הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה ס"ע 29294-05-12

02 ינואר 2019

לפני:

כב' השופטת איריס רש
נציג ציבור (עובדים) מר יוסי חן
נציג ציבור (מעסיקים) גב' דליה שפירא

התובע
יהודה סבריגו
ע"י ב"כ: עו"ד מוחמד חמוד ואח'
-
הנתבעת
אמבר מכון לתערובת אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד מלי דגני ואח'

פסק דין

1. מונחת לפנינו תביעה להחזרת התובע לעבודה כמנהל מפעל פרמיקס בנתבעת או לחילופין לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, לפיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, הפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות ובחגים, בונוס, פדיון חופשה, דמי הבראה, חלף הפרשות לפנסיה וזכויות מכח צו ההרחבה בענף החקלאות ובכלל זה חלף הפרשות לקרן השתלמות, חלף הפרשות להשלמת תאונה, דמי מחלה, החזר חלק העובד בדמי ביטוח לאומי, משכורת 13 ותוספת משפחה. מלכתחילה, התביעה הוגשה על סך כולל של למעלה מ – 3.6 מיליון ₪ וזאת בגין נסיבות סיום העבודה וזכויות שונות עבור כל תקופת עבודתו של התובע בנתבעת החל מחודש מרץ 1993 ועד לסיומה ביום 15.5.2011. הנתבעת מצידה טענה לקיזוז חוב של התובע כלפיה בגין החזרת הרכב וציוד נוסף של הנתבעת באיחור לאחר תום יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.
בפסק דין חלקי מיום 9.1.2014 נמחקו רכיבי התביעה בגין התקופה שמחודש מרץ 1993 ועד ליום 15.5.2005. ערעור לבית הדין הארצי נדחה בפסק דין מיום 28.1.201 5 למעט לעניין סכומים שהיו צריכים להשתלם לתובע לאחר יום 15.5.2005, משכורת 13 לשנת 2005 כולה, פיצויי הלנת שכר חודש מאי 2011 ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים.
2. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נסובה על נסיבות סיום העבודה, כאשר אין חולק כי התובע פוטר על רקע החתמת כרטיס הנוכחות שלו על ידי אחד מעובדיו. התובע אינו חולק כי נתן לאחד מהכפיפים לו להחתים את כרטיס הנוכחות שלו, אלא שלטענתו, אין כל פסול בהתנהלות מסוג זה, שהייתה מקובלת ונהוגה במפעל ומכל מקום, אין הצדקה לפיטוריו על רקע זה. מחלוקת מרכזית נוספת נסובה על תחולת צו ההרחבה בענף החקלאות על היחסים שבין התובע לבין הנתבעת וכפועל יוצא הזכויות להן זכאי התובע בגין תקופת עבודתו וסיומה.

3. מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית שלו בעצמו; של גרושתו, הגב' צביה סברייגו ; של בנו, מר עדן סברייגו ; ושל בת זוגו, הגב' אלה גלבוע.
מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר ישראל דגאי, מנהל הנתבעת בתקופה הרלוונטית; מר שמואל שטרסברג, סמנכ"ל התפעול והממונה הישיר על הנתבעת בתקופה הרלוונטית לתביעה; גב' דפנה קנטור, סמנכ"לית משאבי אנוש בתקופה הרלוונטית; מר יוסי ניסים, חשב השכר בנתבעת ומר אורי בז'רנו, מנכ"ל מפעלי גרנות.
כל המצהירים, למעט הגב' גלבוע שלא התייצבה לדיון, נחקרו בפנינו בחקירות נגדיות.
בנוסף, מטעם התובע זומן לעדות מר תומר הדר, חברו של התובע, לצורך מתן עדות בדבר הדברים ששמע ממר שמוליק בראון חבר בדירקטוריון גרנות בנוגע לפיטורי התובע טרם קבלת החלטת הפיטורים הפורמלית. מר הדר העיד בפנינו בחקירה ראשית ונגדית.
נציין כבר עתה, כי ככלל, העדפנו את עדויות הנתבעת שהציגו גרסה אחידה וקוהרנטית על פני עדויות התובע ובפרט עדות התובע עצמו שהייתה מתחמקת ו רוויה בסתירות כפי שיפורט להלן.

ואלו העובדות הרלוונטיות:

4. הנתבעת היא מכון תערובת למזון לבעלי חיים העוסקת בייצור תערובות מזון לבעלי חיים. מפעל הנתבעת נמצא במתחם "גרנות" ליד חדרה (להלן – הנתבעת או אמבר) . "גרנות" הינו ארגון המשקים האזורי וחברים בו קיבוצים ומושבים שיתופיים ובכללם קיבוץ שדות ים . הנתבעת מאוגדת כאגודה שיתופית שהחברים בה הם משקים מקיבוצי גרנות, משקי הדרום ומשקי הנגב.

5. התובע הוא חבר קיבוץ שדות ים, הנמנה על "קיבוצי גרנות" החברים בנתבעת (להלן – הקיבוץ). בתקופה שמחודש נובמבר 1993 ועד לסוף חודש יוני 1997, התובע נשלח מטעם הקיבוץ לעבוד בנתבעת. בתקופה זו התובע הוגדר במעמד של חבר קיבוץ ולא של עובד ושכרו הועבר ישירות לקיבוץ.

6. ביום 1.7.1997 נחתם עם התובע הסכם עבודה אישי ולפיו החל מאותו מועד הוא נקלט כעובד של אמבר ויתקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין הנתבעת. עוד נקבע שם כי בתקופה שעד לחתימת ההסכם (להלן –תקופת העבר), התובע שמש כשליח הקיבוץ בגרנות ולא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין הנתבעת. עוד נקבע כי בתקופת העבר, הקיבוץ קיבל עבור התובע תמורה הכוללת את כל הרכיבים שהיו משולמים לתובע ככל שהיו מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת והתובע מאשר כי קיבל את מלוא התמורה עבור תקופת העבר ולא יהיו לו טענות ו/או תביעות כלשהן כלפי אמבר בגין תקופת העבר לרבות בגין ההפרשות למוסד לביטוח לאומי ופיצויי פיטורים.

7. עד ליום 1.2.2010 התובע הועסק בנתבעת כסגן מנהל מחלקת הפרמיקס באמבר. מחלקת הפרמיקס היא מחלקה המייצרת תרכיזי ויטמינים, מינרלים ותרכיזים רפואיים המהווים תוצרים מרכזיים בפעילות הנתבעת.

8. על פי הסכם העבודה משנת 1997 התובע הועסק כעובד שעתי לפי היקף של משרה מלאה בת 186 שעות. התובע הוגדר בהסכם כעובד בעל תפקיד בכיר הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, כך שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) לא חליו. עם זאת, נקבע כי התובע יהיה זכאי לגמול שעות נוספות על בסיס חודשי, כך שככל שהתובע יעבוד יותר מ -186 שעות חודשיות הוא יהיה זכאי לגמול שעות נוספות בשיעור של 125% עד לתקרה של 44 שעות ומעבר לכך לגמול בשיעור של 150% עבור כל שעה החורגת מהתקרה.
9. בשנת 2003 אושר לתובע לעבוד 5 ימים בשבוע ולהעדר מהעבודה ביום ג' עקב יציאה ללימודים שאינם קשורים בעבודה.

10. ביום 12.2.2003 פנה חשב השכר של הנתבעת למר אוריאל כהן, מנהל מחלקת הפרמיקס דאז והסב את תשומת ליבו לכל שהתובע אינו מחתים כרטיס שעון, דבר שגורם למערכת עבודה נוספת מיותרת.

11. ביום 23.4.2007 פנה התובע למר ישראל דגאי, מנכ"ל הנתבעת בבקשה לעבור ממעמד של עובד שעתי למעמד של עובד חודשי וזאת לאור השינויים שחלו באורחות החיים בקיבוץ באותה העת לרבות בכל הנודע לקבלת שכר ותקציב אישי.

12. ביום 25.4.2007 אושרה העברת התובע למעמד של עובד גלובאלי כנגד העסקה בהיקף של 210 שעות חודשיות .

13. ביום 10.12.2007 ארע לתובע אירוע לב במהלך העבודה. לתובע הוצא טופס בל/250 ביום 24.1.2008 . הצדדים לא מסרו מידע האם התאונה הוכרה לתובע כתאונת עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי.

14. ביום 22.6.2009 נשלח לתובע מכתבו של מר דגאי, מנכ"ל הנתבעת בדבר הצורך בדיווח שעות העבודה בפועל בתלוש השכר החודשי וברישום נוכחות יומי בשעת כניסה ובשעת היציאה וזאת לאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר). במכתב הודגש כי "עובד אשר לא יימצא באמבר בתחילת יום או בסופו, ישלים את המידע החסר בדף נוכחות שבועי, אשר יחולק מידי שבוע באמצעות מלי."

15. התובע לא השלים עם הדרישות להחתמת הכרטיס פעמיים ביום בכניסה וביציאה והוא פנה בחודשים יולי וספטמבר למר כהן, מנהל מחלקת הפרמיקס דאז לצורך קבלת פטור מההנחיות החדשות. לתובע הובהר כי עליו לפעול בהתאם להנחיות החדשות ולהחתים את כרטיס העבודה בתחילת ובסיום יום העבודה.

16. בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2009 נערכה בדיקה של הגב' קנטור מנהלת משאבי אנוש ומר ניסים חשב השכר בנתבעת בדבר הנוכחות של התובע בעבודה בהתאם לדוחות הנוכחות שהוחתמו על ידו. ממעקב הנוכחות של התובע עלה כי בחלק מהימים יש החתמה אחת ביום בכניסה או ביציאה וכן כי חלק ניכר מימי העבודה מתחיל בשעה מאוחרת . בעקבות הבדיקה ותוצאותיה התקיימה שיחה בין התובע לבין מר דגאי, מנהל הנתבעת במסגרתה הוסכם כי תיערך בדיקת הנוכחות של התובע בפועל במשך חודשיים וככל שיתברר שהתובע אינו מבצע 180 שעות חודשיות הוא יועבר למעמד של עובד שעתי. עוד הוסכם לבדוק את הבסיס לתשלום הנסיעות לאור המעבר של התובע לפתח תקווה והצורך בנסיעות לאמבר דרום. בהקשר זה יצוין כי בחודש 7/2009 הוגדלה מכסת הקילומטרים שאושרה לתובע עבור הו צאות רכב לנוכח מעבר מקום המגורים מקיבוץ שדות ים לפתח תקווה.

17. בתחילת שנת 2010 מר כהן, מנהל הפרמיקס עבר לתפקיד אחר בנתבעת. בעקבות השינוי בניהול מחלקת הפרמיקס התקיים דיון פנימי בהנהלת הנתבעת בנוכחות מר דאגי, מנכ"ל הנתבעת, מר שמואל שטרסברג, מנהל התפעול, הגב' קנטור, מנהלת משאבי אנוש ומר כהן, מנהל המחלקה בדבר יכולתו של התובע להחליף את מר כהן כמנהל המחלקה וזאת לנוכח היעדרויותיו הרבות מהעבודה והעדר המוטיבציה. בסופו של דבר וחרף ההסתייגויות של חלק מהנוכחים הוחלט למנות את התובע כמנהל המחלקה בפועל לתקופת ניסיון. לפיכך, ביום 1.2.2010 התובע מונה כמנהל בפועל של מחלקת הפרמיקס ובהמשך ביום 6.6.2010 מונה למנהל הפרמיקס.

18. ביום 31.10.2010 התקיימה פגישה פנימית בין מר שטרסברג, מר דאגי והגב' קנטור בעניינו של התובע זאת לאחר שעובד של התובע, מר גדי גטהון נצפה במשך מספר בקרים כשהוא מחתים את כרטיס הנוכחות של התובע. בפגישה זו שיתף מר שטרסברג את מר דגאי והגב' קנטור בממצאים ובשיחה שערך עם התובע בה נמסר לו על ידי התובע כי הוא מגיע לעבודה במפעל בין השעות 07:30 ועד 08:30 בבוקר.

19. ביום 15.11.2010 מר גטהון הוזמן לשיחה אצל מר מר דגאי בנוכחות מר שטרסברג והגב' קנטור בנוגע להחתמת כרטיס הנוכחות של התובע. בשיחה הודה מר גטהון בכך שהוא מחתים את כרטיס הנוכחות של התובע בשעות הבוקר על פי הוראה טלפונית של התובע.

20. בו ביום, ביום 15.11.2010 התובע זומן לשיחה דחופה אצל המנכ"ל. השיחה התקיימה בנוכחות מר שטרסברג. בשיחה מר דגאי העלה בפני הת ובע את הממצאים בדבר החתמת כרטיס הנוכחות שלו באמצעות עובד אחר, כפיף ממחלקת הפרמיקס ובזמן שהתובע אינו נוכח במפעל. מר דגאי ומר שטרסברג ציינו שהם רואים את התנהלות התובע בחומרה רבה, פגיעה קשה באמינות והתנהגות שאינה הולמת את ערכי הנתבעת. התובע טען שהוא עובד אמין ומסור הנותן את מלוא מרצו וזמנו לטובת המפעל לרבות בעבודה מהבית . התובע סרב להשיב לשאלה ישירה של מר דגאי האם כרטיס הנוכחות שלו הוחתם על ידי עובד אחר בשעה שהוא לא היה נוכח במפעל.
בתום השיחה נמסר לתובע שהוא מושעה מהעבודה באופן זמני וכי בימים הקרובים הוא יוזמן שיחת שימוע אצל מר דגאי בה יוכל להציג את עמדתו טרם קבלת החלטה סופית בעניינו.

21. עם כניסת ההשעיה לתוקף, התובע נותק ממחשב הייצור של הפרמיקס ונחסמה גישתו לתיבת הדוא"ל שלו באופן זמני . מר שטרסברג והגב' קנטור כינסו את עובדי מחלקת הפרמיקס והודיעו להם שהתובע מושעה ושלגורמים חיצוניים למפעל ימסרו שהתובע בחופשה. אמנם, התובע טען כי מר שטרסברג וגב' קנטור הבהירו לעובדים שהוא פוטר ואף הנחו את אחד העובדים, מר רוסלן אלקנייב להודיע לכל הספקים שהוא פוטר ואולם טענה זו לא הוכחה. ראשית, אי ן מחלוקת שמר אוריאל כהן, המנהל הקודם של מחלקת הפרמיקס הוציא הודעה רשמית לכל הספקים בדבר היעדרותו של התובע מהעבודה, ללא פירוט סיבת ההיעדרות. שנית, התובע לא הביא לעדות מטעמו אף אחד מהעובדים שמסרו לו כטענתו על הודעת הנתבעת בדבר פיטוריו כבר באותו מועד ו/או מי מהספקים שהתקשרו אליו לאחר שנמסר להם על פיטוריו מהנתבעת. כבר באותו מועד. מעיון בתכתובת שהתנהלה הדוא"ל שהתנהלה בין מר רוסלן אלקנייב לבין אחד הספקים מר בצלאל יאלוביץ, כלל לא ברור מה נאמר על ידי מר אלקנייב או גורם אחר מטעם הנתבעת והאם מר יאלוביץ הוא זה אשר פירש את מצב הדברים כפיטורים אם לאו, בפרט משעה שמר יאלוביץ מציין באחת התכתובת הראשונות שהוא אינו מכיר את פרטי המקרה. יתר על כן מתמלילי השיחות של התובע עם שלושה ספקים אילן בנגל, ניסן אביק ושלמה בכר עולה לא נאמר להם שהתובע פוטר והם ממשיכים לפנות אליו לצורכי עבודה וכשמר בכר התקשר למפעל נ אמר לו שהתובע בחופשה ואולם התובע בעצמו סיפר לו שהוא לא יודע אם יחזור לעבודה במפעל ושלכל הספקים האחרים מסרו שהוא מפוטר.
יצוין כי בגין תקופת ההשעיה התובע קיבל שכר מלא.

22. ביום 16.11.2010 התובע זומן לשיחה נוספת אצל מנכ"ל הנתבעת שנקבע ליום המחרת. התובע התייצב לשיחה עם בא כוחו. השיחה הוקלטה על ידי התובע.
כפי שעולה מתמליל השיחה טענות התובע ובא כוחו נשמעו באריכות לרבות הטענות בדבר אופן עריכת שימוע , רצונם של גורמים בהנהלת הנתבעת כגון הגב' קנטור ומר שטרסברג להכשיל אותו בתפקידו כמנהל מחלקת הפרמיקס והצורך לקיים שיחה אישי ת עם מר שטרסברג לצורך יישור ההדורים עימו. התובע לא היה מוכן להשיב לשאלת המנכ"ל האם היה מצב בו כרטיס הנוכחות שלו הוחתם על ידי עובד אחר בעת שלא היה נוכח במפעל. עם זאת, התובע לא כפר בטענה שכרטיס הנוכחות שלו הוחתם על ידי כפיף שלו וטען כי כעובד גלובלי הוא עבד גם שעות ארוכות מהבית ולא צמחה לו כל טובת הנאה כתוצאה מהחתמת כרטיס הנוכחות באמצעות כפיף שלו. עוד נטען על ידי התובע באמצעות בא כוחו כי המעשים המיוחסים לתובע אינם מצדיקים סנקציה של פיטורים. מר דגאי, מצידו ציין כי בכוונת הנתבעת לסיים את העסקת התובע וכלשונו הולכים "למסלול היפרדות" וכי טרם קבלת החלטה סופית בעניינו של התובע הוא יקיים התייעצות עם גורמים נוספים במערכת.
במסגרת הפגישה ב"כ התובע מסר מכתב הממוען למר איציק באדר מנכ"ל ויו"ר האגודה השיתופית גרנות כמו גם למר דגאי שעיקרו התייחסות לפגמים בהליך ההשעיה ובהליך השימוע וכן למעמדו של התובע כעובד בשכר גלובלי הרשאי להשלים את דיווח שעות העבודה בדיעבד ו על כן החתמת כרטיס הנוכחות אינה משמעותית עבורו ועבור הנתבעת.
בתום השיחה הובהר לתובע כי יזומן לשיחת שימוע בשבוע הבא.

23. ביום 21.11.2010 התקיימה פגישה בין התובע לבין מר שטרסברג בבית קפה מחוץ למשרדי הנתבעת. השיחה הוקלטה על ידי התובע . גם בשיחה זו התובע מאן להתייחס לעצם המעשה המיוחס לו-החתמת כרטיס הנוכחות על ידי כפיף שלו ואף סרב להודות כי עשה טעות בענין זה. התובע טען, בין היתר, כי אין הסדר ברור של החתמת כרטיס הנוכחות בנתבעת, כי הוא אינו נדרש להחתים נוכחות פעמיים ביום ולא קיבל מכתב בנושא זה וכן כי דרישה כאמור מהווה הרעת תנאים.

24. באותו היום, 21.11.2010, לאחר הפגישה עם מר שטרסברג, התובע חש לחצים בחזה וניגש מיד לקופת החולים. התובע הובהל בניידת נט"ן למיון בבית חולים בלינסון, שם אובחן כסובל מהתקף לב ואושפז עד ליום 29.11.2010.

25. ביום 22.11.2010 נשלח לתובע באמצעות בא כוחו מכתב זימון לשימוע לפני פיטורים שנקבע ליום 28.11.2010. ביום 25.11.2010 ולאחר שנודע לנתבעת על אשפוזו של התובע בבית חולים הודע לב"כ התובע על ביטול ישיבת השימוע שנקבעה ליום 28.11.2010 וכן כי מועד חדש ייקבע לאחר שהתובע ישוחרר מבית החולים .

26. במשך כל תקופת אשפוזו ואף לאחריה התובע ניתק מגע עם הנתבעת. התובע לא השיב לטלפונים של גורמים שונים מטעם הנתבעת, לא חזר לגורמים שהשאירו לו הודעות במענה הקולי, בהודעות SMS ודוא"ל. גם מכתבים שנשלחו לתובע באמצעות הדואר הוחזרו לנתבעת. אין בידינו לקבל את טענת התובע כי הגב' קנטור ערכה במכוון פניות שידעה שלא יגיעו ליעדם כגון משלוח הדואר לקיבוץ שדות ים למרות שהיה ידוע לה שהתובע עבר להתגורר בפתח תקווה ומשלוח דוא"ל לתיבת המייל של התובע שנחסמה על ידי הנתבעת. גם אם המכתבים שנשלחו בדואר הופנו לקיבוץ שדות ים ולא לכתובתו המעודכנת של התובע, ככל שהוא הודיע על שינוי הכתובת למחלקת משאבי אנוש במפעל , תיבת הדוא"ל של התובע נפתחה כבר בשיחה של התובע עם מר דגאי ביום 17.11.2010 ומכל מקום, גם מר שטרסברג העיד ועדותו של נסתרה כי לאחר שנודע לו דבר אשפוזו של התובע הוא ניסה ליצור קשר עם התובע פעמים רבות ללא הצלחה הן במהלך תקופת האשפוז והן לאחריה. כך גם, כפי שעולה מתמליל השיחה בין התובע לבין חשב השכר (שיחה שהוקלטה על ידי התובע ללא ידיעתו של חשב השכר) , התובע ביקש לשלוח את תלושי השכר לחודשים נובמבר ודצמבר 2010 לקיבוץ, לאחר שתלושים אלו נשלחו לקיבוץ בדואר וחזרו לאחר שלא נדרשו. באותה שיחה מר ניסים מציין כי התובע לא עונה לפלפון, לטלפונים ולהודעות שלו ושל הגב' קנטור. יתר על כן בחקירתו הנגדית הודה התובע כי לאחר שהשתחרר מבית החולים הוא לא חזר להודעות שהושארו לו על ידי גורמים שונים מהנתבעת .
27. לאחר שהתובע מיצה את מלוא ימי המחלה שעמדו לרשותו, ביום 28.2.2011 התובע זומן באמצעות בא כוחו לשימוע לפני פיטורים שנקבע ליום 10.3.2011. במכתב צוין כי אי הגעה לשימוע תחשב כויתור על זכות השימוע על כל המשתמע מכך.

28. ביום 1.3.2011 התקיימה שיחה בין מר גטהון לבין מנכ"ל הנתבעת בנוכחות מר שטרסברג, גב' קנטור והגב' יפעת כהן, מזכירה ואחראית לוגיסטית במחלקת הפרמיקס. בשיחה טען מר גטהון כי לפני כחודש התובע יצר איתו קשר טלפוני וביקש להיפגש עמו. במפגש התובע שאל אותו האם הוא סיפר למנהלים שהדפיס את כרטיס הנוכחות. התובע ביקש ממנו להגיד שהוא לא הדפיס לו את הכרטיס והציע לקחת אותו לבא כוחו. בהעדר תגובה מצידו של מר גטהון השיחה הסתיימה בכך שהתובע ביקש ממר גטהון לחשוב טוב על מה שהוא עושה וציין כי יעמוד עמו בקשר טלפוני. לשאלת המנכ"ל ממתי הוא התחיל להדפיס לתובע את הכרטיס השיב מר גטהון כי החל להדפיס את כרטיס התובע בסמוך לאחר שהתובע מונה כמנהל מחלקת הפרמיקס.

29. התובע לא התייצב לשימוע ולא הוגשה כל בקשה מטעמו על מנת לדחות את מועד הישיבה. לפיכך, בהעדרו של התובע, הנתבעת החליטה לסיים את עבודתו החל מיום 15.5.2011. הודעת הפיטורים נמסרה לתובע באמצעות בא כוחו עוד באותו היום, 14.3.2011.

30. ביום 21.3.2011 הודע למספר גורמים מקצועיים בנתבעת על ההחלטה לסיים את עבודת התובע באמבר .

31. גם לאחר קבלת החלטת הפיטורים, התובע לא פנה לנתבעת ולא העלה כל טענה או בקשה בענין זה לרבות בנוגע לנסיבות היעדרותו מישיבת השימוע.

32. הנתבעת שחררה את מלוא כספי התגמולים והפיצויים שנצברו לזכות התובע במגדל חברה לביטוח ובקופת הפנסיה "תשורה".

33. ביום 15.5.2012 הוגשה התביעה דנן.

34. התובע החזיר לנתבעת את הרכב הצמוד שהועמד לרשותו, מכשיר הטלפון הנייד, המחשב האישי והמודם ביום 20.6.2011. זאת לאחר כשלושה שבועות מפניית ב"כ הנתבעת לב"כ התובע בנוגע להחזרת הרכב ויתר הציוד של הנתבעת.

האם התובע פוטר שלא כדין?

35. לטענת התובע, הוא פוטר שלא כדין ויש להחזירו לעבודה או לחילופין לזכותו בפיצוי משמעותי בגין פיטורים שלא כדין. לטענתו, עילת הפיטורים-החתמת כרטיס הנוכחות שלו על ידי אחד העובדים הכפופים לו, אינו עומדת ב מתחם הסבירות, ההגינות והמידתיות, החלטת הפיטורים התבססה על שיקולים זרים וכן לא נערך לו שימוע כדין.

36. מנגד, לטענת הנתבעת, התובע פוטר כדין לאחר שנתפס מזייף את דוחות הנוכחות שלו. מעשיו של התובע חמורים במיוחד מכיוון שנועדו להסתיר את העובדה שהתובע אינו עומד בדרישת הנוכחות שהוצבה כתנאי למינויו של התובע כמנהל הפרמיקס ושהייתה חיונית למילוי תפקידו. במעשיו והתנהגותו הפסולים התובע פעל בחוסר יושר ובחוסר נאמנות, הוליך את הנתבעת שולל ומסר לה במתכוון וביודעין דיווחי נוכחות כוזבים, תוך שימוש לרעה בתפקידו ובאמון שהנתבעת נתנה בו. התובע עשה שימוש במרותו ואילץ כפיף שלו להחתים עבורו את כרטיס הנוכחות שלו. התנהגות כזו לא ניתן לקבל מעובד ומקל וחומר שלא ניתן לקבלה ממנהל בכיר האמור לשמש מופת ודוגמא לעובדים אחרים. בנוסף, הנתבעת לא הייתה שבעת רצון מתפקוד התובע כמנהל הפרמיקס.
37 הנתבעת הוסיפה כי ההחלטה על סיום עבודת התובע התקבלה כדין, מטעמים ענייניים, בתום לב ובהתאם להוראות הסכם העבודה האישי של התובע. לתובע ניתנה זכות שימוע טרם קבלת החלטה סופית על פיטוריו ואולם הוא בחר במודע שלא להתייצב לישיבה ובכך ויתר על זכות השימוע. עם זאת, טענות התובע נשמעו בהרחבה ובאריכות במהלך 3 השיחות שקוימו איתו לאחר שהתגלה זיוף דוחות הנוכחות. באותן שיחות התובע לא הכחיש את המעשים המיוחסים לו ואולם סרב להשיב לשאלה ישירה האם כרטיס הנוכחות שלו הוחתם על ידי אחד מהעובדים הכפופים לו. לאחר השיחות התובע ניתק כל קשר עם אמבר ונעלם.

38. אין מחלוקת שהתובע ביקש מאחד מעובדיו להחתים את כרטיס הנוכחות שלו, על פי הוראה טלפונית בעת שהוא עצמו לא שהה במפעל. עוד אין מחלוקת כי לא דובר על אירוע חד פעמי, אלא על מספר פעמים רב במשך תקופה שלפחות 3 חודשים, כשלעיתים הכרטיס היה מוחתם שעתיים לפני שהתובע היה מגיע למפעל. יצוין כי מהבדיקה המדגמית שערכה אמבר בין שעת תחילת העבודה של התובע על פי כרטיס הנוכחות לבין צילומי הרכב של התובע בכניסה למתחם המפעל עולה כי מדובר בפערי זמן משמעותיים העולים עד כדי למעלה מ -3.5 שעות באחד המקרים (4.10) . בהקשר זה יצוין כי עדותו של התובע בחקירתו הנגדית הייתה מתפתלת ומתחמקת ובחלקה אף סתרה את הדברים שלו עצמו במסגרת הדיון המוקדם ובמהלך החקירה הנגדית . כך למשל, התובע סרב לאשר בחקירתו הנגדית כי הצילום של הרכב שצורף למוצגי הנתבעת היה הרכב שהועמד לרשותו על ידי הנתבעת וטען כי אינו זוכר את מספר הרכב. רק לאחר שהוצגה בפניו תלונה שהוגשה על ידו למשטרה בנוגע לגניבת הרכב , הוא אישר כי הרכב המופיע בצילום היה הרכב שלו וכדלקמן:

"ש. אני מפנה לסעיף 84.3 לתצהירך. אתה מתייחס בתצהירך לצילומים שצרפנו בתור אמבר 27. זה הרכב שלך?
ת. לא יודע.
ש. מה היה מס' רישוי של רכבך?
ת. לא זוכר אותו אפילו.
ש. איזה סוג?
ת. סובארו.
ש. את הכניסה למתחם של גרנות אתה מזהה?
ת. כן, נראה לי, לא בטוח במאה אחוז וגם לא בטוח לגבי השעות שרשמתם. גם היו עוד רכבים כאלה במפעל, בדיוק אותו דבר, אותו מודל והגיעו יחד באותו היום .
ש. נכון כשסיימת עבודתך לא החזרת הרכב לנתבעת?
ת. הייתי חולה בתקופה זו וגם האוטו נשאר אצלי בבית ופתאום יום אחד נגנב לי מהבית.
ש. הגשת תלונה במשטרה?
ת. כן.
ש. נתת מס' רכב?
ת. חושב שכן, לא זוכר בדיוק מה היה, הגשתי תלונה במשטרה ונירשם שהאוטו נגנב.
ש. נכון שמי שלקח לך את הרכב זו הייתה חברת ליסינג?
ת. אין לי מושג. באתי הביתה ופשוט לא היה אוטו. מהחניה הפרטית של הבית.
ש. כי לא החזרת אותו בזמן?
ת. לא יודע מה היה זמן.
ש. אני אומרת לך שמס' הרכב היה 7082267 אתה יכול לאשר?
ת. יכול להיות, לא זוכר את המספר.
ש. כמה שנים היה לך את הרכב?
ת. אולי שנה, על שנתיים שלוש היו מחליפים לי את הרכב.
ש. אם אתה מודה שגדי החתים עבורך הכרטיס נוכחות שלא היית במפעל זה מאוד הגיוני שאתה נכנסת עם הרכב שלך אחר שכרטיס הנוכחות הוחתם?
ת. לא.
ש. אתה אמרת שהיית מגיע למפעל לפעמיים שעתיים אחרי שהכרטיס הוחתם, אם כך אם הכרטיס הוחתם בשבע נראה צילום של הרכב שלך בשער המפעל בתשע?
ת. לא, היו מצבים שהבן שלי לקח את הרכב ונכנס למפעל, שם אותי בשער, הלכתי ברגל והאוטו היה מחוץ למפעל אצלו, הוא בא לפעמים לקחת אותי. היו שני מצבים, היה מצב שהיה לאלה בת זוגי היום רכב סוזוקי לבן והייתי לוקח ממנה הרכב ובא גם עם הרכב שלה לעבודה, הרכב שלי או שהיה נשאר בשדות ים או שהיה נוסע איתה וזה משהו שהיה נהוג במפעל שמשאירים הרכב אצל אחד מהמשפחה, אני יודע ששמוליק עשה זאת ובדקתי, וגם מעבר לזה לבן שלי במפעל עשו ביטוח לנהג צעיר והאוטו היה אצלו די הרבה, היה מביא אותי למפעל, היה נכנס בעשר, לפעמים באחת בצהריים לקחת אותי כי הייתי בלי אוטו, גם לפי מה שאת אומרת אני סה"כ שעתיים היה הבדל באוגוסט בין המועד שבו הוחתם הכרטיס לבין המועד שבו אני נכנסתי למפעל. גם המצבים האלה נוסף לזה ימי עבודה שלי היו מעל מה שהם לכאורה אומרים, הם טוענים 180 שעות שלא יודע מאיפה המציאו את המספר הזה היו גם 244 שעות. אני לא יכול לומר שזה הרכב שלי, לא רואה את המספר. יכול להיות מצב גם שהבן שלי חזר עם האוטו והייתי בתוך המפעל.
ש. ברור לך שהלא יודע והתחמקויות האלה מראה כמה גרסתך לא אמיתית?
ת. אני אומר רק אמת.
ש. אני מציגה לך תלונה שהגשת על גניבת הרכב?
ת. זו לא גניבת הרכב, זו גניבת הרכב, מהחניה הפרטית שלי מהבית זו גניבה. אני לא יודע האם הייתי צריך להחזיר את הרכב. הרכב היה אצלי, לא יודע מי החליט מתי אני צריך להחזיר אותו. הוא היה בחניה הפרטית שלי ונגנב משם ולכן הגשתי תלונה. אני מניח שזו התלונה את מציגה לי.
ש. תקריא מס' הרכב?
ת. 7082267.
ש. זה המספר שנתת למשטרה?
ת. כן."
(ההדגשות כאן ובכל מקום אחר שלי אלא אם נאמר אחרת – א.ר. ).

למותר לציין כי הגרסה ולפיה הרכב שלו שמש את בנו עדן אשר הביא אותו למפעל ונכנס ויצא מהמפעל בשעות שונות, שאינן קשורות לשעת כניסתו במפעל היא גרסה שהועלתה לראשונה במסגרת החקירה הנגדית של התובע ואף לא נזכרה כלל בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעמו של עדן.

39. כך גם, בתחילת חקירתו הנגדית התובע הודה כי הכפיף ממנו ביקש להחתים לו את כרטיס הנוכחות הוא גדי. במסגרת הדיון המוקדם טען התובע כי אמר לאותו כפיף שאין לו רווח מהתנהלות זו. עם זאת, בהמשך חקירתו הנגדית, התובע סרב לאשר שאמר לגדי אמירה כזו ורק לאחר שעומת עם דבריו בדיון המוקדם והובהר כי לא היה כפיף אחר שהתובע ביקש ממנו להחתים לו את כרטיס הנוכחות הסכים התובע להודות כי אמר לגדי שאין לו רווח מהחתמת הכרטיס על ידו וכלשונו:

"ש. בעיניך תקין שהחבר שלו החתים כרטיס?
ת. כן.
ש. אם זה תקין מדוע גדי אומר בבירור שלא רצה להמשיך עם זה וביקש ממך להפסיק ואתה כעסת עליו?
ת. לא זוכר דבר כזה.
ש. זה נכון שאמרת לגדי שאין לך רווח מזה שהוא מחתים עבורך הכרטיס נוכחות?
ת. לא זוכר דברים כאלה.
ש. אני מפנה לפרוט' הדיון מיום 4/12/12 בעמ' 3 ש' 18..."אני גם אמרתי לאותו כפיף שאין לי רווח מכך"?
ת. אני לא זוכר זאת.
ש. אותו כפיף זה גדי?
ת. לא זוכר
ש. כלומר שהיית צריך לשכנע אותו לעשות זאת?
ת. את מנסה לסחוט ממני הודאה, אני אומר כל האמת שלי, זו האמת שלי.
ש. אמרת בדיון שאמרת לאותו כפיף וזה גדי?
ת. לא זוכר, לא היה מישהו אחר חוץ מגדי.
ש. אמרת שאמרת לאותו כפיף שאין לך רווח מכך?
ת. אם אמרתי זאת זה כנראה נכון, לא זוכר.
ש. נכון שאחרי שהתגלה שגדי החתים עבורך הכרטיס הלכת אליו הביתה?
ת. לא נכון, לא יודע איפה הוא גר.
ש. גדי משקר?
ת. לא אמרתי שהוא משקר, פעם ראשונה שומעת זאת.
ש. לא דיברת איתו אחרי זה?
ת. לא.
ש. לא הצעת לו לבוא לעורך הדין שלך?
ת. לא."

40. אין בידינו לקבל את טענת התובע ולפיה "הוא לא השיג דבר" מהחתמת דוחות הנוכחות. ראשית, התובע ידע כי הנוכחות שלו במפעל נמצאת על הכוונת והיה לו אינטרס ברור להציג נוכחות גבוהה במפעל והחל משעות הבוקר המוקדמות בהתאם לדרישות של הנהלת הנתבעת . כתנאי למינוי כמנהל הפרמיקס התובע נדרש ל"נוכחות מאסיבית" ולהיקף עבודה במפעל שלא יפחת מ – 200 שעות חודשיות ו מר שטרסברג דרש מהתובע להגיע למפעל מידי יום בין השעות 07:00-08:00 ולהיות נוכח במפעל לפחות 200 שעות בחודש. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי היה מודע לכך כי קיימות טענות בנוגע לנוכחות שלו במפעל וכן כי הוא נדרש על ידי מנכ"ל הנתבעת להגדלת היקף הנוכחות במפעל כתנאי למינויו כמנהל הפרמיקס וכן כי מר שטרסברג דרש ממנו להגיע למפעל בשעה מוקדמת יותר מהשעות בהן היה נוהג להגיע לעבודה . למותר לציין כי גם בענין זה, בתחילה התובע הכחיש את הטענה כי נדרש על ידי מר שטרסברג להגביר את הנוכחות שלו במפעל ורק לאחר שעומת עם תמליל השיחה בינו לבין מר שטרסברג שהוקלטה על ידו במהלכה הוא מאשר שהשתדל להגיע למפעל יותר מוקדם, הוא הודה כי התבקש על ידי מר שטרסברג להתחיל את יום העבודה במפעל בשעה מוקדמת יותר. מנהלי הנתבעת העידו מצידם כי לאור דוחות הנוכחות של התובע הייתה להם תחושה כי התובע לקח לתשומת ליבו את הערותיהם והגדיל את היקף הנוכחות של במפעל כנדרש על ידם עד שהתברר להם שדוחות הנוכחות אינם משקפים את המציאות.
שנית, בעקבות מינוי כמנהל הפרמיקס, התובע קיבל שתי העלאות שכר המבוססות, בין היתר, על היקף שעות העבודה במפעל (שעות רגילות בהיקף של משרה מלאה ותוספת שעות נוספות גלובליות). העובדה שהתובע היה במעמד של עובד גלובלי אינה שוללת את הקשר בין היקף שעות העבודה לבין תשלום השכר. ככל שעובד חודשי עובד בפועל במהלך חודש מסוים בהיקף נמוך מההיקף עבורו שולם השכר ובענייננו, היקף של משרה מלאה, שעות ההיעדרות משולמות כשעות חופשה או בהתאם לתשלום המוסכם על פי הסכם העבודה. לחילופין, בהעדר זכאות לתשלום עבור שעות ההיעדרות, העובד יקבל שכר יחסי בהתאם לשעות העבודה בפועל. בהקשר זה יצוין כי בחודש אוקטובר 2009, זמן קצר לפני שהתובע החל למלא את תפקיד ממלא מקום מנהל הפרמיקס, התובע נקרא לשיחה אצל מנכ"ל הנתבעת במהלכה נטען כלפיו כי הוא אינו נוכח במפעל במכסת השעות הנדרשת ממנו. התובע הוזהר כי ככל שהוא לא נוכח בעבודה בהיקף הנדרש הוא יועבר למעמד של עובד שעתי.

41. אין בידינו לקבל גם את טענת התובע ולפיה לא נפל כל פסול בהחתמת כרטיס הנוכחות שלו בידי אחר בהתחשב בעובדה שהוא יכל לדווח דיווח ידני או דיווח טלפוני במקרה של אי החתמת הכרטיס כגון במקרה של התחלת יום העבודה מחוץ למפעל. לאחר כניסת תיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח -1958 (להלן – תיקון 24) לתוקף, כל העובדים באמבר לרבות כל המנהלים ובכללם התובע ומר דגאי, מנכ"ל הנתבעת נדרשו להחתים כרטיס נוכחות פעמיים ביום, בתחילת יום העבודה ובסיומו . דרישת הנתבעת מכל העובדים ומהמנהלים לפעול על פי דרישת החוק כאמור בתיקון 24 אינה יכולה להיחשב כהרעת תנאים, ובפרט משעה שמדובר בסדרי עבודה ולא בתנאי העבודה, שכן מבחינה מהותית לא חל שינוי בשעות העבודה ובדרישות הנוכחות והשינוי הינו שינוי טכני שעיקרו אופן הרישום של שעות העבודה. כפי שהוכח השלמה של דוחות הנוכחות באמצעות דיווח ידני התאפשרה רק במקרים חריגים, בהם העובד לא נמצא במפעל בתחילת או בסיום יום העבודה ודיווח טלפוני החל רק החל מחודש 3/2010 ואושר רק לעובדים שעובדים מחוץ לחצרי המפעל. התובע לא נמנה על עובדי החוץ ולפיכך, הוא לא קיבל אישור לדווח באופן טלפוני על שעות העבודה. יתרה מזאת, קיים שוני בין דיווח ידני או דיווח טלפוני המעיד על כך שהתובע לא היה נוכח פיזית במפעל בעת הדיווח לבין החתמת כרטיס הנוכחות המלמדת על הימצאות פיזית במפעל בשעת ההחתמה. ידיעת המעביד על דיווח ידני מאפשרת בקרה של המעסיק על נוכחות העובד הן באמצעות צורך באישור הממונה והן באמצעות דרישה להסברים מהעובד כגון במקרה שמדובר בדיווחים ידניים או טלפוניים רבים שאינם מתיישבים עם אופי העבודה של אותו עובד. מכל מקום, העובדה שהתובע בחר שלא לדווח באופן ידני או באמצעות דיווח טלפוני היא הנותנת שהוא ביקש להסתיר מהנתבעת את שעות הנוכחות האמיתיות שלו. גם הטענה כי התובע עבד שעות רבות מהבית או כי עמד במכסת השעות שנדרשה ממנו אינה ממעטת מחומרת התנהלותו. לתובע לא היה הסדר של עבודה מהבית והיקפה וממילא לא הוסדר הדיווח בגין עבודה מהבית. כמנהל מחלקה וכהגדרת התובע מנהל "מפעל בתוך מפעל" האחראי גם על עבודתם של עובדים אחרים מובנת החשיבות של הימצאות התובע בשטח המפעל במהלך שעות העבודה הרגילות. עצם הדיווח על נוכחות פיזית במפעל בשעה שהתובע אינו במפעל מהווה דיווח כוזב על כל המשמעויות הנובעות מכך לרבות היכולת של הנתבעת ליתן אמון בדיווחי התובע. זאת בפרט לנוכח מעמדו הבכיר של התובע, הוותק שלו במפעל, הדרישה ממנו ליתן דוגמא אישית לעובדים הכפופים לו והעובדה שניצל את את מעמדו כמנהל לבקש מאחד העובדים הכפופים לו להיות שותף בביצוע הפרת המשמעת.

42. בענין ישראלי, בית הדין הארצי לעבודה עמד על המשמעות של החתמת כרטיס נוכחות בידי עובד אחר ואישר בנסיבות אלו את פיטורי העובדת וכדלקמן:

לעצם מעשיה של המשיבה ציינו כי אין זה תקין שעובד אחד יחתום על כרטיס הנוכחות של עובד אחר. הדבר אף מצוין באזהרה שעל גבי הכרטיס. החתמת כרטיס הנוכחות תכליתה להעיד על נוכחות פיזית של העובד במקום העבודה. היה ועל עובד להמצא לצרכי העבודה מחוץ לשטחי העבודה עליו להגיע להסדר עם מעבידתו באשר לדיווח ידני. וזכור, אנו מדברים במנהלת שתפקידה לפקח על העובדים ולא לשדר להם מסר של אפשרות החתמת הכרטיס על ידי אחר. עמד על כך השופט יצחק זמיר בעניינו של מאיר מוטיל (עש"מ 6978/00 מאיר מוטיל - נציב שרות המדינה, פ"ד נד(4), 865):

נראה כי אכן תופעה רווחת היא בטלויזיה החינוכית, מזה זמן רב, שעובדי צילום כמו המערער, וכנראה גם עובדי הפקה אחרים, העובדים על פי לוח זמנים גמיש בהתאם לצורכי העבודה, נוהגים לרשום על גבי כרטיס הנוכחות דיווחים על נוכחות בעבודה שאינם דיווחי אמת. דיווחים כאלה, תהיה הסיבה לדיווחים אשר תהיה, פסולים בעיקר בשל שלוש סיבות. ראשית, משום שאינם דיווחי אמת, ואין צורך להסביר את הפסול שבחתימת עובד, ביודעין, על דיווח שאינו אמת. מבחינה זאת הם אינם מוסריים. שנית, משום שהם מפרים את ההוראות המחייבות. לכן הם בלתי-חוקיים. ושלישית, משום שהם משמשים את העובדים כדי לקבל מאוצר המדינה שכר שאינו מגיע להם.נ

לאור האמור אנו מקבלים את הערעור באופן שנקבע כי הפיטורין היו כדין. "

למעלה מהצורך לענייננו, יצוין כי מקרים שבהם נתפס עובד כמעורב בהחתמת כרטיס נוכחות בידי עובד אחר הוכרו על ידי בתי הדין השונים כעילה לשליל ה משמעותית של פיצויי פיטורים .

43. לא מצאנו ממש בטענת התובע ולפיה הנתבעת הפלתה אותו בפיטורים והפעילה כלפיו מדיניות ענישה בלתי שוויונית.
כלל לא הוכח בפנינו כי היו עובדים שנהגו כפי שנהג התובע, היינו ביקשו מעובד אחר להחתים את כרטיס הנוכחות שלהם. טענת התובע בחקירתו הנגדית כי מר שטרסברג "עשה אותו דבר, גם הוא היה מחתים אותו דבר" התבררה כלא נכונה, כאשר בהמשך חקירתו הנגדית הודה התובע כי מר שטרסברג לא ביקש מעובד אחר להחתים את כרטיס הנוכחות שלו, אלא דווח דיווח טלפוני לאחראית על הנוכחות בימים שבהם החל את יום העבודה במפעל הנתבעת בדרום .
התובע הוסיף וטען כי הנתבעת נהגה מדיניות מקלה כלפי מר שטרסברג ומר דאגי לאחר שהתברר שהם אישרו הוצאת פרויקט מחשוב גדול לחברה חיצונית, בה הועסק בנו של מר שטרסברג. ועדת הביקורת המליצה על סיום עבודתו של מר שטרסברג ואולם בסופו של דבר הוא הועבר לתפקיד אחר-מנהל פרויקטים-תפקיד פחות בכיר בהיררכיה הארגונית של הנתבעת . איננו סבורים כי ניתן להשוות בין שני המקרים ובפרט משעה שמר שטרסברג לא הסתיר את עבודתו של בנו בחטיבה אחרת בחברת המחשוב וקיבל את אישורו של מנכ"ל הנתבעת . זאת בניגוד לתובע, אשר פעל באמצעות עובד אחר לצורך הצגת מצג מטעה לגבי שעות כניסתו לעבודה במפעל ואשר גם לאחר שנמסר לו על ידי מנהלי הנתבעת כי קיימים ממצאים בדבר החתמת כרטיס הנוכ חות שלו בידי עובד שלו, התובע סירב להודות במעשים המיוחסים לו, לא לקח אחריות על המעשים ועמד על הטענה כי לא נפל רבב במעשיו וכי התנהלותו הייתה תקינה. מכל מקום, גם אם נפל פגם במעשיו של מר שטרסברג, ואיננו קובעים כי כך היו פני הדברים משעה שעניינו של מר שטרסברג לא נידון בפנינו ואין בידינו את כל העובדות הרלוונטיות וגם אם היה מן הראוי לסיים את עבודתו של מר שטרסברג בנתבעת ואיננו קובעים כך, בהתייחס לעניין זה בלבד, בו מדובר על נסיבות השונות לחלוטין מנסיבות סיום עבודתו של התובע, לא הוכח בפנינו כי הנתבעת נהגה כלפי התובע באופן מפלה או בלתי שוויוני. לכך נוסיף כי היו עובדים שסיימו את עבודתם בנתבעת לאור דו"ח הביקורת בפרשת המחשוב.

44. בנסיבות המתוארות לעיל בעניינו של התובע, כאשר כפיף שלו נתפס מחתים את כרטיס הנוכחות שלו, והשוואה מדגמית של שעת הכניסה הנקובה בכרטיסי הנוכחות של התובע לצילומי הרכב של התובע בשעת הכניסה למתחם המפעל מלמדים על הבדל משמעותי בשעת תחילת העבודה, הלכה למעשה מדובר על זיוף כרטיסי הנוכחות, נוצר משבר אמון בין התובע לבין הנהלת הנתבעת שלא אפשר את המשך עבודת התובע בנתבעת. הדברים נכונים במיוחד משעה שהתובע היה עובד וותיק ובכיר, הנדרש מתוקף מעמדו למתן דוגמא אישית לעובדי המפעל ולעובדי הפרמיקס בפרט. על העדר דוגמא אישית בעניין זה וחלחול נורמה לא תקינה של אופן החתמת כרטיסי הנוכחות במחלקה ניתן ללמוד מדברי התובע בדיון המוקדם שם חזר טען כי אין פסול בהחתמת כרטיס נוכחות של עובד אחר וכי מקובל עליו שעובדי המחלקה יחתימו כרטיס נוכחות של עובד אחר כגון בסיום העבודה בזמן המקלחות. התובע סירב להודות במעשיו במסגרת השיחות שקיים עם מר דגאי ועם מר שטרסברג ולא הבין את חומרת המעשים. מקובלת עלינו גם עמדת הנתבעת ולפיה נוצר משבר אמון חריף בין התובע לבין הממונה הישיר עליו, מר שטרסברג, לאחר שמר שטרסברג, ששימש כסניגורו של התובע לאורך כל הדרך ובפרט בעת ששקלו את מינויו של התובע לתפקיד מנהל הפרמיקס, הרגיש שהתובע משקר לו במצח נחושה, כאשר הוא ראה את התובע מחוץ למפעל בעוד שהתובע אמר לו שהוא נמצא במפעל ולאחר שראה את מר גטהון מחתים את כרטיס הנוכחות של התובע . גם בשיחה שהתנהלה בין התובע לבין מר שטרסברג לאחר שהתובע היה מודע לטענות הנתבעת כלפיו, התובע לא סיפק הסברים לממצאים בנוגע להחתמת כרטיס הנוכחות. גם מר דגאי חזר והדגיש בחקירתו הנגדית את משבר האמון שנוצר עם התובע וכדבריו: " עניינו של התובע ענין של אמינות, התובע רימה אותי אישית, אני דיברתי איתו וסיכמתי איתו...".

45. משבר אמון מהווה עילה מספקת לפיטורים ובפרט כשמדובר בעובד בכיר שרמת האמון הנדרשת ממנו הינה גבוהה. נציין כי איננו מוצאים להידרש לטענות הצדדים בנוגע לאי התאמת התובע לתפקידו כמנהל הפרמיקס, על אף שטענות בענין זה נטענו בהרחבה על ידי הצדדים. כפי שעולה בבירור מהשיחות של התובע עם מר דגאי ובפרט עם מר שטרסברג, הנתבעת כלל לא הייתה שוקלת את פיטורי התובע אלמלא הממצאים בדבר החתמת כרטיסי הנוכחות. הנתבעת הייתה מודעת לקשיים השונים של התובע בתפקוד המחלקה ולשם כך היא העמידה לו כלים שונים כגון חונכות, השתלמויות חיצוניות וכיוצא בזה .

46 לא הוכחו בפנינו שיקולים זרים בפיטורים. התובע טוען כי הגב' קנטור שהתנגדה למינויו כמנהל הפרמיקס עשתה כל שבידה כדי לסכל את המינוי ולחבל בעבודתו. הגב' קנטור מודה כי היא אכן סברה שהתובע אינו מתאים לתפקיד. זאת, בין היתר, בהעדר כישורי ניהול ובעיות בתקשורת בין אישית . עם זאת, לאחר שהתקבלה ההחלטה על מינוי התובע לתפקיד מנהל הפרמיקס, הגב' קנטור פעלה על מנת לתמוך בניהול של התובע באמצעות הפנייה לקורס ניהול חיצוני, מאמן אישי וחונכות, תמיכה בניהול צוות העובדים, גיוס מזכירה ותוספת שכר. טענות התובע בדבר התנכלות מצידה של הגב' קנטור לא הוכחו כלל. התובע אינו חולק כי הגב' כרמית יטוב שחם מזכירת המחלקה הודיעה על עזיבת המחלקה בסמוך לכניסתו לתפקיד. העובדה שבסופו של יום הגב' שחם הועברה לתפקיד מזכירה של מר דגאי על מנת לשמור אותה במערכת אינה מעידה על התנכלות. כך גם, התובע מודה כי הגב ' אורית ארז המזכירה שהחליפה את הגב' שחם עזבה לאחר פרק זמן קצר לאחר שלא קיבלה חפיפה מספיקה מגב' שחם והוא עצמו לא היה מסוגל לחפוף אותה. לא הוכח כי התובע פנה בענין זה בזמן אמת לגב' קנטור או למר דגאי על מנת שיפעילו את מרותם על הגב' שחם ו/או יסייעו בידו בענין החפיפה והוא סורב. גם הטענה ולפיה הגב' קנטור הנחתה את המזכירה הנוספת בשם יפעת כהן והבהירה לה כי היא מקבלת הוראות ממנה ולא מהתובע - לא הוכחה. הגב' כהן גויסה בשיתוף התובע שהעדיף אותה על פני מועמדת אחרת. התקיימה ישיבה בנוכחות התובע, הגב' כהן, גב' קנטור ומר שטרסברג כדי לפתור את המחלוקות בין התובע לבין הגב' כהן . מסיכום הישיבה עולה כי התובע טען שהגב' כהן "תלויה" באוריאל וכרמית ופונה אליהם ולא אליו. מאידך, התובע הודה כי באותה העת הוא היה עדין בשלב למידת התפקיד ולא היה לו את הידע הנדרש כדי להנחות את הגב' כהן. החשוב לעניננו הוא שהתובע פוטר עקב הטענות כלפיו בנוגע להחתמת כרטיס הנוכחות על ידי כפיף שלו. כפי שהוכח, מי שהביא ענין זה למנכ"ל הנתבעת ואף לא היה מוכן לעבור על כך לסדר היום היה דווקא מר שטרסברג, "סניגורו של התובע" לאחר שראה את התובע מחוץ למפעל כמתואר לעיל. הגב' קנטור, לא יזמה ולא הייתה מעורבת בשלבים הראשונים של ממצאי הנוכחות שהתגלו בעניינו של התובע והובילו להליך הפיטורים.

47. לתובע טענות רבות בנוגע לכך שלא נערך לו שימוע כדין. עם זאת, התובע בחר שלא להתייצב לישיבת השימוע, בעת שהיה מיוצג, ועל אף שהובהר במפורש במכתב הזימון לשימוע שהומצא לתובע באמצעות בא כוחו כי אי התייצבות לישיבת השימוע תהווה ויתור על זכות השימוע. ה תובע לא ביקש לדחות את מועד הישיבה ולא נתן הסביר ולו בדיעבד את היעדרותו מישיבת השימוע. למעשה, עד היום, התובע לא נתן הסבר לאי התייצבותו בשימוע. כפי שנפסק, זה מכבר, עובד שלא התייצב לישיבת השימוע ויתר על זכות השימוע אינו יכול להישמע בטענה כי לא ניתנה לו זכות השימוע ו/או כי נפל פגם בהליך הפיטורים בשל היעדר שימוע. לענייננו, יפים הדברים שנקבעו על ידי בית הדין הארצי בעניין חייק, המתייחסים לאי התייצבותו של עובד לשימוע במסגרת הליך של שימוע מאוחר וכדלקמן:

"פנייתו של המשיב אל המערער והזמנתו לשימוע נעשתה מתוך כוונה אמיתית לשמוע את דברי המערער, וליתן לו " הזדמנות נאותה להתייחס לנושא על כל היבטיו ולהשמיע טענותיו בענין" כאילו אין מכתב הפיטורים קיים ( כלשון המכתב מיום 16.12.1996) וריפאה את הפגם שנפל בהליך השימוע הראשון )ראה עע 300337/98 תעיזי אריאן - הנהלת בתי המשפט ואח', לא פורסם).
כנגד חובתו של המעביד לערוך לעובד שימוע טרם פיטוריו, ניצבת חובתו של העובד להופיע להליך השימוע, והיעדרות מכוונת של העובד מהליך השימוע, היא בגדר ויתור על הזכות להישמע. חובת תום הלב ביחסי עבודה היא הדדית והיא חלה על כל הצדדים ליחסי העבודה)ראה דב"ע נא 210 - 3 יוסף וייסוסר - המועצה המקומית רמת השרון, פד"ע כד( 295 .
ב"כ המערער במכתב מיום 25.12.1996, דחה את ההזמנה לשימוע, וכתב " אין אנו רואים טעם לקבל את הזמנתו לסור שוב למשרדיו".בכך שהמערער סירב להופיע לשימוע אליו הוזמן על ידי המשיב, הוא החמיץ הזדמנות נאותה לקיים את ההליך, ופגע בזכותו שלו עצמו להביא טענותיו בפני המשיב.המערער לא ניצל הזדמנות זו, ובכך - ויתר עליה.
כבר נפסק כי היעדרות מכוונת של עובד מהליך השימוע פרושה ויתור על הזכות להישמע (דב"ע נג/ 244 - 3 חיים איצקוביץ - בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, לא פורסם, וכן דב"ע מו/ 165 - 3 חיים סחרוביץ - מדינת ישראל, פד"ע יח 337 ).
הזמנת המערער לשימוע מחודש על ידי המשיב, וויתורו של המערער על זכותו להופיע לשימוע - ריפאו את הפגם שנפל בהליך הפיטורים.
האם ניתן לתקן פגם בהליך השימוע לאחר שהחל הליך משפטי?
הפסיקה הרבה קבעה כי ניתן לקיים שימוע גם לאחר הגשת הליך משפטי ובכך לרפא את הפגם של שימוע לקוי (ראה בג"צ 649/93 עמוס ברכה נ' שר התקשורת פ"ד מח(3) 661.
גם מהחלטת מבקר המדינה נובע כי המשיב רשאי לרפא את הפגם שנפל בהליך השימוע הראשון, על ידי נקיטת הליך של שימוע נוסף על פי כללי הצדק הטבעי.
הטעם בקביעה זו הוא כי " אין זה סביר כי עובד המועמד לפיטורים יהנה מחסינות מפני פיטורים בעתיד בגלל טעות מינהלית".
ראה דב"ע מז 82 – 3 / עירית תל אביב - ישראל אברבייה, פד"ע יט 291, עתירה נגד פסק הדין נדחתה בבג"ץ 6/88 אברבייה ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד מב' (4) 647.
קביעה זו אושרה מחדש בדיון עע 300085/98 פאדיה חדאד נ' עירית מעלות תרשיחא, עבודה ארצי לג' ( 2) 2 מיום 2.1.2000, בו הוחזר הענין על ידי בית דין זה למשיבה (העירייה) כדי לערוך לעובדת שימוע חדש.

הדברים האמורים בעניין חייק יפים מקל וחומר בענייננו, משעה שישיבת השימוע אליה הוזמן התובע ליום 10.3.2011 אינה בגדר שימוע מאוחר, מאחר וטרם התקבלה כל החלטה בעניינו של התובע. די בכך שהתובע לא התייצב לישיבת השימוע כדי לדחות את טענותיו בדבר אי קיום שימוע כדין. וראו גם בעניין והיב שם עמד בית הדין הארצי על המשמעות של העדר הסבר לאי ההתייצבות לשימוע:

"לא יכול להיות ספק שעל רקע חילופי הגרסאות העובדתיות של המערער ועל רקע העובדה שהוא הופיע במשרד המועצה במועד שנקבע לשימוע אך לא הגיע לישיבת השימוע, ניתן לקבוע כי המערער ויתר על זכותו לשימוע ואין הוא יכול לעלות טענה על פגם בהליך פיטוריו בשל העדר שימוע. יש לזכור כי הליך השימוע הוא מתן הזדמנות לעובד להשמיע טענותיו בטרם פיטוריו, ואם העובד אינו מנצל הזדמנות זו, לא תישמע טענתו על אי מתן זכות שימוע.

זאת ועוד, מהלכיו של המערער תמוהים: אם אמנם היה לו קושי להופיע בפני ועדת הפיטורים במועד אליו זומן, יכול היה להופיע בפני הוועדה, להסביר את מצבו ולבקש להופיע במועד אחר. זאת הוא לא עשה. מעבר לכך, כפי שציין בית הדין האזורי, המערער אף לא פנה אל המשיבה לאחר שהתקבלה ההחלטה על פיטוריו (סעיף 46 לפסק הדין). דברים אלה מחזקים את המסקנה כי המערער ויתר על העלאת טענותיו כנגד פיטוריו, כפי שקבע בית הדין האזורי (סעיפים 51 - 52 לפסק הדין)."

48. בניגוד לנטען על ידי התובע, טרם המועד בו זומן לשימוע ליום 10.3.2011 לא התקבלה כל החלטה בנוגע לפיטוריו. בכל השיחות של התובע עם מר דגאי לפני ישיבת השימוע ולאחר שהתגלה דבר החתמת הכרטיס לו בידי עובד אחר, מר דגאי ציין כי הולכים למסלול היפרדות, היינו למסלול של פיטורים. גם בשיחה של התובע עם מר שטרסברג הבהיר האחרון לתובע שעל המנכ"ל לקבל החלטה בעניינו. העובדה שהנתבעת הלכה למסלול של פיטורים או שבכוונתה היה לפטר את התובע אינה שוללת את הליך השימוע, שהרי אלמלא כוונת הפיטורים, התובע לא היה מוזמן לשימוע לפני פיטורים. טרם ישיבת השימוע שנקבע לתובע ליום 10.3.2011 לא נאמר לתובע ו/או לא נמסר לתובע על ידי גורם מוסמך ובנתבעת על פיטוריו. בניגוד לטענות התובע לא הוכח שבישיבת הנהלה של גרנות מיום 17.11.2010. נמסר שהתובע פוטר. מר דגאי העיד שדיווח להנהלה שארע אצלו אירוע של החתמת כרטיס על ידי עובד והענין בטיפול. גם מר בז'רנו, מנכ"ל גרנות המשמש גם כחבר בהנהלה העיד שבאותה ישיבה מר דגאי דיווח שאחד המנהלים באמבר הורה לעובד הכפוף אליו להחתים עבורו את כרטיס וכי הענין מטופל על ידי הנהלת אמבר . עדותם של מר דגאי ומר בז'רנו נתמכה בפרוטוקול ישיבת ההנהלה מיום 17.11.2010 ולפיה אמבר מסרה על אירוע של רישום כוזב של שעות עבודה והנושא מטופל על ידי הנהלת אמבר. גם מר תומר הדר שהעיד מטעם התובע העיד בחקירה ראשית בעדות שמועה כי מר שמוליק בראון חבר בהנהלת גרנות אמר לו "שהוא שמע שהיה מנהל במחלקת הפרמיקס שעשה דברים שאסור לעשות וכנראה זה הולך לפיטורים" ובהמשך "הולכים להפסיק את ההעסקה שלו והוא יברר.... הוא אמר לי שזה הולך לפיטורים". הנה כי כן, גם מעדותו של מר הדר עלה כי טרם התקבלה החלטה סופית בעניינו של התובע, הגם שכוונת הנתבעת הלכה לפיטורים. גם במכתב ב"כ הנתבעת מיום 22.11.18 במסגרתו הוזמן התובע לישיבת שימוע ליום 28.11.2010, טרם התברר לנתבעת על אשפוז התובע, הובהר לב"כ התובע כי השיחות הקודמות שהתקיימו בין התובע למנכ"ל הנתבעת לא היו בגדר ישיבות שימוע. למותר לציין כי לו היה התובע מפוטר לאחר השיחות שקיים עם מר דגאי, הת ובע לא היה מקבל שכר ולא היה זכאי לנצל ימי מחלה בתקופה שמאז השיחות עם מר דגאי ועד לתום הזכאות לימי מחלה בחודש פברואר 2011 (היינו במשך כ -3 חודשים).

49. מעבר לדרוש, התובע העלה את כל טענותיו בקשר למעשים שיוחסו לו על הנתבעת בקשר להחתמת כרטיסי הנוכחות של על ידי מר גטהון, בעת שהוא לא נכח במפעל. בשיחת הבירור הראשונה שנערכה לתובע עם מנכ"ל הנתבעת ביום 15.11.2010 התובע טען שהוא עובד אמין ומסור הנותן את מלוא מרצו וזמני לטובת הצלחת המפעל. עם זאת, התובע סרב להשיב לשאלת המנכ"ל האם היה מצב בו נתן לעובד אחר להחתים את כרטיס הנוכחות שלו, בעת שהוא אינו נמצא במפעל. כפועל יוצא מהעדר תגובה, התובע הושעה באופן זמני תוך קבלת שכר מלא בתקופת ההשעייה ונאמר לו במפורש כי בימים הקרובים יוזמן לשיחת שימוע נוספת אצל המנכ"ל ותינתן לו הזדמנות להסביר את הצד שלו טררם תתקבל החלטה סופית בעניינו. אין פסול בקיום שיחת בירור ראשונית עם העובד טרם זימונו לשימוע הן לצורך קבלת עמדתו הראשונית, במקרה של הפרות משמעת חמורות, בטרם הספיק להיוועץ ולהתאים את גרסתו והן על מנת לאפשר לעובד לשמוע את עמדתה הראשונית של הנתבעת ולהיערך לשימוע בהתאם. זאת בפרט, משעה שהנתבעת השעתה את התובע עד לקיום הליך השימוע ולקבלת החלטה סופית בעניינו. גם השיחה השנייה שהתקיימה בין התובע ובא כוחו לבין מנכ"ל הנתבעת לא הייתה שיחת ש ימוע. עם זאת, במסגרת השיחה, הגם שהתובע סרב שוב להשיב לאלת המנכ"ל האם בצע את המעשים המיוחסים לו בנוגע להחתמת כרטיס הנוכחות שלו על ידי עובד מהמחלקה שלו, התובע ובא כוחו שטחו את מלוא טענות התובע ואף מסרו את טענותיהם בכתב. התובע טען שהוא עובד גלובלי, שהוא לא השיג דבר מהחתמת הכרטיס, שהוא עבד שעות ארוכות הבית, הוא לא נדרש להחתים את הכרטיס, הוא רשאי להשלים את הדיווח בדיעבד ורצונם של הגב' קנטור ומר שטרסברג להכשיל אותו בתפקידו כמנהל הפרמיקס. עוד נטען על ידי התובע באמצעות בא כוחו כי המעשים המיוחסים לתובע אינם מצדיקים סנקציה של פיטורים. בתום השיחה הובהר לתובע כי יזומן לשיחת שימוע בשבוע הבא. התובע העלה את טענותיו גם בפני שטרסברג, שם טען בין היתר להתנכלות של הגב' קנטור כלפיו, כי אין הסדר ברור של החתמת כרטיס הנוכחות בנתבעת, כי הוא אינו נדרש להחתים נוכחות פעמיים ביום ולא קיבל מכתב בנושא זה וכן כי דרישה כאמור מהווה הרעת תנאים. יודגש כי במהלך השיחה מר שטרסברג מבקש מהתובע מספר פעמים לקבל הסברים למעשיו על מנת שיוכל לעזור לו ואולם התובע מסרב להודות המעשים וליתן להם הסבר כלשהוא. נתנו אמון בעדותו של מר שטרסברג ולפיה גם הוא וגם המנכ"ל רצו לתת לתובע הזדמנות לתת הסבר על מנת שיוכלו לבוא להנהלה ולשכנע אותם לאפשר את המשך עבודתו של התובע ואולם התובע לא שיתף פעולה.

50. לא שוכנענו כי הנתבעת סרבה להמציא לתובע מסמכים הרלוונטיים למעשים המיוחסים לתובע ואשר התבקשו על ידי בא כוחו טרם ישיבת השימוע. הנתבעת מכחישה את קבלת המכתב ומכל מקום, למרות פרק הזמן הארוך שחלף ממועד הזימון לשימוע טרם אשפוזו ועד למועד הזימון לשימוע בחודש 3/2011, ב"כ התובע לא פנה בתזכורת לב"כ הנתבעת לרבות גם לא לאחר שהתקבל אצלו מכתב הזימון למועד החדש לשימוע ואף לא העלה כל טענה בדבר המסמכים ובכלל זה כי המצאתם נדרשת לתובע טרם הישיבה . באופן דומה, התובע לא העלה כל טענה בדבר הגורם שבפניו יתקיים השימוע ועל כן הוא לא יכול להישמע בדיעבד בטענות לפגמים בהליך השימוע, טענות שאותן בחר לשמור לצרכי תביעה.

51. לאור כל האמור אנו קובעים שהתובע בחר שלא להתייצב לישיבת השימוע ולנתק כל קשר עם הנתבעת וכי בנסיבות אלו יש לראות בתובע כמי שויתר במודע על זכות השימוע. עוד אנו קובעים כי לאחר שהתובע לא התייצב לישיבת השימוע ולאחר שבשיחות קודמות עם המנכ"ל ועם מר שטרסברג הוא סרב להודות במעשים המיוחסים לו וממילא לא סיפק כל הסבר ו/או הביע חרטה על המעשים , החלטת הפיטורים הייתה החלטה סבירה שהתקבלה משיקולים ענייניים ולאחר שניתנו לתובע הזדמנויות רבות להציג את גרסתו לרבות בטרם תתקבל החלטה סופית בעניינו.

52. בהתאם להלכה הפסוקה, בית הדין לא יתערב בשיקול דעתו של המעסיק ולא מחליף את שיקול הדעת של המעסיק בשיקול דעתו , גם אם בית הדין היה בוחר באפשרות אחרת מזו שנבחרה על ידי המעסיק כל עוד החלטת המעסיק מצויה במתחם הסבירות, היא לא ניתנה בחריגה מסמכות, היא לא נגועה בשיקולים זרים ולא נמצא כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי. לא מצאנו כי במקרה זה קיימות הנסיבות החריגות המצדיקות התערבות בהחלטת הנתבעת לסיים את עבודתו של התובע.
גם בטענת התובע ולפיה הוא פוטר בניגוד לסעיף 4א לחוק דמי מחלה, התשל"ו -1976 (להלן – חוק דמי מחלה) לא מצאנו ממש. כאמור, רק לאחר שהתובע ניצל את מלוא ימי המחלה שעמדו לרשותו במכסת ימי המחלה הוא הוזמן לישיבת השימוע שנקבעה ליום 10.3.2011.

53. אשר על כן, אנו קובעים כי התובע פוטר כדין והתביעה להחזרה לעבודה, הפסדי השתכרות ולפיצוי בגין פיטורים שלא כדין-נדחות.

האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת בתקופה שמחודש נובמבר 1993 ועד לחודש יוני 1997 (כולל)?

54. בין הצדדים התגלעה מחלוקת בנוגע לקיומם של יחסי עובד ומעביד בתקופה שמחודש נובמבר 1993 ועד לסוף חודש יוני 1997, כאשר לטענת התובע לא חל שינוי במעמדו כעובד הנתבעת למן תחילת עבודתו בחודש נובמבר 1993 ועד לסיומה בחודש מאי 2011. הנתבעת מצידה טוענת כי באותה תקופה התובע שהינו חבר קיבוץ שדות ים, הנמנה על קיבוצי גרנות, נשלח והוצב על ידי קיבוצו באמבר בהתאם לסידורים שהוחלו על חברי קיבוצי גרנות שהוצבו על ידי קיבוציהם בגרנות ותאגידיה.

55. בהתאם להלכה הפסוקה, ככלל אין להכיר ביחסי עובד-מעביד באגודות שיתופיות, למעט כאשר עבודתו של החבר באגודה השיתופית איננה נובעת מעצם חבורתו באגודה, אלא מהסכם נפרד בקשר לעבודתו והכל בהתאם לנסיבותיו של המקרה. כפי שנפסק, הלכה זו ולפיה אין להכיר ביחסי עובד ומעביד בין חבר לבין האגודה השיתופית לרבות קיבוץ או מפעל הנמצאים בבעלות הקיבוץ נובעת מתוך התפיסה הבסיסית לפיה באגודה שיתופית חבר האגודה "עובד משום שהוא חבר, והוא חבר משום שהוא עובד". לכן, ככלל דיני האגודות השיתופיות ותקנון הקיבוץ הם המסגרת הנורמטיבית לדיון ולא דיני העבודה הקלאסיים. בית המשפט העליון עמד לאחרונה על השיקולים להלכה זו בבג"צ דגי תל יוסף וכדלקמן:

"הסיבה המרכזית לכך שמשפט העבודה, ככלל, לא הוחל בקיבוץ (ובאגודות השיתופיות), נובעת מכך שהרציונלים שבבסיס משפט העבודה לא תאמו ביסודם את אורח החיים והעבודה בקיבוץ – כמו גם באגודות שיתופיות אחרות – בענפיו ומפעליו השונים. כפי שציין רשם האגודות השיתופיות בתגובתו, אין המדובר בעובד ומעסיק קלאסיים, עם פערי כוחות מובנים, אלא במצב בו העובד – החבר – שותף גם לקניין, וכן נוטל חלק פעיל בקבלת ההחלטות בניהול העסק; עקרונות אלה נותרו גם בקיבוץ המתחדש. מכאן נחלש הצורך בקביעת מערכת חובות קוגנטית מקיפה בדמות משפט העבודה ביחסים אלה.
השאלה הראשונה הניצבת לפנינו, אם כן, היא האם התמורות שעבר ועובר מוסד הקיבוץ בישראל, לרבות המעבר לתקציב דיפרנציאלי, מטות את הכף אל עבר שינוי המבחנים שנקבעו בעבר בפסיקה לעניין יחסי עובד-מעביד בקיבוץ, ולהכרה גורפת ביחסי עובד-מעביד בקיבוץ המתחדש. דומה, כי לא באה העת, ואין הבסיס העובדתי והמשפטי בשל כדי להשיב לשאלה זו בחיוב. אין די בבסיס שלפנינו לפירוק מהותי של שארית השיתופיות על-ידי הכרה מניה וביה ביחסי עובד-מעביד. הדין הקיים לעניין הקיבוץ המתחדש מעצב דגם שבו נותרת השיתופיות לעת הזאת במידה משמעותית, כפי שיתואר בתמצית.

בנוסף, תקנות האגודות השיתופיות (חברות), תשל"ג-1973 קובעות את זכותו של החבר העוזב את הקיבוץ לדמי עזיבה, באופן הדומה במידת מה לזכאותו של עובד לפיצויי פיטורין במשפט העבודה הקלאסי לפי חוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג-1963. מכאן, כי החלתם של יחסי העבודה כמות שהם במשפט העבודה והכרה ביחסי עובד ומעביד בנוסף למחויבויות המושתות על הקיבוץ מכוח דיני האגודות השיתופיות, עלולות לשנות במידה ניכרת את מאזן המחויבויות בין הקיבוץ לחברים העובדים בו; ספק רב בעיניי אם זו הייתה כוונת הצדדים השונים – המדינה, הקיבוץ, החברים – בעת המעבר לקיבוץ המתחדש, וכאמור הדבר אינו עולה בקנה אחד עם תכליתם של דיני האגודות השיתופיות מחד גיסא, ודיני העבודה מאידך גיסא.

56. עם זאת, מקום בו עבד החבר מחוץ למסגרת הקיבוץ, בין אם היה מדובר בקיבוץ שיתופי ובין בקיבוץ מתחדש, נמצא כי בנסיבות מסוימות תיתכן הכרה ביחסי עובד ומעביד. בהתאם לפסיקה על מנת לקבוע אם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין חבר קיבוץ לבין מפעל בו עבד החבר יש לבחון אם נכרת חוזה התקשרות חיצוני בין החבר לבין מקום העבודה או שמא הייתה עבודתו במסגרת שיבוצו בענף מענפי הקיבוץ, היינו האם הייתה כוונה ליצור קשר של יחסי עובד ומעביד אם לאו.

57. בענייננו, מכלול הראיות עולה כי עד לשנת 1997 קיבוצי גרנות ובכללם קיבוץ שדות ים שלחו והציבו את חבריהם למלא תפקידים שונים במפעליה של גרנות כולל באמבר. שליחותם של חברי קיבוץ גרנות נעשתה מכח היותם חברי קיבוץ וכחלק אינטגרלי מפעילותם בקיבוץ ומסידור העבודה בקיבוץ. גרנות ומפעליה היוו ענף עבודה נוסף בקיבוץ. ההתקשרות לעניין שליחותם והצבתם של חברי הקיבוץ במפעלי גרנות נעשתה בין הקיבוצים לבין גרנות לרבות התמורה שתשולם לקיבוצים. התמורה שנקבעה הייתה תמורה אחידה לגבי כלל החברים שנשלחו על ידי הקיבוצים ללא קשר ליכולותיהם, לכישוריהם או לתפקיד אותו מלאו. לא הייתה התקשרות אישית עם החברים, לא נחתמו עמם הסכמים ולא נוהל איתם משא ומתן לגבי גובה התמורה שתועבר לקיבוץ בגין עבודתם. החברים היו אדישים לגובה התמורה שכן הם קיבלו מהקיבוץ תקציב אישי וזכויות ככל חברי הקיבוץ האחרים ללא קשר לתמורה ששולמה לקיבוץ בגין עבודתם. התמורה בגין שליחות חברי הקיבוצים בגרנות ומפעליה שולמה ישירות לקיבוצים והיא כללה את כל התשלומים והזכויות שהיו משולמים לחברים לו היה במעמד של עובדים. הקיבוצים מצידם נשאו בכל התשלומים והזכויות לחבריהם ודאגו לכל צרכיהם על פי תקנון הקיבוץ, החלטות מוסדות הקיבוץ וההסדרים שחלו בכל קיבוץ לגבי חבריו. כך היה בעניינם של מר בז'רנו, חבר מושב מי עמי, ששמש בזמנו כמנכ"ל אמבר, מר שטרסברג, חבר קיבוץ תל יצחק ששמש בתפקיד של מהנדס חשמל, וכך היה גם בעניינו של התובע שלא היה יוצא דופן בענין זה. מר בז'רנו ששמש בתקופה הרלוונטית כמנכ"ל אמבר העיד כי אמבר לא ביקשה את הצבתו של התובע אצלה, התובע לא התקבל לתפקיד מסוים באמבר ולא היו לו כישורים מיוחדים או ניסיון מיוחד בתחום עיסוקה של אמבר. זאת בניגוד למשל לעובדות בענין אפורי המאוזכר בסיכומי התובע. מר בז'רנו הוסיף כי הצבת התובע באמבר נבעה אך ורק מכך שהתובע חבר בקיבוץ שדות ים הנמנה על קיבוצי גרנות ולאור ההסדרים שנקבעו להצבת חברי קיבוצי גרנות במפעליה. כשהתפנה תפקיד מנהלי המפעלי בגרנות היו מיידעים את הקיבוצים שהיו מציעים מועמדים מקרב חבריהם. כך הוצעה גם מועמדותו של התובע לתפקיד שהתפנה באמבר. מבחינת אמבר ההחלטה את מי מחבריו לשלוח הייתה של הקיבוץ והוא יכל לשלוח כל חבר אחר ובלבד שיתאים לתפקיד. לצורך בדיקת ההתאמה לתפקיד, המועמד עבר ראיון עבודה ונשלח למבחני התאמה. אם הקיבוץ היה מחליט להפסיק את הצבת התובע באמבר או שחברות התובע בקיבוץ הייתה נפסקת, עבודתו באמבר הייתה נפסקת באופן מיידי. בהקשר זה יצוין כי במסגרת השיחה של התובע עם מר שטרסברג, עלה כי התובע החל את עבודתו באמבר כמעמיס משלוחים, בעבודה שאינה דורשת כישורים . הטיפול בהצבתו של התובע נעשה על ידי מר פיני טוכמכר שהיא אחראי על הטיפול בשליחתם והצבתם של חברי קיבוצי גרנות במפעלי גרנות ולא עסק בקליטת עובדים שכירים. בין התובע לבין אמבר לא הייתה התקשרות אישית, לא נחתם עימו הסכם עבודה ולא סוכמה עימו התמורה שתשולם לקיבוץ עבור עבודתו. התובע לא קיבל שכר, לא הונפק לו תלוש שכר, לא נוכו ממנו מס הכנסה וביטוח לאומי . התובע בוטח בביטוח לאומי על ידי הקיבוץ בסיווג של חבר קיבוץ. התמורה עבור עבודתו של התובע באמבר שולמה לקיבוץ ישירות כנגד חשבונית מס שמסר הקיבוץ בהתאם להסדרים שנקבעו על ידי קיבוצי גרנות. אמבר שלמה לקיבוץ את מלוא התמורה המוסכמת שכללה גם את כל התשלומים שאמבר הייתה נושאת בהם ככל שהתובע היה במעמד של עובד שכיר והקיבוץ דאג לצרכי התובע בהתאם לתקנון הקיבוץ וההסדרים החלים בין הקיבוץ לבין חבריו.

58. בהתאם להחלטה של קיבוצי גרנות בדבר קליטת חבריהם כעובדים שכירים, התובע נקלט כעובד אמבר החל מיום 1.7.1997. קליטתו של התובע כעובד הנתבעת הוסדרה בהסכם עבודה אישי במסגרתו נעשתה הפרדה מפורשת בגין תקופת העבר בה שימש התובע כשליח הקיבוץ באמבר לבין תקופת העסקתו כעובד שכיר של אמבר, הובהר האופן שבו נעשתה ההתחשבנות בגין העבר למול הקיבוץ ונחתם ויתור על זכויות מכח יחסי עובד ומעביד בגין תקופת העבר ובפרט לענין ביטוח לאומי ופיצויי פיטורים. גם חתימת ההסכם ונוסחו לרבות ההפרדה בין שתי התקופות תומכת בטענת הנתבעת ולפיה לא הייתה התקשרות אישית בין הצדדים עובר ליום 1.7.1997. אין בידינו לקבל את טענת התובע כי הוא חתם על ההסכם תחת לחץ וכפייה ותוך חשש מפיטורים. נתנו אמון בעדותו של מר בז'רנו שהעיד כי לא הפעיל לחץ על התובע לחתום על ההסכם ולא אמר לו את האמירה שהתובע מייחס לו ולפיה אם לא יחתום על הסכם "אפשר להביא במקומו ארבעה רוסים שישמחו לעבוד". מר בז'רנו הבהיר את הקושי של העובדים חברי הקיבוץ לעבור לעולם של שכר דיפרנציאלי-אישי ואת האופן שבו נקבעה רמת השכר לכל עיסוק ולכל עובד והאפשרות הערעור על גובה השכר. עוד יצוין כי התובע אמנם הוסיף את ראשי התיבות ת.ל. (תחת לחץ) בשני מקומות בהסכם ואולם מר בז'רנו העיד כי הוא כלל לא שם לב לכך והתובע לא טרח את תשומת לב הגורמים הרלוונטיים לכך. גם התובע הודה בחקירתו הנגדית כי לא יידע על כך את בעלי התפקידים באמבר.
יתר על כן, החתימה של התובע ליד האותיות ת.ל. התייחסה רק לגובה השכר הדיפרנציאלי שנקבע לו ולאי גילום שוויו הרכב הצמוד שהועמד לרשותו. הערה כאמור לא מופיעה בחלק ההסכם העוסק בתקופת העבר ועל כן אנו סבורים כי לתובע לא היו טענות לגבי חלק ההסכם שעסק בתקופת העבר אלא אך ורק בנוגע לגובה השכר ולחיוב בתשלום מס בגין העמדת רכב צמוד לשימושו. גם בחקירתו הנגדית התייחס התובע לכך שהרגיש שמרמים אותו בשכר ועל כן הוסיף את האותיות ת.ל.

59. אשר על כן, אנו קובעים כי עובר ליום 1.7.1997 לא הייתה התקשרות אישית בין התובע לבין אמבר לצורך יצירת קשר של יחסי עובד ומעביד ושוכנענו כי בתקופה זו עבודת התובע באמבר נעשתה במסגרת סידור העבודה בקיבוץ ושיבוץ התובע בענף העבודה במפעלי גרנות. לפיכך, יחסי עובד ומעביד התקיימו בין התובע לבין הנתבעת החל מיום 1.7.1997 ועד ליום 15.5.2011 וחישוב מנין הוותק לעניין פיצויי הפיטורים יחושב על בסיס תקופה זו.

תחולת ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה בענף החקלאות

60. לטענת התובע, על היחסים בינו לבין הנתבעת חל צו ההרחבה בענף החקלאות על עדכוניו מעת לעת. לטענתו, הנתבעת היא אגודה שיתופית חקלאית ולפיכך הנתבעת היא תאגיד העוסק בחקלאות. הנתבעת מציגה את עצמה כלפי גורמים חיצוניים כאגודה שיתופית חקלאית כפי שעולה מניירות הלוגו של הנתבעת -ומהעובדה שהיא רשומה במרשם האגודות השיתופיות כאגודה חקלאית מרכזית וכן כי כל חבריה -146 קיבוצים ומושבים עוסקים בחקלאות. עוד טען התובע כי פרט לפעילותה של הנתבעת בתחום הכנת תערובת מזון לבעלי חיים, הנתבעת עוסקת בפעילויות נוספות בתחום החקלאות באמצעות בעלות מלאה או חלקית בתאגידים העוסקים בגידול בעלי כנף, גידול פרגיות, הפעלת לולים ובמשחטות של עופות והודיים. התובע הוסיף כי באתר האינטרנט של הנתבעת קיימים קישורים לתאגידים בענף החקלאות וכן כי הנתבעת מפרסמת מודעות דרושים באתר הפורטל הישראלי לחקלאות לעובדים בענפי החקלאות כגון בענף הלול ולמשק חקלאי בענף החקלאות.
התובע הוסיף כי מפעל הנתבעת היה כפוף לפיקוח ולרישוי של ממשרד החקלאות והוא עצמו היה משתתף בכנסים שנתיים של משרד החקלאות.
עוד נטען כי הנתבעת חתומה על הסכם קיבוצי מיוחד מיום 4.4.1994 למול האיגוד הארצי של הפועלים החקלאים השכירים וקרן הפנסיה לפועלים החקלאיים, במסגרתו ישנה התייחסות לזכאות עובדים חדשים לפיצויי פיטורים על פי ההסכם הקיבוצי הכללי בענפי החקלאות.

61. מנגד, לטענת הנתבעת על היחסים בינה לבין התובע לא חלים ההסכמים הקיבוציים ו/או צווי ההרחבה בענפי החקלאות. לטענתה, הנתבעת היא מכון לייצור תערובת מזון לבעלי חיים. הנתבעת אינה עוסקת בחקלאות ואינה חברה בארגון מעסיקים בחקלאות או בהתאחדות האיכרים ו/א ו בארגוניים חקלאיים כגון קרן לביטוח נזקי טבע בחקלאות . צו ההרחבה בענף החקלאות על חברות ואגודות שעיסוקן בחקלאות ולא באופן גורף על כל אגודה שיתופית חקלאית. צורת ההתאגדות של המעסיק אינה רלוונטית לשאלת תחולתם של צווי ההרחבה. אגודה חקלאית לפי סעיף 2(1) לתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), תשנ"ו -1995 היא אגודה העוסקת בחקלאות או שחבריה כולם או מקצתם עוסקים בחקלאות ועל כן ברור שאופן ההתאגדות של הנתבעת כאגודה חקלאית אינה נובעת מעיסוקה בחקלאות אלא מכך שחבריה הם קיבוצים ומושבים העוסקים בחקלאות. פעולת הנתבעת היא פעילות ייצורית תעשייתית להכנת תערובות מזון לבעלי חיים. אחזקות שיש לאמבר בתאגידים אחרים כגון בתחום הלולים אינה מעידה על העיסוק של הנתבעת. מדובר בתאגידים נפרדים המעסיקים עובדים שלהם.
על פי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה והסטטיסטיקה משנת 1993 מכון תערובת למזון לבעלי חיים מסווג כתעשיית מוצרי מזון, תת ענף, ייצור מזון מוכן לבעלי חיים.
גם טענת התובע כי הפיקוח והרישוי על המזון שמייצרת אמבר נעשה על ידי משרד החקלאות אינה קשורה לשיוכה לענף החקלאות, אלא לכך שתערובות המזון שהיא מייצרת מיועדות לבעלי חיים. גם הקישורים המופיעים באתר האינטרנט של אמבר לאתרי האינטרנט של גופים העוסקים או קשורים בחקלאות אינה מלמדת על עיסוק הנתבעת אלא על השירות שניתן ללקוחותיה.
התובע לא השתתף בכנס של עובדים חקלאיים אלא בכנס שנתי של מכוני התערובת, כשבמסגרת הכנס נהנו העובדים מההעשרה בתחומים שונים.
הארגון הארצי של הפועלים החקלאיים השכירים אינו מייצג את עובדי אמבר. ההסכם הקיבוצי המיוחד משנת 1994 שצרף התובע לתצהירו הוא הסכם היסטורי שהוסכם מול מפעלי גרנות ולפיכך נחתם גם למול אמבר. ההסכם מתייחס לקבוצה מצומצמת וסגורה של 20 עובדים ותיקים והוא נועד לאפשר את הצטרפותם של עובדים בקבוצה הנ"ל לקרן פנסיה מקיפה.

62. הנתבעת אינה חברה בארגוני מעסיקים בתחום החקלאות (התאחדות האיכרים) ועל כן ההסכמים הקיבוציים הכלליים בענף החקלאות אינם חלים עליה. כך גם, על פי הוראות ההסכמים הקיבוציים הכלליים ההסכם חל על עובדים בהנהלה ובמשרדים של אגודות חקלאיות כמפורט בסעיף 2 לסעיף ההגדרות –של חברות שעיסוקם בחקלאות. כמפורט להלן – הנתבעת אינה עוסקת בחקלאות ועל כן ההסכמים הקיבוציים בענף החקלאות אינם חלים עליה . שאלת תחולתו של צו הרחבה היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד וכפי שנפסק, ולעניין זה ניתן גם להזדקק לסיווג האחיד של משלחי יד, שנקבע על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. כמו כן, כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו הרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולתת משקל לפעילות העיקרית של המעביד. בענייננו, אמבר היא מפעל תעשייתי העוסק בייצור תערובות למזון של בעלי חיים. באמבר מועסקים כ – 220 עובדים המועסקים כולם בפעילות הייצור במכון התערובת של אמבר במתחם גרנות . לא הוכח כי אמבר עוסקת בפעילות נוספת בתחום החקלאות ומקל וחומר שלא הוכח כי עיקר העיסוק של אמבר בענפי החקלאות. מר בז'רנו העיד בחקירתו הנגדית כי גרנות היא אגודה שיתופית נפרדת מאמבר וכי אין זהות בין שני הגופים . החברים באמבר הם קיבוצים ומושבים שיתופיים הזקוקים למזון מוכן לבעלי חיים ועל כן הם מגדלים בעלי חיים. העובדה שאמבר מאוגדת כאגודה שיתופית חקלאית לנוכח זהות חבריה ו/או מטעמים היסטוריי ם אינה מלמדת בהכרח על עיקר עיסוקה ובוודאי שאין די ב צורת ההתאגדות כדי לסווג את אמבר כמעסיק בענפי החקלאות. באופן דומה, לעובדה שלאמבר יש אחזקות בתאגידים שונים ונפרדים שעיסוקם בענפי החקלאות כגון לולים, הודים וכיוצא בזה ו/או שחבריה הם קיבוצים ומושבים שיתופיים אינה מעידה על עיקר העיסוק באמבר ואינה הופכת את העיסוק של חבריה לעיסוק של אמבר. למותר לציין כי קבלת עמדה זו משמעה כי כל מפעלי התעשייה הקיבוצית, ללא קשר ל תחום עיקר עיסוקם משויכים לענפי החקלאות וזאת אין בידינו לקבל.

63. כאמור, ממכלול הראיות עולה כי אמבר עוסקת רק בייצור תערובות מזון לבעלי חיים. לא נעלם מעינינו כי בחקירתה הנגדית הגב' קנטור העידה כי הנתבעת מפעילה לולים וגידול עופות. עם זאת, הגב' קנטור הבהירה בחקירה החוזרת כי התכוונה לחברת א. בר ולחברת מרכזי המזון שהם תאגידים נפרדים מהנתבעת . גם התובע עצמו לא טוען שאמבר בעצמה עוסקת בענפי החקלאות, אלא טוען לבעלות חלקית או מלאה בתאגידים כגון חברת אלף בר, חברות אפרת רמית, וחברת מקורית בר העוסקים בגידול בעלי כנף, בהפעלת לולים ובגידול ושיווק פרגיות להטלה קלה. חברות אלו הן ישויות משפטיות נפרדות המעסיקות עובדים משלהם לצורך ביצוע אותן הפעילויות. על פי ספר הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה לשנת 1993, ייצור מזון מוכן לבעלי חיים מסווג כתת ענף (1451) בענף תעשיית מוצרי מזון תחת קטגוריית התעשייה .

64. צו ההרחבה בענף החקלאות חל על כל מעסיקים בענפי החקלאות והאריזה, הדרים נשירים ופרחים, גננות נוי ומשתלות. בסעיף ההגדרות מעסיק הוא בעל משק ו המונח "משק" מוגדר כך:

"משק" – כל משק או מקום עבודה בענפי החקלאות לכל סוגיה, לרבות עבודות אדמה, בעלי חיים מכל הסוגים, גננות לסוגיה, משתלות, טיפול, מיון, אריזה, או אחסנה של מוצרים, טרקטוראים וציוד מכני חקלאי כבד, תנובת משקים וכל עבודה או עיסוק הקשורים באלה".

הנה כי כן, לפי סוג הפעילות של אמבר, העיסוק של כל העובדים בייצור תערובת מזון לבעלי חיים ובהתאם לספר הסיווג האחיד, הנתבעת אינה עוסקת בענפי החקלאות ומשכך צווי ההרחבה בענפי החקלאות אינם חלים עליה ועל היחסים בינה לבין התובע. בענייננו ולאור עיסוקה הברור של הנתבעת לא קיים ספק בעניין אי תחולתו של צו הרחבה בענף החקלאות ועל כן איננו נדרשים לטענות הנוספות של התובע לצורך זיהוי עיקר העיסוק של הנתבעת. למעלה מהצורך נציין כי איננו סבורים שהשתתפות התובע בכנס שנתי מקצועי כזה או אחר, בין בארגון של משרד החקלאות ובין בארגון של לשכת מכוני התערובת יכול להטות את הכף לכאן או לכאן. במיוחד משעה שגם אם היה מתברר שהתובע עצמו או חלק מהעובדים עוסקים בתחום החקלאות ולא כך הוכח-תחולתו של צו ההרחבה נקבעת לפי עיקר העיסוק של המעסיק ולא על פי עיסוקו של העובד. הוא הדין לגבי מודעת הדרושים הגם שגב' קנטור העידה שעובדי אמבר מגויסים באמצעות חברת השמה באופן ישיר ולא בלוח הדרושים לחקלאות והמודעה שצורפה לתצהיר התובע הייתה גיוס לעבודה בלול בחברת אלף בר. באשר להסכם הקיבוצי המיוחד משנת 1994 שנחתם בין הנתבעת לבין האיגוד בארצי של הפועלים החקלאיים השכירים- הגב' קנטור העידה ועדותה לא נסתרה כי מדובר בהסכם היסטורי שהוסכם מול מפעלי גרנות על מנת להסדיר את הצטרפותה של קבוצה מצומצמת וסגורה של 20 עובדים ותיקים לקרן פנסיה מקיפה. כל שאר העובדים האחרים באמבר (כ -200 עובדים) מועסקים בהסכמים אישיים והסכם הקיבוצי המאוזכר לעיל בענין הפנסיה לא חל עליהם והם אינם מיוצגים על ידי הסתדרות הפועלים החקלאיים.

65. לנוכח קביעתנו ולפיה הנתבעת אינה עוסקת בענפי החקלאות, ההסכמים הקיבוציים הכלליים ו/או צווי ההרחבה בענפי החקלאות אינם חלים על היחסים בינה לבין התובע. אשר על כן, הכספיות מכח ההסכמים הקיבוציים הכלליים ו/או צווי ההרחבה בענף החקלאות לדמי מחלה, השלמת תאונה, החזר דמי ביטוח לאומי, הפרשי שכר בגין עבודה בחדשי הקיץ, משכורת יג', תוספת משפחה – נדחות.
יודגש כי גם גבי יתר הזכויות, התובע אינו זכאי לחישוב על פי הוראות ההסכמים הקיבוציים ו/או צווי ההרחבה בענף החקלאות.
כך גם, התובע זנח בתצהירו ובסיכומיו את התביעות לתמורת הודעה מוקדמת, להחזר ניכויים מהשכר בגין פנסיה והשתלמות ולחלף הפרשות לפנסיה ולקרן השתלמות ועל כן לא נדרש לרכיבים אלו.

גמול עבודה בשעות נוספות

66. לטענת התובע בגין כל תקופת העבודה הוא עבד שעות רבות "סביב השעון" כהגדרתו. במהלך כל התקופה שבה שמש כסגן מנהל מחלקת הפרמיקס מתחילת עבודתו בנתבעת בשנת 1993 ועד למינוי למנהל המחלקה בחודש ינואר 2010, הוא עבד 6 ימים בשבוע, בימים א' – ה' בין השעות 06:30 ועד השעה 19:00 ובימי ו' משעה 06:30 ועד 17:00. בשנים 2003 ועד לחודש 1/2010 הוא לא נכח בימי ג' במפעל ואולם הוא עבד מהבית באמצעות תוכנה לשליטה מרחוק.
בתקופה שלאחר מינויו כמנהל המחלקה תחילה כממלא מקום ולאחר מכן כמנהל מחלקה על פי מינוי רשמי הוא עבד 6 ימים בשבוע, מא' – ו' משעה 05:00 ועד השעה 21:00 לפחות. לאחר שעה 21:00 ובמשך כל הלילה הוא היה אמור להיות זמין לצורך טיפול בבעיות ותקלות בלתי צפויות. לצרכי חישוב התובע העמיד את התביעה בתקופה זו על שעות עבודה 06:30 -21:00.
לטענת התובע בתקופה שמחודש 4/2007 ועד לחודש 8/2009, התקופה בה עבר ממעמד של עובד שעתי לעובד גלובלי על בסיס של 210 שעות עבודה הוא זכאי לקבל תוספת שעות נוספות גלובלית בגין 24 שעות חודשיות (210-186) ובתקופה שמחודש 9/2009 ואילך הוא זכאי להפרש שבין תוספת שעות נוספות גלובלית לפי 24 שעות חודשיות בניכוי תוספת השנ"ג ששולמה לו בפועל ובסך כולל של 54,499 ₪. מעבר לתשלום עבור השעות הנוספות הגלובליות ובהתחשב בהיקף העצום של השעות הנוספות אותן ביצע לרבות באמצעות עבודה מהבית התובע זכאי ל 233,544 ₪. עבור התקופה שמחודש 9/2009 ועד לסיום העבודה, במהלכה קיבל התובע תוספת שעות נוספות גלובלית הוא טוען לזכאות של גמול נוסף בסך של 137,910 ₪.

67. הנתבעת מצידה טוענת שהתובע קיבל את מלוא גמול השעות הנוספות שהגיע לו עבור כל תקופת העבודה בהתאם לדוחות הנוכחות ולמוסכם עימו .

68. בכפוף ל תקופת ההתיישנות בגין התביעה לגמול שעות נוספות, בתקופה שמחודש 5/2005 ועד לחודש 3/2007 התובע היה עובד במעמד שעתי והוא קיבל גמול שעות נוספות על פי החוק עבור כל שעות העבודה בהתאם לדוחות הנוכחות כולל בגין שעות עבודה שהתובע דיווח ידני לרבות שעות שדווחו על ידי התובע כשעות עבודה מהבית. אין מחלוקת כי בתקופה זו התובע נדרש להחתים את כרטיס הנוכחות פעמיים ביום בשעת הכניסה ובשעת היציאה. מר ניסים חשב השכר העיד כי התובע לא הפקיד בהחתמת כרטיס הנוכחות ופעמים רבות השלים את דיווחיו ידנית ובדיעבד לרבות בגין עבודה מהבית באופן שהקשה על חשבות השכר וגרם לה עבודה נוספת ומיותרת, שכן היה צריך להמתין לקבלת אישור מהמנהל של התובע ולאחר שהאחרון אישר את הדיווחים, הדיווחים הוזנו למערכ ת הנוכחות והתובע קיבל עבורן תשלום כחוק. אשר על כן, אין בידינו לקבל את טענת התובע כי בגין תקופה זו הוא זכאי לגמול נוסף מעבר לשעות המדווחות בדוחות הנוכחות על בסיס טענה כללית בדבר עבודה מהבית שהיקפה לא הוכח. עד תיקון 24 נטל השכנוע להוכיח עבודה בשעות נוספות הוטל על שכם העובד. אמנם, הפסיקה עוד טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר הגמישה את נטל הראיה המוטל על עובד במקרים בהם הפר המעסיק את חובותיו הרישומיות לפי הדין. אולם, הגמשה זו הותנתה בכך שהעובד יוכיח, לכל הפחות, מתכונת עבודה ( גם אם לא קבועה) הכוללת עבודה בשעות נוספות. מקום בו לא הוכחה מתכונת עבודה כזו אזי דין תביעת העובד להידחות. בענייננו, המעסיק קיים את חובותיו הרישומיות וקיימים דוחות נוכחות ותלושי שכר מסודרים. התובע טוען הלכה למעשה כנגד הרישומים בדוחות ובתלושים ואולם הוא לא הציג רישום מזמן אמת של שעות העבודה מהבית ולא נתן הסבר מדוע חלק משעות העבודה מהבית דווחו וחלקם האחר לא דווח. עוד נציין כי התובע עצמו הבהיר בדיון המוקדם שכאשר היה בבית לא ישב בצמוד למחשב, אלא נדרש לטיפול בתקלות, ככל שהיו כאלה בדומה לעדותם של מנהלי הנתבעת ולפיה לא היה צורך בהיקף משמעותי של עבודה מהבית. עובדי מחלקת הפרמיקס עבדו משעה חמש בבוקר עד חמש אחר הצהרים ולאחר מכן המחלקה פעלה באופן אוטומטי עם השגחה מחדר הבקרה המרכזי של מכון התערובת ורק במקרים שבהם התורנים לא היו מתגברים על התקלה היו מתקשרים אל התובע במקרים בודדים וחריגים .

69. לגבי תקופת העבודה שמחודש 4/2007 ועד לחודש 8/2009 במהלכה התובע עבר ממעמד של עובד שעתי לעובד גלובלי, על בסיס שכר חודשי ללא פיצול בין רכיב שכר היסוד לבין רכיב השעות הנוספות נציין כפי שנקבע בענין סירקוביץ גם לפני תיקון 24 לחוק הגנת השכר חלה על מעסיק חובה לשלם לעובד גמול שעות נוספות על פ י דיווח בפועל בין אם הוא עובד במעמד חודשי ובין אם הוא עובד במעמד שעתי או לחילופין לשלם תוספת שעות נוספת גלובאלית שתהווה תשלום עבור השעות הנוספות שמבצע העובד בממוצע כאשר העובד יהיה זכאי לקבל תוספת זו בין אם בצע את אותה מכסת שעות נוספות במהלך החודש ובין אם לאו. יחד עם זאת, גם טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר לצורך תשלום תוספת עבור שעות נוספות חלה חובה לפצל את השכר בתלוש בין רכיב שכר היסוד לבין רכיב השעות הנוספות שאחרת, מתבקשת המסקנה המשפטית כי השכר הינו בגדר שכר כולל שתשלומו נאסר בסעיף 5 לחוק הגנת השכר. בענין זה אין כל אבחנה בין התקופה שלפני תיקון 24 לבין זו שלאחריה. תיקון 24 לחוק הגנת השכר ערך אבחנה בחלוקת נטלי השכנוע ולא באפשרויות לתשלום שכר כולל.
מכאן, שעל פני הדברים בגין תקופה זו התובע זכאי לגמול שעות נוספות ככל שעבד לפי דוחות הנוכחות מעבר למסגרת היומית והשבועית על פי חוק שעות עבודה ומנוחה ובכלל זה גם עבור השעות שעד 210 שעות חודשיות. עם זאת, אנו סבורים כי בענייננו, יש ליתן משקל לראיות שהוצגו בפנינו ולפיהם התובע יזם את העברתו ממעמד של עובד שעתי למעמד של עובד גלובלי והוא זה שביקש להכליל את השעות הנוספות כחלק אינט גרלי מהשכר הגלובלי משיקוים הקשורים לגובה התקציב שהוא קיבל כנגזרת מגובה שכר היסוד. בנסיבות אלו ומשיקולים של תום לב והגינות אנו סבורים כי אין לראות בשכר המוסכם שעד להיקף של 210 שעות חודשיות כשכר כולל ועל כן עלינו לבחון האם לפי דוחות הנוכחות התובע זכאי לגמול שעות נוספות בגין עבודה מעבר ל -210 שעות חודשיות. מעיון בדוחות הנוכחות עולה כי בשנת 2007 התובע ביצע 62 שעות נוספות מעבר ל -210 שעות חודשיות. בגין שנת 2008 התובע ביצע 97 שעות נוספות מעבר ל -210 שעות חודשיות ובגין שנת 2009 עד לחודש 8/2009 (כולל) סך של 82 שעות.
עבור שעות אלה התובע זכאי לגמול שעות נוספות בסך כולל של 17,479 ₪.

70. מעיון בדוחות הנוכחות עולה כי בתקופה שלאחר 9/2009 ועד לחודש 5/2010 התובע עבד בממוצע בהיקף שעות חודשי הנמוך מהיקף של משרה מלאה והיקף השעות הנוספות המחושבות בתוספת השנ"ג (כ -200 שעות). החל מחודש 5/2010 התובע הגדיל באופן ניכר את היקף שעות העבודה החודשיות בפרט בשלושת החודשים האחרונים (220-240 שעות) בהם התברר כי כרטיס הנוכחות של התובע הוחתם על ידי עובד אחר, בעת שהתובע לא היה במפעל, כך שלא ניתן לסמוך על הרישומים הנ"ל. לפיכך, אנו קובעים כי בתקופה שבה קיבל התובע תשלום תוספת שעות נוספות גלובליות, גובה התוספת היה מחושב באופן פרופורציונלי להיקף שעות העבודה הנוספות שהתובע ביצע באותה תקופה ועל כן בגין תקופה זו הוא אינו זכאי לגמול נוסף.

גמול עבודה בחגים

71. לטענת התובע הוא עבד בכל החגים פרט ליום כיפור ועל כן בכפוף לתקופת ההתיישנות הוא זכאי לגמול עבודה בחג בשיעור 175% עבור 9 ימים בשנה (לפי חישוב של 10 ימי חג בצו ההרחבה בענף החקלאות ) ובסך כולל של 38,707 ₪.

72. לטענת הנתבעת, כפי שעולה מדוחות הנוכחות ותלושי השכר, התובע קיבל תשלום מלא בגין ימי חג.

73. נטל ההוכחה כי התובע עבד בימי החג מוטל על כתפיו והתובע לא הוכיח כי עבד בחגים הנטענים על ידו ומה היו שעות עבודתו בחג. כאמור, כפי שפסקנו לעיל, צו ההרחבה בענף החקלאות לא חל על התובע ועל כן הוא אינו זכאי ליום חג בפורים ולתשלום העולה על גמול עבודה בחג בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה. אין בידינו לקבל את טענת התובע ולפיה הנתבעת הורתה לו שלא להחתים כרטיס נוכחות בגין העבודה בימי חג. מעבר לעובדה שטענה זו לא הוכחה הטענה אינה מתיישבת עם ימי החג בהן התובע החתים את כרטיס נוכחות כמפורט להלן. התובע צרף לסיכומיו טבלת ימי החגים בהם עבד לטענתו בתקופה שמחודש 5/2005 ועד לחודש 1/2010. מהשוואת הטבלה לדוחות הנוכחות וטבלאות השכר עולה כי בדרך כלל התובע לא עבד בימי החג הנטענים על ידו. יחד עם זאת בשנת 2006 עבד ביום 24/9 5 שעות בגינן הוא זכאי לתוספת חג בשיעור של 50% ובסך של 103 ₪; בשנת 2007 עבד ביום 14/9 10 שעות בגינן הוא זכאי לשכר לפי 150% בסך – 645 ₪ ובשנת 2009 עבד ביום 20/9 6 שעות וביום 9/10 5 שעות בגינן הוא זכאי לשכר לפי 150% ובסך – 862 ₪.
אשר על כן, התובע זכאי לגמול עבודה בחג בסך 1,610 ₪.

בונוס עבור שנת 2010
74. לטענת התובע, במהלך כל שנות עבודתו בנתבעת, נהגה הנתבעת לתת בונוס שנתי לעובדים בסך של 5,000 ₪ לפחות. בשנת 2010 עובדי מחלקת הפרמיקס שהיו כפופים לו קיבלו בונוס בסכום שבין 8,000-9,000 ₪ לאור הישגי המחלקה, בעוד שהוא ששמש כמנהל המחלקה לא קיבל בונוס שנתי, על אף פניותיו הרבות בענין זה . התובע העמיד את תביעתו על סך של 5,000 ₪.

75. הנתבעת מצידה טוענת כי מדובר בתביעה מופרכת לנוכח נסיבות סיום העבודה של התובע. לטענתה, בונוס שאינו מעוגן בהסכם הוא כלי ניהולי והינו בבחינת זכות עודפת המצויה בגדר הפררוגטיבה הניהולית ושיקול דעת המעסיק. בנסיבות סיום העבודה של התובע לאחר שנתפס בזיוף דוחות הנוכחות , החלטת הנתבעת שלא להעניק לתובע בונוס בגין שנת 2010 היא סבירה ומידתית.

76. התובע לא הציג בפנינו הסכם ולפיו הוא זכאי לקבל בונוס שנתי בכל שנה ואת הקריטריונים למתן בונוס כאמור. בהעדר הסכם מחייב כאמור, כפי שנטען על ידי הנתבעת, הבונוס הוא כלי ניהולי שנועד להגביר את המוטיבציה של העובדים הקיימים, לעודד עובדים להישגים מקצועיים, להטמעת המדיניות ותרבות ארגונית וכיוצא באלו מטרות ניהוליות. משעה שהבונוס הוא כלי ניהולי ומחולק באופן דיפרנציאלי, לנתבעת שיקול דעת האם לחלק בונוס, מה יהיה גובה הבונוס שיחולק לכל עובד לרבות אי חלוקת בונוס לעובדים מסוימים. מעיון בדוח חלוקת הבונוסים ששולמו במחלקת הפרמיקס בשנים 2010 ו -2011 עולה כי היו עובדים נוספים במחלקת הפרמיקס שלא קיבלו בונוס בשנת 2010 ו -2011 וכן כי קיימת שונות בסכומי הבונוס שחולק לעובדים השונים. נצונים אלו מתיישבים עם טענות הנתבעת לגבי שיקול הדעת בחלוקת הבונוס ולא מצאנו כי שיקול הדעת שהופעל בעניינו של התובע, בנסיבות שבהן התגלה בשנת2010 שהוא מבקש מכפיף שלו להחתים עבורו את כרטיס הנוכחות בעת שאינו מצוי בשטח המפעל וזאת במשך תקופה ממושכת, הינו בלתי סביר או בלתי מידתי.
אשר על כן, התביעה לבונוס 2010 – נדחית.

פיצויי פיטורים

77. לטענת התובע הוא זכאי לפיצויי פיטורים מלאים לפי שכר קובע בסך 14,000 ₪ בגין כל תקופת עבודתו בנתבעת החל מחודש 3/1993 ועד ליום 15.5.2011 ובסך כולל של 255,500 ₪. בניכוי הסכום הצבור בקופת הפנסיה ובקופת ביטוח המנהלים בגין רכיב הפיצויים בסך של 103,965 ₪, הנתבעת צריכה להשלים פיצויי פיטורים בסך של 151,535 ₪ בצירוף מכתבי שחרור לקופות.

78. הנתבעת מצידה טוענת שבנסיבות החמורות שבהן הסתיימה עבודת התובע הוא כלל לא היה זכאי לפיצויי פיטורים שכן הייתה הצדקה לשלילה מלאה של כספי הפיצויים בהתאם סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים) ולסעיף 53 בתקנון העבודה של התאחדות התעשיינים. הנתבעת הלכה לקראת התובע ולפנים משורת הדין שחררה לזכותו את מלוא כספי הפיצויים שנצברו לזכותו בקופות הפנסיה וביטוח מנהלים בתשורה ובמגדל בהתאמה בסך כולל של 128,903 ₪. עוד נטען כי על הסכם העבודה האישי של התובע והסדר הביטוח הפנסיוני חל סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים כך שההפרשות שהופרשו לקופת הפנסיה ולביטוח מנהלים בגין רכיב הפיצויים באות במקום מלוא פיצויי הפיטורים על פי החוק . הנתבעת הבהירה כי לאורך כל התקופה שממועד החתימה על הסכם העבודה היא בצעה הפרשות פנסיוניות על מלוא השכר לפי שיעור של 8.33% הן לקופת הפנסיה והן לקופת ביטוח המנהלים. על כן ל טענתה היא אינה חייבת לתובע דבר בגין פיצויי פיטורים.

79. על אף טענות הנתבעת בנוגע לאפשרות שלילת פיצויי הפיטורים בנסיבות סיום העבודה של התובע, משעה שהנתבעת לא שללה מהתובע את פיצויי הפיטורים איננו נדרשים לדון באפשרות תיאורטית זו. לפיכך, נבחן את זכאות התובע לפיצויי פיטורים לאור טענות הצדדים. כפי שקבענו לעיל, עד ליום 1.7.1997 לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת ועל כן, מנין הוותק של התובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים הינו ממועד זה ועד ליום 15.5.2011.
מקובלת עלינו טענת הנתבעת ולפיה לנוכח השינוי המהותי שחל במעמדו של התובע מעובד במעמד שעתי לעובד על בסיס חודשי יש לחשב את פיצויי הפיטורים בנפרד לפי השכר האחרון בסיומה של כל תקופה באופן יחסי לתקופת העבודה. מכאן, שיש לחשב את פיצויי הפיטורים בגין התקופה שמיום 1.7.1997 ועד ליום 31.3.2007 לפי שכר קובע בסך של 7,998 ₪ =186X 43 ₪ ועבור אותה תקופה בסך של 77,981 ₪=9.75X 7,998 ₪.
בגין תקופת העבודה השניה מיום 1.4.2007 ועד ליום 15.5.2011 יש לחשב את השכר לפי שכר קובע בסך 14,000 ₪ . אמנם, ככלל גמול שעות נוספות או תוספת שעות נוספות גלובליות שאינה תוספת פיקטיבית אינה באה במנין השכר הקובע. עם זאת, לנוכח העובדה שלאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר, שכרו של התובע פוצל בחודש 9/2009 לשכר יסוד ותוספת שעות נוספות גלובליות ובהסתמך על מכתבו ל מר דגאי מיום 8.9.2009 ולפיו "אין בשינוי הנ"ל כדי להשפיע על גובה המשכורת החודשית הכוללת ששולמה לך עד עתה. בנוסף, הגמול הגלובלי עבור שעות נוספות יובא בחשבון לצורך ביצוע הפרשות סוציאליות ותשלומים אחרים באופן , שלא תהיה כל פגיעה בהפרשות ותשלומים אלו". בעקבות השינוי לא נחתם הסכם עבודה מעודכן ו/או נמסרה לתובע הודעה לעובד המגדירה את השכר הקובע ככזה שאינו כולל את רכיב השעות הנוספות הגלובליות. בנוסף, מר דגאי לא הבהירו/או הסביר לאיזה תשלומים הוא התכוון במסמך ומר ניסים התעלם מהמכתב של מר דגאי והסתפק באמירה כללית ולפיה גמול שעות נוספות גלובלי אינו חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים וכי הנתבעת הסכימה שתוספת השנ"ג תובא בחשבון לצורך ההפרשות לפנסיה ולהשתלמות אך היא לא הסכימה שהוא יהווה רכיב לצורך חישוב פיצויי הפיטורים. מכאן שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים בגין התקופה השניה בסך 57,750 ₪ =4.125 X 14,000 ₪ ו פיצויי פיטורים מלאים בגין כל התקופה שמיום 1.7.1997 ועד ליום 15.5.2011 עומדים על סך כולל של 135,731 ₪. ברכיב הפיצויים בקופת הפנסיה נצבר סך של 55,329 ₪ ובקופת ביטוח המנהלים בחברת הביטוח מגדל סך של 73,574 ₪ ובסך כולל נצברו בקופות פיצויי פיטורים בסך של 128,903 ₪, כך שלכאורה התובע זכאי להשלמת פיצויים בסך 6,828 ₪.

80. על אף האמור, לפי הסכם העבודה של התובע והסדר הביטוח הפנסיוני על ההפרשות שהופרשו על ידי הנתבעת לרכיב הפיצויים בקרן הפנסיה ובקופת ביטוח המנהלים חל סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים. מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי למן תחילת עבודתו הופרשו עבורו פיצויי פיטורים בשיעור מלא (8.33%) בגין השכר הקובע. בנסיבות אלו, אנו קובעים כי התובע זכאי לשחרור מלוא כספי הפיצויים שנצברו לזכותו בגין עבודתו בנתבעת בקרן הפנסיה תשורה ובקופת ביטוח מנהלים בחברת הביטוח מגדל. הפרשות הנתבעת באות במקום פיצויי פיטורים והתובע אינו זכאי להשלמת פיצויי הפיטורים.
אשר על כן, התביעה להשלמת פיצויי פיטורים – נדחית.

הלנת פיצויי פיטורים

81. לטענת התובע, הנתבעת לא שחררה לזכותו את כספי הפיצויים והוא לא קיבל את מכתבי השחרור חרף פניותיו הרבות. עוד טען התובע כי במסגרת ההליך המשפטי הנתבעת הסתפקה רק בהצגת עותק צילומי ממכתבי השחרור שהיא טוענת ששלחה לקרן הפנסיה תשורה ולקופת ביטוח המנהלים בחברת מגדל, ללא אסמכתא למשלוח המכתבים. התובע מוסיף וטוען כי ללא קבלת המקור של מכתבי השחרור הוא לא יכול לשחרר את כספי הפיצויים והנתבעת ממשיכה בהתנהלותה המכוונת לעיכוב כספי הפיצויים ולהלנתם. על כן, לטענתו הוא זכאי לפיצויי הלנת פיצויים מיום 15.5.2011 ועד למועד התשלום המלא בפועל.

82. לטענת הנתבעת, אין כל ממש בטענת התובע ולפיה כספי הפיצויים שנצברו לזכותו בקופות לא שוחררו. טופס 161 ומכתבי השחרור נשלחו לקופות באופן ישיר כבר ביום 9.5.2011 ובמקביל נעשו מספר ניסיונות של חשב השכר ליצור קשר עם התובע על מנת שיגיע לקבל את המסמכים. ניסיונות אלו לא צלחו היות והתובע ניתק קשר עם הנתבעת. לפיכך נעש תה פניה של ב"כ הנתבעת לב"כ התובע ביום 28.7.2011 שם נמסר על שחרור הכספים ועל כך שמכתבי השחרור הועברו לקרנות ישירות.

83. ממכלול הראיות שהוצגו בפנינו עולה כי מר דגאי, מנכ"ל הנתבעת נתן הנחיה לשחרר לזכות התובע את מלוא פיצויי הפיטורים שנצברו לזכותו בקופות השונות בגין תקופת עבודתו בנתבעת. בהתאם להנחיית המנכ"ל, מר ניסים, חשב הנתבעת שלח טופס 161 ומכתבי שחרור לקופות (לקרן תשורה ולחברת מגדל). מר ניסים ניסה ליצור קשר עם התובע כדי למסור לו את המסמכים ואולם התובע התעלם מהפניות. מכל מקום, ביום 28.7.2011 שלחה ב"כ הנתבעת מכתב לב"כ התובע בו צוין במפורש כי ניסיונות הנתבעת לפנות לתובע עלו בתוהו וכי למרות המעשים החמורים של התובע ולפנים משורת הדין החליטה הנתבעת לשחרר לתובע את כספי הפיצויים שנצברו לזכותו בקופות וכי מכתבי השחרור נמסרו על ידי הנתבעת לקופות. בנסיבות אלו, שוכנענו כי הנתבעת שחררה לתובע את כספי הפיצויים במועד ואילו דווקא התובע נהג ונוהג בנתבעת בחוסר תום לב משעה שהתעלם מכל הפניות אליו ולבא כוחו בענין זה לרבות העלאת טענה חדשה במסגרת הסיכומים כי אין די בעותק צילומי של מכתבי השחרור שצורפו לכתב ההגנה לצורך שחרור הכספים וכי בכך שהנתבעת לא מסרה לו עותק מקור של המסמכים היא ממשיכה לעכב את הכספים. כבר בדיון קדם המשפט, ב"כ הנתבעת טענה לשחרור הכספים והפנתה למכתבי השחרור. לאורך כל ההליך, התובע לא פנה לב"כ הנתבעת או לבית הדין בטענה כי יש צורך במכתב המקורי. זאת, מבלי להידרש לשאלה אם אכן הקופות דרשו את מסמכי המקור בהעדר ראיות לטענה זו.
אשר על כן, התביעה לפיצויי הלנת פיצויים – נדחית.

פדיון חופשה

84. לטענת התובע במהלך כל תקופת העבודה בנתבעת הוא לא ניצל ימי חופשה וכל הרישומים המעידים על ניצול חופשה הם רישומים כוזבים. לטענת התובע, בשנים 2003 ועד לחודש 1/2010 הוא הועסק 5 ימים בשבוע (במקום יום ג' הוא עבד ביום ו' עד השעה 17:00). לטענתו, הגב' קנטור גרעה מימי החופשה שלו חופשה בגין יום ג' למרות שעבד ביום ו' במקום. לאחר שמונה כמנהל מחלקת הפרמיקס הוא עבר לעבוד 6 ימים בשבוע גם ביום ג' בעוד שהנתבעת המשיכה להוריד לו ימי חופשה בגין יום ו'. עוד טוען התובע כי לאחר תאונת העבודה מיום 21.11.2010 נגרעו ממנו ימי חופשה למרות שעמדו לרשותו ימי מחלה ובחודש 4/2011 הפחיתו ממנו ימי חופשה למרות שהוא שהה בקופת הודעה מוקדמת. עוד לטענת התובע מיום 21.11.2010 הוא היה בתקופת השעיה ולכן לא היה מקום לרישום ניצול של ימי חופשה או מחלה על ידו. עוד טוען התובע לזכאות ימי חופשה על פי צווי ההרחבה בענף החקלאות, לזכאות לימי חופשה בגין השנים שעד לחתימת הסכם העבודה האישי (1993-1997) ולנוהג על פי אין התיישנות חופשה בנתבעת. על פי תחשיב התובע הוא זכאי ל -238.5 ימים ובסך של 154,383 ₪.

85. הנתבעת טוענת כי פנקס החופשה נוהל באמצעות תלושי השכר. התובע קיבל את תלושי השכר מידי חודש בחודשו. מפנקס החופשה עולה כי התובע ניצל את מלוא ימי החופשה להם הוא זכאי על פי הדין. טענת התובע כי רישום ימי החופשה בתלושי השכר הוא כוזב היא טענה מופרכת הנטענת בעלמא. במהלך כל תקופת העבודה, התובע לא העלה כל טענה ולפיה הרישום של ימי החופשה בתלושי השכר או בדוחות הנוכחות אינו נכון.
לטענת הנתבעת, שבוע העבודה של כל עובדי הפרמיקס היה בן 6 ימים. התובע קיבל אישור זמני להעדר ביום ג' לצרכי לימודים בבי"ס רימון. התובע המשיך להעדר בימי ג' גם לאחר שסיים את לימודיו ולאחר שהתראות חוזרות ונשנות לא עזרו, החל משנת 2008 ימי היעדרות ביום ג' נחשבו כניצול חופשה. בספטמבר 2009 סוכם שהתובע יעבור לשבוע עבודה בן 5 ימים והיום הפנוי שלו יהיה יום ג'.

86. כפי שקבענו לעיל, התובע לא היה עובד של הנתבעת עובר ליום 1.7.1997 ולפיכך הוא אינו זכאי לימי חופשה עבור תקופה זו. עוד יצוין כי לנוכח קביעתנו ולפיה לא חל על התובע צו ההרחבה בענף החקלאות, התובע אינו זכאי לימי חופשה מכח הוראות הצו.
מעיון בתלושי השכר עולה כי הנתבעת ניהלה פנקס חופשה מסודר של צבירה וניצול ימי חופשה באמצעות תלושי השכר. לפיכך, ככל שהתובע טוען כי הרישום המופיע בתלושי השכר אינו נכון, עליו מוטל הנטל להוכיח טענה זו. צודקת הנתבעת בטענתה כי לצורך סתירת החזקה ולפיה הרישום בתלושי השכר/פנקס החופשה משקף את המציאות, אין די בטענות של התובע כי אינו זוכר שיצא לחופשה או ש יכול להיות שהיה בכנס או בעבודה והשעות לא נרשמו. זאת במיוחד משעה שקיימים דוחות נוכחות וקיימת התאמה מלאה בין דוחות הנוכחות לבין תלושי השכר והתובע קיבל את תלושי השכר ואת דוחות הנוכחות מידי חודש בחודשו . התובע לא הרים את הנטל לסתור את פנקס החופשה בתלושי השכר . מהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי עד לחודש 9/2009 התובע עבד 6 ימים בשבוע. רק החל מאותו מועד אושר לתובע לעבוד 5 ימים בשבוע, כאשר יום ג' הוא היום הפנוי ויום ו' הוא יום עבוד ה מלא. בשנת 2002 אושר לתובע לצאת ללימודים בבית ספר למוזיקה רימון. במהלך הלימודים אושר לתובע להעדר בימי ג'. התובע העיד שהלימודים הסתיימו בשנת 2004 ובכל זאת הוא המשיך להעדר ביום ג', על דעת עצמו. אמנם גם בענין זה עדות התובע הייתה מתחמקת וכדלקמן.:

"ש. לא הוחלט שבאופן פורמלי תהיה עובד של 5 ימים בשבוע?
ת. לא, לפני זה הייתי עובד 5 ימים בשבוע.
ש. אני מפנה למכתב מיום 15/9/09 המתייחס להגדרתך כעובד גלובלי, האם אתה מכיר את המכתב הזה?
ב"כ התובע:
אני מתנגד לשאלה, לא בטוח שהועבר מטעמנו במסגרת גילוי מסמכים. אין לי התנגדות שהתובע יישאל על מסמך זה.
ת. לא מכיר את המסמך הזה.
ש. במסמך הזה אומר שתשונה דרגתך ל 5 ימים בשבוע, האם נכון
שב 9/09 שינו את הגדרתך לעובד 5 ימים בשבוע?
ת. אולי."

בנסיבות אלו מקובלת עלינו עמדת הנתבעת ולפיה לאחר שהתובע לא שעה לבקשות חוזרות ונשנות להתייצב לעבודה במפעל ביום ג' והמשיך לעשות דין לעצמו, הנתבעת הייתה זכאית לראות בהיעדרות התובע ביום ג' כניצול יום חופשה ולהפחית את ההיעדרות ממכסת ימי החופשה של התובע וזאת עד לחודש 9/2009. מעיון בדוחות הנוכחות ובתלושי השכר לאחר ההסכם מחודש 9/2009 ולפיו התובע יעבור לעבוד 5 ימים בשבוע ויום ג' יחשב כיום הפנוי עולה כי בחודש 9/2009 אמנם ניכו מהתובע 4 ימים בגין היעדרות ביום ג' ואולם כפי שהעיד מר ניסים חשב השכר ימים אלו הוחזרו לתובע.
יומיים הוחזרו בחודש אוקטובר 2009 במהלכו התובע נעדר גם בימי ג' וגם בשני ימי ו' ללא הפחתה בשכר ובחודש נובמבר 2009 מכסת החופשה זוכתה ב - 17 שעות (יומיים חופשה).
אין קושי גם בהתנהלות הנתבעת במובן זה שנוכו לו ימי חופשה בתקופת המחלה ובטרם המציא תעודות מחלה ולאחר שהתבקש על ידי מר ניסים לעשות כן מספר פעמים. לאחר שהתובע המציא תעודות מחלה בגין חודש דצמבר 2010, בחודש העוקב, בחודש ינואר 2011, ימי המחלה הופחתו ממכסת ימי המחלה ופנקס החופשה זוכה בהתאם. לא מצאנו פסול גם בניכוי ימי חופשה בחודש אפריל 2011 לאחר שהתובע כבר ניצל את מלוא ימי המחלה, שאחרת הוא היה מקבל שכר מופחת. בהקשר זה נציין כי טענת התובע ולפיה הנתבעת עכבה חתימה על טפסים לצורך הגשת תביעה למל"ל לתשלום דמי פגיעה בעבודה לא הוכחה. מעדותה של הגב' קנטור שלא נסתרה עולה כי טופס בל 250 הועבר אליה על ידי התובע ביום 28.3.2011 ונחתם ביום 3.4.2011. הטופס נמסר לבת זוגו של התובע. עוד התברר כי בקשה לחתום על חלק המעביד בטופס התביעה שהוגשה לביטוח הלאומי הועברה לנתבעת ע"י ב"כ התובע ביום 13.9.2011 ונחתמה ונשלחה כבר ביום 19.9.2011. מכאן, שאין בסיס לטענת התובע כי הנתבעת עכבה את המסמכים לצורך הגשת התביעה לדמי פגיעה בעבודה ולכן הוא ניצל ימי מחלה וחופשה במקום לקבל תשלום דמי פגיעה.
אחרון נציין כי אין בידינו לקבל גם את טענת התובע בסיכומיו ולפיה בתקופה שהחל מיום 15.11.2010 ועד למועד סיום העבודה הוא היה בתקופת השעיה המזכה בשכר מלא על פי החלטת הנתבעת ועל כן בתקופה זו הוא לא היה בחופשת מחלה ולא ניצל ימי מחלה ו/או חופשה בתום מכסת ימי המחלה. השעיה הוא הליך ביוזמת המעסיק. בענייננו, החלטת ההשעיה התייחסה לימים ספורים עד לקבלת החלטה בעניינו של התובע, כפי שעולה בבירור מההחלטה מיום 15.11.2010. דחיית מועד השימוע וכפועל יוצא דחיית ההחלטה בדבר פיטורי התובע נבעה ממצבו הבריאותי של התובע ולא כתוצאה מהארכת תקופת ההשעיה.
אשר על כן, התביעה לפדיון ימי חופשה – נדחית.

דמי הבראה

87. לטענת התובע במהלך תקופת העבודה הוא קיבל דמי הבראה חלקיים. התובע טען לזכאות לימי הבראה מכח צווי ההרחבה בענף החקלאות ולנוהג שקיים בנתבעת ולפיו אין התיישנות על דמי הבראה. לפיכך, התובע ערך חישוב של דמי הבראה המגיעים לו מכח צווי ההרחבה בחקלאות משנת 1993 ועד לסיום עבודתו בשנת 2011 בקיזוז דמי הבראה ששולמו לו. התובע העמיד את התביעה בגין דמי הבראה על סך של 63,783 ₪.

88. לטענת הנתבעת, התובע קיבל את מלוא דמי הבראה להם היה זכאי במהלך תקופת העבודה. תשלום דמי ההבראה שולם לתובע מידי חודש בחודשו וממילא אין צבירה של דמי הבראה . התביעה לדמי הבראה הוגשה לאחר סיום יחסי עובד ומעביד ועכל כן בהתאם לתקופת ההתיישנות במועדים הרלוונטיים לתביעה, התביעה התיישנה למעט בגין השנתיים האחרונות לתקופת העבודה.
אין נוהג בנתבעת ולפיו לא חלה התיישנות על התביעה לדמי הבראה.

89. התביעה להפרשי דמי הבראה מבוססת בעיקרה על הפרשים בגין תשלום דמי הבראה מכח צווי ההרחבה בענף החקלאות ועל העובדה שלא שולמו לתובע דמי הבראה בשנים 1993-1997. כפי שקבענו לעיל, עובר ליום 1.7.1997 לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת ולפיכך אין לתובע זכאות לדמי הבראה בתקופה זו. עוד קבענו לעיל כי צווי ההרחבה בענף החקלאות לא חלים על היחסים שבין התובע לבין הנתבעת ולפיכך, עלינו לבחון את התביעה לפי צו ההרחבה לתשלום דמי הבראה החל על כלל המשק הן לגבי שיעור הימים והן לגבי התעריפים ליום הבראה. מעיון בתלושי השכר עולה כי התובע קיבל את מלוא דמי ההבראה המגיעים לו בהתאם לימי ההבראה על פי הוותק ועל פי התעריפים שנקבעו בצווי ההרחבה בדבר תשלום דמי הבראה במגזר הפרטי. התשלום בוצע מידי חודש בחודשו כנהוג אצל הנתבעת בענין זה.

90. לאור קביעתנו זו ולפיה התובע קיבל את מלוא דמי ההבראה המגיעים לו בגין כל תקופת העבודה מתייתר הדיון בסוגיית ההתיישנות. עם זאת, למעלה מהצורך נציין כי על פי צווי ההרחבה שחלו על התובע בתקופה הרלוונטית, חלה התיישנות ספציפית על התביעה לדמי הבראה כך שניתן לתבוע רק עבור השנתיים האחרונות לתקופות העבודה. טענת התובע ולפיה בנתבעת קיים נוהג ולפיו אין התיישנות לדמי הבראה לא הוכחה כלל וכלל. התובע מסתמך בסיכומיו על דבריו של מר דגאי בחקירה הנגדית ולפיהם הוא נמצא בחופשת פרישה ומנצל את ימי החופשה המגיעים לו וכן על דבריו של מר שטרסברג כי עם פרישתו נערך עמו גמר חשבון. לא מצאנו קשר בין העדויות לגבי גמר חשבון ו/או ניצול חופשה לבין נוהג בעניין אי התיישנות של דמי הבראה. מר דגאי ומר שטרסברג לא התייחסו כלל לדמי הבראה בעדותם ומקל וחומר שהם לא התייחסו כלל להתיישנות או אי התיישנות של הזכות לדמי הבראה. עוד נציין כי לא הוכחה טענת התובע כי הובטח לו שבסיום העבודה תערך עימו התחשבנות כוללת של דמי ההבראה בגין כל תקופת העבודה, מבלי להתחשב בתקופת העבודה, התובע לא הוכיח כי ניתנה לו הבטחה כזו ועל ידי מי. בחקירתו הנגדית טען התובע לראשונה כי פנה בעל-פה לגב' קנטור ואולם הוא לא ידע לומר מתי הוא פנה ומכל מקום עדותו אינה מתיישבת עם הטענה לגבי היעדר התיישנות בגין התקופה שקדמה לתחילת עבודתה של הגב' קנטור בשנת 2007.
אשר על כן, התביעה לדמי הבראה – נדחית.

טענת קיזוז

91. לטענת הנתבעת היא זכאית לקיזוז חוב של התובע כלפיה בגין אי החזרת הרכב והציוד שהועמדו לו על ידי הנתבעת לצרכי עבודתו. לטענת הנתבעת, התובע המשיך להחזיק הרכב שלא כדין לאחר סיום עבודתו ועד ליום 20.6.2011 ולא החזיר לה את הטלפון הסלולארי והמודם. הנתבעת העמידה את החוב של התובע על סך של 5,473 ₪.

92. התובע לא התייחס לטענת הקיזוז לרבות במסגרת הסיכומים מטעמו ולא חלק על הטענות כלפיו ועל סכום החוב . במסגרת חקירתו הנגדית, התובע הודה כי הרכב נשאר אצלו עד ליום 21.6.2011 ואולם לטענתו הוא לא ידע האם ומתי הוא היה צריך להחזיר את הרכב . זאת, למרות פנית ב"כ הנתבעת לב"כ התובע מיום 29.5.2011 ולפיה התובע התבקש להחזיר לאלתר את הרכב הצמוד והטלפון הנייד, המחשב האישי והמודם הסלולרי. התובע אישר בחקירתו הנגדית שלא החזיר לנתבעת את הטלפון הנייד והמחשב האישי.

אשר על כן, אנו מקבלים את טענת הנתבעת וקובעים כי התובע חייב לנתבעת סך של 5,473 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.7.2011 ועד התשלום המלא בפועל וכי הנתבעת תהא רשאית לקזז סכום זה מכל סכום שחויבה לשלם לתובע.

סוף דבר

93. התביעה מתקבלת בחלקה המזערי, כך שהנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים את הסכומים הבאים:
א. גמול שעות נוספות בסך 17,479 ₪.
ב. גמול עבודה בחגים בסך 1,610 ₪.

הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 ועד למועד התשלום המלא בפועל.
הנתבעת רשאית לקזז את הסכום שנפסק לזכותה במסגרת קבלת טענת הקיזוז מהסכומים אותם היא חבה לתובע כאמור בסעיף זה לעיל.

94. בהתחשב בתוצאה ולפיה התביעה התקבלה בחלקה המזערי, לנוכח ההיקף הכספי של התביעה ורוחב יריעת המחלוקת, התובע יישא בהוצאות שכ"ט ב"כ הנתבעת בסך של 25,000 ₪. נציין כי בפסיקת גובה ההוצאות התחשבנו גם במצבו הרפואי של התובע, בכך שלא מצא מקום עבודה חלופי וכן בעובדה שאיבד מקום עבודה בו השקיע שנים רבות ואשר היה יקר לליבו. שאחרת, היינו פוסקים הוצאות הגבוהות בשיעור ניכר מסכום ההוצאות שנפסק לזכות הנתבעת. ההוצאות ישולמו בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, שאם לא כן, יישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

95. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ה טבת תשע"ט, (02 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' דליה שפירא
נציגת מעסיקים

איריס רש, שופטת

מר יוסי חן
נציג עובדים