הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה ב"ל 6299-06-19

לפני

כב' השופט טל גולן
נציג ציבור (עובדים) גב' ורד קאופמן

התובע:
עיסא ג'בארין
ע"י ב"כ: עו"ד רן שקד
-
הנתבע:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד יעל יעקובי

פ ס ק ד י ן

א. מבוא וסקירת ההליך

  1. לפנינו מונחת תביעתו של מר עיסא ג'בארין (להלן: "התובע") כנגד החלטת המוסד לביטוח לאומי (להלן:" הנתבע") מיום 23.5.2018. בהחלטתו שבנדון קבע הנתבע כי בהתאם לתקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: "התקנות"), החליט הרופא המוסמך לקיים דיון מחדש בדרגת הנכות שנקבעה לתובע עקב פגיעה בעבודה, מיום 22.12.2003. עוד צוין בהחלטה, כי במקרה של אי התייצבות לוועדה הרפואית, רשאי הנתבע על פי תקנה 38 לתקנות אלה, להפסיק את תשלום הגמלה המשולמת לתובע .
  2. ההליך נפתח ככתב תביעה עיקרי, ולאחר מספר ימים הוגשה גם בקשה לסעד זמני, שנדחתה בהחלטת בית הדין מיום 10.7.2019 (בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה נדחתה – בר"ע 57833-07-19 מיום 31.7.20 19, כב' השופטת אופק גנדלר). ביום 22.10.2019 נערך דיון מוקדם בהליך, במסגרתו הוסכם, בין היתר, על איחוד ההליך הזמני והעיקר י, תוך כדי שמיעת ההליך בכללותו בלוח זמנים מזורז.
  3. ביום 24.12.2019 נערך דיון ההוכחות במסגרתו העיד התובע מטעם עצמו. מטעם הנתבע העיד הרופא המוסמך, ד"ר בוריס שטרנשיין (להלן: "ד"ר שטרנשיין"), וכן פקידת התביעות בנתבע שטיפלה בעניינו של התובע, הגב' ז'אקלין זחא לקה (להלן: "ז'אקלין"). בתום הדיון סיכמו באי-כוח הצדדים בעל-פה, והתיק הופנה לכתיבת פסק דין.

ב. התשתית העובדתית
4. להלן עיקרי התשתית העובדתית, וכפי שזו עולה מכתבי הטענות ומהמסמכים הקיימים בתיק בית הדין –
א. התובע, יליד שנת 1984, נפגע ביום 22.12.2003 בראשו באירוע שהוכר על ידי הנתבע כתאונת עבודה;
ב. בגין אירוע זה ולפי החלטת ועדה רפואית מדרג ראשון מיום 1.1.2009 , התובע מוכר כיום כנכה בשיעור של 45% לצמיתות, החל מיום 1.11.2008, לפי סעיף 34ד לתקנות (ולאחר הפעלת תקנה 15 לתקנות);
ג. ביום 28.6.2011 כתב רופא הנתבע, ד"ר רומן גלמן, מזכר פנימי בכתב-יד, ובו צוין, כדלקמן: "למרות שהמדובר בפגיעת ראש עם הפרעות קוגניטיביות יש מקום להטבה תפקודית (כיתוב מחוק). יש להזמין תיק רפואי כללי ומעקב פסיכיאטרי לאחר הועדה האחרונה ".
(בהערת אגב יצוין, כי הנתבע טוען כי המדובר ב"תרשומת פנימית", שאין לגלותה במסגרת ההליך לתובע . טענה זו נדחית על ידינו, וראו בפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין בוכובזה [דב"ע נג/5-0 (ארצי) בוכובזה – המוסד לביטוח לאומי , פד"ע כה 220], שם נקבע כי למבוטח יש זכות שיומצאו לו כל המסמכים שהיו לפני רופא הנתבע עת החליט לזמן את המבוטח לבדיקה מחדש לפי תקנה 37. ראו גם החלטת כב' השופט איטח (כתוארו אז) וביחס לגילוי מסמך זה במסגרת ההליך המשפטי – וכפי שביקש התובע בעניינו – בבר"ע (ארצי) 7861-09-15 מינגוב – המוסד לביטוח לאומי, החלטה מיום 24.9.2015);
ד. ביום 19.7.2011 כתב ד"ר גלמן מזכר פנימי נוסף , ובו צוין בכתב-יד, כדלקמן: "לאחר עיון בחומר רפואי ייתכן שחלה הטבה במצב הנפשי של התובע לפחות בשנה האחרונה לפי הרשום";
ה. ביום 15.9.2011 כתב הנתבע לתובע, כי לפי בקשת הרופא המוסמך, הוא יוזמן בקרוב לועדה רפואית לדיון מחודש בדרגת הנכות שנקבעה לו;
ו. ביום 26.9.2011 כתב בא-כוח התובע לנתבע, וציין כי בהתאם להוראות הדין והפסיקה, אין להעמיד נפגע לבדיקה רפואית לדיון מחדש, בהיעדר צידוק ענייני, ואם אין נתון שמצביע על שינוי במצב. בא-כוח התובע ביקש לקבל לעיונו את החומר הרפואי שממנו עולה לכאורה ההטבה הנטענת במצבו של התובע;
ז. ביום 30.11.2011 כתב הנתבע לתובע, כי בהתאם לתקנה 37 לתקנות, החליט הרופא המוסמך לקיים דיון מחדש בדרגת הנכות שנקבעה לתובע עקב פגיעתו בעבודה;
ח. ביום 5.12.2011 כתב בא-כוח התובע לנתבע, ובמענה למכתבים אלה, וציין כי הנתבע השיב לפניותיו דלעיל באופן כללי בלבד, וכי הטענה שהחלטת הרופא (ד"ר גלמן) הסתמכה על התיק הרפואי, אין בה די. עוד נכתב, כי היה על הנתבע להצביע על המסמכ/ים שמהווים את העילה להפעלת התקנה. בא-כוח התובע שב וחזר על דרישתו לעיין במסמכים הרפואיים שמעידים על שיפור במצבו של התובע, לכאורה;
ט. בסופו של דבר, התובע לא עמד לפני ועדה רפואית באותה נקודת זמן;
י. לטענת הנתבע, ביום 16.5.2018 כתב ד"ר שטרנשיין מזכר פנימי בכתב-יד, ובו צוין, כדלקמן: "לפי כרטיס רפואי אין רישומים על טיפולים נפשיים בשנים האחרונות. יש מקום לבדוק מחדש בועדה רפואית לפי תקנה 37 אצל פסיכיאטר";
יא. ביום 23.5.2018 יצא מכתבו של הנתבע אל התובע , שהוא הבסיס לתביעה שלפנינו;
יב. לטענת הנתבע, במסמך פנימי נוסף של הנתבע, מיום 18.7.2018, שנושא את הכותרת "בקשה לדיון מחדש", ואשר נחזה להיות חתום על ידי ד"ר שטרנשיין, נכתב בכתב-יד, כדלקמן: "לפי כרטיס רפואי, אין רישומים על טיפולים נפשיים בשנים האחרונות. ייתכן מצבו נפשי שונה. יש מקום לבדוק מחדש בוועדה רפואית אצל פסיכיאטר לפי תקנה 37";
יג. ביום 8.7.2018 כתב בא-כוח התובע למזכיר הועדות הרפואיות כי התובע קיבל לאחרונה זימון לועדה רפואית, וכי בנסיבות אלה הוא מבקש לקבל עותק ממכתבו של רופא הנתבע שמציין את הפגימה שבגינה נדרש הדיון החוזר והנימוקים לכך.
יד. פניה דומה נעשתה מצידו של בא-כוח התובע ביום 22.7.2018, וכן ביום 14.8.2018 (האחרונה נעשתה בכתב-ידו של בא-כוח התובע, על גבי מכתב הנתבע מיום 14.8.2018, שבו צוין כי התובע יוזמן בקרוב לועדה רפואית לדיון מחדש בדרגת הנכות);
טו. ביום 21.8.2018 הופיעו התובע ובא-כוחו לפני הועדה הרפואית, וסירבו לבדיקתו מחדש של התובע, בשל טענות התובע שצוינו דלעיל;
טז. ביום 14.10.2018 כתב הנתבע לתובע, כי בהתאם לתקנה 37 לתקנות, החליט הרופא המוסמך לקיים דיון מחדש בדרגת הנכות שנקבעה לתובע עקב פגיעתו בעבודה, ולכן התובע מוזמן לבדיקה בפני פסיכיאטר. הזמנה נוספת נשלחה ביום 20.11.2018;
יז. ביום 11.12.2018 כתב הנתבע לתובע, כי ביום 4.12.2018 התקיימה ועדה רפואית אליה הוא הוזמן, וכי התובע לא הופיע לועדה זו, וגם לקודמת שאליה הוזמן. לכן, בנסיבות אלה על התובע לשלם סך של 265 ₪ בגין ההוצאות שנגרמו לנתבע.
יח. החל מחודש 3/2019 הפסיק הנתבע לשלם לתובע את הגמלה, כאשר במכתב מיום 1.4.2019 צוין כדלקמן:
"כיוון שלא התייצבת בפני הוועדה הרפואית ולא נתת סיבה המתקבלת על דעת המוסד לביטוח לאומי, אנו מפסיקים את תשלום הקצבה. חידוש הטיפול בעניינך מותנה בפנייה מצידך לקביעת מועד חדש לדיון בוועדה הרפואית. לידיעתך, גם אם תחליט הוועדה הרפואית כי אתה זכאי לקצבה, תהיה זכאי לתשלום רק ממועד פנייתך מחדש."
ג. טענות הצדדים
5. התובע טוען כי הנתבע החליט על דעת עצמו לזמן אותו לדיון מחדש בשנת 2018, ורק לאחר מכן הוא פנה לרופא המוסמך (ד"ר שטרנשיין), שהיווה למעשה חותמת-גומי להחלטתו. זאת ועוד, ההחלטה על דיון מחדש, טרם הפניה לרופא המוסמך, מהווה פגם היורד לשורשו של עניין, ומחייבת ביטול החלטת הנתבע. עוד טוען התובע, כי אין בפרוטוקולים של הועדות הרפואיות ובמסמכים הרפואיים דבר המצדיק את הזימון שלו לבדיקה מחדש, ובמיוחד משעה שנקבע כי המצב שלו הוא סופי, ומה גם ששיפור במצבו אינו אפשרי, נוכח השברים שנגרמו לו במוחו וההשפעה האורגנית והנפשית על מצבו.
6. עוד מוסיף וטוען התובע, כי לפנינו מקרה מובהק שבו הנתבע אינו מסכים לקביעה רפואית מובהקת ומנומקת, ופועל בניגוד להוראות הדין, נוכח אי-שביעות רצון מהחלטת הועדה. עוד טוען התובע, כי הפסקת התשלום שבוצע לו , באופן חד-צדדי ובשרירות לב והחל מחודש 3/2019, בהחלטה בלתי מנומקת, היא בגדר "עונש" על כך שהוא עמד על זכויותיו. לטענתו, החלטת הנתבע אינה מידתית ופוגעת בו קשות, באופן שאינו מאפשר לו קיום מינימלי בכבוד, בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
7. מנגד, הנתבע טען כי יש לדחות את טענותיו של התובע. לטענתו, לאחר שניתנה החלטת הועדה הרפואית שקבעה לתובע 45% נכות לצמיתות, קיים רופא הנתבע (ד"ר גלמן) בקרה על תיקו של התובע, וקבע כי תיתכן הטבה במצב הנפשי של התובע. עוד טען הנתבע, כי ההחלטה על הפעלת תקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי נס מכה על החלטת ד"ר שטרנשיין מיום 21.5.2018, והיא נעשתה כדין. כמו כן, הזימון מיום 23.5.2018 נסמך על הוראת רופא מוסמך מיום 21.5.2018, אשר לא הומצא לתובע בשל טעות, והיות שנכתב על מסמך פנימי.
8. הנתבע פירט וטען, כי תיקו של התובע הועבר ביום 16.5.2018 לבחינתו של ד"ר שטרנשיין, שקבע ביום 21.5.2018 כי יש מקום לבדיקת התיק מחדש בועדות הרפואיות על פי תקנה 37 לתקנות. בשל תקלה, ד"ר שטרנשיין לא רשם את הבקשה שלו להעברת התיק לדיון מחדש על הטופס הנכון, ובטעות לא נשלחה הודעה על כך לתובע ולבא-כוחו. לכן, זוהי הסיבה שביום 23.5.2018 נשלח זימון לתובע לועדה רפואית.
9. רק לאחר שבא-כוח התובע ביקש ביום 8.7.2018 עותק מהחלטת הרופא המוסמך, התברר כי לא נשלחה לתובע הודעה בדבר זימונו לדיון מחדש ובהתאם לכללים וההנחיות. על כן, התיק הועבר שוב לד"ר שטנרשיין, שרשם את המלצתו ביום 18.7.2018 על הטופס הנכון, והודעה בעניין זה נשלחה לבא-כוח התובע ביום 19.7.2018. עוד טען הנתבע, כי במידה שהועדה הרפואית תקבע שאכן קיימת הטבה במצבו הרפואי של התובע, הרי שתחולת הנכות תהיה מיום 18.7.2018 ואילך – תאריך ההודעה לתובע ובא-כוחו, ולא לפני כן.
ד. התשתית הנורמטיבית
10. גדר הסמכות לבדיקה מחדש של מבוטח – תקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי קובעת כי: "עברו ששה חדשים מאז נקבעה לאחרונה דרגת נכותו של נפגע, אף אם נקבעה לתקופה קצובה, רשאי רופא מוסמך לבקש קביעה מחדש של דרגת הנכות והוראות תקנות אלה יחולו בשינויים אשר הענין מחייבם".
11. בעניין טרייגרמן קבע בית הדין הארצי לעבודה ( עב"ל (ארצי) 480/06 המוסד לביטוח לאומי – טרייגרמן, ניתן ביום 15.5.2008), וביחס לתקנה 37 שבנדון, כדלקמן:
"תכליתה של תקנה זו, כמו גם תכליתה של תקנה 36, היא לאפשר בחינה מחדש של מצבו של המבוטח עת המבוטח, או רופא המוסד סבורים כי חל שינוי במצב, לטובה או לרעה, בהשוואה למצב המשתקף בדו"ח הוועדה האחרונה. מטבע הדברים, מצב רפואי אינו סטטי ומשתנה בחלוף הזמן, ומכיוון שתפקיד המוסד לשלם גמלאות למבוטחיו על פי דרגת נכותם האמיתית, מוצדקת בחינה מחדש של דרגת הנכות, ולו רק בשל חלוף הזמן. לאור זאת, הוקנתה הסמכות בתקנה 37 לרופא המוסד, להעמיד מבוטח לבדיקה מחדש אם סבור הוא, משיקולים רפואיים ענייניים, כי מצבו של המבוטח שונה, לטובה או לרעה, ממצבו כפי שהוא משתקף בדו"ח הוועדה האחרונה שדנה בנכותו.."
12. עוד נקבע בפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) פליטמן, כי יש לדחות את הטענה שיש להראות על נתון פוזיטיבי ברור, המעיד על שיפור מצבו של המבוטח/ת, כתנאי להפעלת הסמכות על ידי הרופא המוסמך (כזכור, גם בא-כוח התובע טען בענייננו, ולמשל במכתביו לנתבע משנת 2011, כי על הנתבע להראות מסמכים רפואיים שמעידים על שיפור במצבו של התובע). בית הדין הארצי קבע ביחס למחלוקת זו, כך:
"הצדדים שבפנינו טענו, כי עקרון השוויון מחייב, כי כשם שמבוטח אשר ברצונו להביא מחדש את עניינו בפני וועדה על פי תקנה 36, עליו להביא אישור החמרה מאת רופא שאושר במיוחד לכך על ידי שירות רפואי, כך יש לחייב גם את רופא המוסד להביא נתון מבוסס לשינוי במצבו הרפואי של המבוטח. דרישה זאת מאת רופא המוסד אין לה על מה שתסמוך. בהפעילו את סמכותו החוקית להחליט על דיון מחדש, די כי לדעתו המקצועית המנומקת של המומחה דרגת הנכות כפי שנקבעה על ידי הוועדה, אינה משקפת את המצב לאשורו כדי שהנפגע יעמוד לבדיקה מחדש על פי אותה תקנה... זאת ועוד. הוועדה הרפואית היא הגוף המקצועי והמומחה אשר לו ניתנה הסמכות בחוק לקבוע את אחוזי הנכות המתאימים ביותר למצבו הרפואי של המבוטח באותה עת. לפיכך, אין להחמיר בדרישות כלפי "כרטיס הכניסה" המאפשר לרופא המוסד להעמיד מבוטח לבדיקה מחדש בפני הוועדה, שכן חזקה על הוועדה כי תדע לקבוע האם חל שינוי במצבו של המבוטח מאז הוועדה האחרונה, וכי תעשה כן מטעמים רפואיים מקצועיים בלבד."
13. ודוק – קביעה דומה ניתנה על ידי בית הדין הארצי עוד בשנת 1984, בעניין שליבו (דב"ע (ארצי) מג/98-0 שליבו – המוסד לביטוח לאומי , ניתן ביום 20.12.1984), שם נקבע כי על מנת "למנוע טעות, טוב שיאמר שאותו שינוי במצב אשר עליו דובר לעיל אינו חייב להיות נתון מוכח בפני הרופא המוסמך, ודי שבידיעתו המקצועית ובנסיונו יהיה כדי לשמש יסוד סביר שחלוף הזמן הביא לשינוי. במיוחד כך יהיה הדבר עת הפגימות הן מסוג שחלוף הזמן יכול להשפיע לשיפור, ופגימות כאלה רבות הן בתוספת לתקנות".
(בדומה, ראו גם דב"ע (ארצי) נג/5-0 בוכובזה – המוסד לביטוח לאומי; דב"ע (ארצי) מג 1365-01 כדורי – המוסד לביטוח לאומי; עב"ל (ארצי) 1242/02 מרעי – המוסד לביטוח לאומי, עבודה ארצי כרך לג (38), 47; עב"ל (ארצי) 17592-03- 13 יוסלבסקי – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 26.11.2014; עב"ל (ארצי) 4895-02-12 צוברי – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 29.10.2014.)
14. עוד ציין בית הדין הארצי באותו המקרה , כי "אין צורך לאמר כי החלטתו של הרופא המוסמך חייבת להיות עניינית, מקצועית, חסרת פניות ובתום לב. החלטתו צריכה להתבסס על שיקולים רפואיים העולים מן הנתונים שבפניו. אך ברור הוא שלרופא המוסמך שיקול דעת מקצועי משל עצמו ולצורך הפעלת סמכותו אין הוא חייב להסתמך בהכרח על המלצות או חוות דעת של אחרים. דברים אלה עולים מהגיונם של דברים וממעמדו המיוחד של הרופא המוסמך ". כב' השופט צור אף הדגיש ביחס לכך, כי "שאלת המפתח תהא אפוא האם, על פי בחינה אובייקטיבית, התקבלה החלטת הרופא המוסמך כדין, היינו – משיקולים מקצועיים ענייניים ולא משיקולים פסולים שאינם ממין העניין ".
15. בעניין חיון נידון עניינו של מבוטח, שבעת מתן החלטתו של הרופא המוסמך ביחס להפעלת תקנה 37 לתקנות, ציין הרופא נכות שגויה מזו שהיתה למבוטח בפועל. חרף האמור לעיל, התביעה כנגד יישום ההחלטה להפנות את המבוטח לבדיקה מחדש בועדה הרפואית, נדחתה בבית הדין האזורי , וכך גם הערעור בבית הדין הארצי (עב"ל (ארצי) 37381-01-16 חיון – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 26.3.2018).
16. בית הדין הארצי נסמך על עניין טרייגרמן שצוטט דלעיל, ואף הדגיש כך:
"ככלל הביקורת השיפוטית על החלטתו של הרופא המוסמך היא ביקורת מנהלית. דהיינו, בית הדין בוחן אם הרופא המוסמך הפעיל את שיקול דעתו כדין, משיקולים ענייניים ובתום לב. לעומת זאת, בית הדין אינו בוחן את שיקול דעתו המקצועי של הרופא המוסמך, ואינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של הרופא המוסמך."
17. כמו כן, צוין כך:
"על האמור נוסיף כי אין בסיס לטענת ב"כ המערער כי הסמכות להפעיל את תקנה 37 נתונה רק בשני מקרים, והם: שהוועדה האחרונה קבעה שיכול והמצב ישתפר או במקרה שהוועדה מנועה מלהוריד את אחוזי הנכות שנקבעו מאחר שזה הליך של החמרה, ואלו בלבד. אנו סבורים, כי בחינתה של הפעלת תקנה 37 אינה מוגבלת אך לשני המקרים הנ"ל, אלא הסמכות נתונה גם במקרים נוספים, ובלבד שמדובר בשיקולים רפואיים מקצועיים של הרופא המוסמך, ולא שיקולים שעומדים ביסודו של ערר."
18. המשמעות של אי-התייצבות המבוטח לבדיקה מחדש – בהמשך לתקנה 37 לתקנות, שנסקרה דלעיל בהרחבה, מוסיפה תקנה 38 לתקנות וקובעת כי "לא התייצב הנפגע לבדיקה מחדש בהתאם לתקנה 37 ולא נתן סיבה מתקבלת על דעת המוסד לאי-התייצבותו, רשאי המוסד להפסיק תשלום הגימלה עד למועד בו יתייצב לבדיקה מחדש". נציין כבר עתה, כי בניגוד לתקנה 37, אין בנמצא פסיקה נרחבת (למיטב ידיעתנו) ביחס לאופן שבו על הנתבע להפעיל את הסמכות הנקובה בתקנה 37.
ה. הכרעת בית הדין בתובענה
19. לאחר שעברנו על כלל המסמכים הקיימים בתיק בית הדין, ולאחר ששמענו את עדי הצדדים בדיון שנערך לפנינו ביום 24.12.2019, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה. תחילה, אנו דוחים את תביעתו של התובע כנגד הפעלת הסמכות לפי תקנה 37 לתקנות, וכנגד החלטת הרופא המוסמך. לאחר מכן, אנו קובעים כי הפסקת תשלום הגמלה לתובע על ידי הנתבע לפי תקנה 38 לתקנות נעשתה בצורה בלתי ראויה, ודינה להתבטל. להלן נסביר בהרחבה כיצד הגענו למסקנתנו שבנדון.
20. אשר להזמנת התובע לבדיקה מחדש, לפי תקנה 37 לתקנות – בדיון שנערך לפנינו ביום 24.12.2019 שמענו את עדותו של ד"ר שטרנשיין. בעדותו הוא פירט לפנינו ביחס לנסיבות כתיבת החלטתו מיום 16.5.2018, ובאשר להפניית עניינו של התובע לבדיקה מחדש בועדה רפואית, לפי תקנה 37. בין היתר, הוא אמר בחקירתו הראשית, ש"הביאו לפניי כרטיס נפשי, פסיכיאטרי ואני בדקתי אותו ואין רישומים בשנים האחרונות על טיפול נפשי וכתוב שיש מקום לבדוק מחדש בוועדה הרפואית אצל פסיכיאטר שמצבו יכול להשתנות".
21. בחקירתו הנגדית הוא הוסיף ופירט, כך: הוא עובד כרופא מזה כ-50 שנים; הוא מומחה לכירורגיה אורתופדית בהתמחותו; כי תיקו של התובע – כמו כל תיק, הועבר אליו לבחינה על ידי פקיד התביעות; כי היתה זו פקידת התביעות ז'אקלין שהפנתה אליו את התיק; כי הוא זה שהחליט לכתוב בכתב-יד על גבי המכתב שהפנה אליו את עניינו של התובע, לבדיקה.
22. אשר לאופן הפעלת שיקול הדעת שלו, וביחס לשאלה האם הוא פעל לפי הנחייתה של ז'אקלין או לפי שיקול דעתו, השיב ד"ר שטרנשיין בצורה ברורה, כך:
"לשאלת בית הדין האם יש מקרים שאני מסרב לפניית פקידת התביעות ואומר שאתה משוכנע שאין מקום לשלוח את המבוטח/ת לבדיקה מחדש אני משיב שכמובן, אבל במקרה הזה כתוב שבדקתי את התיק הרפואי ולא היו שום רישומים רפואיים, אם היו רישומים כל חודש בחודשו, חס וחלילה, או משהו כזה, כמובן שלא הייתי שולח לבדיקה מחדש...".
23. כאשר הוא נשאל האם יכול להיות שהתובע טופל במהלך השנים על ידי רופא משפחה, והאם חייב להיות בהכרח תיעוד לטיפול רפואי על ידי פסיכיאטר, ציין ד"ר שטרנשיין, כי "אבל לא לחולה נפשי שהוא אקוטי והמצב שלו עם אחוזי נכות נפשית די גבוהים. פסיכיאטר חייב לראות אותו.... אני לא יודע. אבל אף רופא משפחה לא ייקח את האחריות לתת במשך 4,5 שנים תרופה פסיכיאטרית מבלי לבדוק אצל פסיכיאטר. יכול להיות שיש כאלו רופאים".
24. עוד הוא הוסיף, ש"זו מחלה כרונית, הוא חייב לטפל בזה, מעקב קבוע", וכן ש"יש נכויות שיכולות להשתנות עם הזמן כמו פסיכיאטריה, כל מיני תסמונות כאבים, מחלות עור כל מיני שיש טיפולים חדשים או שאם מוחמר לא חשבתי שהוא ישתנה בכל הדברים".
25. עוד הוא הוסיף, שהתיק הופנה אליו גם בשל החלטת הרופא המוסמך שדן בעניינו של התובע לפניו, ד"ר רומן. עם זאת, שיקול דעתו היה עצמאי, ו"לא הסתמכתי, בשום פנים ואופן לא. להיפך, עובדה שהזמנתי את הכרטיסים, רציתי לראות לבד ואני עושה את זה קבוע". כמו כן הוא ציין שהוא עיין בהחלטת הועדה הרפואית שדנה בעניינו של התובע.
26. עדותו של ד"ר שטרנשיין היתה רציפה ואמינה, והוא ענה על כל השאלות שהופנו אליו בצורה מפורטת, תוך שהוא מנמק את תשובותיו באופן ברור ונהיר, ותוך כדי שהוא מסביר מה היו השיקולים שעמדו בפניו בבואו להמליץ על בדיקה מחדש לפי תקנה 37. בהתאם לכך, שוכנענו כי קביעתו שבנדון היא קביעה רפואית סבירה ומנומקת, שניתנה בהתאם לשיקול דעתו של הרופא ובגדרי הסמכות המינהלית שנתונה לו.
27. כמו כן, לא מצאנו שיקולים זרים או משוא פנים בהחלטתו, מושא ההליך שלפנינו, ואנו מסיקים כי ד"ר שטרנשיין הוא הגורם שהחליט באופן אישי ובלעדי, בשנת 2018, ללא התערבות כלשהי מצד פקידת התביעות. בהקשר זה, נשוב ונציין שנחה דעתנו כי ד"ר שטרנשיין החליט בעניינו של התובע באופן עצמאי ועל דעת עצמו, וללא כל השפעה חיצונית מגורם כלשהו.
28. עוד יצוין, כי בכך שונה המקרה שלפנינו ברמה העובדתית מהמקרים שאליהם הפנה התובע, שם הוכחה התערבות חיצונית בשיקול הדעת של הרופא המוסמך. כך למשל, ראו ב"ל (ת"א) 12796-02-15 סידי – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 24.4.2017 (ראו במיוחד הסיפא לסעיף 23 לאותו פסק דין), וכן ב"ל (חי') 22327-07-10 סלומון – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 23.8.2018 (ראו במיוחד הסיפא לסעיף 30 לאותו פסק דין).
29. כמו כן, איננו מוצאים לתת משקל כלשהו לטיעוני התובע ביחס להתרחשות האירועים טרם שנת 2018, וביחס להחלטותיו של הרופא המוסמך הקודם, ד"ר רומן. כמו כן, איננו סבורים כי יש ליתן משקל כלשהו לכך שהנתבע התכוון בתחילה בשנת 2011 לזמן את התובע לועדה רפואית, ולבסוף נמלך בדעתו. עצם העובדה שכך פעל הנתבע בעבר, אינה מחייבת אותו להחליט אחרת בעתיד, כל עוד הנתבע פעל במסגרת הוראות הדין ובהתאם לשיקול דעת מינהלי , שהופעל בצורה תקינה.
30. לבסוף, נציין כי גם לגופו של עניין, טענת הנתבע (בכלל) וד"ר שטרנשיין (בפרט), כי לא קיימים רישומים רפואיים מהשנים האחרונות בתחום בריאות הנפש, בתיקו הרפואי של התובע, הינה מקובלת עלינו. זאת ועוד, מקובלת עלינו טענתה של באת-כוח הנתבע בסיכומיה לפנינו, כדלקמן:
"הנתבע יטען כי המסמכים הרפואיים אליהם מפנה ב"כ התובע כנספח ז' צורפו לאחר חודש 5/18 וכלל אינם רלוונטיים כי מדובר במסמכים שנערכו לאחר שהתובע יודע אף לשיטתו בסעיף 11 לתצהיר, על כך שהוא הוזמן לפי תקנה 37 לוועדה; נכון ליום קביעתו של ד"ר בוריס כנטען מפיו לא היו רישומים לטיפול נפשי בשנים האחרונות, עובדה זו אף לא נסתרה."
31. מעיון במסמכים הרפואיים שצורפו על ידי התובע לתיק בית הדין, עולה כי טרם קרות האירועים בשנת 2018, אין רישומים משמעותיים בתחום בריאות הנפש מהשנים האחרונות. הרישום היחידי שקיים, שהוא לקוני, ועל פניו לא ניתן ליתן לו משמעות של ממש, הינו מיום 1.6.2017 (שייתכן שבא בעקבות רישום זהה מיום 6.1.2017) , ובו מצוין כי התובע "לא פנה לפסיכיאטר אז. היום מתלונן על אותם תופעות". ודוק – אין תיעוד לטיפול על ידי פסיכיאטר, כאמור לעיל.
32. אשר לטעות האדמיניסטרטיבית מצידו של הנתבע – כזכור, התובע טען שההחלטה על דיון מחדש, טרם הפניה לרופא המוסמך, מהווה פגם היורד לשורשו של עניין, ומחייבת ביטול החלטת הנתבע. מנגד, הנתבע טען כי תיקו של התובע הועבר ביום 16.5.2018 לבחינתו של ד"ר שטרנשיין, שקבע ביום 21.5.2018 כי יש מקום לבדיקת התיק מחדש בועדות הרפואיות על פי תקנה 37 לתקנות. עוד נטען, כי בשל תקלה, ד"ר שטרנשיין לא רשם את הבקשה שלו להעברת התיק לדיון מחדש על הטופס הנכון, ובטעות לא נשלחה הודעה על כך למבוטח ובא-כוחו.
33. עוד הוסיף וטען הנתבע, כי לאחר מכן, נשלח ביום 23.5.2018 זימון לתובע לועדה רפואית. עוד טען הנתבע, כי רק לאחר שבא-כוח התובע ביקש ביום 8.7.2018 עותק מהחלטת הרופא המוסמך, התברר כי לא נשלחה לתובע הודעה בדבר זימונו לדיון מחדש ובהתאם לכללים וההנחיות, ועל כן התיק הועבר שוב לד"ר שטרנשיין, שרשם את המלצתו ביום 18.7.2018 על הטופס הנכון, והודעה בעניין זה נשלחה לבא-כוח התובע ביום 19.7.2018.
34. לאחר שעיינו בטענות ובעמדות הצדדים, מצאנו לנכון לדחות את עמדת התובע, גם כאן. למעשה, התובע טען כי בתחילה הוצאה החלטת הנתבע לגבי הזמנתו של התובע לועדה רפואית, וכי רק לאחר מכן ניתנה, בדיעבד וכדי להצדיק החלטה זו, החלטה של ד"ר שטרנשיין. דא עקא, שטענה זו הוכחה כלא נכונה, ומעדותו של ד"ר שטרנשיין הובן כי כל התקלה התמצתה בכך שהוא חתם על הטופס הלא נכון.
35. ראו ביחס לכך בעדותו של ד"ר שטרנשיין, כדלקמן:
"ש. מדוע לא מילאת את הטופס ביום 21/5 כמו שמילאת את הטופס ביום 18/7, מדוע לא מילאת את זה אותו דבר?
ת. לא הביאו טופס לפניי באותו היום."
36. בנושא זה גם העידה לפנינו פקידת התביעות, ז'אקלין, והיא פירטה כך:
"כשאני מקבלת מעקב שצרי(ך) לפתוח את התיק לתקנה 37 לבדיקה מחדש, אני קודם כל שואלת את רופא המוסד האם בנקודת הזמן הנוכחית כפי שכתבתי, יש מקום להעביר את התיק לוועדות לבדיקה מחדש, וזה מה שעשיתי, שאלתי את הרופא אם יש מקום לניתוב לפי סעיף 37 והוא כתב לפי הכרטיס הרפואי אין רישומים, הוא בדק כמובן את הכרטיס הרפואי שצירפתי לו את העדכני וכתב שאין רישומים לטיפול נפשי בשנים האחרונות, כנראה מנקודת הזמן שב"כ התובע שואל ולכן יש מקום לוועדה רפואית. מפה היה התיק צריך לחזור מחדר הרופא אליי, לפקידה, כדי שתודיע לעורך דין ולתובע שאנחנו נזמין אותם לוועדה רפואית לצורך בדיקת המצב אם יש שינוי במצב או לא. בטעות הרופא באותו יום ב 21/5/18 הוא ניתב לוועדה, מי שמחלקים את התיק שם ראו שזה ניתוב ומוכן לשלב הוועדה, נכנס לחדר הוועדות ושם שיבצו לצערי, וקיבל זימון ללא הודעה מוקדמת של הפקיד. כשב"כ התובע שלח מכתב ופנה אילנו שהוא רצה לקבל זימון מבלי שהודענו לו על מה ולמה הוחזר התיק אליי ואז פניתי לרופא על הטופס הרשמי כי לא ניתן לשלוח מסמך שכזה לעורך דין ואני מכוונת למסמך מיום 21/5/18 כי זה מסמך פנימי ואז העתיק הרופא את מה שנכתב קודם לכן. שלחתי את זה בפקס לעורך דין באותו היום כולל מכתב הודעה ."
37. מהאמור לעיל שוכנענו בבירור, כי התקלה שאירעה בעניינו של התובע היא תקלה מינורית ביותר, שנגרמה בתום-לב מצידו של הנתבע וגורמיו השונים. מנגד, אנו דוחים לחלוטין את טיעוני בא-כוח התובע לגבי 'קנוניה' כזאת או אחרת מצידו של הנתבע, שלא הוכחו כלל. ומה גם, שעדי הנתבע כלל לא נשאלו על כך בחקירתם הנגדית.
38. בדיון המוקדם טען בא-כוח התובע ביחס לכך, כדלקמן:
"כל מיני מחשבות שיש לי על מה שנעשה איני רוצה להביע אותן כרגע לפרוטוקול אך ברור שנפל פגם מהותי. הפגם המהותי על פי הפסיקה מצדיק את ביטול ההחלטה. כאשר בית הדין שב ושואל אותי ומבקש תשובה ברורה האם הכיתוב בכתב יד שהינו לכאורה מיום 21/5/18 איננו נכון אני משיב שעל סמך כל הראיות המצטברות כפי שפורטו בכתב התביעה וכפי שהבהרתי כעת מדובר ברישום בדיעבד. אני כופר בכך שזה נרשם במאי. הגם, שזה נושא חותמת של המוסד עצמו ממועד שאיננו ברור ולא חותמת של הרופא."
39. זאת ועוד, בסיכומיו לפני בית הדין, הוא הרחיב וציין, כך:
"... עצם העובדה שהמסמך נערך בכתב יד ועצם העובדה שהשאלה הראשונה שנשאל פה הרופא המוסמך הינה כיצד בנויה החותמת שלו מעלים חשד יותר מסביר לאפשרות כי מסמך שכולו נערך בכתב יד נעשה בו שימוש בחותמת ידנית הינו מסמך שניתן לעורכו בדיעבד וזאת בניגוד למסמך מודפס אשר עובר את המערכת הממוחשבת של המוסד ולפי מיטב ידיעתי אינה מאפשרת הדפסת מכתבים שלא בתאריך הוצאתם.... ואני טוען בסופו של דבר לפגם מהותי היורד לשורשו של עניין, המסמך לא הוגש על הטופס הנכון, אני טוען לחשד לזיוף ולא לזיוף לאורך כל הדרך."
40. דא עקא, שמהראיות ומהעדויות שהונחו לפנינו למדנו כי אין כל בסיס לטענות אלה, ולא הוכח "חשד לזיוף", ובוודאי גם שלא הוכח "זיוף". כל זאת, בהתחשב גם בנטל ההוכחה המוגבר שחל על התובע, בעניין זה. מנגד, העדויות והראיות שהובאו מצידו של הנתבע מלמדים כי רישום מוטעה בתחילתו של יום, שנעשה בשגגה על גבי הטופס הלא נכון, הוא זה שהביא להשתלשלות העניינים.
41. עוד נדגיש, וכפי שכבר צוין, כי אותה תקלה מינורית מצידו של הנתבע, לא הביאה ולא תביא לפגיעה של ממש בזכויותיו המהותיות של התובע. ביחס לכך, לא נסתרה טענתו של הנתבע כי במידה שהועדה הרפואית תקבע שאכן קיימת הטבה במצבו הרפואי של התובע, הרי שתחולת הנכות תהיה מיום 18.7.2018 (המועד שבו ד"ר שטרנשיין כתב מחדש את המלצתו, והפעם על גבי הטופס הנכון) ואילך – תאריך ההודעה לתובע ובא-כוחו, ולא לפני כן.
42. לסיכום נושא זה – אנו דוחים את כלל טענותיו של התובע ביחס להזמנת התובע לבדיקה מחדש, לפי תקנה 37 לתקנות, ותביעתו ברכיב זה, דינה להידחות. נעבור עתה לדון בטענותיו של התובע ביחס להפסקת תשלום הגמלה.
43. אשר להפסקת תשלום הגמלה לתובע, לפי תקנה 38 לתקנות – בניגוד לדיון שערכנו עד כה וביחס להזמנת התובע לבדיקה מחדש, התשתית העובדתית ביחס למחלוקת זו, ובעיקר מצידו של הנתבע, היא דלה יחסית. אשר לטיעוני הצדדים – ה תובע טען בתצהירו כי מאז התאונה הוא לא עבד במשך רוב התקופה, וכי הוא לא הצליח לעבוד ברציפות ולשרוד בעבודה.
44. עוד פירט וטען התובע, כי מאז חודש 7/2018 הוא אינו עובד, ואי ן לו כל הכנסה פרט לקצבת הנכות מהעבודה ששולמה לו על ידי הנתבע, בסך של 3,300 ₪, כאשר הקצבה האחרונה שולמה לו ביום 28.3.2019. כמו כן, הוא טען שבסוף חודש 4/2019 הוא הופתע לגלות שלא שולמה לו גמלה, ולאחר בירור טלפוני נמסר לו " כי זה בגלל שלא הגעתי לועדה לפי תקנה 37".
45. בבקשה לסעד זמני שהוגשה על ידו ( שהדיון בה אוחד לפי הסכמת הצדדים ביחד עם ההליך העיקרי), המשיך התובע וטען כי הותרתו ללא אמצעי מחיה במשך חודשים ארוכים, אינה סבירה ואינה מידתית, והיא פוגעת קשות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משום שהיא אינה מאפשרת קיום מינימאלי בכבוד, והיא מעמידה אותו במצב של קריסה כלכלית ונזק בלתי מידתי, והכל בניגוד לדין.
46. עוד נטען על ידי התובע , כי הנתבע הפסיק בכוחניות חד צדדית ובשרירות לב את תשלום הקצבה המשתלמת לו מאז התאונה שאירעה לו, כ"עונש" על כך שעמד על זכויותיו שלא לעמוד לפני הועדה. בסיכומיו בעל-פה לפני בית הדין, טען בא-כוח התובע והוסיף, כדלקמן:
"מטרת הסנקציה של הפסקת קצבה נוכח אי הופעה לוועדה נועדה למטרה אחת – הבטחת הופעתו של הנתבע וכאשר היא מופסקת לאור אי הופעה היא מתחדשת עם הופעתו. לא מדובר בסמכות המוקנית על פי הדין לנתבע לשלול לחלוטין את הגמלה ונעשה פה שימוש שלא כדין בנסיבות שתוארו, שמהווה שלילה מוחלטת של הגמלה אינה תואמת מטרות החוק, הרקע הסוציאלי של החוק, הכבידה ואינה מידתית, פוגעת לדעתנו בחוק יסוד כב' האדם וחירותו כיוון שמותירה את הנפגע חסר כל. נתון לחסדי החלטה שרירותית, מנהלית שאין מקום לקבלה בשיטת המשפט הישראלי."
47. אשר לנתבע, הרי שמצידו הוצג אך ורק מכתב מיום 1.4.2019 (וגם זאת, לראשונה רק בעת מועד הדיון ביום 24.12.2019), שעליו חתומה ז'אקלין. במכתב זה צוין, בין היתר, כדלקמן (הדגש בציטוט הוא במקור) :
"כיוון שלא התייצבת בפני הוועדה הרפואית ולא נתת סיבה המתקבלת על דעת המוסד לביטוח לאומי, אנו מפסיקים את תשלום הקצבה. חידוש הטיפול בעניינך מותנה בפנייה מצידך לקביעת מועד חדש לדיון בוועדה הרפואית. לידיעתך, גם אם תחליט הוועדה הרפואית כי אתה זכאי לקצבה, תהיה זכאי לתשלום רק ממועד פנייתך מחדש ."
48. עוד נדגיש, כי עדי הנתבע ( ובכלל זה ז'אקלין), לא התייחסו לנושא זה כלל בעדותם, וגם בתעודת עובד הציבור של ז'אקלין לא מפורט דבר ביחס לאותו המכתב, שעליו היא חתומה. גם בסיכומי באת-כוח הנתבע נטען בנושא זה, בלקוניות רבה, כי "מציינת בהקשר זה כי בהתאם להמלצת בית הדין בדיון הקודם שולם סך של 7,000 ₪ על חשבון הגמלאות ועל מנת למנוע מצב בו התובע יעמוד חסר כל כטענתו וכן עד לבירור הנושא על ידי בית הדין".
49. מהאמור לעיל עולה כבר עתה, כי לא הובא כל הסבר מצידו של הנתבע במהלך ניהול ההליך לאופן שבו התקבלה החלטת הנתבע מיום 1.4.2019 בדבר הפסקת הגמלה, ולשיקולים שעמדו בבסיס החלטה זו.
50. לאחר שעיינו בטיעוני ובעמדות הצדדים ביחס למחלוקת זו, אנו מקבלים את טיעוני התובע, ודוחים מנגד את עמדת הנתבע. בהתאם לכך, אנו קובעים כי החלטת הנתבע מיום 1.4.2019 בדבר הפסקת התשלום לתובע בגין הזמנתו לדיון בועדה הרפואית לפי תקנה 37, ובשל אי-הגעתו לועדה, דינה להתבטל. להלן נסביר כיצד הגענו למסקנה זו.
51. בפתח הדברים נבהיר, כי בניגוד לטיעוני הצדדים לפנינו, איננו מוצאים ליתן משקל רב ביחס לשאלה האם התובע ו/או בא-כוחו, קיבלו או לא קיבלו את ההזמנות השונות לועדה הרפואית ששלח הנתבע לפי הנטען. איננו מוצאים לנכון להכריע במחלוקת האם מכתבים אלה אכן התקבלו, שכן אין המדובר במחלוקת בעלת רלוונטיות לעניינו.
52. לגופו של עניין, קיימים כמה וכמה נימוקים מדוע החלטת הנתבע מיום 1.4.2019 היא בעייתית בעינינו. תחילה נציין, כי הנתבע כלל לא הכחיש ולא סתר את טענת התובע, כי גמלת הנכות מהעבודה ששולמה לו עד חודש 4/2019, היא מקור המחייה היחידי שלו, וכי אין לו כל הכנסה אחרת. שנית, נשוב ונציין כי הנתבע לא הביא כל עדים וראיות ביחס להחלטה מיום 1.4.2019. למעשה, כל שיש לפנינו הוא מכתב הנתבע שבו צוינה החלטה זו, ותו לא.
53. אשר למכתב עצמו, הרי שקריאתו מעלה כי המדובר בהחלטה לקונית, שבה הסתמך הנתבע על הוראות הדין. אולם, כלל לא מצוין באותה החלטה כי הנתבע נתן משקל כלשהו, אם בכלל, לנתונים האישיים של התובע (ולמשל, יכולת ההשתכרות החליפית שלו, כאמור לעיל). לא ברור איזה שיקולים נוספים עמדו בבסיס ההחלטה, אם וככל שעמדו לפניו (לדוגמא – מצבו האישי של התובע, והאם הוא נשוי ומפר נס משפחה).
54. נזכיר, כי תקנה 38 מקנה סמכות בשיקול דעת לנתבע להפסיק את תשלום הגמלה, במידה שהמבוטח/ת לא התייצב לבדיקה מחדש בהתאם לתקנה 37, ולא נתן סיבה מתקבלת על הדעת לאי-התייצבותו (" רשאי המוסד להפסיק תשלום הגימלה עד למועד בו יתייצב לבדיקה מחדש").
55. לגבי הפעלתו של שיקול דעת מינהלי נקבע כך ( בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז (3) 853, בעמ' 857):
"רשות מינהלית מוגבלת בהפעלת שיקול דעתה על ידי ההלכות הכלליות של המשפט המינהלי. עליה לפעול במסגרת סמכותה החוקית; עליה לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים להשגת תכלית החוק ולהימנע מלשקול שיקולים זרים; עליה להפעיל את שיקול דעתה בשוויוניות ולהימנע מהפליה; עליה לנהוג בהגינות וביושר; ועליה לפעול על-פי סטנדרט התנהגות המצוי במתחם הסבירות. סטנדרט זה משקף, בין היתר, את האיזון הראוי בין השיקולים הרלבנטים השונים. הוראות כלליות אלה חלות על כל המקרים שבהם נתון לרשויות מינהליות שיקול דעת."
56. במקרה שלפנינו, נשוב ונדגיש כי לא ברור כלל ועיקר כיצד הופעל שיקול הדעת של הנתבע, ומהם הקריטריונים שלפיהם נהגה פקידת התביעות ז'אקלין בעת החלטתה לשלול את הגמלה מהתובע, בעניינו הפרטני. כך למשל, לא הובהר ולא הוסבר מדוע לא הוחלט לשלול את הגמלה באופן חלקי, ובשימת לב כי המדובר בגמלת קיום, ולאור כך שאין בידי התובע אמצעי מחייה אחרים.
57. זאת ועוד, לא הובהר האם כך פועל הנתבע בכל מקרה ומקרה שבו מופעלת על ידו הסמכות לפי תקנה 38, והאם המכתב מיום 1.4.2019 הוא בגדר 'מסמך תבנית' שיוצא בכל עת שהנתבע משתמש בסמכותו שבנדון. ברי, כי החלטה אחידה בכל המקרים ותוך כדי שימוש בסנקציה החמורה מכל – הפסקה מוחלטת של תשלום הגמלה, ומבלי להפעיל שיקול דעת, היא דרך פעולה פסולה. מכאן, שהנתבע פעל בדרך בלתי ראויה.
58. ראו ביחס לכך, למשל, בדברי בית הדין הארצי בעניין הררי ( דב"ע (ארצי) נד/287-0 המוסד לביטוח לאומי – הררי, פד"ע כח 121, בעמ' 126):
"המשיב [המוסד] קבע בהנחיותיו כלל אחיד לתשלום קצבה למפרע עד שנתיים, להוציא מקרים מיוחדים. נאמר מיד, כי בעשותו כן, הוא פוגע בחובה המוטלת עליו להפעיל בכל מקרה את שיקול דעתו. בכך ויתר המשיב על שיקול הדעת הנתון לו. הוא קבע כלל אחיד לכל המבוטחים ולגבי כל סוגי הגמלאות. לו לכך התכוון החיקוק, הוא היה קובע כלל אחיד ולא מותיר שיקול דעת בידי הנתבע. בהותירו בידיו שיקול דעת, על הנתבע לפעול בהתאם ולשקול כל מקרה לגופו, הן מבחינת סוג הגמלה והן מבחינת המבוטח ונסיבותיו המיוחדות. לאחר מכן עליו לבחון את האמצעים בהם הוא נוקט בכל מקרה ומקרה על-פי מבחן הפרופורציונליות."
59. כן ראו, בהיקש, הדברים הבאים שנאמרו בעניין רוזנברג (דב"ע (ארצי) נה/0-56 המוסד לביטוח לאומי – רוזנברג, פד"ע כח (1) 265), בעניין אופן הפעלת סמכות של המוסד לביטוח לאומי לפי הסכם הניידות ובמקרה של שלילת הגמלה (דגשים לא במקור):
"לאור זאת, סמכות המוסד לפי סעיף 23(ג) להסכם היא סמכות מינהלית, אשר מטרתה היא לסייע לבירור ולאימות פרטים הנוגעים למתן גמלת הניידות, ולהרתיע מפני הימנעות מסיוע ובירור כאמור. בתור שכזו, הפעלת הסמכות מוגבלת עד לבירור ולאימות הנדרשים. במלים אחרות, סמכות זו אין פירושה סמכות להורות על הפסקה אוטומטית של קצבת הניידות, כל אימת שהמוגבל בניידות אינו מוסר פרטים אשר הוא חייב למסור. הפעלת הסמכות מחייבת מתן הודעה, התראה והסבר על הצפוי עקב הפעלת הסמכות, בהתחשב ברקע ובכל נסיבות העניין."
60. מעבר לכך, לא הובהר לפנינו כיצד הפעילה פקיד התביעות ז'אקלין את שיקול דעתה, ולא הובא לידיעתנו כי היא פעלה על פי הנחיות כלשהן. נזכיר, כי הנחיות מינהליות הוא שם כולל למספר עצום של מכשירים מינהליים, למעשה מדובר בכללים גמישים, שרשות מינהלית קובעת לעצמה, על מנת שידריכו אותה בהפעלה סמכותה בתחומי פעולותיה המגוונות (ראו יצחק זמיר "הנחיות מנהליות" הפרקליט לח 18, בעמ' 25; רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי 132-131).
61. תפיסת היסוד העוברת כחוט השני לאורך הפסיקה והספרות המשפטית, היא כי " המכנה המשותף לכל ההנחיות הוא שהן נוצרות במקום שבו יש לרשות המינהליות שיקול דעת ואין כללים משפטיים פורמליים (חוקים או תקנות) המסדירים במדוייק את דרך הפעלת שיקול הדעת". בענייננו, הנתבע לא הביא לפנינו מידע כלשהו לגבי האופן שבו פועל הנתבע לפי תקנה 38 ומהם השיקולים השונים בעת עצירת הגמלה, ומהם הכללים המנחים אותו בעת קבלת החלטה בעניין זה.
62. על חובת הפעלת שיקול הדעת שהוקנה לנתבע בקביעת הנחיות בתחום המצוי בסמכותו, עמד בית הדין הארצי בעניין יחזקאל (דב"ע (ארצי) נה/115-0 יחזקאל – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 121), וכך נאמר בו :
"... שיקול דעת הנתון בחוק למוסד לביטוח לאומי, כשיקול דעת הנתון לכל רשות ציבורית, אינו שרירותי. הוא כפוף בראש וראשונה לדרישת תום הלב, הוא כפוף גם לכללי ההגינות והנאמנות כלפי הציבור החלה על כל רשות מנהלית. זאת מכוח אותה דואליות נורמטיבית המחילה על רשות מינהלית, הן נורמות מהמשפט הפרטי והן נורמות מהמשפט הציבורי. מכוח נורמות מהמשפט המנהלי, חובת תום הלב מוגברת... בענייננו מדובר בביטחון סוציאלי, ועל כן חובת הנאמנות של המוסד לביטוח לאומי כלפי האזרחים גדולה עוד יותר. למעשה מדובר כאן ב'טריאליות' נורמטיבית – חלות על העניין נורמות מן המשפט הפרטי, עליהן כנדבך נוסף חלות נורמות מן המשפט המנהלי מכוח חובת הנאמנות המיוחדת של גוף ציבורי כלפי הציבור, ועל שתי מערכות נורמות אלו חלות נורמות משטח הביטחון הסוציאלי."
63. לסיכום נושא זה – החלטת ה נתבע מיום 1.4.2019, שנשענה על תקנה 38 לתקנות, דינה להתבטל בשל כלל הפגמים שצוינו דלעיל. בהתאם לכך, על הנתבע להחזיר לתובע תוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין את הגמלאות שנשללו ממנו החל ממועד מתן החלטה זו (ובניכוי הסכומים ששולמו 'על חשבון', וכפי שפורט בסיכומי הנתבע). הנתבע יוכל לקבל החלטה חדשה בעניינו של התובע ולפי תקנה זו, במידה שזו תהיה החלטה מנומקת ומפורטת, המביאה בחשבון את עניינו הפרטני של התובע.
ו. לסיכום
64. לאור כל האמור לעיל, אנו מסיקים וקובעים כך – תביעת התובע לביטול החלטת הנתבע לזימונו לדיון בפני ועדה רפואית, שהתבססה על תקנה 37 לתקנות, דינה להידחות. הנתבע פעל כדין ולפי הסמכות המוקנית לו בדין, בעת זימונו של התובע לועדה רפואית, ולאחר שהתקבלה החלטה על ידי ד"ר שטרנשיין, שנעשתה לפי שיקול דעת מינהלי ולאחר שהאחרון בדק את עניינו של התובע.
65. תביעת התובע לביטול החלטת הנתבע מיום 1.4.2019, בדבר הפסקת התשלום גמלת הנכות מהעבודה שהשתלמה לו עד אותה עת, בשל אי-הגעתו לבדיקת הועדה הרפואית, דינה להתקבל. על הנתבע להחזיר לתובע תוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין את הגמלאות שנשללו ממנו החל ממועד מתן החלטה זו (ובניכוי הסכומים ששולמו 'על חשבון'). הנתבע יוכל לקבל החלטה חדשה בעניינו של התובע ולפי תקנה זו, במידה שזו תהיה החלטה מנומקת ומפורטת, המביאה בחשבון את עניינו הפרטני של התובע.
66. הוצאות – משעה שהתביעה התקבלה באופן חלקי, איננו פוסקים צו להוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו.
67. ערעור – ניתן להגיש ערעור על פס ק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מיום קבלתו.
ניתן היום, א' טבת תש"פ (29 דצמבר 2019), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' ורד קאופמן
נציג ציבור (עובדים)

טל גולן
שופט