הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה ב"ל 47355-05-14

09 אוקטובר 2016

לפני:

כב' השופטת מיכל פריימן
נציגת ציבור (עובדים) גב' טובה אוגוסט
נציג ציבור (מעסיקים) מר גיא דוד

התובע
1. יאסין מחמוד ת.ז. XXXXXX187
ע"י ב"כ: עו"ד וסאם יאסין
-
הנתבע
1. המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד מרב אבירם

פסק דין

1. תביעת התובע לדמי אבטלה מיום 8.07.13 נדחתה על ידי הנתבע בנימוק שלא התקיימו יחסי עובד - מעביד בין התובע לבין מעסיקתו הנטענת חב רת "נ.מ טריידאין רכב טמרה בע"מ".

לטענת הנתבע, התובע לא עבד בחברה כשכיר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח עבורו, שכן המשיך לתפקד כבעלים של החברה, ולפיכך, לא צבר את תקופת האכשרה הנדרשת לזכאות לדמי אבטלה.

על כך התביעה שבפנינו.

2. לטענת התובע , מחודש 1.03.11 ועד 30.6.13 עבד כשכיר בחברה, המתעסקת בשיווק רכבים .
לטענתו, בעבר אמנם היה הבעלים של החברה אך לאחר שלא הצליח בניהול העסק, העביר את מניותיו בחברה: בתאריך 10.11.10 העביר 50% מהמניות למר ספורי עארף ובתאריך 20.01.11 העביר 50% מהמניות לאחיו, עו"ד יאסין ויסאם ומאז עבד כשכיר בחברה בלבד , עד אשר פוטר מעבודתו.

3. בכתב ההגנה חזר הנתבע על האמור במכתב הדחייה והוסיף, כי לטענתו, העברת הבעלות במניות הינה פיקטיבית.

לטענת הנתבע , התובע מסר בהודאתו לחוקר המוסד כי הוא העביר את המניות שלו בחברה לאחיו ללא תמורה ובפועל המשיך לעסוק באותה עבודה בה עבד קודם כבעלים.
מדף ריכוז עובדים תקפים בחברה נכון לחודש 6/2011 עולה כי קיימים שני בעלים לחברה והם התובע ומר ספורי.
בנוסף, השכר שקיבל התובע היה גבוה מכל שאר העובדים בחברה וזאת ללא מתן הסבר להבדל במשכורות.

האם העברת המניות הינה אמיתית או פיקטיבית?

4. להוכחת טענת התובע כי בתאריך 20.01.11 העביר 50% מהמניות שנשארו בידו לאחיו מר יאסין ויסאם והפך להיות שכיר בחברה, הוצג בפנינו פרוטוקול ישיבת הנהלת החברה מתאריך 20.01.11, בו הוחלט להעביר את מניותיו של התובע לאחיו ולמנות את מר ספורי עארף (בעל 50% המניות הנותרות ) למנהל החברה.
בנוסף, הוצג בפנינו דו"ח מרשם החברות ממנו עולה כי בעלי המניות בחברה הם מר יאסין ויסאם ומר עארף ספורי.

5. אף על פי כן, לא שוכנענו כי מדובר בהסכם העברה אמיתי ומקבלים אנו טענות הנתבע כי מדובר בהעברה פיקטיבית. להלן נביא נימוקינו לכך.

6. ראשית, לא הוכח בפנינו כי מר ספורי או אחיו של התובע שילמו תמורה כלשהי עבור העברת המניות אליהם.

התובע הודה כי העברת המניות לאחיו נעשתה ללא תמורה. (עמ' 6 ש' 1-2 לפרוטוקול).
באשר למר ספורי, התובע העיד בפנינו כי כאשר העביר למר ספורי 50% מהמניות מר ספורי "שילם חובות של העסק לאנשים" שהתובע היה חייב להם כספים . התובע לא הביא כל הוכחה לכך.
מר ספורי לא זומן להעיד בפנינו לא לעניין רכישת המניות ולא לעניין התמנותו כמנהל החברה.

7. העברת מניות ללא תמורה, נראית תמוהה ביותר, במיוחד כאשר התובע העיד בחקירתו בפנינו כי השקיע בעסק כ-300,000 ₪ מס' חודשים קודם לכן (עמ' 5 ש' 10 לפרוטוקול).
התובע לא הציג כל ראיה באשר לשוויה של החברה בעת העברת המניות הנטענת ולא הוכיח כי "לא היה בה רכוש" כפי שטען בחקירותיו.

8. בטופס דיווח החברה על העסקת עובדים לחודש 6/11 עדיין מופיע התובע כבעל שליטה בחברה.

9. זאת ועוד, לא הוכח בפנינו, כי חל שינוי כלשהו בתנאי העסקתו של התובע בתקופה שבין היותו בעל מניות ובכל שליטה בחברה לבין התקופה שלטענתו הפך להיות שכיר.

מהראיות שבפנינו עולה, כי שכרו של התובע כשכיר בשנת 2012 היה 82,800 ₪, שכר גבוה פי כמה משכרו של מר ספורי עארף - 28,320 ש"ח, על אף שזה הפך לטענת התובע (ולטענת אחיו) למנהל בפועל של העסק ושהה בעסק יחד עם התובע מהבוקר עד הערב .
(ראה הודעת מר יאסין ויסאם לחוקר המוסד מתאריך 17.12.13 וכן חקירתו של מר יאסין בעמ' 9 ש' 31-32 לפרוטוקול, כן ראה נ/5).

בהודעתו לחוקר טען התובע כי מר עארף ספורי עבד רק במגרש המכוניות ואין לו עבודה אחרת. לעומת זאת, משעומת התובע בחקירתו עם העובדה כי מר ספורי, שעבד כמוהו במגרש ואף משמש כמנהל החברה, השתכר פחות ממנו, שינה גרסתו וטען כי מר ספורי עבד גם בעבודה אחרת וכי הגיע לעסק לפעמים בבוקר, לפעמים בערב, לפעמים כל היום, לפעמים יושב שעה שעתיים ויוצא.
גרסה חדשה זו עומדת בסתירה להודעת התובע לחוקר ואף לגרסת מר יאסין ויסאם, ואינה מהימנה עלינו.

נותרנו על כן ללא הסבר מניח את הדעת הכיצד השתכר התובע , כשכיר, פי כמה משכר מר ספורי, בעל המניות והמנהל בפועל לכאורה, שעבד בעסק בהיקף כשל התובע.
עובדות אלה תומכות במסקנה כי יש לראות בתובע כמי שהמשיך להיות הבעלים בפועל, חרף הרישום בדבר העברת המניות.

10. חיזוק למסקנתנו היא העובדה שהתובע ביקש להסתיר את עובדת היותו מבעלי העסק בעבר ובטופס התביעה ציין בסעיף 7 כי לא היה מבעלי העסק בעבר. (ראה נ/1).
בנוסף, ניסה התובע להסתיר את הקרבה המשפחתית בינו ובין אחיו וסימן כי אין כל קרבה משפחתית בינו ובין מעסיקו.
גם בטופס אישור המעסיק על תקופת ההעסקה ועל השכר (נ/4) צויין כי התובע לא נמנה בעבר עם בעלי החברה.
התובע אף נמנע מלזמן לעדות את מר ספורי , דבר הפועל לחובתו.

11. לאור האמור, לא שוכנענו כי מדובר בהעברת מניות אמיתית ובפועל, התובע המשיך לשמש כבעל מניות ומנהל בחברה.

האם ניתן לראות בתובע כעובד החברה

12. פסק הדין בעניין גרוסקופף קובע את ההלכה המנחה בסוגית קיומם של יחסי עובד ומעביד, כאשר האדם לגביו נטען כי הוא עובד, היה גם בעל מניות בחברה (ב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי נ. יוסף צבי גרוסקופף, פד"ע לד' 97, (להלן: פס"ד גרוסקופף), וכך נפסק שם:

"... הכלל הוא כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא "עובד" חברה כאשר הוא מבצע עבודה תמורת "שכר", מוגדר ע"י החברה כ"עובד" שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ"עובד". רישום החברה כאישיות משפטית נפרדת גורר הפרדה בין האדם כבעל מניות בחברה לבין האדם כמבצע עבודה עבור החברה. על כן, אין לשלול את האפשרות, כי בעל המניות והשליטה בחברה יהיה גם "עובד" של החברה....
לכלל, שאדם המבצע עבודה עבור חברה הוא גם "עובד" החברה, נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא "עובד" עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם:
(1) עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב משפחה;
(2) הדירקטור, בעלי מניות ובעלי שליטה בחברה כ"עובדים" של החברה;
(3) חברת יחיד, אשר היחיד משמש בה הן כבעל המניות והדירקטור והן כ"עובד" היחיד של החברה;
מטרת החריגים הללו היא למנוע ניצול לרעה של הפיקציה המשפטית של חברה בע"מ וכן למנוע ניצול לרעה של שליטת בעלי המניות בחברה, כאשר עיקר מטרתם היא להשיג מטרות המנוגדות לחוק. יתרה מזאת, אדם עשוי לבצע עבודה בכמה "כובעים" ויש לקבוע באיזה "כובע" הוא עובד..."

מהאמור לעיל עולה, כי רק כאשר ניתן לבצע הפרדה בין היותו של האדם "עובד" לבין היותו "בעל מניות" ו"דירקטור" יחשב אותו אדם כעובד, ונטל ההוכחה מוטל על אותו בעל מניות שטוען כי היה גם עובד.

13. המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לצורך אבחנה, האם בעל חברה הינו עובד לעניין ענף ביטוח אבטלה הינם:

א. האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האדם כעובד לבין פעילותו כדירקטור, כבעל מניות וכקרוב משפחה?
נטל הראיה להוכיח אבחנה זו, מוטל על אותו בעל מניות הטוען, כי תיפקד כ"עובד".
ב. האם הסדר העבודה בחברה, הינו אמיתי או פיקטיבי?
ג. האם ניתן לקבוע, מה היה שכרו של האדם כ"עובד"?

14. בענייננו, לא נערך עם התובע, כשכיר, הסכם עבודה ולא הודעה על תנאי עבודה.
השכר שולם לתובע ללא שנערך כל רישום של ימי או שעות עבודתו.

מעדות מר ויסאם יאסין עולה כי לא היתה למעשה חשיבות להיקף נוכחותו של התובע בעבודה וכי השכר שולם לו באופן גלובלי, בהיותו אחיו. וכך העיד:

ש. מי קבע את שכרו של התובע?
ת. אני.
ש. זה היה שכר קבוע?
ת. התובע לומד משפטים ובאותה תקופה רצה להתארס אז לקחתי בחשבון שהוא גם עובד שכיר וגם אח שלי. מבחינתי זה לא משנה כמה כסף אני אתן לו כי זה אחי. לי היה חשוב לא להפסיד. אני לימדתי אותו שבשביל לקבל משכורת צריך לעבוד. המשכורת שלו הייתה גלובאלית. לא הייתי מוריד לו על ימים שלא הגיע אבל היו גם ימים שהוא נשאר יותר שעות ולא הוספתי לו על זה. בעקרון זה היה על בסיס יומי, אין לנו שעות במגרשים. ימי שישי לא עובדים במגרש. לפעמים אפשר ללכת לעשות טסט ולהתקע שם 3 שעות. אם היה רוצה לצאת לאכול היה יוצא בלי בעיה...."

15. באשר לעצם תשלום השכר, אין כל הוכחה כי התובע קיבל את השכר הנקוב בתלושי השכר שצירף.

השכר שולם, כך נטען, חלקו במזומן וחלקו בצ'קים ואין כל אסמכתאות בדבר עצם התשלום וגובהו, זאת על אף שהתובע טען בחקירתו בפנינו כי כל חודש הייתה לו הפקדה בבנק של 2000 ₪ (ראה עמ' 7 ש' 17-18 לפרוטוקול) , דבר שלכאורה אין כל בעיה להוכיח.

אין כל ראייה ברישומים מסודרים של כרטסת הנהלת חשבונות או כרטיס עובד, כמה קיבל התובע במזומן או בצ'ק כמשכורת מידי חודש.

16. כל תלושי השכר שהוצגו בפנינו הופקו בתאריך 13.5.14 ולא נמסרו לתובע "בזמן אמת".

על פי התלושים שולם שכר עבור 24 ימי עבודה לכל היותר, בעוד התובע טען כי עבד 6 ימי עבודה בשבוע ואם עבד בשבת התשלום היה גבוה יותר.
מר יאסין ויסאם בהודעה לחוקר ציין כי התובע עבד כל יום מימי השבוע וכי הוא עצמו היה מגיע בימי שלישי ושבתות לעסק ועובד יחד עם התובע ועם מר ספורי.
תלושי השכר אינם משקפים את גרסת התובע ואחיו לא באשר למספר ימי העבודה ולא באשר לתשלום תוספת עבור עבודה בשבת.

17. לא מצאנו סממנים נוספים המאפיינים קיומם של יחסי עובד ומעביד:

לתובע לא שולמו בפועל זכויות סוציאליות ולא נוהל עבורו פנקס חופשות ו/או מחלה. (הרשום בתלושי השכר הינו אוטומטי ואינו מעיד על ניצול חופשה או מחלה בפועל).
לתובע לא שולמו דמי הבראה.

התובע נשאל האם קיבל פיצויי פיטורים כשגמר לעבוד והשיב "כן". אלא, שלא הוכיח קבלת פיצויי פיטורים בפועל.

התובע טען בחקירתו בפנינו כי אחיו ומר ספורי שילמו לו את פיצויי הפיטורים על ידי תשלום לבעלי חנויות מהם רכש רהיטים ואולם המדובר בטענה סתמית שכ לל לא הוכחה (ראה ע מ' 4 לפרוטוקול).
מכל מקום, התובע טען כי עבד כשכיר תקופה של כשנתיים. שכרו האחרון על פי התלוש היה 7480 ₪ ברוטו, בעוד שפיצויי הפיטורים שנטען כי שולמו לו באמצעות רכישת רהיטים, דבר שלא הוכח, הסתכמו בסכום גבוה בהרבה – 23,000 ₪ או 26,000-27,000 ₪ כפי שטען מר ויסאם יאסין בעדותו.

18. בנוסף, התובע לא המציא ראיות, אם באמצעות אישור של רואה חשבון, או בכל דרך אחרת, באשר לצמצומים ולהפסדים הנטענים בחברה אשר הובאו כעילה לפיטוריו.

19. לאור כל האמור, קובעים אנו כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין החברה.

הואיל והתובע לא צבר תקופת אכשרה כעובד אשר מעבידו מחויב בתשלום דמי ביטוח עבורו , כדין נדחתה תביעתו לדמי אבטלה.

20. מאחר והמדובר בתביעה בתחום הביטחון הסוציאלי - אין צו להוצאות.

ניתן היום, ז' תשרי תשע"ז, (09 אוקטובר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' טובה אוגוסט
נציגת עובדים

מיכל פריימן
שופטת

מר גיא דוד
נציג מעסיקים