניינו, נקבע כי לאור אשר הוכח לכאורה בהליך הזמני, נראה כי ניתנה לתובע זכות הוגנת להשמיע את טענותיו, להביא תימוכין להן ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו לשנות מכוונתו, ובכך לכאורה מוצתה זכות השימוע של התובע.

אשר לטענות התובע בעניין אופן איוש התקנים הקבועים בנתבעת, נקבע כי לכאורה לא הוכחו טענות התובע בעניין זה, אך אפילו היו מוכחות, הרי שעל פי הפסיקה, סעד האכיפה איננו בבחינת סעד אוטומטי, או טבעי הניתן בכל מקרה של פיטורים שלא כדין, לרבות בגופים דו מהותיים דוגמת הנתבעת, אלא שרק במקרים חריגים ביותר יאות בית הדין לכפות על הצדדים את המשך יחסי העבודה ביניהם, ולא זה המקרה שבפנינו.

15. לאור כל האמור בהחלטה, נקבע שלא הוכחו לכאורה סיכוייו של התובע לזכות בסעד האכיפה כמבוקש על ידו בתביעתו העיקרית, ומשלא שכנע התובע נכון לאותו שלב מקדמי בקיומה של זכות לכאורה לזכות בסופו של יום בסעד זה של ביטול הפיטורים בהליך העיקרי - אין מקום להיענות לבקשתו להורות על מניעת הפיטורים והחזרתו לעבודה, עד להכרעה בתיק העיקרי, ועל כן נדחתה הבקשה תוך חיובו של התובע בהוצאות הנתבעת בסך 4,500 ₪ בתוספת מע"מ.

16. על החלטה זו בבקשה לסעד זמני, הגיש התובע בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי בבר"ע 10817-02-11, אך בקשתו זו נדחתה על ידי בית הדין הארצי.

המשך ההליכים בתובענה
17. לאחר דחיית הבקשה לסעד זמני, הגיש התובע כאמור, בקשה לתיקון כתב התביעה העיקרי, שכללה עילות שונות ללא פירוט, וללא התייחסות מפורשת לסעד הנתבע בשל כל עילה, מה טיבו של הסעד ומהו המקור הנורמטיבי לתביעת כל סעד כאמור.

אי לכך, בהחלטת בית הדין, נדרש התובע לפרט את בקשתו לתיקון כתב התביעה, ובעקבותיה, הגיש התובע את הבהרותיו, והנתבעת הגיבה להבהרות התובע.

18. בהתאם לסעיף 2 להודעת ההבהרה מטעם התובע, עלה כי התובע מוותר על העילות: פיטורים על רקע חשיפת שחיתות (סעיף ה' לפתיח של כתב התביעה המתוקן); פיטורים בניגוד להגדרת "עובד קבוע" (סעיף ו' פתיח של כתב התביעה המתוקן); פיטורים ללא היתר מהרשות המוסמכת (סעיף ז' לפתיח של כתב התביעה המתוקן); אפליה בתנאי עבודתו של התובע ופיטורים בשל נכותו (סעיף ח' לפתיח של כתב התביעה המתוקן); אפליה בעבודה בשל נכותו של התובע (סעיף ט' לפתיח של כתב התביעה המתוקן); פיטורים בניגוד לחוקת העבודה (סעיף יב' לפתיח של כתב התביעה המתוקן).

19. לנוכח הודעת התובע כאמור, נותרו על כנן העילות שלהלן:
א. טענת התובע לזכאותו להפרשי פיצויי פיטורים (עילה אותה כימת התובע בסכום של 71,768 ₪, והעמיד, לצרכי אגרה על הסך של 50,000 ₪, בצירוף פיצויי הלנת פיצויי פיטורים).
ב. טענת התובע לזכאותו לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בזמן מחלה (עילה אותה כימת התובע בסכום של 30,000 ₪).
ג. טענת התובע לזכאותו לפיצוי ממוני ולא ממוני (עגמת נפש) בשל הפרת חובת שימוע (עילה אותה כימת התובע בסכום של 34,155 ₪, כאשר לדבריו, סכום זה "חופף לפיצוי בגין הפרת חובה חקוקה ופיטורים בזמן מחלה").
ד. טענת התובע לזכאותו לפיצוי ממוני בשל הפרת חובה חקוקה, עקב אי קיום הוראות הדין בדבר היקף העסקת נכים במפעל (עילה אותה כימת התובע בסכום כולל של 600,000 ₪, כאשר לדבריו, סכום זה "(חופף לפיצוי בגין פיטורים בזמן מחלה) ולא פחות מ-273,240 ₪").
ה. טענת התובע לזכאותו לפיצוי ממוני בשל העדפת הוראות ההסכם הקיבוצי על הוראות החוק (עילה אותה כימת התובע בסכום כולל של 600,000 ₪, כאשר לדבריו, סכום זה "חופף לפיצוי בגין הפרת חובה חקוקה").
ו. טענת התובע לזכאותו לפיצוי ממוני ולא ממוני בשל אפליה והעדפת מקורבים על פני התובע (עילה אותה כימת התובע בסכום כולל של 600,000 ₪, כאשר לדבריו, סכום זה "(חופף לפיצוי בגין הפרת חובה חקוקה) ולא פחות מ- 273,240 ₪").

20. עוד ראוי לציין, כי בנוסף לעילות כאמור לעיל, עתר התובע גם לפיצוי בגין פיטורים בתקופת מחלה בשיעור של פדיון ימי מחלה שיכול היה התובע לצבור, אלא שהתובע לא הצביע על כל מקור נורמטיבי החל עליו ביחסיו עם הנתבעת, ואשר מעניק לו את הזכות לפדיון ימי מחלה בנסיבות סיום עבודתו וגילו, למעט הציון הלקוני בבקשה לתיקון כתב תביעה: "הסכם/התחייבות/נוהג".
משכך, בהעדר כל פירוט לגבי אותם מקורות נטענים באופן שאינו מגלה ולו לכאורה עילת תביעה – ניתנה החלטת אב"ד המותב מיום 4/7/12, שבה הורה בית הדין על מחיקת טענה זו, כך שנותרה על כנה עתירת התובע לחיוב הנתבעת בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין עקב פיטורים בתקופת מחלה ברכיב זה, בסכום כולל של 30,000 ₪ (מחושב לפי שלוש משכורות).
כך גם באשר לעילה שעניינה בהעדפת מקורבים ובני משפחה על פני התובע, התובע צמצם את רשימת העובדים, להם ייחס את אותה העדפה לכדי 47 עובדים תוך הוספת פירוט לגבי כל עובד. דא עקא, שלמעט לגבי ארבעת העובדים הראשונים ברשימה אשר לטענת התובע עבדו באותו אגף ואותה מחלקה בה הועסק התובע, ואשר למצער ניתן להבין כי לגביהם, כוונת התובע היא לכך שאלה הועדפו על פניו בקבלת הקביעות, לא הובהר לגבי שאר העובדים מה הקשר בינם לבין אי קבלת קביעות על ידי התובע במחלקתו ואף לא הובהר לגבי איזה עילה או עילות נזכר שמו של אותו עובד בצורה מנומקת כמתחייב מהחלטת בית הדין.
בנסיבות אלו, נקבע בהחלטת אב"ד המותב דלעיל, כי אין לומר שהתובע הניח בבקשתו לתיקון כתב התביעה, ולו לכאורה תשתית עובדתית ראשונית לביסוס עילת התביעה כנטען על ידו ברכיב זה, ועל כן, ניתנה החלטת בית הדין המורה על מחיקת כל שאר השמות ברשימה (למעט 4 העובדים הראשונים) בהעדר עילה ולו לכאורה.

21. כך גם ראוי לציין, כי הואיל ועל פי דין, לא ניתן לתבוע סעדים חופפים, אלא לכל היותר סעדים חלופיים או מצטברים, הרי שבהחלטת אב"ד המותב הנ"ל, נקבע כי הפיצוי בגין פיטורים בזמן מחלה, והפיצוי הממוני והלא ממוני בגין עגמת נפש בשל הפרת חובת השימוע, יופחתו מסכום הפיצוי הממוני בגין הפרת חובה חקוקה, כאשר הפיצויים (הממוניים והלא ממוניים) הנתבעים בגין אפליה והעדפת מקורבים על פני התובע בניגוד לדין ובגין העדפת הוראות ההסכם הקיבוצי על פני החוק, יהיו חלופיים לפיצוי הנתבע בגין הפרת חובה חקוקה.
כפועל יוצא מכך, נקבע בהחלטת המותב שרכיבי התביעה שהותרו במסגרת תיקון כתב התביעה כאמור ושיעורם, יהיה:
א. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 50,000 ₪.

ב. פיצוי בגין פיטורים בזמן מחלה בסך 30,000 ₪.

ג. פיצוי ממוני ולא ממוני (בגין עגמת נפש) בשל
הפרת חובת שימוע בסך 34,155 ₪.

ד. פיצוי ממוני בשל הפרת חובה חקוקה,
לחילופין פיצוי ממוני בשל העדפת הוראות ההסכם
הקיבוצי על פני החוק , ולחלופי חילופין פיצוי ממוני
ולא ממוני בשל אפליה והעדפת מקורבים על פני התובע
בניגוד לדין, והכל בסכום כולל של 485,845 ₪
ולא פחות מ- 273,240 ₪ (24 משכורות).

22. מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע.
מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מר איתן ולדמן - מנהל מחלקת משאבי אנוש במשרדה הראשי של הנתבעת.
התובע והמצהיר מטעם הנתבעת נחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם, לפנינו.

23. בנוסף לאמור, צירף התובע לתצהירו חוות דעת מומחה של פרופ' קמיל פוקס שעניינה בהסתברות שהתובע לא היה מפוטר אילו הנתבעת היתה פועלת על פי תקנה 4(ב) לתקנות נכי מלחמה. הנתבעת התנגדה לצירוף חוות הדעת ועתרה להורות על הוצאתה מתצהיר התובע ומחיקת סעיפים 66, 158 ו-189 לתצהיר התובע המתייחסים לחוות הדעת.
לאחר עיון בנימוקי הבקשה ונימוקי התנגדות התובע, ניתנה החלטת אב"ד המותב, בה התקבלה בקשת הנתבעת, להורות על מחיקת סעיפים 66, 158 ו-189 לתצהיר התובע ועל הוצאת חוות הדעת – נספח 34 לתצהיר התובע, מן התצהיר. בהקשר לכך נקבע, בין היתר, כי חוות הדעת אינה רלוונטית לבירור המחלוקת שבנדון, שכן ניתוח הראיות בתיק והגעה למסקנה בדבר מידת הסבירות שבה היה מקבל התובע קביעות, הינה תפקידו של בית הדין, ולא נושא להערכה הסתברותית.

24. בשלב זה הועבר התיק להמשך דיון בפני השופטת דיבנר. בדיון מיום 2/1/14, הורתה השופטת דיבנר לתובע למסור הודעה האם הוא נרשם בלשכת שיקום והנצחה במשרד הביטחון במועדים הרלוונטיים להעסקתו ולפיטוריו, והוא נדרש להגיש את התייחסותו לאפשרות לצרף להליך את משרד הביטחון - אגף השיקום וההנצחה ( באמצעות היועץ המשפטי לממשלה), על מנת שיביע עמדתו ביחס לשאלה האם היה על הנתבעת להעביר את התובע לקביעות מכח תקנות נכי מלחמה.
ביום 27/1/14 מסר התובע את הודעתו לבית הדין בה הודיע כי הוא נרשם באגף שיקום והנצחה של משרד הביטחון עוד לפני חודש 10/96 וכי יש לו תיק שמספרו 245119-00/4, אולם אין לאגף השיקום טופס מתאים לאשר זאת בכתב. אי לכך, ביקש התובע לצרף את אגף השיקום כמשיב בתובענה זו. הנתבעת התנגדה לצירוף אגף השיקום לתובענה.

25. בהחלטתה מיום 19/3/14 הורתה השופטת דיבנר על העברת כתבי הטענות ליועץ המשפטי לממשלה באמצעות פרקליטות המחוז, על מנת שיודיע, האם הוא מוצא לנכון להתייצב בהליך לצורך הבהרת עמדתו ועמדת משרד הביטחון בשתי סוגיות: האחת - האם אכן התובע עונה על הגדרת "נכה מלחמה" שבתקנות, והשניה - האם בתקנה 4 לתקנות נכי מלחמה, יש כדי להשליך על החלטת הנתבעת לפטר את התובע.

26. ביום 7/4/14 הוגשה תשובת משרד הביטחון לבית הדין באמצעות הפרקליטות בה נמסר כי משרד הביטחון הבהיר לתובע כבר בשלהי שנת 2010, באמצעות הלשכה המשפטית של המשרד, שתקנות נכי מלחמה אינן חלות על העסקתו, מאחר והוא אינו מקבל תגמולים מכוח חוק הנכים (תגמולים ושיקום). משרד הביטחון הפנה למכתבו מיום 29/12/10 אל ב"כ התובע אשר צורף לעמדת משרד הביטחון כאמור.
בעקבות כך, ביקשה הנתבעת לחייב את התובע בהוצאות, עקב הסתרת מכתבו זה של משרד הביטחון מידיעת בית הדין ומידיעת הנתבעת, תוך שטען כאילו לא קיבל תשובה ממשרד הביטחון. התובע השיב לבקשה והפנה לכך, שלמעשה משרד הביטחון לא השיב בשלילה לשאלה אם התובע נרשם בלשכת שירותי שיקום והנצחה וכי תשובתו לפיה התקנות אינן חלות עליו, רק מחמת שקיבל מענק ולא תגמול, סותרת את הוראות החוק והתקנות. התובע הוסיף וביקש לחייב את משרד הביטחון להשיב לשאלות שהופנו אליו בהחלטה מיום 19/3/14.

27. בהחלטתה מיום 26/5/14, עמדה השופטת דיבנר על כך שהתובע לא צירף את המכתב האמור של משרד הביטחון לתצהיר גילוי המסמכים מטעמו, למרות שלא יכול ספק שהוא רלוונטי להליך, גם אם לטענת התובע הוא שגוי, כך גם התובע הגיש תצהירי עדות ראשית בתיק ולא צירף אליהם את המכתב או הזכיר דבר קיומו, מה גם שבדיון מיום 2/1/14 טען ב"כ התובע כי: "פניות נעשו לאגף השיקום. תשובה מפורטת מאגף השיקום מה חל ומה לא חל, אין תשובה בידינו" (עמ' לפרוטוקול 12, ש' 27). מכל מקום, בתגובתו לא טען התובע שמכתבו של משרד הביטחון לא הגיע לידיו, ולא מסר כל הסבר מדוע לא גולה במסגרת הליך גילוי מסמכים. כמו כן, הפנתה השופטת דיבנר לכך שמועד משלוח המכתב היה בעיצומו של הדיון בבקשה לסעד זמני דלעיל, כאשר החלטת המותב בבקשה לסעד זמני ניתנה לאחר מועד המצאת מכתב זה, ואף על פי שמדובר בסעד מן היושר, לא מצא התובע לנכון לגלות למותב שדן בבקשה לסעד זמני ולצד שכנגד, את דבר קיומו של מכתב מהותי זה.
בנסיבות אלו, נקבע כי יש בסיס לבקשה לחיוב התובע בהוצאות, אך לנוכח טענת התובע כי חיוב בהוצאות, נוסף על סכומי הוצאות שכבר שילם במהלך ההליך לנתבעת, עשוי להקשות עליו את המשך ניהול ההליך, חויב התובע בהוצאות בסך 1,500 ₪ בלבד, אשר נקבע כי ישולמו בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק דין בתיק.

28. אשר לבקשת התובע לחזור ולחייב את משרד הביטחון להשיב לשאלות בית הדין בהחלטה מיום 19/3/14, נקבע כי אין מקום להיעתר לה; כי משרד הביטחון הודיע את עמדתו שתקנות נכי מלחמה אינן חלות על עניינו של התובע ונימק עמדתו; כי בין אם עמדתו בדין ובין אם לאו, הרי הדבר נתון להחלטה שיפוטית, ואין מקום להוסיף ולשאול בעניין, תוך ששמורה לתובע הזכות לזמן עד מטעם משרד הביטחון, ככל שהוא סבור שיש בכך כדי לסייע לתביעתו.

29. בינתיים הוחזר התיק להמשך דיון בפני המותב הנוכחי בראשות הח"מ, ולנוכח החלטת השופטת דיבנר כאמור והודעת משרד הביטחון, הודיע התובע כי הוא מבקש לזמן לעדות, נציג של אגף השיקום במשרד הביטחון, בסוגיית הרישום שלו כנכה באגף השיקום, והנתבעת התנגדה למבוקש. למרות הספק בנחיצות עד זה, הרי שעל מנת להבטיח לתובע את יומו בבית הדין, ניתנה החלטת אב"ד המותב מיום 26/6/14, שהתירה לזמן לעדות נציג של אגף השיקום. התובע הזמין לעדות את מר מוטי אסייג – מנהל אגף השיקום בחיפה, אשר העיד לפנינו.
ודוק, עוד קודם לכן, הגיש התובע בקשה לאפשר לו להגיש ראיה חדשה, היא תצהירו של התובע בדבר שיחה שקיים עם פקידת אגף השיקום, שהוקלטה על ידיו, בצירוף הקלטת והתמליל. אף בעניין זה, למרות התנגדות הנתבעת, ולמרות הספק באשר לרלוונטיות של אותה ראיה נוספת, הן לגופם של דברים והן לאור המבואר עוד בהחלטת בית הדין מיום 18/1/11 (סעיפים 31-37), הרי שעל מנת לאפשר לתובע את מיצוי יומו בבית הדין, הותר לתובע להגיש את אותה ראיה חדשה, בפרט כך שעה שלא נטען על ידי הנתבעת כי בהגשתה ייגרם לנתבעת נזק בלתי הפיך שלא ניתן יהיה לפצות עליו בהוצאות.
בהתאם, ניתנה לנתבעת האפשרות להגיש תצהיר משלים מטעמה ו/או לזמן את הפקידה לעדות ו/או לחקור את התובע על תצהירו זה.
הנתבעת הסתפקה בחקירת התובע על תצהירו המשלים, והתובע נחקר לפנינו בחקירה נגדית על תצהירו זה.

30. משהובהרו הרקע לתובענה, ההליכים נשוא התובענה וטענות התובע כאמור בכתב התביעה המתוקן, נפנה להלן לדון בעתירות התובע נשוא תובענה עיקרית זו, ותחילה לעתירת התובע למתן צו קבוע לביטול פיטוריו והצהרה עליו כעובד קבוע בנתבעת בצרוף הזכויות הנלוות למעמד זה.

העתירה לביטול הפיטורים ולהצהרה על התובע כעובד קבוע בנתבעת

31. לטענת התובע בסיכומיו, יש לבטל את פיטוריו ולהורות על השבתו לעבודה בנתבעת במעמד של עובד קבוע; לטענתו, היה על הנתבעת להעבירו ממעמד של עובד ארעי לעובד קבוע, הן מטעמים הומאניים, הן בשל היותו נכה צה"ל, והן בשל היותו נכה מלחמה.

לדבריו, הנתבעת פיטרה אותו שלא כדין, שלא על פי נהליה, בניגוד להסכם קיבוצי, בניגוד לקצובת משרות על פי החוק להעסקת נכי מלחמה, והכל תוך אפליה, ניגוד עניינים ובחוסר תום לב.

בנוסף, עתר התובע לביטול פיטוריו בשל הפגמים שלטענתו נפלו בהליך השימוע שנערך לו.

לציין כי בכתב תביעתו לא טען התובע שאין לפטרו בשל היותו נכה צה"ל אלא אך בשל היותו נכה מלחמה, והנתבעת לא התנגדה לכך.

32. מנגד, לטענת הנתבעת בסיכומיה, התובע פוטר כדין, לאחר שנערך לו שימוע כדין ובהתאם לנהלי הנתבעת; לטענתה, התובע לא עמד בתנאים שנקבעו לצורך קבלת קביעות; התובע אינו נכה מלחמה כהגדרת מונח זה בחוק ובתקנות, ואף אין כל יסוד או בסיס לטענות התובע בדבר שיקולים זרים, אפליה על רקע קרבה משפחתית, או פעולה בחוסר תום לב מצד הנתבעת.
עוד טוענת הנתבעת כי התובע לא היה זכאי להעברתו למעמד של עובד קבוע בשל טעמים הומאניים, ועצם טענתו זו היא בגדר הרחבת חזית; לטענת הנתבעת, אין גם יסוד לטענות התובע בדבר הפרה כביכול של איזה מבין החוקים עליהם מבסס הוא את תביעתו; וכי ממילא עדותו של התובע נמצאה לא אמינה ומלאת סתירות.

33. בראשית הדברים ועל מנת להעמיד דברים על דיוקם, מן הראוי לעמוד תחילה על מהות והיקף הביקורת השיפוטית שמפעיל בית הדין בכל הנוגע להחלטות המעסיק בענייני עובדיו. לעניין זה, סיכם בית הדין הארצי את ההלכה בפרשת ע"ע 1123/00 בית ספר תיכון עירוני כל ישראל חברים בתל אביב יפו – יצחק צויזנר, פד"ע ל"ו, 438, כדלקמן:
"כלל הוא, כי בית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת וכי לא יתערב בהחלטתה לשנותה, אלא אם כן נמצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים, או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין. בית הדין אף לא ישים שיקול דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במתחם הסבירות. …
… השאלה אשר לה צריך היה בית הדין האזורי להידרש במהלך הביקורת השיפוטית ובהכרעתו, היא זו העומדת בפנינו כיום, בערעור: האם אכן, בנסיבות העניין, האפשרות בה בחר הדירקטוריון לפיטוריו של המנהל נמצאת להיות מופרכת, חורגת ממתחם המידתיות, או שהיא בלתי סבירה בעליל, והאם עולה ממנה פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי" (ראה: סעיף 56 לפסק הדין) (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.)

ברוח זו, אף נפסק, לא אחת, על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כי בית הדין איננו ערכאת ערעור על החלטות הרשות והוא לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, כל עוד פעולת הרשות, שיקוליה והחלטתה נעשו וניתנו בגדר סמכותה על פי דין, באופן ענייני, בסבירות ובמידתיות [ראו: דב"ע לח/3-63 ש.א.ש בטחון ימי קרל זינגר בע"מ - עמליה הראל, פד"ע י' 21; דב"ע מט/3-133, 3-131 רחל שלום - ברית התנועה הקיבוצית, פד"ע כ"א 262; ע"ע 307/99 אופיר טורס בע"מ - זהבה גולדנברג-חייט ואח' (מיום 15.10.2002); ע"ע 121/99 יצחק כהן - מדינת ישראל משטרת ישראל (מיום 10.12.2002) ].

הנה כי כן, בית הדין אינו מפעיל שיקול-דעת עצמאי במקום המעסיקה, אלא מפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול-הדעת של המעסיקה והוא אינו מתערב בשיקול-הדעת של המעסיקה אף אם הוא עצמו היה עשוי להפעיל את שיקול-הדעת באופן אחר, אלא אם נמצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים, או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של עניין.

עד כאן הכלל, ומן הכלל לענייננו, ותחילה לטענותיו של התובע לפיהן היה על הנתבעת להעבירו למעמד של עובד קבוע בהתאם לנהליה.

האם התובע היה זכאי למעמד של עובד קבוע לפי נהלי הנתבעת
35. לטענת התובע, הוא היה עובד חרוץ וממושמע שהועסק במשך 10 שנים בנתבעת, ולמרות זאת, לא מצאה הנתבעת לנכון להעבירו למעמד של עובד קבוע; על פי נוהלי הנתבעת קיימים מספר תנאים להעברת עובד למעמד קבוע, וכלל זה, על פי סעיף 6.3 לנוהל החברה, קביעות נבחנת פעמיים בשנה, סמוך לחג הפסח וסמוך לראש השנה, או על פי מועד אחר שנקבע על ידי מנהל אגף משאבי אנוש; לדבריו, על פי סעיף 5.3 לנוהל החברה עובד יכול להיות מועמד לקבלת קביעות לאחר תקופת ניסיון של ארבע שנים, כך שהתובע היה מועמד לקביעות, החל משנת 2004, כך שהיה על הנתבעת לבחון מועמדותו במשך שבע השנים שחלפו מאז, פעמיים בשנה ובסה"כ 14 פעמים; דא עקא, שבמשך שבע שנים, הנתבעת לא שקלה את האפשרות להעביר את התובע למעמד של עובד קבוע אפילו לא פעם אחת; לדבריו, דרישת הנתבעת לציון ממוצע גבוה מהציון הממוצע של המחלקה, לא נמצאת בנוהל מעבר לקביעות, אלא רק ב"נוהל הוראת שעה – קריטריונים להענקת קביעויות" (להלן – הוראת שעה), שלא היה תקף במועדי הערכות ביצוע עובד שנערכו לו; לטענתו, עד לשנת 2010 הנוהל קבע מדד של ציוני עובד ללא השוואה לציוני אחרים, ובשנים 2004 ו-2006 ציוניו היו גבוהים.

36. מנגד לטענת הנתבעת, התובע הועסק בנתבעת בהתאם למערך הסכמי הארעיות שקבעו כי העסקתם של עובדים ארעיים תוגבל לתקופה מרבית של עשר שנים; התובע ידע בכל תקופת העסקתו כי העסקתו כעובד ארעי תסתיים לכל המאוחר בתום עשר שנים; התובע אף חתם על הצהרת התחייבות, שסיום עבודתו יקבע לפי שיקול דעתה הבלעדי של הנתבעת; עוד טוענת הנתבעת, כי קבלת מעמד של קביעות בחברה כרוכה בהפעלת שיקול דעת החברה, בהתאם לצרכיה ובקיום הפרוצדורה הקבוע בנהליה, כאשר בדרך כלל מעמד של עובד קבוע ניתן לעובדים בתפקידי ליבה; בענייננו, התובע לא עמד בתנאים ובקריטריונים לקבלת קביעות באגף שבו עבד; באותו אגף בו עבד התובע, לא היו מספיק תקנים פנויים; והתובע לא הומלץ לקביעות על ידי הממונים עליו; ציוניו של התובע היו נמוכים מהציון הממוצע של המחלקה; העיסוק של התובע לא מוגדר כעיסוק ליבה או תומך ליבה; ואפילו אם היה התובע עומד בתנאים דלעיל, הרי שלא היה לנתבעת תקן פנוי באגף שבו הועסק התובע; מכל מקום, מספר התקנים בנתבעת מצומצם, וגם כשיש תקן פנוי לא תמיד הוא מאויש באופן מידי, מטעמים של גמישות ניהולית; מצבו של התובע אינו שונה ממצבם של עוד אלפי עובדים ארעיים, גם כאלו שהיו עובדים מצטיינים וגם כאלה שנסיבותיהם האישיות היו קשות בהרבה מאלו של התובע.

אשר לנהלי החברה טוענת הנתבעת כי טענתו של התובע ביחס לתקפותה של הוראת השעה, הינה הרחבת חזית; מה גם שאף לגופם של דברים, אין בה ממש שכן הוראות דומות להוראת השעה כאמור, היו בתוקף גם קודם לכן, כאשר לתצהירו של מר ולדמן צורפה הגרסה המעודכנת והרלוונטית של הנוהל נכון למועד סיום עבודתו של התובע; מכל מקום, לנוכח מיעוט התקנים, העברתו של עובד לקביעות נבחנת רק בסמוך לסיום התקופה המרבית להעסקתו, ועל כן הגרסה הרלוונטית היא זו שצורפה לתצהירו של מר ולדמן, משנת 2010; התובע לא השלים עם אי קבלת קביעות ופנה לגופים רבים שיפעילו לחץ על הנתבעת להעניק לו קביעות; בכלל פניותיו אלו ניסה התובע גם להשתמש במעמדו כנכה צה"ל, על אף שהובהר לו על ידי אגף השיקום במשרד הביטחון שתקנות העסקת נכי מלחמה אינן חלות עליו; הנתבעת מדגישה כי היא השיבה לכל הפניות אליה בעניינו של התובע, ואף אחד מהגופים אליו פנה התובע לא מצא דופי בהתנהלותה.
אשר להיות התובע נכה צה"ל טוענת הנתבעת כי התובע הציג מצג שווא בעת קבלתו לעבודה בנתבעת, לפיה הוא לא נכה ואינו סובל מכל מחלה, ולמעשה באופן פורמאלי נודע לה על היותו נכה צה"ל רק במסגרת הליכי סיום העסקתו בנתבעת.
מכל מקום, נטען כי התובע לא הוכיח שהנתבעת שקלה שיקולים לא ענייניים; כי זוהי הפררוגטיבה של הנתבעת לקבוע מי יועבר לקביעות ומי לא, משלא עמד התובע בתנאים לקביעות, הרי שלא היה מקום לדון בהעדפה מתקנת.

37. בסיכומי התשובה מטעמו, טען התובע כי אין לקבל את טענת הנתבעת שהעברתו של עובד לקביעות נבחנת בדרך כלל רק בסמוך לסיום התקופה המרבית להעסקתו כעובד ארעי, שכן טענה זו אינה מגובה במסמכים ואינה עולה מהוראות נהלי הנתבעת; על פי נהלי הנתבעת ניתן להעביר עובד לקביעות עם תום תקופת הניסיון, כלומר לאחר ארבע שנים;
לדבריו, גם אין לקבל את טענת הנתבעת לפיה הוא לא עמד בהערכת ביצועי עובדים ובקריטריונים הנדרשים, בהינתן שהנתבעת ערכה במשך שנים אלה שתי הערכות בלבד, ובהינתן כי הנתבעת לא טענה שהוא לא עמד בכל שאר הדרישות, כגון השכלה, דרישות מקצועיות ייחודיות, עמידה בתקופת הניסיון, ועוד; לדבריו, אי העמדתו לקביעות על אף כל האמור מובילה למסקנה שמעורבים בכך שיקולים זרים (שכן לדבריו לממונה עליו, מר שפילברג, היו שיקולים זרים, לאחר שהתובע התלונן עליו שקיבל טובות הנאה מעובד אחר, ועל כן מר שפילברג - שאמור היה לתת הערכה לתובע – מצוי היה בניגוד עניינים חמור והפלה את התובע); לטענת התובע בעניין זה, אין צורך להראות משוא פנים בפועל, ודי בחשש סביר או מראית עין למשוא פנים; בנוסף לכך טוען התובע כי אי העברתו למעמד של עובד קבוע לא נבע ממחסור בתקנים קבועים אלא, בשל איוש התקנים על ידי מקורבים משיקולים זרים.
38. עד כאן טענות הצדדים בסוגיה זו.

כאמור, על פי ההסכמים הקיבוציים החלים בנתבעת, וכפי שנפסק בפרשת טבדי שנזכרה לעיל, רשאית הנתבעת להאריך את תקופת העסקתו של עובד ארעי עד תקופה מקסימאלית של 10 שנים, כאשר לאחריה - אם לא נמצא תקן קבוע לאותו עובד - רשאית החברה לפטרו.
בענייננו, אין ולא היה חולק בין הצדדים, שהתובע ידע לאורך כל הדרך, שככל שלא יקבל מעמד של עובד קבוע, הוא יפוטר בסוף התקופה הקצובה של 10 שנים.

ואשר לנהלי הנתבעת, הרי שסעיף 1 לנוהל החברה להעברת עובד למעמד קבוע (נספח 10 לתצהיר מר ולדמן) (להלן – הנוהל ), קובע כדלקמן:
"עבודות מקצועיות בתחומי הליבה של ייצור החשמל, הולכתו ואספקתו לצרכנים הנדרשות לאורך זמן לשם קיום הפעילות העסקית של החברה מבוצעות ככלל, באמצעות עובדים קבועים.
החברה מעבירה עובדים למעמד של עובד קבוע, בהתאם לצרכי כ"א לאיוש משרות אלו ובכפוף לתקן העובדים הקבועים הפנוי לאיוש ביחידות החברה, לאחר תקופת ניסיון ולאחר שיתקיימו כל התנאים המקדימים לכך, כמפורט בנוהל זה."

בסעיף 5.7 לנוהל העברת עובד הנכלל בסעיף 5, הוא סעיף ההגדרות, מוגדר תקן פנוי, כדלקמן:
"תקן קבוע פנוי לאיוש – הפער בין תקן קבועים למצבת קבועים ברמת אגף/מחוז ובחלוקה לפי מכ"אות"

סעיף 5.2 לנוהל קובע כי תקופת הניסיון היא לפחות 48 חודשים, לפי חישוב משרה מלאה, וסעיף 6.2 לנוהל מפרט את המועדים למתן קביעות, כדלקמן:
קביעות תינתן פעמיים בשנה, בסמוך לראש השנה וחג הפסח, או על פי מועד אחר שייקבע ע"י מנהל אגף משאבי אנוש."

סעיף 7 לנוהל על תת סעיפיו, קובע את התנאים למתן קביעות, לאמור:
7.1 קביעות תינתן בהתקיים כל התנאים הבאים:
7.1.1 תקן קבוע פנוי לאיוש באגף/מחוז ובשיוך למכ"א המטפלת.
7.1.2 העובד סיים את תקופת הניסיון בהצלחה (כמוגדר בסעיף 5.2 בנוהל זה).
7.1.3 העובד עומד בדרישות כדלקמן:
7.1.3.1 התאמת השכלה ודרישות מקצועיות ייחודיות לעיסוק, כולל
רשיונות והסמכות כנדרש מהגדרת המשרה.
7.1.3.2 עמידה במבדקים הרפואיים כנדרש.
7.1.3.3 הערכות ביצועיות חיוביות על ביצועיו בעבודה, במהלך תקופת
הניסיון.
7.1.4 העובד הומלץ על ידי הממונים (מנהל המחלקה, מנהל המגזר, מנהל
האגף/מחוז או סמנכ"ל).
7.1.5 אישור של מנהל אגף משאבי אנוש".

39. בנוהל הוראת השעה מחודש 10/2010 שנזכר לעיל (נספח 11 לתצהיר מר ולדמן) נערך עדכון לקריטריונים להענקת קביעות והוגדרו במסגרתו, ביתר פירוט, תהליכי הליבה ותפקידי הליבה.
סעיף 4 להוראת השעה מפרט את התנאים לקבלת קביעות, שהם תנאים מצטברים, ונוספו בו דרישות נוספות, ובכלל זה נוספה הדרישה לחוות דעת בכתב של מנהל המחלקה (סעיף 4.3 להוראה), שזו לשונו:
"חוות דעת בכתב של מנהל המחלקה כי התפקיד הינו עיסוק חשוב של האגף/מחוז (ליבה/נדרש), ועומד בתנאים שצריכים להתקיים בתפקידי הליבה.
יש לציין במפורש האם התפקיד הינו תפקיד ליבה/נדרש בטופס בקרת הליך."

כמו כן, הוספה דרישה לקביעה בכתב על התאמת ההשכלה והדרישות המקצועיות בעיסוק (סעיף 4.4 להוראה).

40. הנה כי כן, כעולה - הן מהנוהל להעברת עובד למעמד קבוע והן מהוראת השעה - הקריטריון בעל המשקל המשמעותי ביותר בשאלת הענקת קביעות, הוא תחום העיסוק של העובד, כאשר קביעות תינתן בדרך כלל לעובדי ליבה/תפקיד נדרש.

בענייננו, התובע הועסק בנתבעת כנהג רכב כבד, ולא היה חולק בין הצדדים כי תפקידו של התובע לא היה תפקיד הנגזר מתהליכי ליבה בנתבעת.

דרישה משמעותית נוספת (שכאמור שנויה מחלוקת בין הצדדים), מתייחסת להערכת העובד (סעיף 4.4.6 להוראת שעה), שזו לשונה:
"הערכות העובדים המומלצים לקביעות ייבדקו ביחס לממוצע הערכות של המנהל המעריך באותה מחלקה. הציון הממוצע הנדרש לעובד המומלץ לקביעות הוא ציון הגבוה מהציון הממוצע שנתן המנהל המעריך באותה מחלקה."
כאמור, הנתבעת ערכה שתי הערכות עובד לתובע: אחת - בשנת 2004 והשנייה - בשנת 2006.
בהערכה משנת 2004 (נספח 12 לתצהיר מר ולדמן), נקבע כי:
ממוצע העובד - 8.0.
ממוצע ציוני המעריך – 8.9.
ציון העובד במדד – 90.4%.

בהערכה משנת 2006 (נספח 13 לתצהיר מר ולדמן) נקבע כי:
ממוצע העובד – 7.9.
ממוצע ציוני המעריך – 9.0.
ציון העובד במדד – 87.7%.

כך גם בהערכה משנת 2004 - הציון של התובע, מלבד בשני פרמטרים, היה 8, בעוד שבהערכה משנת 2006 - ההתפלגות הציונים היתה מגוונת יותר, והם נעו בין 6 ל-10.
נתון בולט נוסף, המבדיל בין שתי ההערכות, הוא שבהערכה משנת 2004 בתחום "מתן שירות – נענה לצרכי הלקוח ופועל לשביעות רצונו" קיבל התובע ציון 9 (ציון 9 היחיד בהערכה זו). לעומת זאת, בהערכה משנת 2006 קיבל התובע בתחום זה את הציון 6 (אף הוא, ציון 6 היחיד בהערכה זו).

מכל מקום, על אף הערכות אלה, שאינן גבוהות בצורה בולטת, דחה התובע בתצהירו את האפשרות שעובדים אחרים באגף או במחלקה בהם הועסק, היו ראויים יותר ממנו לקבלת קביעות; לטענתו בתצהירו, הוא בעל ניסיון רב כנהג משאית כבדה, ובנוסף לכך הוא השתלם בקורסים והשתלמויות רבות בחברה, הן בנהיגה והן בהפעלת מכשור, ועל כן, יש לו יתרון על עובדים חדשים או עובדים מחוץ לחברה, וסיכוייו לקבל קביעות אינם נופלים מכל עובד אחר.
דא עקא, שבעדותו לפנינו ובסיכומיו לא חזר התובע על טענתו זו לפיה היא העובד הטוב ביותר, וטען כי היה עובד טוב, ציוניו בהערכות היו גבוהים, והוא עמד בדרישות הנתבעת.

41. כך או כך, על פי ההערכות שנסקרו לעיל, לא ניתן לומר שהתובע היה עובד מצטיין או טוב במיוחד. אדרבא, על פי ציוניו בהערכות הנ"ל, לא נראה שמבחינת איכות תפקודו, התובע עמד בקריטריונים הנדרשים בנתבעת על מנת לשקול העברתו לקביעות.

דא עקא, שלטענת התובע, הגם שמנהלו הישיר, מר שלמה שפילברג (שחתום על ההערכות), היה מרוצה מעבודתו, הוא לא הועבר לקביעות מטעמים של ניגוד עניינים, בו היה מצוי מר שפילברג.

לטענת התובע בעניין זה, מר שפילברג נמצא בניגוד עניינים חמור והוא אף הפלה אותו לרעה, שכן לדבריו, ילדיו של מר שפילברג קיבלו שיעורי נהיגה בהנחה מעובד אחר בנתבעת, מר בן ברוך, והתובע התריע על כך, ומטעם זה, מר שפילברג, שהיה נתון בניגוד עניינים חמור, נמנע פעם אחר פעם, מלהמליץ עליו לקביעות, ואף מפלה אותו לרעה; לטענת התובע, רק לאחר חשיפת הפרשה בעקבות ההליך המשפטי שפתח בענייננו, החליטה הנתבעת לשים סוף להתנהלות זו ופיטרה את מר בן ברוך (מורה הנהיגה); לעניין זה מפנה התובע לבר"ע (ארצי) 1078/02 ירון שלומי נ' עיריית ירושלים (פסק הדין מיום 25.2.2002) , לביסוס טענתו כי אין צורך בהוכחת קיומו של משוא פנים בפועל ודי בחשש סביר למשוא פנים או במראית עין של משוא פנים.

42. מנגד לטענת הנתבעת הוכח שאין כל בסיס לטענת התובע לפיה "מורה הנהיגה" הועדף על ידי מר שפילברג לקבלת קביעות; התובע לא הוכיח שהוא הגיש את התלונה כנגד מר בן ברוך או שמר שפילברג ידע שהתובע הגיש את התלונה כאמור, מה גם שבכל מקרה מר בן ברוך כלל לא קיבל קביעות; ובעיקר, שהתובע עצמו הצהיר שהפרשה נחשפה רק לאחר שהגיש את התביעה שבנדון.

43. אכן, כפי הנטען על ידי הנתבעת, התובע לא הוכיח ולא החל להוכיח את טענותיו בעניין זה. אמנם, לא היה חולק כי בסופו של יום מר בן ברוך פוטר מעבודתו בנתבעת ומר שפילברג ננזף, אלא שמכאן ועד להוכחת טענות התובע בעניין זה - רחוקה הדרך.

מלכתחילה, גרסתו של התובע בעניין זה, איננה קוהרנטית, שכן ממה נפשך; בכתב התביעה המתוקן ובתצהירו טען התובע כי ניגוד העניינים שבו מצוי היה מר שפילברג, התייחס לאי העברתו לקביעות במועד פיטוריו, ונבע מכך שלנוכח "מחויבותו" של מר שפילברג ל"מורה הנהיגה" של ילדיו, הפלה מר שפילברג את מר בן ברוך לטובה בקבלת קביעות. בשני מסמכים אלו, לא קשר התובע את "הפלייתו" שלו לרעה, לתלונה שלדבריו הגיש על "מורה הנהיגה", אלא כאמור טען להפלייתו לטובה של מר בן ברוך בשל טובות ההנאה שהעניק למר שפילברג, כך שבשל הפלייתו לטובה של עובד זה, הוא עצמו לא הועבר לקביעות ולמעשה מר בן ברוך הועבר לקביעות "על חשבונו" ובמקומו של התובע.

רק בסיכומיו קשר התובע בין הערכת תפקודו על ידי מר שפילברג, לבין תלונתו הנטענת על "מורה הנהיגה" מר בן ברוך, אך אם כך הם פני הדברים לשיטת התובע, הרי שמעבר לחוסר האמון שמעוררת גרסה הפכפכה זו של התובע, יש אך לתהות, אם לשיטת התובע, נושא זה התגלה רק בעקבות ההליך המשפטי שבנדון, הכיצד על סמך מידע זה (שלשיטת התובע שלא היה בידי הנתבעת קודם להגשת ההליך) ניתן היה להפלות את התובע לרעה בהעברה לקביעות, בשל התלונה שהגיש בעניין "מורה הנהיגה".

מכל מקום, התובע לא הוכיח כי הוא היה זה שהתלונן על "מורה הנהיגה", ולא כל שכן שלא הוכיח כי מר שפילברג ידע על דבר הגשת התלונה על ידי התובע כנטען.
כך גם בנספח 17ב' לתצהיר התובע - תמליל שיחה בין התובע לבין העובד בן ברוך אין כדי לסייע לתובע. משיחה זו עולה שאכן העובד בן ברוך לימד שעורי נהיגה (עובדה שבדיעבד לא היתה במחלוקת בין הצדדים), אלא שאין בו כל התייחסות להשלכת נסיבה זו על התובע.

44. אי לכך לנוכח הסתירות והפרכות בגרסת התובע, כמו גם העדר הוכחה של עובדות יסוד בטענה זו, אין בידינו לשעות לטענת התובע כי הוא הופלה כביכול לרעה ביחס ל"מורה הנהיגה" הנ"ל. גם במכתבו של ולדמן אשר צורף על ידי התובע (נספח 22/ב לתצהירו) בו מפורטים מקרים של עובדים שפוטרו בעקבות התנהגות הנוגדת את נהלי הנתבעת, אין כדי לתמוך בסברת התובע להטייתו של מר שפילברג כנגדו, בהינתן כי מכתב זה, הוצא רק ביום 11/3/12, זמן לא מבוטל לאחר פיטורי התובע, כך שגם מטעם זה אין בידינו לשעות לקשר שמבקש התובע לבסס בין תלונתו הנטענת על מר שפילברג (שהיא עצמה לא הוכיחה) לבין העדפתו לכאורה של "מורה הנהיגה".
יתרה מזאת. גם אם מר שפילברג היה מפלה את מר בן ברוך לטובה (וכאמור לנוכח פיטוריו של מר בן ברוך, אין מקום לסבור שכך), הרי שעדיין לא היה בכך כדי לבסס את טענת התובע לזכאותו שלו לקביעות, בהינתן כי אפילו היה מוכח שהוענקה קביעות למי שאינו זכאי לכך (וכאמור, לא זה המקרה), עדיין הענקה זו אינה מקימה לתובע זכאות לקביעות.

45. אי לכך ולאור האמור עד כה, נחה דעתנו כי הערכות העובד של התובע אכן משקפות את כדבעי את יכולותיו וכישוריו של התובע, שכאמור לא היו יוצאי דופן.

46. עוד בעניין אותן הערכות, טען התובע כאמור, שהתנאי לקביעות לפיו נדרש ציון גבוה מהממוצע, מתייחס להוראת השעה משנת 2010, אך בשנים קודמות ובפרט בשנים 2004 ו-2006 בהן בוצעו לו הערכות, לא היו דרישות כאמור, ועל כן, לא ניתן לסמוך על תנאי זה כראיה לכך שהוא לא עמד בדרישות הנתבעת להעברה לקביעות.

מנגד, טענה הנתבעת כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, שנזכרה לראשונה בסיכומי התובע, וכי גם לגופם של דברים אין בה ממש, שכן הגרסה של הוראת השעה שצורפה לתצהירו של מר ולדמן היא הגרסה המעודכנת והרלוונטית נכון למועד סיום עבודתו של התובע, אך קדמו לה גרסאות נוספות של הוראת השעה גם לפני שנת 2010 שהסדירו אף הן את הקריטריונים להענקת קביעות בחברה, ולעניין זה מציינת הנתבעת שככל שיהיה צורך בכך (בשים לב למועד העלאתה של הטענה לראשונה בסיכומי התובע בלבד), יתבקש בית הדין לאפשר לחברה להגיש לתיק בית הדין גרסה קודמת של הוראת השעה.

47. צודקת הנתבעת כי טענה זו של התובע, לא בא זכרה בכתבי טענותיו או בתצהיריו של התובע ואף לא בחקירה נגדית מטעמו, אלא היא הועלתה לראשונה בסיכומיו של התובע.

במובחן מטענות משפטיות, שהתשתית העובדתית לביסוסן הונחה בבית הדין, במקרה זה מדובר בהרחבת חזית בקשר עם טענה עובדתית לגבי תוכנן המדויק של ההוראות בשנים עברו.
לא נעלמה מעינינו עתירת הנתבעת לאפשר לה להוסיף ראיות בתגובה להרחבת חזית עובדתית זו מצד התובע, אך בהינתן כלל סופיות הדיון, איננו סבורים שיש מקום לשמוע את פרשת הראיות בתיק לאחר הגשת סיכומים, אך מן הטעם שהתובע ביכר לכמוס בלבו את טענותיו אלו ולהעלותן לראשונה רק בשלב הסיכומים.

לא היתה כל הצדקה להתנהלות זו מצד התובע, בהינתן שבמסגרת הליך גילוי המסמכים בתיק, פנה התובע לנתבעת הן בבקשה לגילוי מסמכים כללי והן בבקשה לגילוי מסמכים ספציפי. אם ביקש התובע להראות כי בשנים קודמות, לא כל שכן בשנים 2004 ו-2006, ציוני העובדים לא הושוו לממוצע הציונים, שומה היה עליו לבקש, במסגרת הליך גילוי המסמכים את ההוראות הרלוונטיות לאותן שנים. משהעדיף התובע שלא לעשות כן, ומשביכר לכמוס את טענתו זו באופן שנמנע מן הנתבעת להגיש ראיות לסתור את אותה טענה – אין בידינו לשעות לטענתו זו, המבוססת על כולה על הרחבת חזית אסורה ומקוממת, והיא נדחית בזאת, מכל וכל.

48. לסיום פרק זה נוסיף, כי אין בידינו לשעות לסברת התובע לפיה חובה היה על הנתבעת לבחון את התאמתו לקביעות החל משנת 2004, במשך 14 פעמים (פעמיים בכל שנה).
האזכור בנהלי הנתבעת לגבי מועדי מתן הקביעות, מתייחס למועדים שבהם ניתן להעניק קביעות, אך אין בהם כדי לבסס חובה של המעסיקה לבחון כל עובד ארעי פעמיים בכל שנה במועדים אלו.
מנגד, אף אין בידינו לשעות לסברת הנתבעת, ככל שהתכוונה לטעון כי יש לבחון את התאמת העובד לקביעות רק בתום תקופת הארעיות. הנכון הוא, כי התאמת העובד לקביעות נערכת לפי נסיבות כל מקרה ומקרה, ולא היינו ממהרים לקבוע מסמרות בעניין עיתויה.

האם אי העברת התובע לקביעות נבעה גם ממחסור בתקנים קבועים
49. נקדים ונאמר לעניין זה כי, במסגרת עדותו לפנינו, טען התובע כי בתשובות שנתנה הנתבעת לפונים אליה בעניינו, טענה הנתבעת כי הסיבה היחידה שבעטיה התובע אינו מועבר לקביעות היא חוסר תקנים וכי כלל לא היתה התייחסות למקצועיותו של התובע (ראה עדותו: בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 2-6).

דא עקא, שלא כך עולה מתשובות הנתבעת לפונים אליה בעניין העברת התובע לקביעות, ונבאר להלן.

50. כך, ביום 26/12/05 - בתשובה למר אבישי סיוון, ממשרד הביטחון (נספח 17 לתצהיר התובע), נאמר: "מבדיקה שערכנו עם מנהליו של מר בלדב, הובהר לנו כי לא קיימת כוונה להעסיקו כעובד קבוע מסיבות מקצועיות ונוספות."; כך גם ביום 20/7/06 – בתשובה לגב' לירז יוסף ממונה על פניות הציבור ועניני רווחה בלשכת נשיא המדינה (נספח 17 לתצהיר התובע), נאמר: "בהתאם לנהלי החברה, העברה למעמד קבוע תינתן בכפוף להימצאות תקן פנוי באגף בו מועסק העובד ובהתאם להמלצת הממונים עליו"; כך ביום 24/7/07 – בתשובה לח"כ חיים אורון (נספח 6/ב לתצהיר התובע), נאמר: "מבדיקה שנערכה עם הממונים עליו, לא קיימת בשלב זה כוונה להפסיק את העסקתו של מר בלדב בחברה, ונושא העברתו לקביעות ייבחן לקראת תום 10 שנות עבודה בהתאם למדיניות החברה, התפנות תקנים והמלצות הממונים עליו."; ביום 25/11/07 – בתשובה לח"כ שמואל הלפרט (נספח 6/ג לתצהיר התובע), נאמר: "באגף לוגיסטיקה ונכסים, בו עובד מר גד בלדב, אין כיום תקנים פנויים הניתנים לאיוש. בהתאם לנהלי החברה, העברה למעמד קבוע תינתן בכפוף להמצאות תקן פנוי באגף בו מועסק העובד ובהתאם להמלצת הממונים עליו"; וכך גם ביום 25/11/07 - בתשובה לח"כ אורית נוקד (נספח 17 לתצהיר התובע), נאמר: "נכון להיום מר בלדב עובד כ – 7 שנים, ולפיכך נושא העברתו לקביעות יידון בהמשך, בהתאם למדיניות שתיקבע בחברה בסוגיית מתן קביעויות ולהתפנות תקנים." (כל ההדגשות לעיל, הוספו – א.ר.ק.).

אפילו בתשובה לתובע עצמו מיום 20/8/08, בעניין רשימת מקורבים (נספח 15/א לתצהיר התובע), נאמר:
"נושא העברתך לקביעות יבחן בהמשך, בהתאם למדיניות החברה ולהתפנות תקנים קבועים לאיוש." (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

51. הנה כי כן, די באמור לעיל כדי לקבוע כי בהתכתבויות מטעם הנתבעת לפונים אליה, אשר נערכו בזמן אמת, לא תלתה הנתבעת את אי העברתו של התובע למעמד של עובד קבוע, רק במחסור בתקנים, אלא התייחסה במפורש לשיקולים הנוספים המחייבים על פי נהליה ומדיניותה בסוגיה זו של העברה לקביעות, כך שאין לנו אלא לדחות את טענתו זו של התובע.

52. אשר לשאלה האם אכן במועדים הרלוונטיים לתביעה, היה מחסור בתקנים קבועים בנתבעת, הרי שמר ולדמן העיד בתצהירו, כמו גם בעדותו לפנינו, שקיים מחסור תמידי בתקנים קבועים בנתבעת (ראה עדותו: בעמ' 28 לפרוטוקול ש': 4-15). גרסה זו של מר ולדמן לא נסתרה, והתובע מצדו לא הביא ראיה לתמוך בגרסתו בתצהירו לפיה הנתבעת כלל לא סובלת ממחסור בתקנים. לא זו אף זו, אלא שבעדותו לפנינו, העיד התובע עצמו כי אחוז קטן מהעובדים הארעיים מתקבלים כעובדים קבועים:
"ש. גם ידעת שההעסקה של מרבית העובדים הארעיים בחברה מסתיימת, לכל המאוחר, בתוך 10 השנים נכון?
ת. זה לא מדוייק, אבל אין פה שאלה של עובד כזה או אחר שיסיים את ה-10 שנים.
כשביה"ד מבהיר לי את השאלה, אני משיב שרוב האנשים סיימו את ה-10 שנים, לפי מיטב ידיעתי, ולא נקלטו כעובדים קבועים. אחוז יותר גבוה כן סיימו את ה-10 שנים והלכו הביתה ואחוז מסויים נשארו לקביעות.
ש. לפי ידיעתך, אותו אחוז שנקלט הוא אחוז קטן מאוד, נכון?
ת. יחסית קטן" (ראה: בעמ' 15 לפרוטוקול ש': 21-28).

53. אשר לטענת התובע בתצהירו לפיה הוא למד על כך שכלל לא היה מחסור בתקנים בנתבעת הואיל ורק במחלקה שלו, ארבעה עובדים קיבלו קביעות עוד קודם לסיום 10 שנים לעבודתם, ובנוסף, פרשו לגמלאות חמישה עובדים, נציין כי אותם ארבעה אנשים שקיבלו קביעות, הם ארבעת העובדים, ששמותיהם נותרו ברשימת העובדים על פי החלטת בית הדין, ואשר לגביהם טען התובע כי קיבלו קביעות בשל העדפת מקורבים.
המדובר בעובדים: אורי אינגרוב, יוסי כהן, אורן ששו ושוקי אבגי, אשר עניינם יידון להלן בהמשך בפירוט, אך כבר בשלב זה נוכל להקדים את המאוחר ולציין כי אף לשיטת התובע בעדותו לפנינו, כל העובדים למעט שוקי אבגי, הועברו למעמד של עובד קבוע לאחר שהתובע סיים את עבודתו (ראה עדותו: בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 23-26, וש': 32 עד עמ' 23 ש': 1), כך שאין להסיק מנסיבה זו על כך שלא היה מחסור בתקנים בנתבעת.
אשר לעובדים גולן מדר, מיכאל שומאכר, הדר אופיר ורני קופל, שלטענת התובע בעדותו קיבלו תקן קבוע במהלך תקופת עבודתו (ראה עדותו: בעמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 1-9), הרי שמר ולדמן התייחס לעובדים אלה בפירוט בתצהירו. וכך, לדבריו בתצהירו, שלושה מבין העובדים הנ"ל שציין התובע, קיבלו קביעות בין 7 ל-9 שנים לפני שהתובע סיים את עבודתו בנתבעת; אחד מהם כלל לא קיבל קביעות, ורק העובד רני קופל קיבל קביעות ביום 1/8/08, זאת לאחר שעמד בכל הקריטריונים הנדרשים, מה גם שעובד זה עבד בתפקיד שונה וביחידה אחרת מן התובע.

54. עוד באשר למספר התקנים בנתבעת, ראוי להפנות לדבריו של בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 198/05 חברת החשמל לישראל בע"מ - אלכסנדר וולוביץ (פסה"ד מיום 28/03/05) , כדלקמן:
"זאת ועוד, מעבר ממעמד ארעי למעמד קבוע כרוך בקיומו של תקן קבוע פנוי. בדרך הטבע מסגרת התקנים מוגבלת, כך שלא ניתן לקלוט את כל העובדים הארעיים במעמד קבוע. דברים אלה טבעיים והם חלק ממציאות החיים. שמענו שכיום יש כ-3,500 עובדים ארעיים מהם כ-250 מיועדים לפיטורים בשנה זו. רק מקצתם ייקלטו כעובדים קבועים. מציאות זו מביאה לכך שיש צורך במיון ושיקול דעת מי ייקלט כעובד קבוע. הדבר נתון לשיקולים מקצועיים של הממונים".

ואשר לשיקולים הרלוונטיים בעת העברת עובד למסלול קביעות, נפסק בפרשת טבדי לעיל, כי:
"על כך יאמר, כי אין זה סביר לשלול מחברת החשמל את הפרורגטיבה לשקול שיקולים הקשורים בתקינה שעה שהיא באה לקבל החלטה על העברת עובד למעמד קבוע. שיקולים כלכליים-תקציביים עומדים ביסוד ניהולו של כל עסק, פרטי וציבורי כאחד, ומהם נגזרים אילוצים שונים. קיומו של תקן פנוי למשרה תלוי במצבת התקנים העומדת לחברה בזמן נתון, וקשור באילוציה התקציביים באותה עת. לפיכך, יש לראות בו שיקול רלוונטי, מבין כלל השיקולים שחברת החשמל מוסמכת לשקול בעת קבלת ההחלטה על העברת עובד למסלול קבוע.
ביטוי לכך ניתן למצוא ב"נוהל העברת עובד למעמד קבוע בחברת החשמל" (נוהל 04-04-04). שם קובע סעיף 7.1 כדלקמן: "קביעות תנתן בהתקיים כל התנאים הבאים: 7.1.1 תקן קבוע פנוי לאיוש באגף/מחוז ובשיוך למכ"א המטפלת".

55. להשלמת התמונה נוסיף, כי מר ולדמן פירט בתצהירו (סעיף 46 לתצהיר) את מספר העובדים שקיבלו קביעות ומספר העובדים שסיימו את עבודתם באגף שבו הועסק התובע, בשנים האחרונות לעבודתו של התובע, כדלקמן:
שנת 2008: 39 עובדים ארעיים סיימו את עבודתם, 11 עובדים קיבלו קביעות; שנת 2009:
35 עובדים ארעיים סיימו את עבודתם, 6 עובדים קיבלו קביעות; שנת 2010: 67 עובדים ארעיים סיימו את עבודתם, 4 עובדים קיבלו קביעות; שנת 2011: לא צוין מספר העובדים שסיימו את עבודתה, אך צוין כי 12 עובדים קיבלו קביעות.

גרסתו זו של מר ולדמן, שלא נסתרה, ממחישה היטב את סדרי הגודל של ה"מתחרים", בכל שנה, בכל אגף, על כל משרה בתקן, מבין העובדים הארעיים באגף, והיא אף תואמת את ממצאיו של בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 198/05 לעיל, משנת 2005, לפיהם רק מקצת העובדים הארעיים ייקלטו כעובדים קבועים בנתבעת.

על כן, אין בידינו לשעות לטענת התובע לפיה היו תקני קביעות פנויים רבים בנתבעת, בהם ניתן היה לשבצו.

56. סיכומם של דברים עד כה.
כמבואר לעיל, לא היה חולק שהתובע לא הועסק בתפקיד ליבה; כפי שהוכח לפנינו, התובע גם לא עמד בקריטריונים של הנתבעת במסגרת הערכות העובד שנערכו לו ולא הומלץ על ידי הממונים עליו לקביעות; טענת התובע לניגוד עניינים כסיבה לאי המלצתו לקביעות - נדחתה; טענותיו של התובע למספר תקנים רב בנתבעת ולתקנים פנויים רבים באגף שבו הועסק במהלך תקופת עבודתו – נסתרו ונדחו; וכך גם דחינו את טענת התובע לפיה כביכול היה על הנתבעת לבחון את מועמדותו לקביעות, 14 פעמים החל משנת 2004.

אשר על כן, התוצאה היא שהתובע לא הוכיח, כי היתה לו זכות "בשלה" לקבלת קביעות בכל מועד שעד לסיום עבודתו בנתבעת.
דא עקא, שבכך לא סגי, שכן לטענת התובע, נמנעה ממנו הקביעות משיקולים זרים, של העדפת מקורבים.
נפנה אפוא לדון בטענות אלו של התובע.

האם התובע הופלה לרעה בשל מינוי קרובים
57. לטענת התובע, הליך העברת עובד ארעי למעמד של עובד קבוע, ככל שהתנהל בעניינו, היה נגוע באפליה וניגוד עניינים חמור ובשל כך נמנעה ממנו הזכות כי יישקלו בעניינו כל הנתונים הרלוונטיים להעברת עובד למעמד של עובד קבוע; לדבריו, מדובר בנורמות הנהוגות בנתבעת בכל הנוגע להעדפת קרובי משפחה, נורמות שיוצרות הפליה פסולה מסיבות שאינן רלוונטיות וניגוד עניינים, העולה כדי שחיתות חמורה.
התובע מפנה את בית הדין בעניין זה לדו"ח מבקר המדינה משנת 2014, גיוס והעסקה של קרובים ומקורבים בתאגידים, דו"ח שנתי 65א, התשע"ה-2014, וכן אל פסק הדין בסע"ש (ת"א) 10204-03-14 אורן אורגיל - חברת החשמל לישראל בע"מ (פסה"ד מיום 23/05/14 ) (להלן – פרשת אורגיל); יתרה מכך, כדוגמא להתנהלות שלא כדין כאמור, מפנה התובע למקרה של בתו של מי שכיהן בעבר כסמנכ"ל משאבי אנוש בחברה, שתקופת הארעיות שלה הוארכה מעבר ל-10 שנים, כך שלאחר פרישתו של אביה, קיבלה מעמד של עובד קבוע, כפי שאף נזכר בפרשת אורגיל הנ"ל.

58. מנגד לטענת הנתבעת, התובע זנח בסיכומיו את הטענה שהופלה לרעה ביחס לעובדים אחרים בשל העדר קרבה משפחתית; מכל מקום ולמען הזהירות, טוענת הנתבעת לגופם של דברים, ומבלי לגרוע מטענותיה כי גם מנויים של עובדים אחרים היה כדין, כי
ביחס לאותם ארבעת העובדים שבית הדין הותיר מ"רשימת מינויי המקורבים" שהגיש התובע, הרי שלשלושה לא היו קרובים של ממש, ואחד קיבל קביעות מטעמים הומאניים; אשר לבתו של סמנכ"ל משאבי אנוש דאז, טוענת הנתבעת כי מדובר במקרה שבו ניתן אישור מיוחד על ידי דירקטוריון החברה להמשך העסקתה של העובדת, שעמדה בכל התנאים לקבלת קביעות ושנמצא תקן לקביעות בעניינה, אך הוחלט להאריך את תקופת העסקתה מעבר לעשר שנים, כל עוד מילא אביה תפקיד של סמנכ"ל משאבי אנוש, על מנת למנוע לזות שפתיים ומראית עין של ניגוד עניינים; בהקשר לכך, מפנה הנתבעת לשני פסקי דין בהם נזכר עניינה של בתו של הסמנכ"ל: ס"ע (ת"א) 52415-12-10 שירי גלבוע בוים נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פסה"ד מיום 22/5/14 (להלן – פרשת גלבוע), וסע"ש (חי) 29769-06-13 קבלי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (פסה"ד מיום 29/4/14) (להלן – פרשת קבלי); הנתבעת מוסיפה כי גם מבקר המדינה קבע שלא נמצא שהנתבעת נהגה בניגוד לנהלים; לא זו אף זו, טוענת הנתבעת, כי אפילו היה התובע מוכיח שנפל פגם כלשהו בהליך מתן הקביעות לעובד זה או אחר, לא היה בכך בכדי לזכות את התובע בסעד, כפי אף נקבע על ידי בית הדין בהליך הזמני; הנתבעת מוחה על הציטוט שהביא התובע מפרשת אורגיל בעניין בתו של סמנכ"ל משאבי אנוש דאז ומדגישה כי מדובר בדבריו של בית הדין בהחלטה בהליך הזמני שבוטלה בהסכמה בפסק הדין הסופי בתיק; הנתבעת גם מוחה כנגד השימוש שעושה התובע בדו"ח מבקר המדינה בניגוד לסעיף 30 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958, ומפנה לע"ע 283/07 משה - רשות העתיקות, מוזיאון רוקפלר (פסה"ד מיום 24/12/07) , בהקשר לכך.

59. נקדים ונאמר כי אין בידינו לשעות לטענת הנתבעת, לפיה התובע זנח בסיכומיו את טענתו להפליה בשל העדר קרבה משפחתית. גם אם התובע לא נקט בסיכומיו בכל הדוגמאות אליהן הפנה תחילה, הרי שהתובע ציין בסיכומיו את הנושא העיקרי תוך שהוא מתייחס כדוגמא למקרה של בתו של מי שכיהן בעבר כסמנכ"ל משאבי אנוש של הנתבעת.

ואשר לגופן של הטענות, הרי שהתובע לא הוכיח שארבעת העובדים (ששמותיהם הותרו מתוך הרשימה שהציג התובע) הועברו לקביעות בשל קרבה משפחתית לעובד אחר, כמבואר להלן:

אשר לאורן שושו – הרי כפי שטענה הנתבעת, התובע עצמו הודה בחקירתו הנגדית לפנינו, שאין לעובד זה קרובי משפחה ב חברת החשמל. הנכון הוא שהתובע העיד כי לאורן שושו יש קרוב משפחה שהוא יו"ר ועד עובדים בסולתם (ראה עדותו: בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14, ש': 28-31). מעבר לכך שגם עובדה זו לכשעצמה לא הוכחה, הרי שאפילו היתה מוכחת, אין בה כדי לבסס את הטענה של מינוי עובדים בשל קרבתם המשפחתית לעובדים אחרים ב נתבעת.
אשר ליוסי כהן – הרי שגם לגבי עובד זה, מעבר לסברותיו הסובייקטיביות, התובע לא הביא כל ראיה לתמוך בקרבה משפחתית של עובד זה למי מעובדי הנתבעת שבעטיה הועבר העובד לקביעות, וכאשר נשאל בחקירתו האם יש ליוסי כהן קרובי משפחה בחברה, השיב:
"למיטב ידיעתי הוא קרוב משפחה של מנהל האגף, דובי כהן. או מקורב אליו בצורה כזו או אחרת, אני יודע שהוא בא דרך דובי כהן, הוא גם סיפר את זה לכולם" (ראה: בעמ' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 3-4).

הנה כי כן, מעבר להפרחת השערות בנוגע לשני עובדים שחולקים את שם המשפחה "הנדיר כל כך", התובע לא ידע לומר מהי קרבתו של העובד לדובי כהן, אם קיימת בכלל קרבה כזו.

עוד ראוי להזכיר בקשר לשני העובדים דלעיל, כי מעבר לכך שלא הוכחה קירבה משפחתית בינם לבין מי מעובדי הנתבעת, הרי שכאמור הם קיבלו את הקביעות לאחר תום תקופת עבודתו של התובע בנתבעת.

אשר לאורי אינגרוב – התובע הצהיר בתצהירו כי אביו של אורי אינגרוב היה סגן מנהל מחלקה בנתבעת. הנתבעת לא חלקה על כך, אולם כפי שנזכר לעיל ולא היה חולק בין הצדדים, אורי אינגרוב קיבל קביעות מטעמים הומאניים, לאחר שעבר השתלת כליה, דבר שיש בו כדי להצדיק את המינוי, אף ללא קשר לקרבה המשפחתית.

אשר לשוקי איבגי – הרי שבתצהירו טען התובע כי הקרבה המשפחתית המיוחסת לשוקי איבגי היא חמו שהוא יו"ר ועד עובדי עיריית חיפה. כפי שציינו לעיל, אפילו היה מוכח שכך, אין בנסיבה זו כדי לבסס את הטענה של מינוי עובדים בשל קרבתם המשפחתית לעובדים אחרים בנתבעת.
לעומת זאת, בחקירתו הנגדית לפנינו הוסיף התובע כי חמו החורג של שוקי, עבד עם שוקי באותה מחלקה, הוא לא דיווח זאת בתחילה לנתבעת, ולאחר שהתובע התלונן על כך הועבר שוקי למחלקה אחרת (ראה עדות התובע: בעמ' 23 לפרוטוקול ש': 27-30, דיון מיום 11/12/14). דא עקא, שטענות אלו של התובע בנוגע לחמו החורג של מר איבגי לא הוכחו, ואשר לחמו ה"מקורי", הרי שכאמור העובדה שכיהן כיו"ר ועד עובדי עיריית חיפה, אין בה די כדי לבסס את טענת התובע למינוי מקורבים.

60. עד כאן באשר לעובדים שנזכרו ברשימתו של התובע, ואשר לבתו של מי שכיהן בעבר כסמנכ"ל משאבי אנוש בנתבעת, הרי שהתובע לא הציג ראיות מטעמו לביסוס גרסתו או למצער לסתירת גרסת הנתבעת בעניין זה; ואשר להפניית התובע לפרשת אורגיל, מדובר באזכור אגבי לחלוטין של הטענה ביחס לבתו של הסמנכ"ל, אזכור שנכלל בהחלטה בבקשה לסעד זמני, שהיא כשלעצמה בוססה כל כולה על ראיות לכאורה, בלבד. מכל מקום, בסופו של יום, ובהמלצת בית הדין הגיעו הצדדים באותו מקרה, להסכם פשרה בתיק העיקרי שמיצה את הסכסוך ביניהם, תוך שצוין בו במפורש כדלקמן:
"עוד מובהר כי קביעות ביחס לחברת החשמל וגורמים בה, לרבות הנתבעת 2, כפי שבאו לידי ביטוי בהחלטת ביה"ד מיום 23.5.14, בטלות" (סעיף 2 להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין).
משאלו הם פני הדברים, ברי כי אין בידינו להסתמך על אזכור אגבי, שבוטל במפורש בפסק הדין הסופי באותו הליך, כראיה לנכונות טענות התובע בעניין זה.

לעומת זאת, בפסק הדין בפרשת גלבוע, פרשה שאף בה הוזכר עניינה של בתו של הסמנכ"ל דאז, נפסק מפי השופט אורן שגב, כדלקמן:
"גם בעובדה שמר זייד אישר, כי בתו של סמנכ"ל משאבי אנוש זכתה להארכת תקופת השירות מעבר ל-10 שנים מאז תחילת העסקתה, אין להסיק שזה הכלל. מר זייד העיד כי המדובר במקרה "נדיר ומיוחד" בו לא רצו להעניק לעובדת קביעות כל עוד אביה משמש כסמנכ"ל ולכן האריכו לה את תקופת הארעיות. דברים אלו לא נסתרו. העובדה, שיש מקרים בודדים בהם הלכה הנתבעת לקראת עובד זה או אחר במטרה לפתור פתרון נקודתי, אין בה כדי לייתר את הצורך לקיים אחר ההוראות וההסכמים המחייבים".

כך גם בפסק הדין בפרשת קבלי, שאף בו נזכר עניינה של בתו של הסמנכ"ל דאז, נקבעו דברים מפורשים, מפי השופט אסף הראל, כדלקמן:
"אנו דוחים את טענתו של קבלי (התובע באותו הליך – א.ר.ק.), המבקש ללמוד מעניינה של ס.י. לעניינו, ומקבלים את טענות הנתבעת (היא הנתבעת בענייננו – א.ר.ק.), בהקשר זה. הנתבעת הסבירה כי בניגוד לקבלי, לס.י. אושרה קביעות במהלך תקופת עשר השנים ממועד תחילת עבודתה בנתבעת, וכן נמצא לה תקן למלא. ואולם, לאור הקרבה המשפחתית לסמנכ"ל משאבי אנוש, ועל מנת למנוע מראית עין של התנהגות פסולה, אישר דירקטוריון הנתבעת להותירה במעמד של "ארעית" עד לפרישת אביה (סעיף 6 לתצהיר גליקמן; עדותו בעמוד 22 לפרוטוקול). הנתבעת עוד הסבירה כי קבלי וס.י. כלל לא התחרו על אותם תקני קביעות, הן בשל העובדה שהם שייכים לסקטורים שונים, והן משהם עובדים במחוזות שונים (עדות גליקמן בעמודים 21-22 לפרוטוקול). הסברה זה של הנתבעת סביר בעינינו. עוד נוסיף, כי גם אם פעלה הנתבעת באופן לא תקין בכל הנוגע למתן קביעות לס.י. - ולא כך אנו קובעים - אין הדבר מקנה לקבלי כל זכות, ואין הדבר מחייב את הנתבעת לחרוג מנהליה גם בעניינו של קבלי ".

61. הנה כי כן, נראה כי עניין בתו של הסמנכ"ל דאז, הועלה שוב ושוב על ידי תובעים שונים בערכאות השונות ונדחה. ואשר לענייננו, הרי שלא הוצגה לפנינו כל ראיה חדשה או אחרת שיהא בה כדי לשנות ממסקנותיהן של שלוש ערכאות שונות באותו עניין, ועל כן אין לנו אלא לדחות את טענות התובע ככל שהן מתייחסות לקבלת הקביעות על ידי בתו של הסמנכ"ל דאז.

62. עד כאן התובע לא הוכיח ולא החל להוכיח את טענתו להעדפת קרובים, לא כל שכן את הקשר שבין אותה העדפה (שלא הוכחה) לבין אי קבלת קביעות על ידיו.
כך גם נזכיר כי פניותיו של התובע למבקר המדינה, לא הניבו ממצאים כנגד הנתבעת, מה גם שבתשובת נציבות תלונות הציבור במשרד מבקר המדינה לנתבעת מיום 29/12/09 ביחס לתלונת התובע בעניין מתן הקביעות בנתבעת (נספח 15 לתצהירו של מר ולדמן) נאמר: "הננו להודיעכם כי לאחר עיון בהבהרותיכם ובמסמכים שהמצאתם לעיוננו בירורנו בתלונה הסתיים". ובתשובה לתובע ביחס לאותה תלונה (נספח 16 לתצהיר מר ולדמן) נאמר, בין השאר: "יצוין כי ערכנו בירור גם בנוגע לטענותיך באשר לעובדים אחרים שלטענתך קיבלו קביעות ולא מצאנו כי בעניינם של אותם עובדים פעלה החברה בניגוד לנהלים".

בשולי הדברים נוסיף כי מעבר לכך שדו"ח מבקר המדינה בנושא גיוס והעסקה של קרובים ומקורבים בתאגידים, שצורף על ידי התובע, אינו נוגע לתובע שלפנינו, הרי שעל פי סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, תשי"ח -1958 נקבע כי: "דוחות, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר במילוי תפקידיו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי", כך שאפילו היה בדו"ח שצורף כאמור כדי לסייע לתובע בדרך כלשהי (ולא היא), הרי שממילא לא ניתן היה להסתמך עליו כראיה בהליך זה.

63. הנה כי כן, מעבר לכך שכאמור, התובע לא הוכיח כי היתה לו זכות "בשלה" לקבלת קביעות בכל מועד שעד לסיום עבודתו בנתבעת, הרי שגם טענתו כי נמנעה ממנו הקביעות בשל העדפת מקורבים, לא הוכחה ונסתרה מניה וביה.

אלא שגם באמור לעיל לא סגי, שכן לטענת התובע, בכל מקרה, היה על הנתבעת להעניק לו קביעות מטעמים הומאניים.

נפנה אפוא לדון בטענתו זו של התובע.

האם כטענת התובע הוא היה זכאי להיות מועבר למעמד של עובד קבוע מטעמים הומאניים
64. לטענת התובע מוטל היה על הנתבעת להעבירו למעמד של קביעות מטעמים הומאניים; לדבריו, קיים נוהג בנתבעת להעביר עובדים ארעיים למעמד של עובד קבוע בשל שיקולים הומאניים; כך למשל, כפי שהצהיר מר ולדמן, העובד אורי אינגרוב קיבל מעמד של עובד קבוע, לאחר שעבר השתלת כליה.
לטענת התובע, נוהג זה מסתמך על סעיף 6.2 להוראת השעה, המורה על מתן עדיפות, בין השאר, ל"אנשים עם מוגבלות"; לטענתו, הואיל והוא נכה צה"ל בדרגת נכות של 15% הרי הוא נכלל בהגדרת "אנשים עם מוגבלות" שבסעיף זה, כך שמוטל היה על הנתבעת להעניק לו קביעות, בבחינת העדפה מתקנת; לטענת התובע, סעיף 6.2 להוראת שעה, נוקט בהגדרה רחבה למונח מוגבלות, ואין צורך בהוכחת מוגבלות בעבודה, על מנת להיכלל בסעיף זה.
מוסיף התובע וטוען כי הנתבעת אף לא עמדה בדרישה הנקובה בסיפא לסעיף זה, לפיה מוטל היה עליה להמציא רשימת עובדים המשתייכים לאחת מהקבוצות הנכללות בסעיף 6.2 ולא נכללו ברשימת המומלצים לקביעות, בצרוף נימוקים; עוד נטען כי בסעיף 4.2 להוראת השעה, נקבע כי תינתן עדיפות לבעלי ותק של שש שנים ומעלה, ואף על פי כן, התובע לא קיבל עדיפות בהעברה לקביעות.

בהתייחס לטענת הנתבעת כי מדובר בהרחבת חזית אסורה בטענה זו, טען התובע בסיכומי התשובה מטעמו, כי לכל אורך הדרך הוא טען שהנתבעת פעלה שלא כדין בכל הנוגע לתנאי העסקתו תוך הפלייתו "כנכה מלחמה" (או למצער "כנכה צה"ל"), ועל כן, טענתו בדבר זכאותו לקביעות מטעמים הומאניים, בשל היותו נכה מלחמה או למצער נכה צה"ל, הינה בגדר טיעון משפטי שאינו חורג ממסגרת התביעה, ובהקשר לכך מפנה התובע לפסק הדין אליו הפנתה הנתבעת עצמה בע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ פ"ד נח(3) 105, 117, בו נקבע כי טענה משפטית המועלית בסיכומים, נמצאת בגדרה של התביעה ונובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים שנפרשו בפני בית הדין, איננה הרחבת חזית.
עוד טוען התובע בסיכומי התשובה מטעמו, כי העד מר ולדמן, מטעם הנתבעת נשאל במהלך ישיבת ההוכחות האם טעמים הומאניים מהווים פקטור לקבלה לקביעות, ועל כן ככל שסברה הנתבעת כי טענת התובע שיש להעבירו לקביעות מטעמים הומניים הינה "הרחבת חזית", היה עליה להביע את התנגדותה כבר במהלך הדיון כאשר מר ולדמן נשאל שאלה זו, ובהימנעותה מלעשות כן, יש לראות משום הסכמתה מכללא לשינוי זה; יתרה מכך, לטענת התובע בסעיף 51.3 לתצהירו של מר ולדמן, הסבירה הנתבעת עצמה כי העובד המוזכר שם התקבל לקביעות בשל שיקולים הומאניים, ובכך פתחה הנתבעת את הדלת לטיעון זה [ראה: ע"א 311/83 אריה פינקלשטיין נ' ברנרד פלבסקי, לט(1) 496, בו נקבע כי כאשר המחלוקת האמתית בין הצדדים לא הוזכרה בכתבי הטענות, אולם היא עולה מטיעוני הצדדים בפני בית המשפט, אין לראות בכתבי הטענות כסד הכובל את בית המשפט]; מכל מקום, ככל שסברה הנתבעת כי הטענה בדבר זכאות התובע להעברתו לקביעות מטעמים הומאניים הינה הרחבת חזית, שומה היה עליה להביע התנגדותה לכך במועד בזמן הדיון, ומשלא עשתה כן, יש לראות בכך כהסכמתה לדון בטענה זו; עוד מפנה התובע בעניין זה ל זוסמן – סדר הדין האזרחי (מהדורה 5, בעריכת ש.לוין 1988, 302) בו נאמר כי לעיתים הצדדים מתקנים את כתבי הטענות בשתיקה, משנים את מסלול הדיון על ידי כך שמנהלים את הדיון בפסים אחרים ממה שהותווה בכתבי הטענות.

65. לטענת הנתבעת מנגד, טענתו זו של התובע לעניין זכאותו לקביעות מטעמים הומאניים, הינה הרחבת חזית אסורה; לדבריה, הטענה הועלתה לראשונה בסיכומיו של התובע, עת טען כי הוא זכאי לקבלת קביעות משיקולים הומאניים על פי סעיף 6.2 להוראה השעה; טענה זו חורגת מהמפורט בכתבי הטענות ועל פי הפסיקה מדובר בהרחבת חזית אסורה [ראה: ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ פ"ד נח(2) 145 , ולע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ (פסה"ד מיום 5/3/09) ]; מכל מקום בע"א 6799/02 לעיל, נקבע כי הכלל האוסר על הרחבת חזית, חל גם על טענות משפטיות שיש בהן כדי לשנות את עילת התביעה; אי לכך, טוענת הנתבעת, כי יש לדחות על הסף את טענתו של התובע לקבלת קביעות מטעמים הומאניים.
מבלי לגרוע מטענתה זו להרחבת חזית אסורה ומטעמי זהירות בלבד, מוסיפה הנתבעת וטוענת, לגופה של הטענה, כי התובע מסתמך בטענתו זו על הוראת שעה שלשיטתו הוא עצמו אינה חלה על עניינו, ועל כן וכבר מטעם זה יש לדחות את טענתו הנ"ל מחמת השתק; מכל מקום, הקריטריונים להענקת קביעות מטעמים הומאניים נקבעו במזכר מיום 4/8/10, עוד בטרם סיום עבודתו של התובע (ראה: נספח 1 לסיכומים מטעם הנתבעת), ועל פי מזכר זה התובע לא היה זכאי לקבל קביעות מטעמים הומאניים ולו מן הטעם ש: התובע לא הגיש בקשה בהתאם לנדרש בסעיף 5 למזכר, התובע לא עומד בקריטריון של נכות מעל 50%, מצבו קל יותר מעובדים שמועמדתם לקביעות נשקלה ולא קיבלו, בסופו של דבר, קביעות (במפורט בנספח 2 שצורף ל סיכומי הנתבעת, והוא כולל את רשימת העובדים שמועמדותם לקביעות הומאנית נשקלה בשנת 2011 בשל מצבם הקשה, ורשימת העובדים להם הוחלט להעניק קביעות מטעמים הומאניים); מכל מקום, לטענת הנתבעת, התובע ממילא אינו זכאי לקביעות מטעמים הומאניים, שכן הוא אינו עונה להגדרת "אדם עם מוגבלות" לפי סעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, המגדיר אדם עם מוגבלות כמי שסובל מלקות "אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים"; לדבריה, לא די בהיות התובע נכה צה"ל בעל 15% נכות כדי להכיר בו כאדם עם מוגבלות, שכן על פי החוק האמור ופסיקתו של בית המשפט העליון [ראה: בג"ץ 6069/10 רמי מחמלי נ' שירותי בתי הסוהר (פסה"ד מיום מיום 5/5/14) , הגדרת "אדם עם מוגבלות" חלה על מי שבשל הלקות מוגבל תפקודו באופן מהותי באחד מתחומי החיים העיקריים; בענייננו, לשיטת התובע עצמו, הוא ביצע את עבודתו על הצד הטוב ביותר, מה גם שהתובע לא הציג ולו ראשית ראיה על מוגבלות בתפקודו באופן מהותי באחד מתחומי החיים העיקריים; בכל מקרה, כך גם נפסק בהליך בסעד הזמני, כי התובע אינו עונה להגדרה של אדם עם מוגבלות; מכל מקום, משלא הגיש התובע בקשה, כמתחייב מסעיף 6.2 להוראת השעה, ממילא, לא היתה לה חובה לנמק את אי העברתו לקביעות, כמצוין בסעיף זה.

66. נקדים ונאמר, כי בניגוד לסברת התובע, טענתו בעניין זה מהווה הרחבת חזית אסורה, ויש בה כדי להמחיש בצורה מובהקת את ההבדל בין "הרחבת חזית בטענות משפטיות" הנסמכות על עובדות שהונחו לפני בית הדין לבין הרחבת חזית אסורה בטענות עובדתית, ונבאר.

67. התובע אינו מכחיש כי לא טען במסגרת ההליך את הטענה שהיה על הנתבעת להעבירו למעמד של קביעות מטעמים הומאניים לפי סעיף 6.2 להוראת השעה, אלא לדבריו הואיל ולכל אורך הדרך הוא טען שהנתבעת פעלה שלא כדין בכל הנוגע לתנאי העסקתו תוך הפלייתו "כנכה מלחמה" (או למצער "כנכה צה"ל"), הרי שטענתו בדבר זכאותו לקביעות מטעמים הומאניים, בשל היותו נכה מלחמה או למצער נכה צה"ל, הינה בגדר טיעון משפטי שאינו חורג ממסגרת התביעה.
ובכן, על מנת להעמיד דברים על דיוקם, נדגיש כי טענת התובע לפיה מכח סעיף מסוים בנוהל מסוים שחל בנתבעת, שומה היה על הנתבעת להעביר אותו לקביעות מטעמים הומאניים, איננה טענה משפטית שנכללת בטענת התובע כי "הנתבעת פעלה שלא כדין בכל הנוגע לתנאי העסקתו תוך הפלייתו "כנכה מלחמה" (או למצער "כנכה צה"ל")". הנכון הוא כי מדובר בעילת תביעה נפרדת, הטעונה הוכחה לגבי מהו הנוהל המדובר, כיצד יושם נוהל זה בפועל על העובדים וכיצד ובשל אילו טעמים עונה התובע על אותו נוהל. ככל שהתובע היה מוכיח את כל העובדות שביסוד אותה עילה, הרי שאו אז ניתן היה להגיע ל מסקנה ה משפטית, כי הנתבעת פעלה בעניינו של התובע "שלא כדין בכל הנוגע לתנאי העסקתו", ולא כסברת התובע. מכל מקום, הטענה לפיה הנתבעת פעלה שלא כדין "תוך הפלייתו "כנכה מלחמה" (או למצער "כנכה צה"ל")", אינה שקולה לטענה המועלית על ידי התובע כעת, ולפיה הנתבעת נמנעה מלהפלות את התובע לטובה מכח היותו "נכה מלחמה" (או למצער "נכה צה"ל")".
אי לכך, וכבר מן הטעמים כמבואר לעיל, ברי כי הטענה לפיה בהתאם לנהליה, היה על הנתבעת להעביר את התובע למעמד של קביעות מטעמים הומאניים, היא הרחבת חזית אסורה, והראיה לכך שמדובר בעילה תביעה הטעונה הוכחה בעובדות, היא עצם העובדה שעל מנת להדוף את אותה עילה חדשה, נאלצה הנתבעת, לצרף לסיכומיה את נספחים 1 ו-2, הם מסמכים המצביעים על האופן שבו יושמה אותה הוראת נוהל בנתבעת.

לא נעלם מעינינו, כי במסגרת סיכומי התשובה מטעמו לא התנגד התובע לצירוף אותם מסמכים לסיכומי הנתבעת, כך שיש לראות בו כמי שמסכים לאמור בהם, אך לא זו "דרך המלך" לניהול הליך משפטי; אמנם, אין חולק כי כתבי הטענות כמו גם סדרי הדין בכלל, אינם "סד" שנועד לכבול את בית הדין, אך ככל שנרבה לסטות מהם בהליך אחד וככל שנתיר שוב ושוב הרחבות חזית מסוגים שונים, כך נמצא כי יש קושי לעשות דין וקושי רב עוד יותר לעשות צדק.

68. עוד נוסיף, כי אף אין בידינו לקבל את סברת התובע לפיה כביכול הנתבעת אחרה את המועד להתנגד להרחבת החזית האמורה, משלא התנגדה במהלך חקירתו הנגדית של מר ולדמן, לחקירתו בדבר היות השיקולים ההומאניים "פקטור" לקביעות.
אין שום קשר בין חקירתו הנגדית של מר ולדמן הנ"ל לבין טענת התובע כי הוא עצמו היה זכאי לקביעות מטעמים הומאניים.
מר ולדמן נחקר על טענתו בתצהירו לפיה העובד אורי אינגרוב קיבל קביעות מטעמים הומאניים לאחר ניתוח להשתלת כליה שעבר, ובמסגרת זו אף אישר במענה לשאלה שנשאל על ידי ב"כ התובע כי: "טעמים הומניים גם מהווים פקטור לקבלה לקביעות" (ראה: בעמ' 40 לפרוטוקול ש': 17-22), אך עדות זו אין לה כל קשר לעילת תביעתו החדשה של התובע לפיה התובע היה זכאי לקבל קביעות מטעמים הומניים, כך שלא היתה לנתבעת כל סיבה להתנגד לחקירתו הנגדית של מר ולדמן בנושא זה שנזכר בתצהירו, וכפעל יוצא מכך, ברי כי הנתבעת לא איחרה את המועד להתנגדות ( שממילא לא נדרשה לה) להרחבת חזית, שכן בחקירה זו לא היה משום הרחבת חזית, במובחן מהעלאת עילת תביעה חדשה בסיומים.
לא למותר יהיה לציין עוד, כי בדיוק מטעם זה, טענותיו של מר ולדמן בתצהירו ואף בחקירתו הנגדית על תצהירו, בכל הנוגע לעובד אורי אינגרוב שהועבר לקביעות מטעמים הומאניים לאחר ניתוח להשתלת כליה שעבר - " אינן פותחות את הדלת" כסברת התובע - לעילתו החדשה של התובע, לפיה התובע היה זכאי לקבל קביעות מטעמים הומאניים.

69. לאור כל המבואר לעיל, ברי כי דין הנטען על ידי התובע בעילה זו, להידחות על הסף, בשל הרחבת חזית אסורה.

למעלה מן הצריך נוסיף, כי על אף מיעוט הראיות בסוגיה זו (שנגרם בעטיו של התובע), הרי שלנוכח ההגדרות המופיעות בסעיף 6.2, נראה שממילא התובע אינו נכלל בסעיף 6.2 להוראת השעה, ונבאר.

סעיף 6.2 להוראת השעה, קובע לאמור:
"החברה תפעל להעדפתם של בני מיעוטים, או למי שהוא או שאחד מהוריו נולדו באתיופיה או עובדים בעלי מוגבלות ו/או מקרים הומאניים, במתן קביעות, בהתאם למדיניות הדירקטוריון והחברה בנדון.
אי לכך ובהתאם לזאת, יצרף כל מנהל מחלקה את רשימת העובדים הארעיים הנוספים במחלקה, המשתייכים לאחת מקבוצות אלו ושאינו נכלל ברשימת המומלצים לקביעות, בצירוף נימוקים לאי מתן העדפה כאמור לעיל." (ההדגשה במקור- א.ר.ק.).

70. הנה כי כן, עסקינן בשני שלבים: האחד - עצם השתייכותו של אדם לקבוצה הזכאית להעדפה בקבלת קביעות; והשני – הענקת הקביעות למי מאותם אנשים שמשתייכים לאותה קבוצה, שכן עצם ההשתייכות לאותה קבוצה, אינה מזכה בקביעות אוטומטית, אלא מעניקה העדפה להעברה לקביעות.

בענייננו, וגם אלמלא הוראות המזכר שצורף על ידי הנתבעת כנספח 1 לסיכומיה, ואשר שוללות מניה וביה את סברת התובע להשתייכותו לקבוצה הזכאית להעדפה כאמור, לא שוכנענו כי התובע חצה את הרף הראשון כהגדרתו לעיל.
כך, ובכל הנוגע להגדרת "עובדים בעלי מוגבלות", המקור שבדין המגדיר מיהו אדם עם מוגבלות, הוא סעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, אשר מגדיר "אדם עם מוגבלות", כדלקמן:
"אדם עם מוגבלות" – אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

בענייננו לעומת זאת, עסקינן בתובע שהתקבל לעבודה כנהג רכב כבד בנתבעת, ושימש בתפקיד זה כ-10 שנים. ודוק, לטענת התובע עצמו, הוא ביצע את תפקידו זה על הצד הטוב ביותר, ולא נטען על ידו כי הוא היה מוגבל בדרך כלשהי מלבצע את עבודתו זו על הצד הטוב ביותר.
מכאן, שגם אם התובע סובל מלקות מסוימת (שאף היא לא פורשה די הצורך), ברי כי תפקודו אינו מוגבל בשל אותה לקות, לא באופן מהותי ולא בכלל, ככל שהדברים נוגעים לתחום עבודתו ועיסוקו במסגרת עבודתו. אשר לתחומים אחרים של החיים, שאינם רלוונטיים לעבודתו של התובע נשוא המחלוקת, הרי שהתובע לא הביא כל ראיה לקיומם, אם קיימים כאלו, ואף אם היה מביא ראיה לקיומם, ספק אם הם יכלו להיחשב רלוונטיים לבחינת מוגבלותו הנטענת של התובע במסגרת עבודתו. ואשר להגדרת "מקרה הומאני", הרי שלבד מנכותו, לא טען התובע לנסיבות נוספות, שבעטיין הוא עונה על הגדרת "מקרה הומאני". דא עקא, שמקום בו לא שוכנענו כי בשל נכותו, מוגבל תפקודו של התובע באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים, ברי כי אותה נכות אינה הופכת את התובע ל"מקרה הומאני".
מכאן, שכבר על פני הדברים, נראה כי התובע אינו עונה על הגדרת הקבוצה הזכאית להעדפה בקבלת קביעות לפי סעיף זה, ואם כך הוא, הרי שהתובע אף אינו זכאי לכך ששאלת העברתו למעמד של עובד קבוע תבחן כמי שזכאי לעדיפות בהתאם לסעיף זה.
זאת ועוד, הואיל והתובע אינו עונה על הגדרת הקבוצה הזכאית להעדפה בקבלת קביעות
לפי סעיף זה, אין זאת אלא שאף לא היה מקום לכלול אותו בכל רשימה של עובדים המשתייכים לקבוצה הנ"ל.

71. סיכומם של דברים.
דין עילתו זו של התובע על הטענות הגלומות בה, להידחות על הסף בהיותן בגדר הרחבת חזית אסורה. למעלה מן הצריך נציין, שגם לגופם של דברים, ועל אף מיעוט הראיות נראה שהתובע אינו נכלל בסעיף 6.2 להוראת השעה, ועל כן ממילא דין עילתו זו של התובע להידחות לגופה.
משאלו הן מסקנותינו בכל הנוגע לזכאותו של התובע להיכלל בסעיף 6.2 הנ"ל, ברי כי ככל שהתובע מבסס את זכאותו להיכלל בסעיף זה מפאת היותו נכה צה"ל, הרי שמן הטעמים כאמור לעיל, אף דין טענה זו להידחות לגופם של דברים.

72. עד כאן דחינו את טענותיו של התובע לפיהן היתה לו זכות "בשלה" לקבלת קביעות בכל מועד שעד לסיום עבודתו בנתבעת, את טענותיו לפיהן נמנעה ממנו הקביעות בשל העדפת מקורבים, ואף את עילת תביעתו החדשה לפיה, היה על הנתבעת להעניק לו קביעות מטעמים הומאניים או מפאת היותו נכה צה"ל.
אלא שמוסיף התובע וטוען, כי הוא היה זכאי להיות מועבר למעמד של עובד קבוע מפאת היותו "נכה מלחמה".
טענה זו של התובע - שנבדלת מטענתו בהליך הזמני לפיה נאסר על הנתבעת לפטרו מפאת היותו נכה מלחמה – הציפה מחלוקת נוספת בין הצדדים, והיא: האם התובע עונה על הגדרת "נכה מלחמה".
לציין, כי בשלב ההליך הזמני, המוכרע על יסוד ראיות לכאורה, נקודת המוצא היתה שלכאורה התובע עונה על הגדרת "נכה מלחמה", מבלי ששאלה זו נבחנה לגופה, ודוק, אף אז לא נמצא כי יש הצדקה להיענות לעתירה לסעד זמני, בדבר איסור פיטוריו של התובע.

נפנה אפוא לדון במחלוקות שבין הצדדים בסוגיה זו.

האם התובע היה זכאי למעמד של עובד קבוע בשל היותו נכה מלחמה, והאם התובע עונה על הגדרת נכה מלחמה
73. לטענת התובע היה על הנתבעת להעבירו לקביעות בשל היותו "נכה מלחמה" או למצער להעדיפו בשל כך, על פני עובדים אחרים בבואה לשקול את מי מהעובדים הארעיים המועמדים לקביעות, להעביר למעמד של עובד קבוע.

וכך, לטענת התובע בסיכומיו, סעיף 40א לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט-1949, קובע כי התקנות אותן מוסמך שר הביטחון להתקין בכל הנוגע להעסקת נכי מלחמה יחולו גם על נכים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב]; לדבריו, הוא עונה על הגדרת נכה מלחמה, לנוכח התקיימות שני התנאים המצטברים בענייננו, כנדרש בתקנות נכי מלחמה, התשי"א-1951: היותו נכה צה"ל לפי חוק הנכים, וכן דרישת הרישום כנכה מלחמה; אשר לתנאי להכרה בו כ"נכה צה"ל", טוען התובע כי אין חולק שהוא עונה לדרישה זו, שכן ברשותו תעודה ממשלתית מטעם אגף השיקום של משרד הביטחון, וכן פניה מהאגף לחידוש תעודת הנכה שברשותו; אשר לדרישת ה"רישום" טוען התובע, כי תעודת הנכה שהונפקה לו על ידי אגף השיקום מעידה שהוא רשום כנכה באגף השיקום, מה גם שפקידה של אגף השיקום אישרה שהוא רשום בלשכה (למרות שלא היה ביכולתה להוציא אישור על הרישום); עוד נטען כי אפילו מר אסייג, מנהל אגף השיקום בחיפה, העיד על התובע שהוא רשום באגף השיקום; בהתאם לכך, לטענת התובע, הוא נכלל בהגדרת "נכה מלחמה" שבתקנות נכי מלחמה שהותקנו מכח סעיף 40א לחוק חיילים משוחררים, וגם במסגרת ההחלטה בסעד הזמני קבע בית הדין כי לכאורה תקנות נכי מלחמה חלות על התובע.

74. מוסיף התובע וטוען כי הואיל והוא עונה על הגדרת "נכה מלחמה" שבתקנות, הרי שהנתבעת הפרה את החובה המוטלת עליה, להודיע לרשות המוסמכת על קבלתו של התובע לעבודה, כנדרש בתקנה 4(ב1) לתקנות נכי מלחמה; בהקשר לכך נטען כי הואיל והנתבעת היא חברה ממשלתית, חלות עליה חובות תום לב מוגברות מתחום המשפט המנהלי, ועל כן, את הביטוי " רשאי נותן העבודה להודיע על כך לרשות מוסמכת תוך שנה מיום קבלתו של נכה המלחמה לעבודה", שבתקנה 4(ב1),יש לקרוא כ"חייב נותן העבודה להודיע על כך..."; לטענת התובע, גם אם נפל פגם בירוקרטי בעניינו, אין בכך בכדי להכשילו ( ת"א (חי') 12071/04 דמארי אריה נ' עמל חיפה שירות מוניות עירוני ובין עירוניות (פסק הדין מיום 4.11.2007) ; כך גם בהתייחס לפרשנות המילה רשאי כחייב מפנה התובע לבג"ץ 8695/07 קו לעובד נ' רשם החברות ושר המשפטים; בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות פ"ד מז(5) 485, 496 ; בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים פ"ד לז(3) 29, 35 .
אי לכך לטענת התובע, הנתבעת היתה חייבת, כחברה ממשלתית וגוף דו מהותי, לדווח עליו כעובד "נכה מלחמה" אצלה, שאו אז תקנות העסקת נכי מלחמה היו חלות, ועל כן יש לקבוע כי התקנות חלות עליה; כמו כן, לטענתו אין באי דיווח זה כדי לפטור את הנתבעת ממחדלה, ואין בו כדי לרפא את פגם הפיטורים, שהרי "מעוולה לא תיצמח תביעה" ו-"אין מרפאים עוול בעוול"; מכל מקום, לטענת התובע, הנתבעת אף הפרה את חובתה להעסיק 5% מבין עובדיה, נכי מלחמה, (העסיקה רק 132 עובדים נכי מלחמה, מתוך 635 נכי מלחמה שהיה מוטל עליה להעסיק בהתאם לתקנות, שהם 5% מכלל עובדיה); מקום בו הנתבעת אינה עומדת במכסת קליטת 5% עובדים נכי מלחמה בצורה כה בוטה, הרי שפיטוריו של התובע - נכה מלחמה - הינם בלתי סבירים ונגועים בהפליה;
מוסיף התובע וטוען כי גם טענת הנתבעת לפיה במועד קבלתו של התובע לעבודה היא לא ידעה על היותו נכה (טענה המוכחשת על ידו), אינה פוגעת בזכויותיו לפי התקנות, שכן למצער, הנתבעת ידעה על היותו נכה מלחמה כבר משנת 2004, או למצער מיום קבלת המכתב מאגף השיקום ביום 21/12/05, ועל כן חלה עליה החובה, להודיע לאגף השיקום, על דבר העסקת התובע, לכל המאוחר בתוך שנה מאז קבלת המכתב האמור; בהימנעותה מלעשות כן, מנעה הנתבעת מהתובע שלא כדין מלהיכלל במניין נכי המלחמה שחובה עליה להעסיק.
עוד טוען התובע כי תקנה 7 לתקנות נכי מלחמה, קובעת שאין לפטר נכה מלחמה ללא היתר בכתב מהרשות המוסמכת; בכך שהנתבעת לא הודיעה לאגף השיקום על היותו של התובע נכה מלחמה, היא "חסכה מעצמה" את הטרחה לקבל היתר לפיטוריו של התובע, מה גם שהוא לא נכלל במקרים שנקבעו בתקנה 8 לתקנות, בהם יינתן ההיתר לפטר נכה מלחמה, ועל כן באי הודעתה על התובע לאגף השיקום כנדרש על פי דין, פגעה הנתבעת בזכותו של התובע לעבור למעמד קבוע.

75. מנגד לטענת הנתבעת, תקנות נכי מלחמה אינן חלות על התובע; לטענתה, מעדותו של מר אסייג (שהובא לעדות על ידי התובע), עולה כי נתוניו של כל נכה צה"ל המבקש לקבל הכרה של נכה מלחמה מוזנים במחשב, אולם תיעוד זה, אינו מהווה "רישום" כהגדרת מונח זה בתקנה 1 לתקנות נכי מלחמה; לדבריה, על פי התקנות רק מי ששיעור הנכות שלו גבוה מ-19% "יירשם" באגף השיקום ויוכר כנכה מלחמה, ואילו מי שנכותו נעה בין 10% ל- 19%, כדוגמת התובע, זכאי לתגמול חד פעמי בלבד.

מכל מקום טוענת הנתבעת, כי גם אם תקנות נכי מלחמה היו חלות על התובע (ולא כך הוא), הרי שאף אז, הוא לא היה זכאי לסעד המבוקש על ידו, שכן הוא לא התקבל מכוחה של תקנה 6(ב) לתקנות; ואשר לתקנה 4(ב1) לתקנות, טוענת הנתבעת כי בעת קבלתו לעבודה בנתבעת, בחר התובע להציג מצג שווא וציין כי הוא איננו נכה, ועל כן לא היתה לה אפשרות לממש את הרשות הנתונה לה להודיע לאגף השיקום על היותו של התובע נכה מלחמה, אף אם היה כזה; אשר לחלופה השנייה כמוצע על ידי התובע, טוענת הנתבעת, כי אין לקבל את פרשנותו של התובע למילים "מיום שהעובד נעשה נכה מלחמה", שכן אין לכך כל אחיזה בלשון התקנה ופרשנות זו משוללת כל הגיון, מה גם שטענה זו נטענה על ידי התובע לראשונה בסיכומים והינה הרחבת חזית אסורה.

עוד טוענת הנתבעת כי אין לקבל את פרשנותו של התובע לפיה את המילה "רשאי" שבתקנות, יש לפרש כ"חייב"; טענה זו כבר נדחתה על ידי בית הדין במסגרת ההליך הזמני, וכך גם דחה בית הדין במסגרת ההליך הזמני את הטענה לפיה מכתבו של מר אבישי סיוון, אחראי תעסוקה באגף השיקום מיום 5/12/07, הוא הודעה של הרשות המוסמכת לפי תקנה 4(ב1), ואף קבע כי מר סיוון אינו "הרשות המוסמכת" כהגדרתה בתקנות; על כן לטענת הנתבעת, לא חלה בעניינו של התובע תקנה 7 לתקנות, ולא נדרש היתר של הרשות המוסמכת לפיטורי התובע.

76. מוסיפה הנתבעת וטוענת כי העדויות שהובאו בהליך העיקרי אך מחזקות את קביעותיו של בית הדין בהליך הזמני; כך, מר אסייג העיד כי מכתבו של מר סיוון לנתבעת היה לפנים משורת הדין ולא מכוחן של התקנות, שכן התובע לא זכאי לקבל שירותים מאגף השיקום; כך גם בכל הנוגע לטענת התובע כי היה על הנתבעת להעביר אותו למעמד של עובד קבוע לנוכח אי עמידתה של הנתבעת במכסת ההעסקה שבתקנה 4(ב) לתקנות, הרי שלא קמה לתובע זכאות להיות מועסק כעובד קבוע, וזאת מכמה סיבות: התובע לא עונה להגדרה של נכה מלחמה; גם אם התובע היה עונה על הגדרת נכה מלחמה בהתאם לתקנות, הרי שלא התקיימה לגביו הפרוצדורה הנדרשת, על מנת להעסיקו במסגרת נכי מלחמה; על אף הסנקציה העונשית שנקבעה בתקנות למעסיק שמפר את הנורמה, אין כל קביעה בתקנות כי ההפרה מקנה זכות קונקרטית לעובד ארעי לעבוד מעבר לתקופת הארעיות או מקימה לעובד עילת תביעה קונקרטית כנגד הנתבעת; התובע לא הוכיח מדוע דווקא לו קמה הזכות להיות מועסק במסגרת 5% נכי מלחמה, ולא לעשרות רבות של נכי מלחמה שהיו מעוניינים להיות מועסקים בנתבעת, וגם בית הדין קבע בהליך הזמני כי אי קיום הנורמה לא מקימה לתובע מסוים זכות ברת אכיפה או עילת תביעה; מכל מקום לטענת הנתבעת, בשום שלב, לא ניתנה לה כל הודעה על ידי אגף השיקום.

77. עד כאן טענותיהם החולקות של הצדדים, זה בכה וזה בכה.
בטרם נדרש להיבט המשפטי של המחלוקת בין הצדדים, נפנה להלן לדון תחילה בהיבט העובדתי של הנסיבות בהן התוודעה הנתבעת לנכותו של התובע.

נסיבות היוודעות הנתבעת לנכותו של התובע
78. לטענת התובע בעניין זה, אין חולק כי הוא נכה צה"ל, אשר נפגע בעת שירות מילואים בשיעור של 15% נכות; לטענתו, בעת קבלתו לעבודה בנתבעת ביום 13/12/00, הוא הציג - לרופא שבדק אותו במהלך הבדיקות הרפואיות שעבר - תעודת נכה צה"ל; לדבריו כאמור, גם אם לא תתקבל טענתו זו, הרי שהיה על הנתבעת לדעת שהוא נכה צה"ל, כבר משנת 2004, כשש שנים לפני פיטוריו ומעת חתימתו על הסכם "עובד ארעי ותיק" מול מר ולדמן, או למצער מיום מכתבו של מר אבישי סיוון מיום 21/12/05, שבו נכתב כי התובע מוכר כנכה צה"ל; מכל מקום, טוען התובע, כי הנתבעת ידעה זמן רב לפני פיטוריו בשנת 2010 על היותו נכה.

79. מנגד לטענת הנתבעת, בקורות חיים שהעביר התובע לנתבעת טרם קליטתו לעבודה, הוא הצהיר שהוא אינו סובל משום מחלה ותחת הרובריקה "האם הנך נכה", רשם במפורש: "לא", וכך גם השיב בשלילה לשאלה האם "האם אושפזת פעם בבית חולים"; לטענתה, כנגד מסמכים אלו של הנתבעת, התובע לא גיבה את טענותיו לדברים שהוחלפו בינו לבין אחרים בנתבעת בשום ראיה; עוד נטען כי הוכח שהתובע קיבל מהחברה מידי שנה הודעה על הארכת העסקתו כעובד ארעי וצוין בה במפורש כי אין בהארכה להקנות לו קביעות; התובע לא טען בזמן אמת כי הוא רואה עצמו קבוע לנוכח היותו נכה מלחמה ועל כן הוא מנוע מלהעלות טענה זו בדיעבד מחמת השתק; לדבריה של הנתבעת, הודעה פורמאלית על נכות התובע נמסרה לה רק במסגרת הליך סיום עבודתו של התובע.

80. אכן, כפי שטענה הנתבעת, בעת קבלתו של התובע לעבודה בנתבעת הוא ציין בטופס קורות החיים שלו (ראה: נספח 6 לתצהירו של מר ולדמן), כי הוא אינו סובל ממחלות, ומילותיו: "לא סובל משום מחלה". כך גם בסעיף 4 לטופס הצהרה רפואית (נספח 7 לתצהירו של מר ולדמן), השיב התובע לשאלה: "האם הנך נכה", במילה: "לא", וכך גם השיב "לא" תחת הרובריקה "האם אושפזת פעם בבית חולים".

בתצהירו הצהיר התובע כי בעת קבלתו לעבודה בנתבעת, הוא נבדק על ידי רופא הנתבעת, ד"ר גלקסמן ודיווח לו על היותו נכה; לדבריו בתצהירו, גם הרופא שהחליף את ד"ר גלקסמן, ד"ר קולר, ידע על נכותו; אשר לטופס קורות החיים, בו הצהיר כי אין לו שום מחלות, הצהיר התובע בתצהירו כי הוא אינו זוכר מה היה לפני 10 שנים אולם יתכן שהצהיר כך, מפני שלטעמו נכות אינה מחלה.
ודוק, לעומת הקושי לזכור על מה הצהיר בעת קבלתו לעבודה, העיד התובע בחקירתו הנגדית לפנינו כי הוא זוכר שהציג תעודת נכה צה"ל, הן לד"ר גלקסמן והן לד"ר קולר (ראה עדותו: בעמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 15-21), וכאשר עומת עם חוסר העקביות של זכרונו לעניין זה, השיב: "יכול להיות שבזמן החתימה על התצהיר לא זכרתי והיום אני זוכר" (ראה: בעמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 5).

מעבר לכך, שתשובתו זו של התובע - כמו גם העובדה שמלכתחילה הוא לא טרח לציין נסיבה מהותית זו בתצהירו - אינן מעוררות כל אמון בגרסתו של התובע לפיה במועד קבלתו לעבודה, הוא יידע את הרופאים בנתבעת על דבר היותו נכה צה"ל - הרי שלא מצאנו כל הגיון בכך שמחד יצהיר התובע בטופס ההצהרה הרפואית כי הוא איננו נכה, ומאידך, ימסור מיד בסמוך לאחר מכן לרופאי הנתבעת, כי הוא דווקא כן נכה.

81. זאת ועוד, התובע ציין בטופס ההצהרה הרפואית, כי הוא לא אושפז בעבר בבית חולים. לעומת זאת, בחקירתו הנגדית לפנינו, העיד התובע כי הוא אושפז מספר פעמים בבית חולים בעקבות פציעתו הנ"ל משנת 1996 (ראה עדותו: בעמ' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 29 עד עמ' 18 ש': 2), אך כאשר עומת עם כך שנסיבה זו אינה מתיישבת עם הצהרתו לפיה לא אושפז קודם לכן, השיב תשובה, שאינה מעוררת כל אמון, כדלקמן:
"ש. כשהתבקשת למלא את אותו טופס, אחת השאלות היא האם אושפזת פעם בביה"ח וסימנת 'לא'. מה היתה הסיבה לזה?
ת. אין לי מושג. האמת, שאני לא זוכר את זה כל כך. אני יכול לומר לך בדיוק מה היה. תקופה בביה"ח ואח"כ היו לוקחים אותי ומחזירים אותי להמשך טיפולים" (ראה עדותו: בעמ' 18 לפרוטוקול הדיון מיום 11/12/14 ש': 3-6).

אין זה סביר בעינינו כי התובע "יספיק לשכוח" עד לשנת 2000 (מועד קבלתו לעבודה בנתבעת) את דבר אשפוזיו בבית החולים, ואיננו נותנים כל אמון בתשובה מאולצת ומתחכמת זו של התובע.

82. בנסיבות כאמור לעיל, בהן מבקש התובע למסור בדיעבד, גרסה שאינה מתיישבת עם המסמכים עליהם חתם בזמן אמת, הנטל הוא עליו ולא על הנתבעת, להראות כי למרות האמור באותם מסמכים מפיו של התובע עצמו, הנתבעת ידעה במועד קבלתו לעבודה על דבר היותו נכה. כך גם אי העדת רופאי הנתבעת, על מנת להראות כי התובע מסר להם בעת קבלתו תעודת נכה נזקפת לחובתו של התובע ולא של הנתבעת .
דא עקא, שהתובע לא הביא כל ראיה או ראשית ראיה לתמיכה בגרסאותיו הנ"ל, ועל כן איננו נותנים כל אמון בגרסאותיו לפיהן הוא יידע גורם כלשהו בנתבעת על דבר היותו נכה בעת קבלתו לעבודה.
הוא הדין, גם בכל הנוגע לטענת התובע כי יידע את מר ולדמן על דבר היותו נכה בשנת 2004 בעת החתימה על הסכם "ארעי ותיק".
בהעדר כל ראיה לתמוך בגרסה זו של התובע, שעומדת כאמור בסתירה מפורשת להצהרותיו בכתב, בעת קבלתו לעבודה, איננו מאמינים לתובע אף בעניין זה.

למעלה מן הצריך נוסיף, כי שאלוני חיתום בחברת מנורה משנת 2006, (נספח 1 לתצהיר התובע), אינם ראיה לידיעת הנתבעת על דבר נכותו של התובע.

83. אי לכך ולאור המבואר לעיל עד כה, אנו מקבלים את טענת הנתבעת לפיה במועד קבלתו של התובע לעבודה, הציג התובע לנתבעת מצג שווא, לפיו הוא איננו נכה כלל ועיקר, ועל כן אנו קובעים כי במועד קבלתו של התובע לעבודה בנתבעת ואף לאחריו, בעת החתימה על הסכם "ארעי ותיק", לא רק שהנתבעת לא ידעה שהתובע הוא נכה צה"ל, אלא שלא ידעה כלל שהתובע נכה.

84. אשר למכתבו של מר סיוון מאגף השיקום מיום 21/12/05 (נספח 5/א לתצהיר התובע), הרי שבפניה זו של מר סיוון אל הנתבעת, נכתב במפורש שהתובע מוכר כנכה צה"ל משנת 1996, והנתבעת לא הכחישה כי קיבלה פנייה זו.
כך גם בתשובת הנתבעת מיום 21/4/09 לפנייה נוספת של מר סיוון מיום 18/2/09, ציינה הנתבעת, בין השאר: "חברת החשמל רואה חשיבות רבה ופועלת ככל יכולתה על מנת לשלב נכי ויתומי צה"ל וזאת בהתאם לתוכניות העבודה בחברה וסדרי עדיפות קיימים במערכת".
מכאן, שגם אם הנתבעת לא קיבלה הודעה רשמית על דבר נכותו של התובע, עד סמוך לפני פיטוריו, נחה דעתנו כי למצער ידעה הנתבעת שהתובע הוא "נכה צה"ל", ממועד קבלת פנייתו הראשונה של מר סיון ביום 21/12/05.

85. סיכומם של דברים בכל הנוגע להיבט העובדתי של היוודעות הנתבעת, לדבר נכותו של התובע, אנו קובעים כי במועד קבלתו של התובע לעבודה בנתבעת ואף לאחריו, הציג התובע לנתבעת מצג שווא, לפיו הוא איננו נכה כלל ועיקר.
כפועל יוצא מכך, עד לקבלת מכתבו של מר סיוון ביום 21/12/05, לא רק שהנתבעת לא ידעה שהתובע הוא נכה צה"ל, אלא שלא ידעה כלל על נכותו של התובע.

86. משזו קביעתנו, נפנה להלן למחלוקת שנפלה בין הצדדים בשאלה, האם כטענת התובע הוא "נכה מלחמה" כהגדרת מונח זה בדין, או שמא כטענת הנתבעת, התובע הוא אכן נכה צה"ל כהגדרת מונח זה בדין, אך הוא אינו עונה על הגדת נכה מלחמה שבדין.

האם התובע הוא "נכה מלחמה" כהגדרת מונח זה בדין
87. בטרם נידרש לטענות הצדדים בעניין זה כנזכר לעיל, מן הראוי לעמוד תחילה על הרקע הנורמטיבי הרלוונטי.

88. וכך, בעיקרו של דבר, חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן – חוק הנכים או החוק), קובע כי חייל שלקה בנכות במהלך שירותו ועקב שירותו (היינו נכה צה"ל) זכאי לתגמולים מן המדינה, כאשר התגמולים משולמים לו לפי דרגת הנכות שקבעה ועדה רפואית.
סעיף 1 לחוק, הוא סעיף ההגדרות לחוק, מגדיר מי הוא נכה על פי חוק זה, כדלקמן:
"נכה" - חייל משוחרר או חייל בשירות קבע, שלקה בנכות".
"חייל משוחרר" ו-"חייל בשירות קבע", מוגדרים כ:
"חייל משוחרר" - אדם ששירת בשירות צבאי ושוחרר מהשירות;"
"חייל בשירות קבע" - אדם המשרת בשירות קבע;"
נכות על פי החוק מוגדרת בסעיף 1 לחוק, כדלקמן:
"נכות" – איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, גופנית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, או פחיתתו של כושר זה, שנגרמו לחייל או לחייל משוחרר כתוצאה של אחת מאלה:
(1) חבלה שאירעה בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – חבלה כאמור שהיא חבלת שירות;
(2) מחלה או החמרת מחלה שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – מחלת שירות או החמרת מחלת שירות שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו;

ואילו שירות, שירות צבאי, ושירות קבע, על פי החוק מוגדרים כדלקמן:
"שירות צבאי" ו"שירות" –
(1) שירות בצבא-הגנה לישראל;
(2) לגבי התקופה שמיום י"ז בכסלו תש"ח (30 בנובמבר 1947) עד יום כ"ט בכסלו תש"ט (31 בדצמבר 1948) - כל שירות אחר ששר הבטחון הכריז עליו, באכרזה שפורסמה ברשומות, כשירות צבאי לצורך חוק זה;
(3) לגבי התקופה שעד יום י"ז בכסלו תש"ח (30 בנובמבר 1947) - שירות פעיל ביחידה לוחמת של ארגון ההגנה בארץ ישראל וכל שירות אחר בארץ ישראל ששר הבטחון הכריז עליו, באכרזה שפורסמה ברשומות, כשירות צבאי לצורך חוק זה;
"שירות קבע" - שירות צבאי על פי התחייבות לשירות קבע;"

הנה כי כן, חוק הנכים קובע הגדרה רחבה לשירות צבאי למי שהוכר כנכה צה"ל על פיו.

89. עד כאן בנוגע לחוק הנכים, ואשר לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט - 1949 (להלן - חוק חיילים משוחררים), הרי שחוק זה חל על "נכי מלחמה" כהגדרתם לעניין אותו חוק.
סעיף 2 (ד) לחוק חיילים משוחררים, מגדיר מיהו "נכה מלחמה" לעניין אותו החוק, כדלקמן:
"(ד) נכה מלחמה, לצורך חוק זה, הוא חייל משוחרר שבתקופת שירותו הצבאי, או אדם שבהיותו בשירות חלקי, לקה מצב בריאותו מחמת מחלה או חבלה, באופן שכשרו לעבודה, שהיה מסוגל לה אלמלא לקה, נפגע פגיעה של ממש" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

"שירות צבאי" ו-"שירות חלקי" הוגדרו בסעיף 1 לחוק זה, כדלקמן:
(א) שירות צבאי, לצורך חוק זה, הוא -
(1) שירות סדיר לפי הפרק שלישי לחוק שירות בטחון, תשי"ט-1959 [נוסח משולב], אף אם שירות זה הוארך מכוח סעיף 26 לחוק האמור (להלן - שירות סדיר);
(2) כל שירות אחר ששר הבטחון יכריז עליו, בהכרזה שתפורסם ברשומות, שהוא שירות צבאי.
(ב) שירות חלקי, לצורך חוק זה, הוא שירות ששר הבטחון יכריז עליו, בהכרזה שתפורסם ברשומות, שהוא שירות חלקי" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

90. יודגש להסרת כל ספק, כי "שירות חלקי", איננו "שירות מילואים". מכח סעיף 1 (א) (2) לחוק הוכרזו כ"שירות צבאי", "שרות בארגון ההגנה"( ראה: ילקוט הפרסומים תש"י, עמ' 196) וכן "שירות בכל פעולה מאורגנת נגד הכנופיות הערביות והצבאות הפולשים" (ראה: ילקוט הפרסומים תש"י, עמ' 1204), אך לא הוצגה לפנינו כל אסמכתא לפיה הוכרזה הכרזה כלשהי בקשר ל"שירות חלקי", לא כל שכן הכרזה על שירות מילואים כ"שירות חלקי".
נהפוך הוא הנכון, נושא "שירות מילואים" הוסדר בחוק שירות מילואים התשס"ח-1988, ועובר לכך בחוק שירות הביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, ואין בינו לבין "שירות חלקי" שבסעיף זה לחוק חיילים משוחררים, דבר.
ואם נותר ספק ספיקא שמא קיימת חפיפה בין שני המונחים "שירות מילואים" ו"שירות חלקי", הרי שעיון בהוראות חוק חיילים משוחררים לגופן, מלמד כי "שירות חלקי" אינו מהווה ואינו יכול להוות "שירות מילואים", שכן סעיף 41 לחוק שכותרתו "זכות עובד בשירות חלקי" קובע:
"(א) העדרו של עובד מעבודתו במפעל לרגל שירות חלקי לא ייראה כהפסקה ברציפות עבודתו במפעל, ואם פיטר בעל מפעל עובד בשל שירותו בשירות חלקי, בטלים הפיטורים.
(ב) לא יפטר בעל מפעל עובד בתקופת היותו בשירות חלקי אלא בהיתר מאת ועדת תעסוקה; ועדת תעסוקה שהיא כללית רשאית לתת היתר כללי לענין סעיף קטן זה.
(ג) במניין ימי ההודעה המוקדמת לפיטורים לא יבואו הימים שבהם נמצא העובד בשירות חלקי.
(ד) בהליך לפני ועדת התעסוקה לפי סעיף 21, על בעל המפעל הראיה שהפיטורים כאמור בסעיף קטן (א) היו בשל טעם שאיננו שירותו של העובד בשירות חלקי".

מיד לאחר סעיף זה מופיע סעיף 41א לחוק שכותרתו "זכויות עובד המשרת במילואים" וקובע הוראות דומות לגבי משרת במילואים, כדלקמן:
"(א) היעדרותו של עובד מעבודתו, לרגל שירות מילואים, לא תיראה כהפסקה ברציפות עבודתו במפעל.
(א1) לא יפטר בעל מפעל עובד בשל שירותו במילואים, קריאתו לשירות מילואים או שירותו הצפוי בשירות מילואים, לרבות בשל תדירותו או משכו (בחוק זה - פיטורים בשל שירות מילואים), ואם פיטרו - בטלים הפיטורים.
(ב) לא יפטר בעל מפעל עובד בתקופת היותו בשירות מילואים אלא בהיתר מאת ועדת התעסוקה; ולענין שירות מילואים העולה על יומיים רצופים, לא יפטרו בלא היתר כאמור גם בתקופה של שלושים ימים לאחר תום שירות המילואים; לא תיתן הועדה היתר לפי סעיף זה, אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו שבשלהם יש להתיר את הפיטורים, ורק אם הוכיח בעל המפעל כי הפיטורים המבוקשים אינם בשל שירות המילואים; הועדה תיתן את החלטתה, ככל הניתן, לאחר שתובא לפניה תגובת העובד".
(ג) במניין ימי ההודעה המוקדמת לפיטורים, לא יבואו התקופות המפורטות בסעיף קטן (ב).
(ד) בהליך לפני ועדת התעסוקה לפי סעיף 21, על בעל המפעל הראיה שהפיטורים כאמור בסעיף קטן (א), היו בשל טעם שאינו שירותו של העובד במילואים".

אילו "שירות חלקי" היה מהווה "שירות מילואים", לא היה קובע המחוקק הוראות נפרדות בחוק לעניין שירות חלקי ולעניין שירות מילואים.

91. אי לכך, אין זאת אלא שהגדרת "נכה מלחמה" שבחוק חיילים משוחררים אינה כוללת בחובה את מי שנפגע תוך כדי ועקב שירות מילואים, דוגמת התובע, וזאת במובחן מחוק הנכים, אשר קובע הגדרה רחבה לשירות צבאי, שכוללת בחובה גם את מי שנפגע בשירות מילואים (להלן – נכה צה"ל).

בטרם נפנה להגדרת "נכה מלחמה" שבתקנות נכי מלחמה, נחזור להוראות חוק הנכים, בכל הנוגע לתגמול לו זכאים נכי צה"ל מכח חוק הנכים.

92. וכך, הפרק השני לחוק הנכים שכותרתו "תגמול" עוסק בזכאותו של נכה לפי חוק הנכים, לתגמול ובשיעורי התגמול.
סעיף 5 לחוק קובע:
"נכה שדרגת נכותו אינה פחותה מ-10% ישולמו לו, כל עוד הוא נכה כאמור, תגמולים בשיעור של אחוז אחד משכרו הקובע לכל אחוז שבדרגת נכותו".

על אף האמור בתקנה 5 הנ"ל, הרי שבתיקון מס' 17 לחוק הנכים, מיום 28/12/95, הוספו סעיפים 4-4ו' לחוק, אשר קובעים כדלקמן:
"4. על אף הוראות סעיף 5, נכה שדרגת נכותו אינה פחותה מ-10%, ואינה עולה על 19%, ישולמו לו תגמולים בדרך של מענק חד פעמי, שסכומו ייקבע כלהלן (להלן - מענק):
(1) לנכה שדרגת נכותו 10%, 10% מהשכר הקובע, כפול 108;
(2) לנכה שדרגת נכותו 11%, 11% מהשכר הקובע, כפול 125;
(3) לנכה שדרגת נכותו 12%, 12% מהשכר הקובע, כפול 142;
(4) לנכה שדרגת נכותו 13%, 13% מהשכר הקובע, כפול 155;
(5) לנכה שדרגת נכותו 14%, 14% מהשכר הקובע, כפול 166;
(6) לנכה שדרגת נכותו 15%, 15% מהשכר הקובע, כפול 175;
(7) לנכה שדרגת נכותו 16%, 16% מהשכר הקובע, כפול 185;
(8) לנכה שדרגת נכותו 17%, 17% מהשכר הקובע, כפול 193;
(9) לנכה שדרגת נכותו 18%, 18% מהשכר הקובע, כפול 201;
(10) לנכה שדרגת נכותו 19%, 19% מהשכר הקובע, כפול 215.
4א. (א) נכה שנקבעה לו דרגת נכות שאינה עולה על 19% ושולם לו מענק כאמור
בסעיף 4, ולאחר מכן נקבעה לו דרגת נכות העולה על 19%, יהיה זכאי לתגמולים ולהטבות על פי דרגת הנכות האחרונה שנקבעה לו.
(ב) (1) נקבעה לנכה דרגת נכות העולה על 19% כאמור בסעיף קטן (א),
ומועד תחילת תשלום התגמולים, לפי קביעה כאמור, חל לפני שחלפו, מאז היום הקובע, חודשים שמספרם כמספר הקובע ינוכה מהתגמולים שישולמו לו סכום שייקבע לפי פסקה (2);
.
.
.
(ד) נקבעה לנכה דרגת נכות העולה על 19% כאמור בסעיף קטן (א), ומועד תחילת תשלום התגמולים, לפי קביעה כאמור חל אחרי שחלפו מאז היום הקובע, חודשים שמספרם כמספר הקובע, לא ינוכה מהתגמולים שישולמו לו סכום המענק ששולם.
4ב. מענק או תגמול לפי סעיפים 4 ו-4א ישולמו לאחר שחלף המועד להגשת ערר על החלטה של הועדה הרפואית בדבר דרגת הנכות או אם הוגש ערר כאמור, לאחר החלטת הועדה הרפואית העליונה בערר.
4ג. (א) נכה שדרגת נכותו מ-10% עד 19% ולא נקבע שדרגת נכותו קבועה,
רשאי קצין התגמולים להורות כי תשולם לו מקדמה על חשבון המענק לפי סעיף 4; סכום המקדמה לא יעלה...
.
.
.
4ד. נכה הזכאי לתגמולים בדרך של מענק, לפי סעיפים 4 עד 4ג, לא ישולם לו כל תגמול אחר לפי חוק זה.
4ה. סעיפים 4 ו-4א עד 4ד, יחולו לגבי נכה שדרגת נכותו 10% עד 19%, שהגיש לראשונה תביעה לקצין התגמולים ביום ט' בטבת תשנ"ו (1 בינואר 1996) ואילך, ואינו מקבל תגמולים עובר למועד זה.
4ו. נכה הזכאי לתגמול חודשי ושדרגת נכותו 10% עד 19%, יהיה רשאי לבחור לקבל מענק במקום תגמול חודשי, על פי כללים, שיעורים ותנאים שיקבע שר הבטחון בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת".

הואיל ועל פי הודעת משרד הביטחון מיום 7/4/14, התובע מוכר כנכה צה"ל, בתוקף החל משנת 1996 בדרגת נכות של 15%, הרי שעל פי הוראות חוק הנכים, הוא היה זכאי למענק חד פעמי בשיעור 15% מהשכר הקובע, כשהם מוכפלים ב-175%.

93. ובחזרה לחוק חיילים משוחררים, הרי שמכח חוק חיילים משוחררים, הותקנו תקנות שעשויה להיות להן השלכה גם על עניינו של מי שהוא נכה צה"ל, ונבאר.

כך, מכח סעיף 31 לחוק חיילים משוחררים, הוסמך שר הביטחון בהסכמת שר העבודה, להתקין תקנות, ובהן, תקנות
תקנות
להטיל חובה על נותני עבודה, או על סוגים מסוימים של נותני עבודה, להעסיק נכי מלחמה במכסה או במספר שיקבע בתקנות; לייחד לנכי מלחמה סוגי עבודות במפעלים או התעסקויות מסוימות לקבוע את סדרי קבלת נכי מלחמה לעבודה ואת תנאי העסקתם, לקבוע את הנוהל ואת התנאים בדבר רישום נכי מלחמה ואת דרכי קביעת התאמתם לעבודה ולכונן רשויות מוסמכות לטיפול בענייני העסקת "נכי מלחמה", ולקבוע את סמכויותיהן.

94. זאת ועוד, בסעיף 40א לחוק חיילים משוחררים שכותרתו "נכים לפי חוקים אחרים" נקבע כי:
"כל סמכות הנתונה לשר לפי הסעיפים 31, 32, או 40, לגבי נכי מלחמה, נתונה בזה לאותו שר גם לגבי כל נכה, כמשמעותו בחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תש"ט- 1949, ולגבי כל נכה, שחל עליו חוק נכי המלחמה בנאצים, תשי"ד- 1954".

ואמנם, מכח ההסמכה שבסעיפים 31 ו-40א הנ"ל לחוק חיילים משוחררים, הותקנו תקנות העסקת נכי מלחמה, תשי"א-1951 (להלן - תקנות נכי מלחמה), אשר קובעות הוראות בדבר ייחוד סוגי עבודות לנכי מלחמה, מקימות רשויות מוסמכות לעניין החוק וכן קובעות הוראות אשר יידונו להלן בכל הנוגע לחובת העסקת נכי מלחמה והמגבלות על הפסקת העסקתם.

בהתאם להסמכה לפי סעיף 40א לחוק חיילים משוחררים נקבעה בסעיף 1 לתקנות נכי מלחמה הגדרה למושג "נכה מלחמה", שחורגת מעבר להגדרת "נכה מלחמה" בחוק חיילים משוחררים, כדלקמן:
"בתקנות אלה –
"נכה מלחמה" - נכה מלחמה וכן נכה כאמור בסעיף 40א לחוק שנתמלאו בו תנאים אלה:
(1) הוכר כנכה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תש"ט-1949 (להלן - חוק הנכים), או זכאי לתגמולים לפי חוק הנכים או לפי חוק נכי המלחמה בנאצים, תשי"ד-1954;
(2) נרשם בלשכת שירותי שיקום והנצחה במשרד הבטחון הקרובה ביותר למקום שבו הוא מבקש עבודה".

95. אשר לסעיף קטן 1(1) להגדרה, הרי שכאמור במכתבו של אגף השיקום, נאמר כי התובע מוכר כנכה צה"ל בדרגת נכות בשיעור 15% משנת 1996, ועל כן, התקיים בתובע התנאי לפיו התובע הוכר כנכה לפי חוק הנכים. כמו כן ראה לעניין זה, אישורי אגף השיקום שצורפו לבקשתו של התובע לזימון עד מיום 4/5/14, שאף בהם נאמר כי התובע הוא נכה צה"ל בדרגת נכות 15% לצמיתות, לפי החלטת ועדה רפואית מיום 22/9/98, וכן צילום תעודה נכה מטעם אגף השיקום במשרד הביטחון (נספח 3א' לתצהיר התובע).

אלא שבאמור לעיל לא סגי, שכן על מנת שנכה לפי חוק הנכים, ייחשב כ"נכה מלחמה" לעניין תקנות העסקת נכי מלחמה, נדרש כי יתקיים בו גם התנאי הנוסף שבסעיף קטן 1(2) לתקנות, היינו כי הוא "נרשם בלשכת שירותי שיקום והנצחה במשרד הביטחון הקרובה ביותר למקום שבו הוא מבקש עבודה".

96. כעולה ממכתב הלשכה המשפטית במשרד הביטחון אל ב"כ התובע מיום 29/12/10 תולה המשרד את אי תחולת תקנות נכי מלחמה, על התובע, בכך שהתובע משתייך לאוכלוסיית נכי 10%-19% שהוכרו לאחר 1/1/96, ועל כן אינם זכאים לתגמול חודשי, להטבות כלשהן או לטיפול רפואי מאגף השיקום, כי אם למענק חד פעמי בלבד. כך גם מר מוטי אסייג שב וטען בעדותו לפנינו כי התובע לא זכאי לקבל שירותים כלשהם מאגף השיקום, בשל דרגת נכותו, שאינה מזכה בתגמולים חודשיים (ראה עדותו: בעמ' 18 לפרוטוקול ש':11, וש': 17-22 ; עמ' 20 לפרוטוקול ש': 8-9; ועמ' 21 לפרוטוקול ש': 14-20).

97. איננו נדרשים להכריע במסגרת הליך זה בשאלה, אלו נכים בדיוק זכאים לקבל מאת אגף השיקום השמה בעבודה, והאם הקריטריונים שעל פיהם נוהג משרד הביטחון בסוגיה זו, הם כדין, אם לאו, שכן בכל הנוגע לתובע המסוים שלפנינו, נחה דעתנו כי הוא אינו עונה על התנאי המצטבר שבסעיף קטן 1(2) לעיל, ונבאר.

סעיף קטן 1(2) לתקנות נכי מלחמה, מחייב כאמור, לגבי מי שהוכר כנכה לפי חוק הנכים, את התנאי המצטבר לפיו הוא:
"נרשם בלשכת שירותי שיקום והנצחה במשרד הבטחון הקרובה ביותר למקום שבו הוא מבקש עבודה" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

הנה כי כן, מלשון התקנה עולה כי הרישום בו מדובר הוא רישום של מי ש"מבקש עבודה" באמצעות אגף השיקום ( ראה גם עדות מר אסייג: בעמ' 19 לפרוטוקול ש': 31 עד עמ' 20 ש': 2; ובעמ' 22 לפרוטוקול ש': 4-6).

אכן, לא נעלם מעינינו כי אופן רישומם של אותם מבקשי עבודה באמצעות אגף השיקום, לא הובהר די הצורך במסגרת הליך זה, אף לא במסגרת עדותו של מר אסייג לפנינו, אך נשאיר סוגיה זו לעת מצוא, בהינתן כי דבר אחד לא היה במחלוקת בעניינו של התובע שלפנינו והוא, שהתובע לא ביקש עבודה באמצעות אגף השיקום, ועל כן, ברי כי הוא לא " נרשם" והוא איננו יכול להיות " רשום" באגף השיקום כ"מבקש עבודה" כאמור, ומכאן שהוא אינו עונה על התנאי המצטבר כאמור בסעיף קטן 1(2) לתקנות.

98. משאלו הם פני הדברים, אין זאת אלא שהתובע בענייננו, לא הוכיח כי הוא עונה על הגדרת " נכה מלחמה" שבתקנות נכי מלחמה, כך שתקנות נכי מלחמה אינן חלות עליו.

דא עקא, שבכך לא סגי, שכן אפילו היינו מגיעים למסקנה הפוכה מכך, הרי שגם לגופם של דברים, לא שוכנענו בתחולת תקנות נכי מלחמה על התובע, ונבאר להלן.

האם תקנות נכי מלחמה חלות על התובע
99. תקנה 5 לתקנות נכי מלחמה, מורה על הקמת רשויות מוסמכות כהגדרתן בחוק חיילים משוחררים, ותקנה 6 דנה בסמכויות הרשות המוסמכת, וקובעת:
"רשות מוסמכת רשאית:
(א) לקבוע לכל נכה מלחמה את סוג העבודה שהוא מסוגל לעשות ואת תורו לקבלת
עבודה.
ב) למסור לכל נותן עבודה, החייב בהעסקת נכי מלחמה לפי תקנות אלה, הודעה בכתב בדבר נכה המלחמה שמחובתו להעסיק ובדבר סוג העבודה שבה יועסק, ונותן העבודה חייב, תוך שבועיים מיום מסירת ההודעה, לקבל לאותו סוג עבודה את נכה המלחמה ששמו נקוב בהודעה .
(ג) לנהל משא ומתן עם נותני עבודה בכל הנוגע לביצוע תקנות אלה.
(ד) לדרוש מכל נותן עבודה, בהודעה בכתב, למסור לרשות המוסמכת פרטים על מספר העובדים שהוא מעסיק במפעלו, ונותן העבודה חייב למלא אחר דרישה זו בתוך שבועיים מיום מסירת ההודעה" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

תקנה 4 מגדירה על איזה מעסיק חלה חובת העסקת נכי מלחמה, כדלקמן:
"(א) נותן עבודה המעסיק במפעלו לא פחות מעשרה עובדים ולא יותר מעשרים עובדים, חייב להעסיק במפעלו נכה מלחמה אחד.
(ב) נותן עבודה המעסיק במפעלו יותר מעשרים עובדים, חייב להעסיק במפעלו נכה
מלחמה אחד לכל עשרים עובדים, ונכה מלחמה נוסף למספר העובדים העודף לאחר חלוקת מספר כל העובדים לעשרים כשהעודף עולה על עשרה".

בהמשך קובעת תקנה 4 אפשרות נוספת להעסיק נכה מלחמה, ככל שלא התקבל לעבודה על פי תקנה 6(ב):
"(ב1) נתקבל נכה מלחמה שלא על פי הודעה לפי תקנה 6(ב), או נעשה עובד לנכה מלחמה, רשאי נותן העבודה להודיע על כך לרשות מוסמכת תוך שנה מיום קבלתו של נכה המלחמה לעבודה, או מיום שהעובד נעשה לנכה מלחמה, ומשהודיע כך רשאית הרשות המוסמכת למסור לגבי אותו נכה מלחמה הודעה לפי תקנה 6(ב), בשינויים המחוייבים; מסרה הרשות המוסמכת הודעה כאמור, יובא נכה המלחמה במנין נכי המלחמה אשר על נותן העבודה להעסיק במפעלו לפי תקנה זו.
(ג) נותן עבודה המעסיק במפעלו זכאים בשכר, ינוכה מספרם ממספר נכי המלחמה שעליו להעסיק לפי תקנה זו.
(ד) הוראות תקנה זו אינן פוגעות בהוראות תקנה 2.
(ה) לצורך תקנת משנה (ג), "זכאי" פירושו – כמשמעותו בתקנות העסקת בני משפחות החיילים שנספו במערכה, תשי"א-1951".

100. בענייננו, לא היה חולק כי התובע לא התקבל לעבודה לפי תקנה 6(ב), מה גם שעילות התביעה שעניינן פיטורים ללא היתר הרשות המוסמכת בניגוד לסעיפים 7 ו-8 לתקנות נכי מלחמה, נמחקו כאמור בהסכמת התובע, כך שנותרה המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם, כטענת התובע, הנתבעת הפרה את הוראות 4(ב) ו- 4(ב1) לתקנות נכי מלחמה, והאם בשל הפרות אלו, נמנעה ממנו, שלא כדין, האפשרות לעבור למעמד של עובד קבוע.

101. אשר לתקנה 4(ב1) – הרי שבהעדר ראיות נוספות, איננו רואים מקום לשנות ממסקנת המותב בהליך הבקשה לסעד זמני, לפיה אין תחולה לתקנה זו על התובע.

כך, ובכל הנוגע לפרשנות התובע המבקשת לקרוא את המונח "רשאי" שבסעיף זה, כאילו מדובר ב"חייב", הרי שהביטוי "רשאי", לא מופיע במקרה באותה תקנה, אלא הוא מהווה חלק מהוראות תקנה 4 כמכלול; שכן ממה נפשך; על פי הסיפא לאותה תקנה, משמסר המעסיק הודעה על נכה מלחמה מסוים לרשות המוסמכת, ומשמסרה הרשות המוסמכת (אף זאת, על פי שיקול דעתה) הודעה לגבי אותו נכה לפי תקנה 6(ב) לתקנות, יובא אותו נכה המלחמה במניין נכי המלחמה שעל אותו נותן העבודה להעסיק במפעלו לפי תקנה 4. לעומת זאת, אם לא מסר המעסיק הודעה לפי תקנה 4(ב1), הרי שעליו להעסיק מספר נכי מלחמה נוסף על נכה המלחמה המועסק על ידו שלגביו לא נמסר דיווח, ואילו הרשות המוסמכת, רשאית לחייבו לפי תקנה 6(ב) להעסיק נכי מלחמה נוספים על אותו נכה מלחמה במפעלו.
במילים אחרות, הביטוי "רשאי" המופיע הן ביחס למעסיק והן ביחס להפעלת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, נועד להסדיר פן זה של העסקה ככתבו וכלשונו ואין במיהותו של המעסיק (במקרה זה חברת החשמל) כגוף דו מהותי, כדי לשנות מתוכנה של התקנה המהווה חלק מהסדר חקיקתי שלם.

מטעם זה, אף אין בפסקי הדין אליהם הפנה התובע כדי להועיל לו, שכן פסקי הדין כאמור דנים בחובתה של רשות מוסמכת להפעיל סמכויות רשות שהוקנו לה בחוק או בתקנות, על מנת להחליט ולפעול כאשר מוצדק הדבר, אולם לא זה המקרה שלפנינו עת עסקינן במעסיק שמוסר דיווח וברשות מוסמכת שרשאית להפעיל שיקול דעת, אך זאת רק לאחר שקיבלה את הדיווח מהמעסיק.

102. אי לכך ולאור המבואר לעיל, אין לנו אלא לדחות את פרשנותו של התובע לפיה כביכול היתה הנתבעת חייבת להודיע על דבר העסקתו לרשות המוסמכת.
אלא שבכך לא סגי, שכן גם אלמלא האמור לעיל, בענייננו אין התובע יכול להסתמך על תחולת סעיף זה עליו, אף מטעם נוסף, ונבאר.

כפי שקבענו לעיל, עם קבלתו לעבודה מסר התובע לנתבעת, את מה שהתברר בדיעבד כמצג שווא, ולפיו הוא אינו נכה כלל ועיקר, ולא כל שכן נכה צה"ל או נכה מלחמה. אכן, כפי שקבענו לעיל, דבר נכותו של התובע נודע לנתבעת בעקיפין ממכתבו של מר אבישי סיוון מחודש דצמבר 2005, אך אין בכך כדי לסייע לתובע לעניין תחולת תקנה 4(ב1), על עניינו, ונבאר.

103. ראשית, נציין, כי התובע לא חזר בסיכומיו על טענתו לפיה יש לראות בהודעתו של מר סיוון כהודעה של הרשות המוסמכת לעניין תקנה 4(ב1), וטוב שכך, ולגופם של דברים, כאמור, תקנה 4(ב1) קובעת, כי נכה מלחמה שהתקבל לעבודה שלא על פי הודעה לפי תקנה 6(ב), או שנעשה לנכה מלחמה לאחר תחילת עבודתו, רשאי המעסיק להודיע על כך לרשות מוסמכת, תוך שנה מיום קבלתו של נכה המלחמה לעבודה, או מיום שהעובד נעשה לנכה מלחמה, ומשהודיע כך, רשאית הרשות המוסמכת למסור לגבי אותו נכה מלחמה הודעה לפי תקנה 6(ב), בשינויים המחויבים, ואם מסרה הרשות המוסמכת הודעה כאמור, יובא נכה המלחמה במניין נכי המלחמה אשר על נותן העבודה להעסיק במפעלו לפי תקנה זו.

בענייננו, כאמור לא היה חולק שהתובע התקבל לעבודה בנתבעת שלא על פי הודעה לפי תקנה 6(ב), ואף אין חולק שהתובע נעשה לנכה מלחמה לפני שהתקבל לעבודה בחברה.

הואיל וכאמור, התובע נעשה לנכה לפני שהתקבל לעבודה בנתבעת, הרי שהחלופה היחידה האפשרית לגביו לפי תקנה 4(ב1) היא מסירת הודעת המעסיק בתוך שנה מיום קבלתו לעבודה.

דא עקא שבענייננו הסתיר התובע את דבר נכותו מהנתבעת בעת קבלתו לעבודה וכפי שקבענו לעיל, לכל המוקדם ידעה הנתבעת על דבר נכותו של התובע בסוף שנת 2005, היינו כחלוף מעל חמש שנים ממועד קבלתו של התובע לעבודה.
במילים אחרות, אפילו אם היתה הנתבעת מעוניינת - מטעמיה שלה - למסור לרשות המוסמכת הודעה על התובע לפי תקנה 4(ב1), היא לא היתה יכולה לעשות כן, הואיל ולנוכח הסתרת מצבו האמיתי מעיניה והצגת מצגים מטעים על ידי התובע, במועד שבו נודע לנתבעת לראשונה על דבר היותו של התובע נכה, חלפה מעל שנה ממועד קבלתו של התובע לעבודה, ועל כן אין תחולה לתקנה 4(ב1) על התובע.

בהקשר לכך נוסיף, כי אף אין בידינו לשעות לטענת התובע בסיכומיו, לפיה יש לפרש את המילים "מיום שהעובד נעשה לנכה מלחמה" בתקנה 4(ב1), המתייחסות ליום שבו נודע לנתבעת על היותו של התובע נכה צה"ל.
ראשית, לפרשנות זו של התובע, אין כל אחיזה בלשון התקנה, ואף אין כל הגיון בפרשנות זו. שנית, גם מבחינת תכלית החוק והתקנות, ברי כי אלו לא נועדו להגן על מי שמעלים את דבר נכותו ומציג מצגי שווא למעסיקו בעת קבלתו לעבודה. משביכר התובע להסתיר את דבר נכותו, ולהציג בפני הנתבעת מצג שווא ביחס למצבו הבריאותי, במטרה להשיג באותו מועד משרה של נהג רכב כבד (שייתכן כי לא היה מתקבל אליה אילו מצבו הבריאותי לאשורו היה ידוע לנתבעת), אין לו אלא להלין על עצמו, על כך שכיחד מן הנתבעת את דבר נכותו בעת קבלתו לעבודה, וכפועל יוצא מכך, אפילו אם היתה רוצה בכך, לא היתה הנתבעת יכולה למסור לגביו הודעה לפי תקנה 4(ב1).
ודוק, לא מדובר בעניין פורמאלי של עיתוי הגשת הבקשה, אלא בעניין מהותי היורד לשורש תכליתן של התקנות, שהיא להקל על קליטתם בשוק העבודה של נכי מלחמה כהגדרתם בתקנות, כאשר לשם כך בדיוק הוקנו לרשות המוסמכת סמכויות לכפות על מעבידים את קליטתם ואת העסקתם של נכי מלחמה בשורותיהם. התקנות לא נועדו על מנת לאפשר שימוש לרעה בהוראותיהן, תוך הצגת מצגי שווא.
במילים אחרות, על פי לשון התקנות ותכליתן, לא ניתן בדיעבד "לאחוז את החבל משני קצותיו", מחד - לקבל, בכחש ובהסתרה, עבודה שהתובע חפץ בה (במובחן מעבודה אליה היתה בוחרת הרשות המוסמכת להפנות אותו), ומאידך - לאחר שקיבל את העבודה בה חפץ, לחזור לאחור ולממש את ההטבות שהיו ניתנות לנכה מלחמה, שפעל כדין ובתום לב.

104. אשר על כן ולאור המבואר לעיל, אנו קובעים כי תקנה 4(ב1) לתקנות נכי מלחמה אינה חלה על התובע (אפילו אם היה התובע עונה להגדרת "נכה מלחמה"). כפועל יוצא מכך, ברי כי הנתבעת לא הפרה את הוראות תקנה 4(ב1) בעניינו של התובע, ועל כן ברי כי לא נמנעה מן התובע האפשרות לקביעות בשל הפרה של תקנה 4(ב1) לתקנות שכאמור לא היתה ולא נבראה.
יתרה מכך, הואיל וכמבואר לעיל, לנוכח התנהלותו של התובע, לא היתה בידי הנתבעת האפשרות למסור הודעה לפי תקנה 4(ב1), הרי שאף אין כל מקום לטענת התובע, לפיה אי הדיווח על ידי הנתבעת לפי תקנה 4(ב1), אינו מרפא את "פגם הפיטורים" כביכול, שהרי לא רק שבהעדר הודעה של הרשות המוסמכת לפי תקנה 6(ב) לתקנות, לא ניתן לדבר על פגם בפיטורים, אלא ובעיקר שאין לקבל טענה זו, שעה שהיא מועלית על ידי מי שהתנהל בכחש ותוך הצגת מצגי שווא, כלפי מעסיקו.

105. אלא שמוסיף התובע וטוען כאמור, כי הנתבעת הפרה את חובתה לפי תקנה 4(ב) לתקנות נכי מלחמה, שכן היא אינה מעסיקה מספר נכי מלחמה כמתחייב מהוראת תקנה זו. אי לכך, לשיטתו של התובע, סירובה של הנתבעת להמשיך ולהעסיקו ולהעניק לו קביעות מהווה הפרה של הוראות תקנה 4(ב) הנ"ל, באופן שמצדיק את ביטול פיטוריו.
נפנה אפוא לדון בטענה זו של התובע.

106. נקדים ונאמר כי לא היה חולק שהנתבעת לא השלימה את מכסת נכי המלחמה שהיה עליה להעסיק בהתאם לתקנה 4(ב) הנ"ל. בהקשר לכך, אישר ב"כ הנתבעת, במענה לשאלת בית הדין, כי מבחינת מספר נכי המלחמה המועסקים על ידי הנתבעת נכון לאותה עת, המדובר בהיקף שאינו מגיע לכדי 5%.

בסיכומיו טען התובע כי על פי נתוני חודש מאי 2010 עבדו בנתבעת 2,957 עובדים ארעיים ו- 9,741 עובדים קבועים, ובסה"כ 12,698 עובדים. מתוכם רק 132 נכי מלחמה, כאשר לאור האמור והוראות התקנה, מוטל היה על הנתבעת להעסיק 635 נכי מלחמה. הנתבעת לא סתרה נתונים אלה, אלא שגם אם כך היו פני הדברים, אין בכך כדי לסייע בידי התובע המסוים שלפנינו, ונבאר.

107. כאמור, תקנה 4 (ב) לתקנות, קובעת את הנורמה לפיה על מעסיק להעסיק במפעלו נכי מלחמה בהיקף של 5% מכלל העובדים.

תקנה 13 לתקנות קובעת סנקציה עונשית על מי שהפר את הוראות התקנות ובכלל זה את תקנה 4, כדלקמן:
"העובר על הוראות תקנות 2, 2א, 4, 6(ד), 7 או 12, דינו - מאסר עד ששה חדשים, או קנס עד 500 שקלים חדשים או שני הענשים כאחד".

דא עקא, שנוכח מהות ההוראה שבתקנה 4 הנ"ל, שקובעת נורמה כללית המכוונת אל המעסיק ובצדה סנקציה עונשית, הרי שמאי קיום הנורמה, עדיין לא קמה לתובע המסוים שבנדון זכות ברת אכיפה או עילת תביעה.
לא זו אף זו, מי לכפנו יתקע שדווקא התובע המסוים שבנדון הוא בעל הזכות להיות מועסק בנתבעת במסגרת אותה מכסה, ולא עשרות רבות אחרים של נכי מלחמה שהיו מעוניינים להיקלט לעבודה בנתבעת.

108. הנה כי כן, יש לאבחן בין עילת תביעה המקימה לתובע המסוים שבנדון, זכות תביעה, לבין הצבעה על נורמה שהופרה לכאורה, שהיא כשלעצמה אינה מקימה לתובע זכות קונקרטית ברת תביעה או ברת אכיפה.

המקום לטפל באי קיום התקנה, הוא במישור האכיפה של תקנה 13 לתקנות, ומכל מקום, לנוכח הנתונים, שכאמור לא נסתרו, נראה כי מדובר בתעודת עניות לנתבעת, שכן ניתן היה לצפות מחברה ממשלתית, דוגמת הנתבעת למלא את חובתה הציבורית בהתאם לתקנות ולהשתדל ביתר שאת למלאה, אך מכאן ועד להקמת עילת תביעה קונקרטית ברת אכיפה לתובע המסוים שלפנינו – רחוקה הדרך.

בשולי הדברים ולהשלמת התמונה, נוסיף כי איננו נדרשים לטענות התובע באשר ל"הטבה" שצמחה כביכול לנתבעת מאי הודעתה לרשות המוסמכת על היות התובע נכה מלחמה, שכן כאמור עילות התביעה לפי תקנות 7 ו-8 לתקנות נכי מלחמה, נמחקו בהסכמת התובע, ועל כן אין מקום לטענות על יסוד תקנות אלו, מה גם שאף לגופן של הטענות, משקבענו כי לא הוכחו עילות תביעה המקנות לתובע סעד בשל הפרת תקנות 4(ב) ו- 4(ב1), ממילא נדחות גם טענות אלה של התובע.

109. סכומם של דברים עד כה.
כמבואר לעיל בהרחבה, לא עלה בידי התובע להוכיח שהופרו בעניינו איזה מהוראות תקנות נכי מלחמה, וזאת אפילו אם היה התובע עונה להגדרת "נכה מלחמה". כפועל יוצא מכך, אין זאת אלא שלא נמנעה מן התובע האפשרות לקביעות בשל הפרתן של תקנות נכי מלחמה, ועל כן טענותיו אלו של התובע, נידחות.
בשולי הדברים נוסיף כי משאלו הן מסקנותינו בכל הנוגע לתחולת תקנות נכי מלחמה על התובע, הרי שככל שהתובע מבסס את זכאותו לקביעות מפאת היותו נכה צה"ל, דין טענה זו להידחות בבחינת קל וחומר.

110. עד כאן דחינו את טענותיו של התובע לפגמים שנפלו באי קבלת קביעות על ידו, וכפועל יוצא מכך לאי חוקיות פיטוריו בשל תום תקופת הארעיות, אשר מצדיקה לשיטתו קבלת צו עשה להשבתו לעבודה וקביעת מעמדו כעובד קבוע.

מכאן נפנה להלן לדון בטענתו של התובע לפגמים בהליך השימוע שנערך לו, ואשר לשיטתו אף בהם יש כדי להצדיק את השבתו לעבודה במעמד של עובד קבוע.

האם כטענת התובע, נפלו פגמים בהליך השימוע שנערך לו
111. לטענת התובע השימוע שנערך לו נעשה שלא כדין, כאילו כלל לא נערך לו שימוע ועל כן פיטוריו היו שלא כדין ודינם להתבטל; לדבריו, השימוע התקיים בנוכחות מספר נציגים מטעם הנתבעת שהיו נגועים בניגוד עניינים; כך באשר לנוכחותו של מר שפילברג בשימוע טוען התובע כי היא נגועה בניגוד עניינים חמור, הואיל ועובד אחר של הנתבעת נתן שיעורי נהיגה בהנחה לילדיו של מר שפילברג, ואותו עובד, לדברי התובע, היה גם מתחרה של התובע למעמד של קביעות; על כן לטענת התובע, החלטתו של מר שפילברג שתמכה בפיטוריו נעשתה תוך משוא פנים, בחוסר סבירות ותוך הפליית התובע, כך שכבר מטעם זה יש לפסול את הליך השימוע כולו; עוד טוען התובע, כי גם נוכחותו של מר אבי סולומון מהווה פגם בשימוע לנוכח העובדה שלדבריו, מר סולומון היה נגוע בהעסקת מקורבים (גיסו ובתו של הגיס היו מועסקים בנתבעת), ובשל כך הוא היה מנוע מלקבל החלטה כנגד החברה שהיטיבה עמו; כך גם לדבריו של התובע, גם נוכחותו של מר ולדמן בשימוע היתה נגועה בניגוד עניינים הואיל ומר ולדמן העלה טענות נגד התובע בבירור שנעשה בתלונתו של התובע למבקר המדינה, מה גם שנמנע מלפטר עובד אחר שדיווח דיווח שקרי על היקף הנסיעות שעשה.
אשר לשימוע עצמו טוען התובע כי הנתבעת לא מילאה אחר זכות השימוע הראשונית לפיה זכותו של העובד לדעת מהן הטענות המועלות נגדו, על מנת שיוכל לשכנע את המעסיק לשנות את עמדתו; לדבריו, לאורך השימוע נציגי הנתבעת סרבו להתייחס כהלכה לטענתו שיש להתחשב בנכותו ולפעול באופן של העדפה מתקנת בהעברתו למעמד של עובד קבוע; בהתייחס לסיבת פיטוריו, טוען התובע כי הנתבעת טענה שהסיבה היחידה לפיטוריו היא מחסור בתקנים, וביחס לטענה זו התובע לא היה יכול להתגונן.
לציין כי את טענתו בכתב תביעתו לפיה - ההודעות שניתנו לו בכתב במהלך השנה האחרונה לעבודתו, מעידות כי כבר קודם לשימוע נפלה ההחלטה בעניינו וכי השימוע לא נעשה בלב פתוח ובנפש חפצה - זנח התובע בסיכומיו, טוב שכך.

מכל מקום, טוען התובע כי הנתבעת נמנעה מלהמציא לידיו את מספר נכי המלחמה המועסקים בנתבעת וכל מסמך או נתון בקשר לכך; כמו כן טען התובע כי במכתב הפיטורים לא היתה התייחסות לכל טענותיו, ואלה שנזכרו במכתב, נסמכו על פרשנות סתמית.

112. מנגד לטענת הנתבעת לא נפל כל פגם בהליך השימוע שנערך לתובע; לדבריה, דווקא התנהלותו של התובע בהליך סיום העסקתו, היא שנגועה בחוסר הגינות ובחוסר תום לב; לטענת הנתבעת, לבקשת התובע, השימוע שנערך לו, נדחה חמש פעמים; נמסרו לתובע מבעוד מועד הסיבות לסיום עבודתו: סיום עשר שנות העסקה כעובד ארעי והעדר האפשרות לשבצו בתקן קבוע; וכפי שאף נקבע על ידי בית הדין בהליך בסעד הזמני, התאפשר לתובע לטעון את כל טענותיו, כשהוא מיוצג על ידי בא כוחו בשימוע.
בתום השימוע הובהר לתובע כי טענותיו תישקלנה והחלטה בעניינו תתקבל בתוך כמה ימים, אלא שלא היו בטענותיו של התובע סיבות משפטיות או עובדתיות, שיהא בהן כדי למנוע את פיטוריו.
אשר למידע לגבי כמות נכי מלחמה המועסקים בנתבעת, טוענת הנתבעת, כי היא הפנתה את התובע, בהתאם לנוהלי החברה, לממונה על חופש המידע לקבלת מידע זה, אך התובע בחר שלא לפנות, מה גם שממילא אין למידע זה כל רלוונטיות לעניינו של התובע משהוכח כי התובע לא היה נכה מלחמה בהתאם לתקנות נכי מלחמה.

עוד טוענת הנתבעת כי גם אם מלכתחילה לא היו סיכויים גבוהים שההחלטה על פיטוריו של התובע תשתנה בעקבות השימוע, הרי שהלכה פסוקה היא כי באין ראיה לשיקולים בלתי ענייניים או בלתי ראויים, בית הדין לא יתערב בפררוגטיבה של המעסיקה לנהל את ענייניה; בפרט כך שעה שההחלטה בעניינו של התובע התקבלה על בסיס הסכמות במישור הקיבוצי, כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם הקיבוצי בעניין הארעיות.

אשר לטענות התובע לגבי זהות המשתתפים בשימוע, טוענת הנתבעת, כי התובע לא התנגד להשתתפותם בזמן אמת ועל כן יש לדחות את טענותיו מחמת השתק ומניעות; יתרה מזאת, טוענת הנתבעת, כי התובע הוא שעמד על השתתפותו של מר סולומון בשימוע, ועל כן ממילא הוא מושתק מלהלין על השתתפותו; מבלי לגרוע מטענותיה כאמור, מוסיפה הנתבעת, "למען הזהירות", כי גם לגופם של דברים, לא היה כל ניגוד עניינים בנוכחותו של מר שפילברג בשימוע, לנוכח העובדה שהתובע עצמו הצהיר כי נושא התלונה נודע לנתבעת רק לאחר התביעה שבנדון; מה גם שכאמור, התובע לא הוכיח שהוא הגיש את התלונה או שמר שפילברג ידע עליה במועד השימוע; וכאמור, אין יסוד לסברת התובע שמר שפילברג העדיף את מר בן ברוך, על פניו, בהינתן כי מר בן ברוך פוטר ולא קיבל קביעות.

אשר לנימוקי מכתב הפיטורים, נטען כי, הנתבעת התייחסה לכל אחת מטענות התובע ונימקה את טעמיה, וכך גם נקבע על ידי בית הדין בהליך בסעד הזמני.

113. ביסוד זכות השימוע מונח הרציונאל שבכל מקרה בו הרשות מתכוונת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה עליה את החובה להעניק לאותו אדם הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו [ראה: בג"צ 654/78 ריבה גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ה (2), 649, 654); דב"ע נד/120-3 שבח – ראש עירית תל אביב ואח', פד"ע כו', 395].
כפועל יוצא מכך, אף הוכרה זכות השימוע כחלק מן החובה החוזית של המעסיק לנהוג בתום לב ובהגינות כלפי העובד, ונקבע כי היא מחייבת מתן הזדמנות הוגנת וראויה לעובד להשמיע את טענותיו בפני מעסיקו בטרם יוכרע גורלו [ראה: מנחם גולדברג – תום הלב במשפט העבודה ספר בר-ניב עמ' 145, 139; ע"ע 231/99 אורי חייק - שירות התעסוקה עבודה ארצי פרק לג' (86), 26; דב"ע נד/33-3 יעקב בר מנשה - שירות התעסוקה פד"ע כו 423 ].

עוד נפסק בעניין זה, כי:
"זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה" [ראה: דב"ע מח/148-3 שק"ם בע"מ - אפרים גרינברג, פד"ע כ 141] (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

114. עד כאן הכלל ומן הכלל לעניינו.
בענייננו, אין חולק כי ביום 12/10/10 נשלחה לתובע הודעה על הכוונה לסיים את עבודתו והזמנה לשימוע שנועד ליום 20/10/10 (ראה: מכתב הזימון נספח 18 לתצהיר מר ולדמן).

כעולה מאותה הודעה, העילה לסיום עבודתו של התובע נעוצה בכך שבהתאם לנתוני העסקתו, תקופת הארעיות המקסימאלית של התובע, עומדת להסתיים ביום 13/12/10. עוד הובהר במכתב הזימון, כי התובע רשאי להביא עמו חבר ועד, או אף נציג אחר מטעמו.

115. התובע לא התייצב לעבודה במשך מספר ימים לאחר קבלת מכתב הזימון לשימוע, ובבירור עמו מסר כי אין באפשרותו להתייצב לעבודה בשל מחלה (הגם שלא צירף אישור מחלה). מכל מקום, משהבהיר התובע כי לא יוכל להגיע לשימוע וסירב להיבדק על ידי רופא החברה, החליטה הנתבעת לדחות את מועד השימוע ליום 31/10/10 ונשלח לתובע זימון נוסף למועד זה (ראה: נספח 20 לתצהיר מר ולדמן).

116. ביום 26/10/10 פנה ב"כ התובע אל הנתבעת במכתב (ראה: נספח 21 לתצהיר מר ולדמן), בו ביקש לדחות את שעת השימוע לשעה מאוחרת יותר, כדי שיתאפשר לו להתלוות לתובע, וכן ביקש להעביר אליו בכתב את הסיבות לכוונת החברה לסיים את העסקתו של התובע.

בעקבות כך, נאותה הנתבעת לדחות את שעת ישיבת השימוע כדי לאפשר לב"כ התובע להתלוות אליו. יתרה מכך, אף נשלח אל ב"כ התובע ביום 27/10/10 מכתב היועצת המשפטית לנתבעת (נספח 22 לתצהיר מר ולדמן), בו הובהר נוהל הארעיות בחברה והוסבר כי הסיבה להפסקת העבודה נעוצה בתום תקופת 10 השנים המרבית בה ניתן להעסיק עובד ארעי.

117. ביום 28/10/10 שב ב"כ התובע ופנה אל הנתבעת (נספח 23 לתצהיר מר ולדמן), בבקשה לדחות את תאריך השימוע והפעם ב-4 שבועות, וזאת לדבריו, על מנת לאפשר לו לקבל מסמכים רלוונטיים לסיום העסקתו של התובע, ובהינתן כי לשיטתו, העסקתו של התובע אמורה להימשך עד ליום 13/12/10.

118. במכתבה מיום 31/10/10 נעתרה הנתבעת לבקשה לדחיית מועד השימוע על מנת לאפשר לב"כ התובע ללמוד את החומר הרלוונטי, והוצעו לב"כ התובע שלושה מועדים אפשריים לקיום השימוע (נספח 24 לתצהיר מר ולדמן), אלא שעוד באותו יום, פנה ב"כ התובע, פעם נוספת אל הנתבעת (נספח 25 לתצהיר מר ולדמן), והודיע כי התובע נמצא בחופשת מחלה שלא ברור עד מתי תימשך, ועל כן מבוקש לדחות את השימוע פעם נוספת וזאת לסוף חודש נובמבר או תחילת חודש דצמבר.
הנתבעת סירבה לדחייה ממושכת נוספת זו ובהמשך לחילופי מכתבים בין הנתבעת לבין ב"כ התובע (נספחים 26-28 לתצהיר מר ולדמן) הודיעה הנתבעת ביום 10/11/10 כי השימוע יידחה ליום 15/11/10 (נספח 28 לתצהיר מר ולדמן).

ביום 14/10/10 הודיע ב"כ התובע, על אף האמור במכתב הזימון לשימוע ובמכתב הנתבעת מיום 27/10/10 כי טענות החברה כלפי התובע, לא הועברו אליו מראש ובכתב, ועל כן הוא שומר לעצמו את הזכות להשיב לטענות שיועלו נגדו במהלך השימוע במועד מאוחר יותר (נספח 30 לתצהיר מר ולדמן).

119. אחר כל אלה, התקיימה לתובע, אשר יוצג על ידי בא כוחו, ישיבת השימוע, ביום 15/11/10, וזאת במעמד מר ולדמן – מנהל מחלקת פרט המה"ר; מר שלמה שפילברג - מנחל המחלקה של התובע; עו"ד דנה נותקין פולניצר ועו"ד עינת גבע דנין - מהיחידה המשפטית הארצית; מר עדי עדי אבן בלזר – ממחלקת פרט המה"ר.

בנוסף לנציגים הנ"ל מטעם החברה, נכח בשימוע גם מר אבי סולומון - נציג ארגון העובדים.

120. מעיון בפרוטוקול השימוע (נספח 30 לתצהיר מר ולדמן), עולה כי בפתח הישיבה הובהר לתובע כי בכוונת החברה להפסיק את עבודתו מן הטעם שהסתיימו 10 שנות העסקתו במעמד ארעי, ולאחר מכן ניתנה לתובע ובא כוחו האפשרות להשמיע את טענותיו של התובע כנגד כוונה זו.

במסגרת טענותיו אלו טען התובע באמצעות בא כוחו כי לא ניתן להפסיק את עבודתו מן הטעם שהוא "נכה" מלחמה כהגדרת מונח זה בחוק חיילים משוחררים ועל כן הוא עובד קבוע. כמו כן טען ב"כ התובע כי מכח חוק זה, הפרה הנתבעת את חובתה להעסיק 5% מכלל עובדיה נכי מלחמה, ועל כן, גם מטעם זה יש לראות בתובע כעובד קבוע, ובהמשך טען כי לא ניתן לפטר את התובע לאור הוראות תקנות העסקת נכי מלחמה.
כמו כן הוסיף וטען ב"כ התובע כי מעולם לא פנו אל התובע בתלונה כלשהי ולמרות זאת, מסביבו, אנשים מקבלים קביעות וממנו נמנעת הקביעות.
לציין, כי בשלב זה ובהקשר לטענות התובע לגבי איכות עבודתו העיר הממונה על התובע לגבי מספרן הרב של תאונות הדרכים בהן היה מעורב התובע, ואף לעניין זה הגיב התובע והתקיים דיון בלתי אמצעי בין הצדדים.
מכל מקום, כמו טענת התובע עצמו בתביעתו שבנדון, הובהר לו חזור והבהר כי הסיבה היחידה לסיום עבדותו נעוצה בתום תקופת הארעיות.

ודוק, בהתייחס לכוונה לפטר את התובע בשל תום תקופת הארעיות, ביקש ב"כ התובע לקחת בחשבון את הפן האנושי ולהתחשב בתובע שהוא נכה מלחמה.

בתום השימוע נמסר לתובע כי כל טענותיו יילקחו בחשבון, הטענות יילמדו וכי החלטה תשלח אליו בתוך מספר ימים.

121. בהתאם ובהמשך לאמור לעיל, נשלח אל התובע ביום 23/11/10 מכתב הפסקת העבודה (נספח 32 לתצהיר מר ולדמן), במסגרתו התייחסה הנתבעת לכל אחת מטענות התובע בשימוע, ודחתה אותן, תוך פירוט נימוקיה לכך.
בהקשר לכך, עמדה הנתבעת, בין היתר, על כך שבעת קבלתו לעבודה בנתבעת, העלים התובע בכוונת מכוון את דבר היותו נכה צה"ל, הן בהצהרתו שהוא אינו נכה והן בהצהרתו שלא אושפז מעולם בבית חולים. כך גם ביחס לטענת התובע כי יש להפלותו לטובה עקב נכותו ציינה הנתבעת: "הניסיון לעשות שימוש בנכות (מוסתרת מעיקרה) כטיעון לאפליה במתן קביעות, הינו ניסיון פסול המעיד כאלף עדים על העושה בו שימוש, ולא על חברת החשמל."

מכל מקום, לאור האמור ושאר נימוקי הדחייה, הודיעה הנתבעת לתובע במכתבה הנ"ל על הפסקת עבודתו בנתבעת. העתק הודעת הפיטורים הועברה לוועד העובדים שלא הסתייג ממנה.

122. בהחלטת המותב שדן בבקשה לסעד זמני, ציינו כי לא מצאנו לכאורה כל מתום בהליך השימוע שהתקיים לתובע, וכי לא זו אף זו, אלא שלאור קביעותינו באותה החלטה בכל הנוגע לטענות התובע באשר לחוסר האפשרות לסיים את עבודתו, אין זאת אלא שאף לגופם של דברים, צדקה הנתבעת בדחותה את טענותיו אלו של התובע.

אשר לטענת התובע לפיה נפל פגם בהליך השימוע מן הטעם שהנתבעת סירבה להציג בפניו מסמכים שיאפשרו לו להתגונן כנגד הפיטורים – קבענו בהחלטה הנ"ל כי מעיון בנספחי הבקשה עולה כי המסמכים היחידים שהתבקשו על ידי התובע היו נתונים לגבי מספר נכי המלחמה המועסקים על ידי הנתבעת ונתונים לגבי מספר נכי המלחמה עליהם דווח לאגף השיקום. בקשר לכך, קבענו שלאור קביעותינו באותה החלטה לגופן של הטענות האמורות שהועלו על ידי התובע, ברי כי לנתונים אלו לא היתה כל רלוונטיות לעניינו של התובע, וכי גם אלמלא כן, הרי שבזמן אמת, אי קבלת הנתונים הנ"ל לא היה בה כדי למנוע מן התובע להתגונן בטענה שלא ניתן לפטרו בשל מספר נכי המלחמה המועסקים על ידי הנתבעת והיא אכן לא מנעה ממנו בפועל להעלות את טענותיו אלו במהלך השימוע, כך שגם מטעם זה לא נפל פגם כלשהו בהליך השימוע שנערך לתובע.

אשר לטענת התובע לפיה, השימוע התקיים במעמד גורמים של הנתבעת שנגועים בהעסקת מקורבים או בניגוד עניינים – ציינו כי מבלי להידרש לגופן של הטענות, על פניו מוצאים אנו טעם לפגם בכך שהתובע לא הביע כל הסתייגות מנוכחותם של אותם גורמים בישיבת השימוע, וכי בנסיבות אלו בהן, סבר התובע וקיבל, אין בידינו לשעות לטענותיו אלו המועלות בדיעבד לאחר שהחלטת הנתבעת בענייננו לא ענתה על צפיותיו.
ואשר לטענתו של התובע כי לא היתה התייחסות במכתב הפיטורים לטענות התובע בשימוע, דחינו טענה זו, מן הטעם שכעולה ממכתב הפיטורים, הנתבעת התייחסה לכל אחת מטענות התובע ונימקה מדוע אינה מקבלת אותה.

123. אי לכך, קבענו כי לכאורה לא נפל כל פגם בהליך השימוע שהתקיים לתובע; כי כעולה לכאורה מן הראיות שהציגו שני הצדדים לפנינו, הרי שבטרם התקבלה החלטת הנתבעת להפסיק את עבודתו של התובע, ניתנה לתובע ההזדמנות להשמיע את טענותיו; וכי טענותיו אלו של התובע התמצו בחלק מאותן טענות משפטיות שהעלה התובע במסגרת בקשתו לסעד זמני (טענות שאף נדחו על ידינו).

124. במסגרת ההליך העיקרי שבנדון, התובע לא הביא ראיות נוספות ולא הציג טענות נוספות, אשר יהא בהן בכדי לשנות את הקביעות הלכאוריות בסוגיה זו במסגרת ההליך הזמני.

כך, ובכל הנוגע לטענת התובע, לפיה השימוע התקיים במעמד גורמים של הנתבעת שנגועים בהעסקת מקורבים או בניגוד עניינים – הרי שכאמור בהחלטת המותב בסעד הזמני, מצאנו טעם לפגם בכך שהתובע לא הביע כל הסתייגות מנוכחותם של אותם גורמים בישיבת השימוע, ובחר להשיג על נוכחותם רק בדיעבד ולאחר שהחלטת הנתבעת בעניינו לא ענתה על צפיותיו.
לעניין זה, וככל שעסקינן בתום הלב והגינות הבסיסית, יש להקיש מן ההלכה הפסוקה החלה על מי שכמס בלבו את טענותיו כנגד הרכב ועדת מכרזים, עד לאחר קבלת החלטתה. וכך, הלכה פסוקה היא כי מי שמלין על הרכבה של ועדת מכרזים, אינו יכול לבחור בדרך של השתתפות במכרז תחילה כדי להעלות את ההשגות רק לאחר מכן, במקרה שייכשל ולא ייבחר במכרז. במלים אחרות, מי שטוען כנגד יושר לבם של אלו המכהנים בוועדה, צריך להעלות טענה זו על אתר ולא לחכות לתוצאות דיוניה של הוועדה, כאילו מדובר אך בפגם מותנה, המתרפא עם בחירתו של בעל ההשגות [ראה: בג"צ 422/85 תופיק גאנם - משרד החינוך והתרבות ואח', פד"י לט(4), 298].

הוא הדין אף בענייננו. אם באמת סבר התובע כי מי מהנוכחים בשימוע נגוע בניגוד עניינים או בכל אינטרס אישי המונע ממנו מלהשתתף באותה ישיבה ובקבלת החלטה בעניינו, שומה היה עליו להעלות את טענותיו אלו על אתר ולא לחכות לתוצאות הישיבה, משל היה מדובר אך בפגם מותנה, המתרפא עם קבלת החלטה שנושאת חן בעיניו של התובע. התובע לא עשה כן, ועל כן וכבר מטעם זה דין טענתו זו של התובע, להדחות מכל וכל.

125. עוד ולהשלמת התמונה נוסיף כי גם לגופם של דברים, לא מצאנו ממש בטענות אלו של התובע. כך, ובכל הנוגע להשגותיו של התובע בעניינו של מר שפילברג, הרי שכאמור דחינו את טענות התובע לניגוד עניינים של מר שפילברג, במסגרת דיוננו לעיל. אשר להשגות התובע כנגד מר ולדמן, הרי שכאמור התובע טען בתצהירו כי מר ולדמן נכח בברור התלונה שלו למבקר המדינה, ואף הזכיר תלונות שלו על עובדים נוספים, אך זנח טענה זו בסיכומיו, כך שאיננו נדרשים לה, ואשר להשגות בעניינו של מר סולומון, הרי שכעולה מפרוטוקול השימוע, היה זה התובע עצמו שביקש את נוכחותו של מר סולומון - נציג ארגון העובדים, בשימוע, זאת לאחר שתיאם עמו את הגעתו לשימוע כנציג ארגון העובדים.
בנסיבות אלו, התובע מושתק מלהעלות כל טענה כנגד נוכחותו של מי שהוא עצמו ביקש את נוכחותו בשימוע.

126. אשר לטענת התובע לפיה, מכתב הפיטורים לא כלל התייחסות לטענות התובע בשימוע, הרי שהנתבעת בחנה את טענותיו של התובע בשימוע, דחתה אותן ונימקה את החלטתה לדחות את אותן טענות (שבדיעבד אף נדחו על ידינו) כדבעי.

ודוק, בדוננו במימוש "זכות השימוע" יש לשים לב כי בצד תכליתה של הזכות לאפשר לעובד להשמיע את טענותיו בפני הגורם שאמור להחליט על פיטוריו ולנסות לשכנעו להחליט אחרת – אין זכות השימוע מקפלת בתוכה, זכות קנויה לכך שהעובד יצליח בהכרח לשכנע את מקבל ההחלטה לנהוג אחרת, גם אם העובד עצמו משוכנע שיש להחליט אחרת בעניינו.

בענייננו, משהעלה התובע, טענות (משפטיות בעיקרן) כנגד האפשרות לסיים את עבודתו בשל תום תקופת העסקתו הארעית, היתה זו חובתה של הנתבעת לקיים שימוע במסגרתו יתאפשר לתובע מחד להעלות את אותן טענות, ולנתבעת יתאפשר מאידך לבדוק את אותן טענות. משהוכח לפנינו כי כך נעשה, הרי שבכך מוצתה זכות השימוע של התובע.

127. הנה כי כן, לא בפגמים במתן זכות השימוע עסקינן, כי אם  בעיקר בטרונייתו של התובע על כך שלא הצליח לשכנע את החברה לקבל את טענותיו ולחזור בה מן הכוונה לפטרו.

מכל מקום, וככל שבמתן זכות שימוע לפני פיטורים עסקינן, הוכח להנחת דעתנו כי במקרה זה ניתנה לתובע זכות הוגנת להשמיע את טענותיו, להביא תימוכין להן ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו לשנות מכוונתו.

אי לכך - אין בידינו לשעות לטענת התובע כי בהליך השימוע שהתקיים בעניינו נפלו כביכול פגמים, לא כל שכן פגמים שהיה בהם כדי להביא לביטול או בטלות פיטוריו - והן נידחות בזאת.

סיכום דברינו בנוגע לעתירה לביטול הפיטורים
128. כמבואר לעיל בהרחבה, התובע לא הוכיח אף לא אחת מן הטענות שעמדו בבסיס העתירה להורות על ביטול פיטוריו והצהרה עליו כעובד קבוע; התובע לא הוכיח את זכאותו לעבור למעמד של עובד קבוע בהתאם לנהלי הנתבעת; התובע לא הוכיח את זכאותו לעבור למעמד של עובד קבוע בשל היותו נכה צה"ל או נכה מלחמה, ואף לא מטעמים הומאניים; התובע לא הוכיח שהנתבעת הפלתה אותו לרעה בשל ניגוד ענייניים או מינוי קרובים; ולא הוכיח כי נפלו פגמים בהליך השימוע נערך לו.

משאלו הם פני הדברים, אין לנו אלא לדחות את עתירתו של התובע להורות על ביטול פיטוריו ואת עתירתו להצהיר עליו כעובד קבוע של הנתבעת.

עד כאן דיוננו בעתירת התובע להורות על ביטול הפיטורים, ומכאן נפנה להלן לדון בעתירותיו הכספיות והחלופיות של התובע.

ודוק, בפתח דיוננו בתביעות אלו, נציין כי בסיכומיו לא פירט התובע את כל עילות הפיצוי החלופיות שנותרו בהתאם להחלטת בית הדין, כנזכר לעיל. אי לכך טענה הנתבעת בסיכומיה, כי הואיל והתובע לא הזכיר בסיכומיו את העילות: הפרשי פיצויי פיטורים, פיצוי בגין פיטורים בזמן מחלה, ופיצוי ממוני ולא ממוני בשל הפליה והעדפת מקורבים על פני התובע בניגוד לדין – יש לראותו כמי שזנח עילות אלה.

בסיכומי התשובה מטעמו, טען התובע כי הוא טעה בסיכומיו ברישום עילות הפיצוי החלופיות וציין את העילות להן עתר בכתב התביעה המקורי. באותה הזדמנות תיקן התובע את עילות הפיצוי החלופיות, בהתאם לקביעות בית הדין כנזכר לעיל, והתנצל על הטעות שנפלה בסיכומיו, ואשר לדבריו, אינה אלא טעות סופר ולא מעבר לכך.

בעניין זה מקובלת עלינו טענת התובע שהוא לא זנח את העילות כאמור, אלא מדובר לכל היותר, בטעות סופר, עליה כאמור התנצל התובע. על כן נדון להלן גם בעילות אלה, ותחילה נפנה לתביעה לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים.

התביעה לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים

129. ברכיב זה לתביעתו, עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 71,768 ₪, אותם העמיד לצרכי אגרה על 50,000 ₪, בגין הפרשי פיצויי פיטורים, בצירוף פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.
לטענת התובע, משכורתו הקובעת הממוצעת ב-12 חודשי עבודתו האחרונים, עמדה על 11,385 ₪, והואיל ותקופת עבודתו בנתבעת עמדה על 10.11 שנים, הרי שהוא היה זכאי לפיצויי פיטורים בסכום כולל של 115,102 ₪ (11,385 ₪ X 10.11 שנים).
הואיל ובפועל שולם לו הסך של 43,334 ₪, הרי הוא זכאי להפרש בסך 71,768 ₪, אותם כאמור העמיד לצרכי אגרה על 50,000 ₪.

לטענתו של התובע, משכורתו כוללת 18 רכיבים שונים, שיש לקחתם בחשבון במסגרת משכורתו הקובעת לצורך פיצויי פיטורים, שכן למעשה מדובר בפיקציה המרכיבה את שכרו ושנועדה למנוע הכללת אותם רכיבים כחלק ממשכורתו הקובעת. לדבריו, החישוב אינו כולל שעות נוספות, הבראה, פיצוי ה. מוקד. פ, והודעה מוקדמת על פי חוק.

130. מנגד לטענת הנתבעת, אין כל יסוד לתביעת התובע ברכיב זה; לטענתה בתשובתה להודעת הכימות של התובע, על יחסי הצדדים חל הסדר מכח סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, ועל כן התובע לא זכאי להשלמת פיצויי פיטורים, כך שכבר מטעם זה יש לדחות את תביעתו של התובע; זאת ועוד, לטענת הנתבעת, התובע לא הוכיח את טענתו כי יש לכלול את הרכיבים הנטענים על ידו לצורך קביעת המשכורת הקובעת, כאשר ממילא הכליל בחישוב המשכורת הקובעת, רכיבים בניגוד לתקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964; לטענת הנתבעת, שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים הוא 5,595 ₪ בלבד, כפי שעולה מטופס 161 שנערך לו; לתובע שולמו כל סכומי גמר חשבון המגיעים לו, ובכלל זה, נשלחה הודעה לקרן הפנסיה בה היה מבוטח בצירוף הוראה ל"שחרר" לזכותו של התובע את כל הכספים שנצברו לזכותו לרבות פיצויים הפיטורים והגמל.

131. לתצהירו צירף התובע תלושי שכר החל מחודש 9/09 ועד חודש 10/10 (נספח 31 לתצהיר), כאשר כעולה מתלושים אלו, רכיב "משכורת היסוד" של התובע בחודש ספטמבר 2009 עמד על של 4,700 ₪ ובחודש אוקטובר 2010 עמד על 5,115 ₪. זאת ועוד, בסוף כל תלוש שכר מצוין רכיב "שכר היסוד" כאמור, כשכר לקצבה ולקרן השתלמות.

כמו כן צירף התובע לתצהירו, דו"ח של חברת מנורה מבטחים (נספח 32 לתצהיר) בו נאמר כי יתרת הפתיחה ברכיב פיצויים, נכון ליום 1/1/11 היא בסך של 43,334 ₪.

מנגד, לתצהירו של מר ולדמן צורף טופס 161 והודעה על "שחרור" הכספים שנצברו לזכותו של התובע (נספח 37 לתצהיר מר ולדמן). בטופס 161 מצוין כי שכר העבודה לצורך תקנות פיצויי פיטורים הוא 5,595 ₪ ואילו המשכורת הקובעת האחרונה לצרכי פטור ממס היא 9,836 ₪.

132. תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים),
תשכ"ד-1964 (להלן – תקנות פיצויי פיטורים), קובעת מהם הרכיבים שיובאו בחשבון השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים, כדלקמן:
"(א) הרכיבים שיובאו בחשבון שכר העבודה לענין תקנות אלה הם:
(1) שכר יסוד;
(2) תוספת ותק;
(3) תוספת יוקר המחיה;
(4) תוספת משפחה.
(ב) נכללת בשכר עבודה תוספת מחלקתית או תוספת מקצועית, יראו תוספות אלה כחלק משכר היסוד.
(ג) לא היה שכר העובד משתלם לפי הרכיבים המנויים בתקנת משנה (א) או לפי חלק מהם, יובא בחשבון שכרו שכר העבודה הרגיל ללא תוספות".

השאלה אלו רכיבים נכללים בחשבון המשכורת הקובעת של העובד לצורך חישוב פיצויי פיטורים או פנסיה, שבה ועלתה בהקשרים שונים בפסיקה. ההלכה בשאלת הכללתו של רכיב מסוים בשכר הקובע, קובעת כי סיווגו של תשלום אינו נקבע על פי הכינוי שכינו אותו הצדדים אלא על פי מהותו כלומר עבור מה הוא משולם. לצורך בחינת המהות האמיתית של התשלום נקבעו שני מבחנים. האחד – על פיו כל אשר משולם לעובד בעד עבודתו על פי תיאור המשרה שהוא מאייש נחשב כחלק משכר עבודתו הרגיל ואין לראותו כתוספת. השני - מבחן התנאי, היינו תשלום הניתן לעובד בלא כל תנאי נוסף, מעבר לעבודתו הרגילה, אין לראותו כתוספת אלא כחלק מהמשכורת עצמה [ראה: בג"צ 6080/94 ניסן גפני נ' בית הדין הארצי לעבודה ועיריית תל אביב יפו, פ"ד נא(4), 308].
מכל מקום, הובהר כי השם שבו נקרא התשלום, כגון: "תוספת" או "פרמיה" אינו קובע אם הוא חלק משכר היסוד של העובד, אם לאו, אלא יש לבחון ולקבוע את מהותו האמיתית של התשלום [ראה: דב"ע נו/3-174 מקולאו צ'ייקובסקי – שלב הקואופרטיב המאוחד להובלה, פד"ע לא 425; דב"ע לה/3-100 נעלי שיינמן - אספורמט, פד"ע ז 408; דב"ע מט/3-141 בלבול סלים – מפעלי מאיר בע"מ פד"ע כא 439;; דב"ע מב/3-44 גולדברג - עירית בת-ים, פד"ע י"ג 338].
כך גם נקבע, כי קביעת מהותה של התוספת היא שאלה של עובדה, וכי על הטוען שתוספת מסוימת היא פיקטיבית, מוטל נטל הראיה וההוכחה [ראה: ע"ע 300124/98 משה אהרונוביץ - "ערוגות" – מושב עובדים להתיישבות בע"מ (פסה"ד מיום 10/6/02); בג"צ 6080/94 ניסן גפני לעיל; דב"ע מט/3-141 לעיל; דב"ע לד/3-68 ארגמן, מפעלים לצביעת טקסטיל בע"מ –קורניצקי, פד"ע ו', עמ' 103].

עוד הוסבר בפסיקה כי ההבחנה בין "משכורת" לבין "תוספת קבועה" קשה היא, וכי המבחנים שגיבשה הפסיקה, כדי לסייע בהבחנה בין שני המושגים, מועילים במספר מקרים ואינם מועילים באחרים [ראה: בג"צ 862/89 פרופ' אפרים מנצ'ל נ' בי"ד ארצי לעבודה ואח', פ"ד מד(2), עמ' 37], על כן, ההבחנה אם רכיב מסוים ממשכורת הינו חלק מן השכר הרגיל או שמא הוא בבחינת תוספת למשכורת, מחייבת "ניתוח באזמל חד של תפקידי העובד, תיאור עבודתו וחשיפת הפן המהותי של אותו רכיב בשכרו" [ראה: בג"צ 6080/94, ניסן גפני לעיל].
ודוק, ככלל החזרי הוצאות אינם מהווים חלק מן השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים [ראה: ע"ע 300370/97 אברהם זבדי - איי.די.אי. טכנולוגיות בע"מ פד"ע לז 201; דב"ע נד/3-60 עיריית תל אביב - ניסן גפני פד"ע כז 395]

133. עד כאן הכלל ומן הכלל לענייננו.
כאשר נדרש לכך, פירט התובע בהודעתו לבית הדין מיום 22/11/11, את הרכיבים אשר לטעמו יש להכליל בחישוב פיצויי הפיטורים, כדלקמן:
1) משכורת; 2) זיכוי אי היעדרות; 3) תוספת כוננות; 4) אחזקת טלפון; 5) השתת. דמי נסיעה; 6) גמול נהיגה רכב מסחרי; 7) גמול נהיגה רכב עצמי; 8) כלכלת קו ירוק; 9) הוצ"ח אש"ל פטור; 10) הוצ"ח אשל חייב; 11) העתקת יום עבודה; 12) שכר עידוד; 13) שכר עידוד בחופשה; 14) שכר עידוד הדרכות; 15) פדיון ח. פטיב; 16) פדיון ח. שבועי; 17) זיכוי י"ג; 18) אג. מקצ. מנהליים; 19) ברוטו לגילום.

134. אכן, מדובר ברכיבים רבים המרכיבים את השתכרותו של התובע, דבר שמאפיין מקומות עבודה (דוגמת הנתבעת), בהם חלים מזה שנים רבות הסכמים קיבוציים.
מכל מקום ולגופם של הרכיבים, ניתן להיווכח כי חלק מן הרכיבים עליהם הצביע התובע, הם רכיבים שבמובהק אינם מהווים חלק משכר היסוד הקובע לפיצויי פיטורים, כגון החזר הוצאות, או תשלומים שבמובהק הזכאות לקבלתם מותנית בתנאי.

לגבי יתרת הרכיבים (שלא ברור באופן מובהק ועל פני הדברים אם האם מהווים חלק משכר היסוד כאמור, אם לאו) הנטל להוכיח כי הם חלק משכר היסוד, מוטל כל כולו על התובע, והתובע בענייננו לא הוכיח, לא ניסה להוכיח ואפילו לא טען לגבי כל רכיב כאמור בנפרד, מדוע הוא אינו בגדר תוספת שכר אמיתית, אלא מהווה חלק משכר היסוד הקובע לפיצויי פיטורים

135. משאלו הם פני הדברים, טענת התובע למשכורת קובעת גבוהה מזו שעל פיה חישבה הנתבעת את פיצויי הפיטורים המגיעים לו - נדחית.

ואשר לטענת הנתבעת לתחולת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, הרי שסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים פיטורים התשכ"ג-1963 קובע:
"תשלום לקופת תגמולים, לקרן פנסיה או לקרן כיוצא באלה, לא יבוא במקום פיצויי פיטורים אלא אם נקבע כך בהסכם הקיבוצי החל על המעסיק והעובד ובמידה שנקבע, או אם תשלום כאמור אושר על ידי שר העבודה ובמידה שאושר"

גם אם נכונים אנו להניח שרוב הסיכויים שאמנם במסגרת אחד מן ההסכמים הקיבוציים החלים בנתבעת, הוחל על העובדים ההסדר מכח סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים הנ"ל, עדיין הנטל הוא על הנתבעת להוכיח את דבר החלת ההסדר כאמור על עובדיה, ובתוך כך עליה, למצער להפנות למקור הנורמטיבי שמכוחו הוחל ההסדר כאמור, וייתכן שאף להציגו (אם וככל שלא מדובר בהסכם קיבוצי כללי).

דא עקא, שהנתבעת לא רק שלא טרחה להציג את אותו מקור נורמטיבי, ככל שקיים כזה, אלא אפילו לא הפנתה לאותו מקור.

משלא הוכח לפנינו התנאי הנקוב בסעיף 14 לחוק, אין זאת אלא שבהתאם לסעיף 14 הנ"ל, שיעור פיצויי הפיטורים המגיע לתובע, לא יפחת מן השיעור הקבוע בחוק פיצויי פיטורים.

136. אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים בסכום כולל של 56,565 ₪, לפי הפירוט שלהלן:
משכורת קובעת 5,595 ₪ X 10.11 שנים = 56,565 ₪.
הואיל ובפועל שולם לתובע הסכום הכולל של 43,334 ₪ בלבד, התוצאה היא שהתובע זכאי להפרשי פיצויי פיטורים בסך 13,231 ₪ (43,334 ₪ – 56,565 ₪), ועל כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פיצויי פיטורים בסך 13,231 ₪.

אשר לעתירת התובע לפסוק לו פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, הרי שלנוכח המועד שבו נתבעו לראשונה הפרשי פיצויי פיטורים במסגרת כתב התביעה המתוקן (22/5/11) - אין זאת אלא שהזכאות לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים - התיישנה מהבחינה המהותית, עוד בטרם הוגש כתב התביעה המתוקן.
אי לכך, אנו מורים כי הסכום שפסקנו כאמור לעיל, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 20/1/11 (מועד סיום עבודתו בפועל של התובע) ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום פיצוי בגין פיטורים בעת מחלה

137. ברכיב זה לתביעתו, עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצוי בסך 30,000 ₪, עקב פיטוריו לדבריו, במהלך תקופת מחלתו; לטענתו, הנתבעת הפרה את הוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה, האוסרות לפטר עובד בזמן מחלתו; עוד טען התובע כי בתקופה האחרונה לעבודתו, חלה החמרה במצב כתפו, כתוצאה מעבודתו במשאית שדרשה סגירה ופתיחה של דלתות כבדות, הוא ביצע בדיקות שונות ונקבע לו ניתוח, כך שהוא שהה בחופשת מחלה על פי אישורים שהועברו לנתבעת; בקביעת מועד הפיטורים ליום 1/12/10 ניצלה הנתבעת, כך לדברי התובע, בחוסר תום לב את הוראות החוק על מנת להקדים ולפטרו, למרות שעל פי הסכמי הארעיות שחלים על הצדדים, יכלה לדחות את פיטוריו עד ליום 13/12/10; אמנם אישור המחלה האחרון לאחר קביעת מועד הפיטורים הנ"ל, ניתן לו עד ליום 8/12/10 אולם לנוכח מצבו והצורך בניתוח, ברור שימי המחלה נמשכים, בפרט כך שעה שכאמור, טרם הסתיימו 10 שנות עבודתו בנתבעת, אף במועד זה.
עוד מציין התובע כי על אף שבתשובת הנתבעת לבקשתו בסעד הזמני, היא ציינה שבשל מועד תום ימי המחלה - ידחו פיטוריו - הרי שיומיים לאחר קבלת החלטת בית הדין בהליך הזמני, הזדרזה הנתבעת לפטרו, הגם שטרם הסתיימה תקופת מחלתו.

אי לכך, לטענת התובע, פיטוריו כאמור במהלך מחלתו הם פיטורים שלא כדין, שלא בתום לב והם אף מהווים הפרת חובה חקוקה.

138. מנגד טוענת הנתבעת, כי רק לאחר שהיא הודיעה לתובע ביום 12/10/10 על השימוע שיערך בעניינו, החל התובע להעדר מעבודתו, כאשר מאוחר יותר טען שנעדר עקב מחלה והמציא את אישורי המחלה שצורפו לבקשתו לסעד זמני, המורים על מנוחה עד ליום 11/11/10; לטענתה של הנתבעת בסיכומיה, היא נמנעה מלסיים את העסקתו של התובע עד שמיצה את התקופה המקסימאלית של ימי המחלה העומדת לרשותו, כאמור בחוק דמי מחלה, ועל כן, בסופו של דבר העסקתו הסתיימה רק ביום 20/1/11; לטענת הנתבעת, היא נהגה עם התובע לפנים משורת הדין בכך שלא ערכה חפיפה בין ימי מחלתו לבין תקופת ההודעה המוקדמת, למרות שעל פי הדין יכולה היתה לעשות כן כפי שנקבע בסע"ש ספדי - י.מ.ק.א הבינלאומית ירושלים (פסה"ד מיום 24/6/15).
אי לכך, לטענת הנתבעת, לא רק שהיא לא הפרה את הוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה, אלא שפעלה בתום לב בהתאם להוראותיו, ואם בכלל, הרי שחוסר תום הלב רובץ לפתחו של התובע, אשר מנסה בכל דרך לדחות את מועד כניסת פיטוריו לתוקף, תוך ניצול הוראות החוק לרעה.

139. עד כאן טענות הצדדים, זה בכה וזה בכה.
ואשר לתשתית העובדתית הרלוונטית, הרי שעיון באישורי המחלה שצירף התובע (נספחים 24א-24ז לתצהירו), מעלה כי:
אישור המחלה הראשון הוצא ביום 13/10/10 והוא מתייחס לבעיות בכתף, ובמסגרתו אושרו לתובע 3 ימי מחלה: מיום 12/10/10 ועד ליום 14/10/10 ועד בכלל;
אישור המחלה השני הוצא ביום 18/10/10 והוא מתייחס לאותה בעיה בכתף, כאשר במסגרתו אושרו לתובע 5 ימי מחלה מיום 18/10/10 ועד ליום 22/10/10 ועד בכלל;
אישור המחלה השלישי הוצא ביום 25/10/10 והוא מתייחס לאותה בעיה בכתף, כאשר במסגרתו אושרו לתובע 5 ימי מחלה מיום 24/10/10 ועד ליום 28/10/10 ועד בכלל;
אישור המחלה הרביעי הוצא ביום 1/11/10 והוא מתייחס לבעיה האמורה בכתף, כאשר במסגרתו אושרו לתובע 5 ימי מחלה מיום 31/10/10 ועד ליום 4/11/10 ועד בכלל;
אישור המחלה החמישי הוצא ביום 8/11/10, אף הוא מתייחס לבעיה בכתף, ובמסגרתו אושרו לתובע 2 ימי מחלה מיום 7/11/10 ועד ליום 8/11/10 ועד בכלל;
ואישור המחלה השישי הוצא ביום 11/11/10, אף הוא מתייחס לבעיה בכתף, ובמסגרתו אושרו לתובע 2 ימי מחלה מיום 10/11/10 ועד ליום 11/11/10 ועד בכלל.

140. כאמור ביום 23/11/10 שלחה הנתבעת את מכתב סיום עבודה של התובע, בו צוין כי עבודתו של התובע תסתיים ביום 1/12/10. בו ביום המציא התובע לנתבעת, רת מכתב בא כוחו ובו אישור מחלה נוסף, הוא האישור השביעי, שהוצא עוד ביום 15/11/10 ואף הוא התייחס לבעיה בכתף, כאשר במסגרתו אושרו לתובע 16 ימי מחלה מיום 15/11/10 ועד ליום 30/11/10 ועד בכלל. על גבי אישור זה מופיע תיקון בכתב ידו של הרופא בצירוף חותמת וחתימה לפיו תוקן ה-15/11/10 ל-14/11/10 והציון 16 ימי מחלה, תוקן ל-17 ימי מחלה.

141. במכתבו הנ"ל של ב"כ התובע מיום 23/11/10 (נספח 33 לתצהיר מר ולדמן) נטען כי פיטוריו של התובע ביום 1/12/10 הם הפרה של מספר חוקים, ביניהם חוק דמי מחלה. בתשובתה מאותו יום (נספח 34 לתצהיר מר ולדמן) דחתה הנתבעת את טענותיו אלה של התובע, ועל כן ביום 30/11/10 המציא התובע לנתבעת אישור מחלה נוסף, הוא אישור המחלה השמיני מיום 30/11/10, שאף הוא התייחס לבעיה בכתף, כאשר במסגרתו אושרו לתובע עוד 8 ימי מחלה מיום 1/12/10 ועד ליום 8/12/10 (נספח 27 לתצהיר התובע).

142. בעקבות המצאת אישור המחלה השמיני, שלחה הנתבעת ביום 1/12/10 הנתבעת הודעה לתובע על הארכת מועד סיום העסקה עד למיצוי תקופת זכאותו של התובע לימי מחלה (נספח 35 לתצהיר מר ולדמן), שאו אז המציא התובע לנתבעת ביום 8/12/10 אישור מחלה נוסף, הוא אישור המחלה התשיעי שהוצא ביום 8/12/10 בהתייחס לבעיה בכתף, כאשר במסגרתו אושרו לתובע עוד 5 ימי מחלה מיום 9/12/10 ועד ליום 13/12/10 (נספח 27 לתצהיר התובע), כאשר מיד לאחר מכן המציא התובע לנתבעת עוד אישור מחלה, הוא אישור המחלה העשירי שהוצא ביום 12/12/10 ובמסגרתו אושרו לתובע רטרואקטיבית עוד 9 ימי מחלה מיום 14/12/10 ועד ליום 22/12/10 (נספח 27 לתצהיר התובע),

143. מכל מקום, ביום 3/1/11 המציא התובע לנתבעת אישורי מחלה נוספים בגין אותה בעיה לתקופה רצופה, חלקה רטרואקטיבית, שמיום 23/12/1 ועד ליום 9/1/11, כדלקמן:
אישור מיום 23/12/11 ל-4 ימי מחלה, מיום 23/12/10 ועד ליום 26/12/10;
אישור מיום 3/1/11 ל-14 ימי מחלה מיום 27/12/10 ועד ליום 9/1/11;
ודוק, באותו יום (3/1/11) המציא התובע לנתבעת אישור מחלה נוסף בגין אותה בעיה, וזאת ל-7 ימי מחלה נוספים, החל מיום 10/1/11 ועד ליום 16/1/11.

ביום 20/1/11 שלחה הנתבעת לתובע, בהמשך להודעתה על סיום העסקתו עם מיצוי ימי מחלה – הודעה לפיה העסקתו תסתיים, עם מיצוי תקופת זכאותו לדמי מחלה בהתאם לחוק דמי מחלה, כך שההודעה על סיום העסקתו של התובע מיום 23/11/10 תכנס לתוקפה ביום 20/1/11 (נספח 36 לתצהירו של מר ולדמן), וכך היה.

לאחר מועד זה, המציא התובע לנתבעת ביום 23/1/11 אישור מחלה לעוד 8 ימים מיום 17/1/11 ועד ליום 24/1/11; ביום 26/1/11 המציא אישור מחלה ל-8 ימים נוספים מיום 25/1/11 ועד ליום 1/2/11; וביום 1/2/11 המציא התובע לנתבעת אישור מחלה ל-3 ימים נוספים מיום 2/2/11 ועד ליום 4/2/11.

144. אשר להוראות החוק, הרי שסעיף 4א לחוק דמי מחלה, התשל"ו-1976 (להלן – חוק דמי מחלה), אשר הוסף לחוק במסגרת תיקון מס' 3 מיום 23/7/09, קובע:
"(א) מעסיק לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה או לפי הסכם קיבוצי, וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו באחד מאלה:
(1) המעסיק נתן לעובד הודעה מוקדמת לפיטורים לפי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001, בטרם נעדר העובד עקב מחלתו;
(2) מקום עבודתו של העובד פסק מלפעול או שהמעסיק הוכרז פושט רגל לפי פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, ואם הוא תאגיד – ניתן צו פירוק לפי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983; לעניין זה, "פסק מלפעול" – הפסקת פעילות שאינה זמנית.
(ג) בסעיף זה, "עובד" – לרבות עובד שעניין תשלום לתקופת מחלה מוסדר לגביו על פי הסכם קיבוצי".

הנה כי כן, סעיף 4א הנ"ל, נועד למנוע מהמעסיק את האפשרות להשתחרר מחיובו לשלם דמי מחלה על ידי פיטורי העובד בעת שהותו בחופשת מחלה. ודוק, על פי הפסיקה, הפיצוי המגיע בגין פיטורים כאמור הוא בסכום השווה לדמי המחלה בגין ימי חופשת המחלה שטרם מוצו על ידי העובד במועד הפיטורים [ראה: ע"ע 383/07 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים - לסלי פנחס וניט (פסה"ד מיום 7/12/08) ].

145. עד כאן הכלל, ומן הכלל לענייננו.
נכון ליום 23/11/10, מועד בו המציאה הנתבעת את מכתב סיום העבודה לתובע, עמד בתוקפו אישור המחלה השישי של התובע מיום 10/11/10, שתקופת הזכאות המקסימלית לימי מחלה על פיו, היתה עד ליום 11/11/10 ועד בכלל, כאשר בו ביום, המציא התובע לנתבעת, אישור מחלה נוסף, הוא האישור השביעי, שהגם שהוצא עוד ביום 15/11/10 הומצא לנתבעת רק ביום 23/11/10 כאשר תקופת הזכאות המקסימלית לימי מחלה על פי אישור זה, היתה עד ליום 30/11/10 ועד בכלל.
בנסיבות אלו, וכפי שאף נקבע במסגרת החלטת המותב בהליך הזמני, במשלוח הודעת סיום העבודה ליום 1/12/10, היינו, לאחר תום תקופת הזכאות המקסימלית לימי מחלה על פי האישור האחרון שהומצא, ואף בטרם ידעה הנתבעת על קיומו בכלל - אין משום הפרת הוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה.

146. אלא שבאמור לעיל לא סגי, שכן לאחר הגשת הבקשה לסעד זמני, חלו התפתחויות נוספות. כאמור, ביום 30/11/10, יום אחד לפני מועד כניסת הפיטורים לתוקף, המציא התובע לנתבעת את אישור המחלה השמיני מיום 30/11/10, שעל פיו אושרו לו עוד 8 ימי מחלה מיום 1/12/10 ועד ליום 8/12/10. בעקבות כך הודיעה הנתבעת לתובע על הארכת מועד סיום העסקתו, עד למיצוי תקופת זכאותו לימי מחלה, שאו אז כאמור המציא התובע לנתבעת בימים 8/12/10 עד 12/12/10 עוד אישורי מחלה, חלקם רטרואקטיביים, כאשר תקופת הזכאות המקסימלית לימי מחלה על פי האישור האחרון מביניהם, היתה עד ליום 22/12/10 ועד בכלל .
בשים לב לכך שרק ביום 3/1/11 המציא התובע לנתבעת אישורי מחלה נוספים עבור התקופה שלאחר 22/12/10, אין זאת אלא שעד למועד המצאת האישורים הנוספים כאמור, לא היתה מניעה להאריך את מועד כניסת הפיטורים לתוקף ליום 23/12/10 - מועד תום תקופת הזכאות המקסימלית לימי מחלה על פי האישור האחרון שהמציא התובע לנתבעת ביום 12/12/10.

דא עקא, שהנתבעת לא נחפזה לסיים את יחסי העבודה בין הצדדים, והודיעה לתובע רק ביום 20/1/11 כי ההודעה על סיום העסקתו של התובע תכנס לתוקפה.

גם אם נתעלם מהתהיות שמעורר אישור המחלה שניתן לתובע למפרע ביום 3/1/11, על ימי מחלה עתידיים שהחל מיום 10/1/11 ועד ליום 16/1/11, הרי שנכון ליום 20/1/11 – לא הומצא ולא היה בנמצא כל אישור מחלה שקבע תקופת מחלה שלאחר ה-20/1/11.

אי לכך, ביום 20/1/11 לא היתה כל מניעה לפטר את התובע לאור הוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה, ועל כן פיטורי התובע במועד זה, לא נעשו בניגוד להוראות החוק.

העובדה שלאחר שפיטוריו נכנסו לתוקף, המציא התובע אישורי מחלה נוספים, אין בה כדי להפוך את הפיטורים מיום 20/1/11 לפיטורים בניגוד לחוק, ואין בה כדי להקנות לתובע זכויות שלא היו לו במועד כניסת הפיטורים לתוקף.

147. בשולי הדברים, ראינו לנכון להוסיף, כי בנסיבות כמתואר לעיל, לא ניתן היה להתעלם מכך, ש"שטף" אישורי המחלה שחלקם הארי היה לתקופות קצרות ולא בהכרח רצופות, החל מיד לאחר שקיבל התובע את הזימון לשימוע ביום 12/10/10.

תכליתו של סעיף 4א לחוק דמי מחלה היא להגן על העובד כך שלא ניתן יהיה לפטרו בתקופת היעדרותו מן העבודה עקב מחלתו, וכל עוד לא הספיק לנצל את מלוא ימי המחלה שאושרו לו, ולא על מנת ל"הכשיל" את המעסיק או לחייבו לנהל מרדפי "חתול ועכבר" עם העובד במטרה להוציא את הפיטורים לפועל. ואמנם, סעיף 4א(ב)(1) לחוק דמי אינו מגן על מי שכבר קיבל הודעה מוקדמת לפיטורים בטרם נעדר עקב מחלתו, ובכך מאזן המחוקק בין הצורך להגן על עובדים ששוהים בחופשת מחלה מפני פיטורים שרירותיים הקשורים למחלתם, לבין ניצול לרעה של הוראות החוק, על ידי עובדים שיחלו להעדר מן העבודה "מפאת מחלה" כביכול, לאחר שקיבלו הודעה על פיטוריהם.

בעניינו אמנם לא מדובר בהודעה מוקדמת לפיטורים, אך כאמור קשה להתעלם מן העובדה שהיעדרויותיו של התובע החלו רק לאחר שנודע לו כי הנתבעת שוקלת לסיים את עבודתו בשל סיום תקופת הארעיות, דבר שאינו מתיישב עם התכלית שביסוד סעיף 4א לחוק דמי מחלה.

148. סיכומם של דברים.
לאור כל המבואר לעיל, אין זאת אלא שלא רק שהנתבעת לא הפרה בעניינו של התובע את הוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה, אלא שכעולה מן הראיות שלפנינו, הנתבעת פעלה כדין, באורך רוח, ובהתאם להוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה, ותכליתו.

משזו מסקנתנו, התוצאה היא שהתובע אינו זכאי לכל פיצוי שהוא בגין הפרה שלא היתה, ועל כן תביעתו לפיצוי בשל הפרת הוראות חוק דמי מחלה – נדחית.

התביעה לפיצוי ממוני ופיצוי בגין עגמת נפש עקב הפרת חובת השימוע

149. ברכיב זה לתביעתו, עתר התובע לחלופין, לחייב את הנתבעת לפצותו בסכום כולל של 34,155 ₪, בגין נזקים ממוניים ולא ממוניים (עוגמת נפש) עקב הפרת חובת השימוע.
דא עקא, משקבענו לעיל כי הנתבעת לא הפרה את חובת השימוע המוטלת עליה - אין זאת אל שדין תביעתו של התובע לפיצויים בגין הפרת חובת השימוע – להידחות, ועל כן אנו מורים על דחיית תביעתו של התובע לפיצויים בשל הפרת חובת השימוע.

התביעה לפיצוי בשל העדפת הוראות ההסכם הקיבוצי על פני החוק

150. ברכיב זה לתביעתו עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצוי בסך 485,845 ₪ ולא פחות מ- 273,240 ₪, עקב הפרת סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (להלן – חוק הסכמים קיבוציים), כאשר לדבריו פיצויים אלו כוללים גם פיצוי בגין הפרת חובה חקוקה, וגם פיצוי בגין אפליה והעדפת מקורבים על פני התובע.

אשר להפרת סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים, טוען התובע כי סעיף זה קובע שהסכם קיבוצי יכול להוסיף על זכויות עובד הקבועות בחוק, אך אינו יכול לגרוע מהן, ולשיטתו על אף הוראות ההסכמים הקיבוציים החלים בנתבעת, יש עדיפות להוראות תקנות העסקת נכי מלחמה, על פני כל הוראה שבהסכם קיבוצי החל על הנתבעת לרבות הסכמי הארעיות שבנדון.

151. נקדים ונאמר כי אין ממש בטענותיו אלו של התובע שכן - על כך שהסכם קיבוצי אינו יכול לגרוע מזכויות עובד הקבועות בחוק - אין כל חולק, ואילו היה באיזה מן ההסכמים הקיבוציים אליהם הפנה התובע, כדי לגרוע מאיזה הוראת חוק, לא היה מקום לספק כי הוראת החוק גוברת.
דא עקא, שלא זה המקרה שלפנינו. בענייננו כאמור, לא הופרו הוראות תקנות נכי מלחמה בעניינו של התובע, ועל כן ברי כי לא ניתן לגרוע מזכות שלא קיימת, בין אם בהוראות הסכם קיבוצי ובין אם בכל דרך אחרת. כפועל יוצא מכך, ברי כי התובע אינו זכאי לפיצוי בגין הפרת חובה חקוקה. לא זו אף זו, משדחינו את טענותיו של התובע להפלייתו והעדפת מקורבים על פניו, ברי כי הוא אינו זכאי לכל פיצוי בשל כך.

אי לכך, תביעתו של התובע ברכיב זה – נדחית.

התביעה לפיצוי בגין הפרת חובה חקוקה

152. ברכיב זה לתביעתו, עתר התובע לחלופין, לחיוב הנתבעת בתשלום פיצוי בסך 485,845 ₪ ולא פחות מ- 273,240 ₪, בשל הפרת חובה חקוקה, עקב הפרת חוק דמי מחלה, הפרת הוראות תקנות נכי מלחמה, הפרת תקנות החברות הממשלתיות (כללים בדבר העסקת קרובי משפחה), תשס"ה-2005, והפרת סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים (הכוללים כאמור פיצוי גם עבור העדפת הוראות ההסכם הקיבוצי על פני החוק, ופיצוי עבור אפליה והעדפת מקורבים על פני התובע).

153. משדחינו כאמור לעיל, את טענותיו של התובע בדבר זכאותו לפיצוי בשל הפרת סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים (לרבות פיצוי בגין הפרת חובה חקוקה, ובגין אפליה והעדפת מקורבים), אין זאת אלא שעילה זו אינה יכולה לעמוד ביסוד עילת תביעה זו של התובע להפרת חובה חקוקה, ועל כן ולהסרת כל ספק, רכיב זה לתביעתו של התובע בגין הפרת חובה חקוקה – נידחה.

הוא הדין גם בכל הנוגע לעתירת התובע לפיצוי בשל הפרת חובה חקוקה, עקב הפרת תקנות נכי מלחמה, ותקנות החברות הממשלתיות (כללים בדבר העסקת קרובי משפחה), תשס"ה-2005. משדחינו את טענות התובע להפרת תקנות נכי מלחמה ואת טענותיו להעדפת קרובי משפחה על פניו – אין זאת אלא שאף עילות אלו אינן יכולות לעמוד ביסוד עילת תביעה זו של התובע להפרת חובה חקוקה, ועל כן תביעתו של התובע בגין הפרת חובה חקוקה עקב עילות אלו – נדחית.

154. אשר לעתירת התובע לפיצוי בשל הפרת חובה חקוקה, עקב הפרת חוק דמי מחלה, יודגש כי כפי שנזכר לעיל, הפרת חוק דמי מחלה (אילו אמנם היתה מתרחשת), מקנה זכאות ישירה לפיצוי מכח חוק דמי מחלה, ועל כן ממילא אינה יכולה להקים, בנוסף לכך, עילת תביעה בשל הפרת חובה חקוקה, כך שכבר מטעם דין רכיב זה להידחות.
למעלה מן הצריך נזכיר, שכאמור, דחינו את טענותיו של התובע בדבר הפרת חוק דמי מחלה בעניינו, כך שגם אלמלא האמור, ממילא דין תביעתו לפיצוי בשל הפרת חובה חקוקה, עקב הפרת חוק דמי מחלה, להידחות.

155. אי לכך, ואור כל המבואר לעיל – תביעת התובע ברכיב זה, על תת סעיפיו - נדחית.

התביעה לפיצוי ממוני ולא ממוני בשל אפליה והעדפת מקורבים

156. בשולי הדברים ולהסרת כל ספק, נוסיף כי משדחינו כאמור את טענות התובע להפליה ולהעדפת קרובים על פניו, אין זאת אלא שאף תביעתו לפיצוי ממוני ולא ממוני בגין עילה זו - נדחית.

157. סוף דבר –
אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התוצאה היא שלמעט תביעתו של התובע להפרשי פיצויי פיטורים, שאף היא התקבלה בחלקה בלבד, כל שאר תביעותיו של התובע – נדחות.
אי לכך אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פיצויי פיטורים בסכום כולל של 13,231 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 20/1/11 ועד לתשלום המלא בפועל.
ואשר להוצאות ההליך - בשים לב לסכום המזערי מתוך כלל התביעה שהוגשה, בו זכה התובע, ולנוכח היקפם המשמעותי של ההליכים שנדרשו לצורך בירור תובענה זו, נחה דעתנו כי בנסיבות המקרה שלפנינו, מן הראוי להשית את הוצאות ההליך על התובע, ועל כן אנו מחייבים את התובע, בנוסף לסכומים בהם חויב בהליך הזמני ובהחלטת השופטת דיבנר מיום 26/5/14, לשאת בהוצאות הנתבעת ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 7,500 ₪ לתשלום בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ח, (02 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

דב אייזיק
נציג ציבור (עובדים)

אביטל רימון-קפלן
שופטת (בדימוס)

יוסף הלפרין
נציג ציבור (מעסיקים)