הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בחיפה ב"ל 25286-06-18

28 ינואר 2019

לפני:

כב' השופט בועז גולדברג

המערער
סעיד מיעארי
ע"י ב"כ: עו"ד חאזם ח'לאילה
-
המשיב
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ: עו"ד ארז בן דוד

פסק דין

זהו ערעור על החלטת הוועדה לעררים לעניין אי כושר, מיום 07.05.18 ("הוועדה לעררים"), אשר קבעה למערער דרגת אי כושר בשיעור 60% החל מ 24.08.16 ("ההחלטה").

רקע
המערער יליד 1965, בן 53.

ועדה רפואית מדרג ראשון קבעה למערער נכות רפואית צמיתה בשיעור 61% ודרגת אי כושר בשיעור 60%.

ועדה רפואית לעררים שהתכנסה ביום 11.12.17 קבעה למערער נכות יציבה בשיעור 73% (30% בגין ליקוי שמיעה, 20% בגין סכרת עם אינסולין, 20% בגין נוירופתיה סכרתית, 20% בגין הגבלה בינונית בע"ש מותני, 10% בגין הגבלה קלה בע"ש צווארי, 5% בגין מ/א ניתוח CTS, 15% בגין ליקוי ראיה, % 10 בגין רעשים באוזניים).

דו"ח פקידת השיקום מיום 31.08.16 אשר נערך לפני העלאת נכותו של המערער במסגרת הוועדה הרפואית לעררים, קבע כי המערער איבד 60% בכושרו להשתכר.

ביום 07.05.18 התכנסה ועדה רפואית לעררים לעניין אי כושר על מנת לדון בעניינו של המערער. בפני הוועדה ציין המערער כי הפסיק לעבוד, ועבודה אחרונה היתה כטבח במסעדות שונות. הפסיק - כי המדובר בעבודה פיזית וממושכת, קושי בהרמת חפצים רוב הזמן בעמידה. ב"כ המערער ציין כי נכותו הרפואית של המערער עלתה מ- 60% ל- 73%. המערער סובל ממגבלות שונות לרבות בתחום האורטופדי, סכרת, נוירולוגי, ליקוי שמיעה וסובל מטנטון.

בפרק "דיוני הוועדה ונימוקים לקביעה" ציינה הוועדה את הדברים הבאים:

"הגיע בליווי עו"ד והבן אשר עזרו לעורר, מוסר שהינו הפסיק לעבוד מ 2014
עד אז עבד כטבח במסעדה והפסיק עקב הליקויים והסימפטומים והם
מפורטים בפרוטוקול.
הוועדה שקלה השפעות כל ליקוי וליקוי בנפרד על כושר עבודתו, לגבי הליקוי
סכרתי קבע הרופא הפוסק מיום 11.12.17 שמסוגל לעבוד יום עבודה מלא
למרות הליקוי.
לגבי ליקוי נוירולוגי (נוירופטיה סכרתית 20%) קבע רופא נוירולוג מיום
27.07.16 שמסוגל לעבוד יום עבודה מלא למרות הליקוי.
מבחינת הליקויים האורטופדים קבע ד"ר אסד מ 26.7.16 מסוגל ליום עבודה
מלא.
לגבי ליקוי שמיעתי ד"ר סמט אלבין מ 13.3.17 מסוגל לעבוד יום עבודה מלא
במגבלות.
לדעת הוועדה סה"כ אחוזי נכות הרופאים בשיעור 73% אינם משקפים את
רמת כושר עבודתו וזאת מהנימוקים שפורטו לעיל והוועדה מסכימה איתם,
הועדה גם ראתה בדוח השיקום מיום 31.8.16 הממליצה על יום עבודה חלקי,
הועדה גם שקלה את השפעה המצטברת של סה"כ הליקויים וקובעת שדרגת
אי הכושר בשיעור 60% היא דרגת הכושר המתאימה לו.
החלטת הוועדה היא לאחר שראתה מכתבו של ד"ר סמרי וליד מ 7.4.18
ולפיכך דוחה את הערר"

על החלטה זו הוגש הערעור שלפני.

טענות הצדדים

לטענת המערער, שגתה הוועדה בהחלטתה ועשתה את עבודתה פלסתר. הוועדה אימצה קביעת כל רופא ורופא בנפרד בדבר יכולתו של המערער לעבוד ביחס לגבי אותו ליקוי ספציפי במנותק מהליקויים האחרים. היה על הוועדה לבחון את הדברים כמכלול וכיצד כל הליקויים משפיעים על כושר השתכרותו של המערער.

בהחלטתה מפנה הוועדה לדוח השיקום שנערך ביום 31.08.16 הממליץ על יום עבודה חלקי, אך הוועדה מתעלמת כי דוח השיקום נערך על יסוד הוועדה הרפואית מדרג ראשן, כלומר לפני שהנכות הרפואית עלתה ל- 73%.

לא ברור מההחלטה כיצד שקלה הוועדה את ההשפעה המצטברת של סך כל הליקויים וכיצד הגיעה למסקנה שדרגת אי הכושר בשיעור 60% מתאימה למערער. בוועדה הרפואית לעררים התווספו שלוש נכויות בגין ליקוי שמיעה, טנטון וליקוי ראיה.

המערער מבקש כי עניינו יוחזר לוועדה רפואית בהרכב אחר, שכן ועדה זו תהיה נעולה בעמדתה והיא תעשה הכל על מנת לא לשנות את קביעתה.

בתשובתו טען המשיב כי דין הערעור להידחות. לטענת המשיב עצם העובדה שהנכות הרפואית עלתה במסגרת הערר מ- 61% לשיעור של 73% אינו מלמד בהכרח כי יש להעלות גם את שיעור אי הכושר ויש לבחון בגין מה הועלתה הנכות שכן כשאנו עושים זאת אנו למדים שהנכות שהועלתה היא נכות לא תפקודית בהכרח, זאת בגין שמיעה שהועלתה משיעור 15% בדרג ראשון ל- 30% בערר. כמו כן, כי רופא א.א.ג. אשר בדק את המערער סבר כי אף לנוכח הנכות הרפואית האמורה המערער מסוגל לעבוד יום עבודה מלא במגבלות. גם לנוכח העובדה כי למערער 73% נכות משוקללת, וגם לנוכח נקודת המוצא שבהלכת מוהרה, כי אין הכרח לקורולציה בין הנכות הרפואית ושיעור יכולתו להשתכר.

המשיב הוסיף כי אכן הוועדה מציינת שהרופאים המקצועיים אשר בדקו את המערער בשלב קביעת הנכות הרפואית סברו כי המערער מסוגל לעבודה מלאה ללא מאמץ פיזי ולא ברורה הטרוניה בגין אימוץ ועדת אי הכושר לעררים את המלצותיהם. בנסיבות, החלטת הוועדה מאוזנת ומפורטת ונותנת למי שאינו רופא את היכולת להבין את הלך רוחה. המשיב סבור כי לא הפלה כל טעות בפעולת הוועדה.

בדיון שהתקיים ביום 02.01.19 חזר ב"כ המערער על עיקרי הערעור והוסיף כי בוועדה הנוכחית נשוא הערעור ישב מומחה שיקומי אך לא עשה דבר והפנה לקביעת פקיד השיקום הקודמת. חברי הוועדה עשו עבודתם קלה, לא הפעילו שיקול דעת ופשוט הפנו לקביעות קודמות של הרופאים המוסמכים. לא ניתן לקחת כל מום ולנטרל אותו מיתר המומים מהם סובל המערער, אלא יש לחבר את כל המומים יחד ולקבוע כי יש או בדן כושר עבודה מלא נוכח ההצטברות והמחלות והשפעתן כל אחת על המערער. המערער בגיל 53 ועבד כטבח בעברו ורשימת המחלות מהן סובל המערער יש בה כדי להשפיע על כל עבודה שירצו להתאים למערער.

ב"כ המשיב הוסיף כי ממילא בהרכב הוועדה ישב רופא שיקומי ועל כן זוהי סיבה נוספת מדוע אין לשעות לטענת ב"כ המערער כי על הוועדה היה לבקש דו"ח פקידת שיקום עדכני. הוועדה אינה מתפרקת משיקול דעתה, היא מציינת את קביעות המומחים הרפואיים בתחומים השונים ולאחר מכן מציינת כי אף למרות הקביעות האמורות ואף לנוכח הקביעה הרפואית המשוקללת בשיעור 73% היא סבורה כי יש להעניק דרגת אי כושר בשיעור 60% כך שהוועדה התייחסה לכל ליקוי וליקוי והן למכלול המצטבר.

יש לדחות את טיעוני ב"כ המערער כי חברי הוועדה ובין היתר המומחה השיקומי ישבו בחיבוק ידיים וללא מעש והוציאה מתחת ידם החלטה לא מנומקת. המדובר בוועדה מעין שיפוטית אשר כבודה במקומה וכמובן שעומדת לה חזקת התקינות המנהלית ובוודאי שאופן ודרך כתיבת החלטתה מסור לשיקול דעתה הרפואי המקצועי.
לעניין גילו של המערער, אכן הוועדה לא התייחסה אליו, אבל יחד עם זאת אין בו כדי לרדת לשורשה של ההחלטה שכן הרי מדובר בגיל נייטרלי.

דיון והכרעה
לבית הדין הסמכות לבחון האם נפלה טעות משפטית בהחלטת הוועדה (סעיף 213 ל חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995).

במקרים קיצוניים של חוסר סבירות בהחלטה של ועדה מסוג זה, רשאי בית הדין להתערב ולראות בחוסר הסבירות האמור משום טעות משפטית. זאת משום שוועדה לעררים, בשונה מוועדה רפואית, פועלת בתחום שאינו רפואי טהור. אולם, יש ליתן את הדעת כי התערבות כזו של בית הדין תוגבל למקרים קיצוניים של חוסר סבירות (דב"ע שם/01-X318 עטיה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60).

לאחר שעיינתי בפרוטוקול הוועדה ובכלל החומר המונח בפני ונתתי דעתי לטענות הצדדים בדיון, הגעתי למסקנה, כי דין הערעור להתקבל.

בחינת החלטת הוועדה בהתאם להלכת מוהרה (עב"ל 327/03 מוהרה – המוסד לביטוח לאומי, מיום 15/4/2004), שלפיה נקודת המוצא לקביעת דרגת אי כושר היא ש"ליקוייו הרפואיים של המערער כפי שנקבעו על ידי הוועדה הרפואית מבטאים דרגה אובייקטיבית של אי כושר לעבוד" מלמדת, כי החלטת הוועדה אינה מנומקת ואינה מפורטת, ואסביר. כאמור, הלכת מוהרה קבעה שדרגת הנכות הרפואית היא בגדר נקודת מוצא לדיוניה של הוועדה. כלומר, הוועדה רשאית לקבוע דרגת אי כושר שבינה לבין דרגת הנכות הרפואית יש פער מסוים, אלא שעליה לנמק את קביעתה ו"ככל שמדובר בפער משמעותי יותר כך יידרש הסבר מפורט ומנומק יותר" ( בר"ע 8761-12-14 אחסן – המוסד לביטוח לאומי, מיום 6/7/2016; בר"ע 39263-03-15 אופנר – המוסד לביטוח לאומי, מיום 6/7/2016). בהלכת מוהרה נקבע עוד, כי בקביעת דרגת אי הכושר של הנכה על הוועדה לשקול, בין היתר, את השפעתם של גילו של הנכה, השכלתו, יכולתו האינטלקטואלית והפיזית הנכה ויכולתו לחזור לעבודה קודמת.

ממקרא הפרוטוקול עולה כי הוועדה אימצה את קביעות הרופאים המוסמכים, כל אחד בתחום שלו, ביחס לכל ליקוי בנפרד והשפעתו על כושר השתכרותו של המערער. הוועדה לא ערכה בדיקה ולא שקלה את השפעתם המצטברת של הליקויים על כושר השתכרותו של המערער. בעניין זה מיצתה הוועדה את דיוניה באמירה כי "שקלה את השפעה המצטברת של סה"כ הליקויים וקובעת שדרגת אי הכושר בשיעור 60% היא דרגת אי הכושר המתאימה לו" וזאת מבלי לפרט או לנמק את קביעתה.

זאת ועוד, הוועדה מסתמכת בהחלטתה על דוח פקידת השיקום אשר נערך ביום 31.08.16, כלומר לפני הוועדה הרפואית לעררים שהעלתה את נכותו המשוקללת של המערער מ- 60% ל- 73% ובכך נפל פגם משפטי בפעולת הוועדה. היה על הוועדה להפנות את עניינו של המערער לפקידת השיקום לצורך בחינה מחדש וזאת על יסוד "עדכון" נכותו והעלאתה ל- 73%.

בנוסף, הוועדה לא התייחסה בהחלטתה לנתוניו האישיים של המערער, כך לא התייחסה לגילו של המערער, השכלתו ועברו התעסוקתי. ולא ברור מתוך החלטת הוועדה כיצד שקלה את נתוניו האישיים של המערער והשפעתם של גילו של המערער, השכלתו, יכולתו האינטלקטואלית והפיזית ויכולתו לחזור לעבודה קודמת בצד השפעתם המצטברת של מכלול ליקויו.

הרכב חדש- דרך המלך היא השבת עניינו של המערער לוועדה הרפואית באותו הרכב על מנת לדון בעניינו של המערער. אמנם במקרה דנן נפלו פגמי ם בפועלה של הוועדה, אך לא מצאתי נימוק אשר מצדיק שינוי הרכב הוועדה.

סוף דבר

לאור כל האמור, הערעור מתקבל כך שעניינו של המערער יוחזר לוועדת העררים לאי כושר, באותו הרכב, על מנת שתדון מחדש בעניינו של המערער תוך התייחסות לליקויו של המערער ומידת השפעתם המצטברת על כושרו לעבוד ולשקול עמדתה בשנית תוך התייחסות לנתוניו האישיים לרבות גילו, השכלתו ועברו התעסוקתי. הוועדה תשקול הפניית עניינו של המערער לבחינת פקיד שיקום לאור עדכון נכותו הרפואית ל- 73%.

המערער יוזמן להופיע בפני הוועדה ולטעון טענותיו.

המשיב יישא בהוצאות ושכ"ט ב"כ המערער בסך 2,000 ₪, אשר ישולמו לידי המערער בתוך 30 ימים מעת שיומצא למשיב פסק הדין.

313לצדדים מוקנית זכות לבקש מבית הדין הארצי לעבודה בירושלים רשות לערער על פסק
הדין תוך 30 ימים מעת שיומצא להם פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ב שבט תשע"ט, (28 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .