הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר-שבע - בשבתו באילת סע"ש 23182-11-14

לפני: כב' השופט יוחנן כהן
נציגת ציבור (עובדים) – גב' מלכה פישמן
נציג ציבור (מעסיקים) – מר דן ברקאי

התובע:
יובל בנדט ( ת.ז.-XXXXXX329)
ע"י ב"כ: עו"ד דן אל אגליק

-
הנתבעת:
מלונות דן בע"מ ( חברות-520023573)
ע"י ב"כ: עו"ד משה ברנר ועו"ד אוריאן שמש

פסק דין

1. התובע, אשר הועסק על ידי מלון דן אילת (להלן: "המלון" או "הנתבעת"), בתקופה האחרונה לעבודתו כמנהל ערב במלון, עבד במלון במשך כ-14 וחצי שנים, הגיש תביעה בעקבות פיטוריו בחודש יוני 2014. במסגרתה, ביקש לחייב את הנתבע בסכום כולל של 528,563 ₪ בגין פיטורים שלא כדין, עוגמת נפש ובגין תביעות כלכליות שונות.

2. מהלך הדיון

תיק זה התנהל בבית הדין בעת יושבו באילת, התקיימו שתי ישיבות הוכחות (ביום 9.2.2017 וביום 10.4.2018) במהלכן נחקרו, התובע והעדים מטעמו: מר ג'וליאן וולף אשר שימש בתקופה הרלוונטית כאיש קבלה במלון, מר גיל רון אשר שימש בתקופה הרלוונטית כסמנכ"ל במלון, מר קדם אופיר – אשר שימש בתקופה הרלוונטית כשף המלון ומר דוד לימור אשר שימש בתקופה הרלוונטית כמנהל רכש במלון.

מטעם הנתבעת העידו: מר ליאור מוצ'ניק – מנכ"ל המלון, גב' כותל לוזון – סמנכ"לית תפעול במלון, גב' ורד זיו – מנהלת משאבי האנוש במלון ומר אליקו לוי – מנהל שכר רשתי בחברת מלונות דן בע"מ.

בהמשך, הגישו הצדדים את סיכומיהם, בהתאם למועדים שהוקצבו להם והתיק הבשיל למתן פסק דין.

ואלה העובדות הרלוונטיות, כפי שהן עולות מכתבי הטענות, מהעדויות ומהראיות:

3. התובע עבד במלון דן אילת, החל מיום 1.11.1999 ועד ליום 26.6.2014, במספר תפקידים, כדלהלן:

3.1 החל מיום 1.11.1999 ועד ליום 17.2.2000 שימש התובע כנער בבריכה;
3.2 החל מיום 1.7.2000 ועד לחודש פברואר 2002 שימש התובע כמנהל בריכת המלון;
3.3 החל מחודש פברואר 2014 ועד ליום 1.7.2002 הועסק התובע במחלקת משק בית במלון;
3.4 החל מיום 1.7.2002 ועד ליום 1.11.2002 שימש התובע כסגן מנהל מחלקת משק במלון;
3.5 החל מיום 1.11.2002 ועד ליום 5.2.2008 שימש התובע כמנהל ערב במלון;
3.6 החל מיום 5.2.2008 ועד ליום 1.5.2011 שימש התובע כסגן מנהל מחלקת מזון ומשקאות במלון;
3.7 החל מיום 1.5.2011 ועד ליום 26.6.2014 הוחזר התובע לתפקיד מנהל ערב במלון.

4. התובע חתם על הסכמי העסקה אישיים במסגרת כל תפקיד שמילא, הסכמי העסקתו של התובע צורפו כנספחים 1-7 לתצהירה של גב' ורד זיו.

5. במסגרת הסכמי העסקתו של התובע, ובכלל זה במסגרת הסכם ההעסקה האחרון שנחתם ביום 1.5.2013 (נספח 7 לתצהיר גב' זיו), נקבעו הדברים הבאים:

"5. המנהל יודע ומסכים כי הינו מועסק בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי וכי תנאי עבודתו ונסיבותיה אינם מאפשרים למלון/חברה פיקוח מלא על שעות העבודה והמנוחה שלו.
6. המנהל יודע ומסכים כי לאור האמור לעיל, לא יחול על העסקתו במסגרת חוזה זה חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951, והוא מתחייב שלא לבוא למלון/חברה בכל דרישה ו/או תביעה בקשר עם החוק דלעיל – בנוסף לסכומים המצוינים בסעיף 8.
7. א. משרתו הבסיסית של המנהל הינה דרך כלל 22 ימים בחודש שהם 176 שעות רגילות.
ב. למנהל נמסר ע"י המלון/חברה כי במסגרת עבודתו יתכן והוא יידרש לעבוד בימות השבוע השונים, לרבות הימים הפנויים, שבתות וחגים ובמספר שעות שיידרש והוא מסכים לכך בכפוף לאמור בסעיפים 7,8 להלן.
ג. כאמור בסעיף 7 ב', עפ"י צרכי התפקיד ונוהלי העבודה, יתכן והמנהל יועסק במלון עד 252 שעות בחודש לפי הפירוט הבא:-
176 שעות חודשיות רגילות בערך של 100% ועוד 32 שעות בערך ל 150% בגין עבודה בימים פנויים ו/או שבתות ו/או חגים ועוד 44 שעות נוספות חודשיות בערך של 125%.
משכורתו של העובד תחושב ותשולם על כל רכיביה, ביחס למספר השעות וימי העבודה החודשיים שבגינם שולמה לו המשכורת הבסיסית כמופיע בסעיף 18 א'.
...
8. בכפוף לאמור בסעיפים 5-7 לעיל ותמורת כל התחייבויותיו של המנהל, בהתאם לחוזה עבודה אישי זה החל מתאריך 1.5.13, ישלם לו המלון/חברה את התשלומים הבאים בהתאם ובכפוף לימי עבודה בפועל מידי חודש עבודה (ולא תשולם תמורה עבור יותר מ-252 שעות עבודה חודשיות כמפורט בסעיף 7ב' ו-ג').
א. שכר משולב (כולל תוספות יוקר, ככתוב בהסכם הקיבוצי ובמלונות אילת כלולה גם תוספת אילת) 5,784.66 ₪ ברוטו לחודש.
ב. תוספת וותק כלולה בשכר המשולב.
ג. תוספת משפחה ותוספת מקצועית כלולים בשכר המשולב.
ד. למרות שתנאי עבודתו וצרכי מתן השירות לאורחים אינם מאפשרים לתכנן מתי וכמה ימים נוספים יעבוד ו/או כמה שבתות, חגים ותורנויות יידרש המנהל לעבוד, המלון/החברה מורה לו בזאת שלא יעבוד יותר מאשר 4 ימים מצטברים בחודש, מעבר לימים הרגילים, סה"כ 32 שעות בחודש בימים פנויים ו/או שבתות ו/או חגים.
התמורה בגין עד 32 שעות העבודה בערך של 150% ובסך כולל של 1,577.63 ₪ ברוטו לחודש, תשולם למנהל מידי חודש. ביחס למספר השעות/ימי העבודה החודשיים שבגינם תשולם לו המשכורת הבסיסית כמופיע בסעיף 8 א'.
המנהל מודע לכך שחל עליו איסור לעבוד מעל ל-32 שעות דלעיל ושהמנהל לא יקבל תשלום באם בפועל ישהה במלון מעבר להן.
המנהל יחתים אישית כרטיס נוכחות בכניסה לעבודה וביציאה גם בימים הפנויים ובימי שבת וחג וככל ויהיה נוכח במלון וכן יחתום ויאשר הרשום בדף הנוכחות החודשי. במידה והמנהל לא יחתום פעמיים ביום כנדרש ביום עבודתו הרגיל, ביום הפנוי ו/או שבת ו/או חג, לא ייחשב לו הדבר כאילו עבד באותו יום הפנוי ו/או השבת ו/או החג.
מספר הימים הנוספים ומספר השעות הנוספות עשויות להשתנות מעת לעת לפי שיקול דעת המלון/החברה והמנהל יקבל על כך הודעה מראש ובכתב.
ה. למרות שתנאי עבודתו וצרכי מתן השירות לאורחים אינם מאפשרים לתכנן מתי וכמה שעות נוספות יידרש המנהל לעבוד, המלון/החברה מורה לו בזאת שלא יעבוד יותר מ-2 שעות נוספות ביום ובסה"כ עד 44 שעות נוספות בחודש שבגינן יקבל תשלום של 125% ובסך של 1,807.71 ₪ ברוטו לחודש.
תשלום זה ישולם למנהל מידי חודש ביחס למספר השעות/ימי העבודה החודשיים שבגינם תשולם המשכורת הבסיסית כמופיע בסעיף 8 א'.
המנהל מודע לכך שחל איסור לעבוד מעל מספר השעות המצוין לעיל ושלא יקבל תשלום באם בפועל ישהה במלון מעבר להן.
מספר השעות הנוספות עשויות להשתנות מעת לעת לפי שיקול דעת המלון/החברה והמנהל יעקבל על כך הודעה מראש ובכתב.
המנהל יחתים אישית כרטיס נוכחות בכניסה לעבודה וביציאה ממנה וכן יחתום ויאשר הרשום בדף הנוכחות החודשי תוך ציון מועדי ביצוע השעות הנוספות.
במידה והמנהל יחתים רק פעם ביום ולא יחתים פעמיים ביום כנדרש ביציאה ובכניסה, לא ייחשב לו הדבר כאילו עבד באותו היום".
(הדגשה שלי, י.כ.).

6. הסכם העסקתו של התובע (נספח 7 לתצהיר גב' זיו), הוסיף וקבע כדלקמן:

"המנהל מסכים במידה והוא או מי מטעמו יטענו ו/או רשות שיפוטית מוסמכת תכריע כי למרות האמור לעיל בסעיפים 7 ו-8 יש לשלם למנהל תשלום בגין ביצוע שעות נוספות ו/או תשלום בגין עבודה בימים הפנויים ו/או בימי שבת ו/או בימי חג, ייערך חישוב מחודש לגבי התשלום שהמנהל צריך היה לקבל בהתאמה לשכר המשולב בלבד, ביום קביעת הזכאות והמנהל ישיב למלון/לחברה את כל התשלומים העודפים שקיבל עפ"י סעיפים 7 ו-8 להסכם, בתוספת התנאים הסוציאליים והנלווים ששולו בכל התקופה שלגביה תוגש ותוכר התביעה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום למנהל ועד למועד ההשבה למלון/לחברה.
המלון/החברה יהיו רשאים לקזז ההפרש שלזכותם מכל סכום שיגיע למנהל וזאת מבלי לגרוע מזכויות המלון/החברה לקבל מהמנהל את יתרת הסכומים המגיעים להם" (סעיף 8 ז' להסכם מיום 1.5.2013, הדגשה שלי, י.כ.).

7. על הצדדים חלים גם ההסכמים הקיבוציים בענף המלונאות, כפי שעודכנו מעת לעת.

8. ביום 25.5.2014 נמסרה לתובע הזמנה לשימוע אשר נועד להתקיים ביום 27.5.2014. במכתב הזימון לשימוע צוין כי מנכ"ל המלון שוקל להפסיק את העסקת התובע במלון וכי הטעמים שהביאו לכך הם: חוסר שביעות רצון מתפקודו של התובע. עוד צוין כי מטרת השימוע הינה להעלות בפני התובע בהרחבה את הטעמים לעניין חוסר שביעות הרצון מתפקודו, ובמיוחד כדי לאפשר לו להביע את עמדתו לעניין טעמים אלה ולעניין הפסקת העסקתו בכלל. הובהר במכתב כי התובע יוכל להביא נציג מטעמו לפגישה זו (נספח 9 לתצהיר גב' זיו).

9. עובר לקיום השימוע הוחלפו תכתובות בין באי כוח התובע לבאת כוח המלון בנושא דחיית מועד השימוע, מסיבות שונות, ובעיקר בשל מחלת התובע. ביום 10.6.2014 העבירה באת כוח המלון אל בא כוח התובע מכתב המפרט בהרחבה את הסיבות בגינן הוזמן התובע לשימוע (נספח 5 לתצהיר מנכ"ל המלון).

10. ביום 15.6.2014 נערך השימוע לתובע. בישיבת השימוע נכחו התובע ובא כוחו, מנכ"ל המלון, גב' זיו – מנהלת משאבי האנוש במלון, גב' לוזון – סמנכ"לית תפעול במלון ובאת כוח המלון (פרוטוקול השימוע מיום 15.6.2014 צורף כנספח 6 לתצהיר מנכ"ל המלון).

11. ביום 26.6.2014 הוחלט לסיים את העסקתו של התובע. הנתבעת נימק ה החלטת ה כדלקמן:

"ההחלטה על סיום העסקתך התקבלה לאחר שנשקלו הדברים בכובד ראש ובמחשבה מעמיקה.
לצערנו, מכיוון שבחרת שלא להעביר לנו הסבר המניח את הדעת לטענותינו, בדבר חוסר שביעות הרצון המקצועי מתפקודך, כמו גם לטענות בדבר הפגיעה באמון הנדרש ממנהל במלון, הרי שלא קיבלנו הסבר המניח את הדעת לטענותינו ולאי עמידתך בציפיות.
ברצוננו שתדע כי בעת שזומנת לשימוע היה בכוונתנו, למרות חוסר שביעות הרצון מתפקודך המקצועי, להציע לך תפקיד אחר באחד ממלונות החברה, אך בשל הדרך בה בחרת (שלא להגיב לטענותינו אלא רק לצאת כנגד המלון בהאשמות שאינן נכונות), הגענו למסקנה כי משבר האמון החריף לאור התנהלותך ומשכך לא יתאפשר כל המשך העסקה במלון "דן אילת"" (נספח 7 לתצהיר מנכ"ל המלון).

12. להלן רשימת הפלוגתאות שיש להכריע בהן:

12.1 האם ההחלטה על פיטורי התובע התקבלה שלא כדין? ואם אכן כך – האם הוא זכאי לפיצוי בגין כך?
12.2 האם נערך לתובע שימוע כדין? ואם לא – האם הוא זכאי לפיצוי בגין כך?
12.3 האם זכאי התובע לפיצוי בגין עוגמת נפש?
12.4 זכאות התובע לתביעות הכלכליות השונות:
תשלום בחסר בגין עבודת שבת וחג, תשלום בגין הפחתת שכר היסוד ושעות נוספות גלובליות, תשלום בעבור יום שבת/חג פנוי אחת לחודש, תשלום בעבור 26 שעות נוספות 150% לחודש או תוספת עבודת לילה, תשלום גמול עבודה בשעות נוספות בשבתות וחגים 175%, החזר ניכוי בגין קרן הנהלה אילת והחזר ניכוי ביטוח בריאות.

להלן נדון בפלוגתאות כסדרן.

האם ההחלטה על פיטורי התובע התקבלה שלא כדין:

13. לטענת התובע:

13.1 הוכח כי פיטורי התובע היו בלא עילה. התובע ביקש ועודנו מבקש לדעת מהי סיבת פיטוריו ומה היה עליו לתקן ולא תיקן ובשל זאת פוטר. התובע לא קיבל מענה מהנתבעת לסיבות שהובילו לפיטוריו.

13.2 התובע פוטר ממניעים זרים, הקשורים בעימות שהיה לו עם הגב' לבבית ששון, יד ימינו של המנכ"ל. הגב' לבבית ניצלה את קרבתה היתרה אל המנכ"ל על מנת לסמן עבורו מועמדים לפיטורים שלא נשאו חן בעיניה – והתובע ביניהם.

13.3 מנכ"ל המלון הודה (על דרך השלילה) כי לא היתה סיבה לפיטוריו של התובע. מנכ"ל המלון אף הודה בחקירתו כי לנתבע היתה כוונה להציע לתובע תפקיד מקביל במלון "דן פנורמה" באילת – לולא הגיש תביעתו, מה שמלמד על היעדרה של עילת פיטורין, ועל עמידתו של התובע בסטנדרטים הנהוגים ברשת.

13.4 התובע פוטר בפיטורים שרירותיים, פיטורים לאלתר, כשההחלטה על פיטוריו התקבלה מראש.

14. לטענת הנתבעת:

14.1 הוכח כי פיטורי התובע היו כדין. במהלך השנה האחרונה להעסקתו במלון, למרבה הצער, חטא התובע למילוי תפקידו וחובותיו כמנהל, באופן העולה כדי הפרה בוטה וחריפה של הסכמי העסקתו, ולכן, לאחר קיום שימוע כדין ומתן הזדמנות נאותה לתובע להשמעת טענותיו והתייחסותו לטענות המלון, הוחלט לסיים את העסקתו במלון.

14.2 מתוקף תפקידו כמנהל היה התובע זכאי לעשות שימוש בכרטיס "מייקרוס" המאפשר למנהלים במלון לצרוך מזון ומשקאות (OTH – on the house), אלא שהתובע נהג לנצל את הזכות האמורה לעיתים תכופות מעבר לנדרש ולמקובל, בהיקפים מוגזמים ובאופן בולט, לצורך אירוח מכרים ובני משפחה, הן בהיותו נוכח במלון והן בהיעדרו, ואף בעת שהותו בחו"ל, והכל – בניגוד גמור להנחיות והערות חוזרות ונשנות של מנכ"ל המלון, ותוך הפרת חובותיו בהתאם להסכם העסקתו.

14.3 במהלך השנה האחרונה להעסקתו במלון, הלך והדרדר תפקודו המקצועי של התובע. כך למשל, סירב התובע בכל תוקף באופן חוזר ונשנה להיות נוכח בכניסה לחדר האוכל בשעת ארוחת הערב, עד להפחתת עומס האורחים, כמתחייב וכמתבקש מתפקידו כמנהל ערב. כך עוד חלה התרופפות ניכרת בקיום חובותיו של התובע כמנהל, ובכלל זה בדיקת חדרים וביצוע סיורים בשטחים הציבוריים במלון, תוך מתן משוב הערות, עמידה בקשר ישיר עם מנהל יחסי הציבור במלון, וקיום שיחות עם אורחים. התברר למלון, כי התובע פעל לקידום עניינים ועיסוקים אישיים במסגרת ועל חשבון עבודתו במלון, בניגוד גמור לאמור בהסכם העסקתו, ובידיעה כי עיסוק משני זה פוגע בעבודתו וכפועל יוצא וישיר מוביל לפגיעה בשירות המוקפד למען אורחי המלון, עליו הוא אמון במסגרת תפקידו.

14.4 בניגוד לטענתו של התובע, לא היה כל קשר בין סיום העסקתו לבין סיום העסקתם של מנהלים אחרים במלון, הן מבחינת העיתוי והן מבחינת הסיבות לכך.

14.5 פיטורי התובע היו כדין, ממניע לגיטימי לחלוטין, ואחרי הזדמנויות שניתנו לתובע לשפר את דרכו ואת התנהגותו, והכל לנוכח התנהלותו החמורה של התובע, ואין לתובע אלא להלין על עצמו. התנהגותו של התובע הלכה והחמירה עד שלא נותרה לנתבעת כל ברירה אלא לסיים את העסקתו של התובע.

המסגרת הנורמטיבית

15. ההחלטה העומדת לביקורת שיפוטית בהליך זה היא החלטת הנתבעת להפסיק את עבודתו של התובע, כאשר ידוע כי החלטה על סיום עבודת התובע, מצויה, מעצם טיבה, בתחום הפררוגטיבה הניהולית של הנתבעת. ובלשונו של בית המשפט העליון (בג"צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה – התעשיה האווירית לישראל בע"מ , מיום 2.6.04):

"אין חולק כי אחד מעקרונות הבסיס של דיני העבודה הוא הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מקום העבודה על פי ראות עיניו. זכות זו נובעת כאמור גם מזכות היסוד החוקתית שלו לקניין, המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".

יחד עם זאת, נקבע כי הפררוגטיבה הניהולית אינה חסרת גבולות וכי היא נתונה לביקורת שיפוטית וכך נפסק בע"ע (ארצי) 281/07 רשות הדואר – קפלנר , מיום 9.4.08:

"הפררוגטיבה הניהולית אינה מילת קסם המעניקה למעסיק כוחות בלתי מוגבלים המשוחררים מביקורת.
הפררוגטיבה הניהולית היא כוח אשר יש להפעילו בתום לב, בשום שכל, באיזון ותוך בחינת עניינו של העובד העלול להיפגע מן המהלך הנעשה מכוח אותה פררוגטיבה".

ר' גם הנפסק בע"ע (ארצי) 674/05 ויזנר – מדינת ישראל, רשות השידור , מיום 28.3.07:

"לפררוגטיבה הניהולית... ישנן הגבלות. הגבלות אלו מאפשרות לבית הדין להעביר את החלטות הנהלת הרשות תחת מבחן הביקורת השיפוטית, ולהתערב בהם כאשר נדרש הדבר על מנת לאזן בין זכויות ההנהלה מכוח הפררוגטיבה הניהולית הנתונה לה, לבין זכויותיו של העובד...
הגבלה אחת על ההנהלה מוטלת החובה לפעול בתום לב, ומתוך שיקולים ענייניים, בעת קבלת החלטות הנוגעות לניהול הגוף עליו היא מופקדת. כך, מוטלת על ההנהלה החובה לקבל את החלטותיה מתוך התחשבות בעובד, רצונותיו, שאיפותיו וכישוריו.
הגבלה שנייה מקורה בזכות הטיעון... חובה זו כוללת בחובה את החובה להגיב לטענות העובד, לדרישותיו, ולהתייחס אליהן באופן ענייני".

מן הכלל את הפרט

16. נקדים אחרית לראשית ונציין כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו, מצאנו כי לא עלה בידי התובע להוכיח שפוטר שלא כדין ואף לא מצאנו כי פיטורי התובע נעשו בשל נימוקים זרים ובלתי ענייניים, להלן נפרט מסקנתנו.

17. במסגרת הסכמי העבודה האישיים של התובע, ובכלל זה במסגרת הסכם העבודה האחרון שנחתם ביום 1.5.2013 (נספח 7 לתצהיר הגב' זיו), הוגדרו חובותיו של התובע כלפי המלון, כדלהלן:

"3. מוסכם בזה כי חובותיו של המנהל כלפי המלון/החברה הם בין השאר כדלקמן:
א. לבצע את עבודתו לפי ההנחיות שינתנו לו מידי פעם, לפי תאור התפקיד שיוכן ע"י מנהלו הישיר ולפי נוהלי ומדיניות החברה.
ב. למלא בקפדנות אחר הוראות הממונים עליו ולהקדיש את כל יכולתו ותשומת לבו למילוי תפקידו.
ג. לשרת בנאמנות וביושר את המלון ואת החברה ולייצגם לטובתם המירבית.
ד. לפעול ולהטמיע את הקוד האתי וחזון החברה: "להעניק לאורחים שירות מעל למצופה ולטפח העובדים".
ה. במשך כל תקופת היות החוזה בתוקף לא יעסוק המנהל בין במישרין ובין בעקיפין בכל ע בודה ו/או עיסוק ו/או תפקיד מכל סוג שהוא שלא במסגרת תפקידו כמוגדר בהסכם זה עם או בלי תשלום כמנהל ו/או כעצמאי ו/או בכל מעמד אחר, אלא אם ניתנה לכך הסכמה מוקדמת של המלון/החברה בכתב".
(הדגשה שלי, י.כ.).

18. אליבא דתובע , לא קיבל מהנתבע ת מענה לשיקולים שהביאו לפיטוריו, לא לפני השימוע, לא במהלך השימוע, לא לאחר השימוע ואף לא במהלך ההליך המשפטי. עוד טען התובע כי מנכ"ל המלון הודה (על דרך השלילה), כי לא היתה סיבה לפיטוריו. בהיעדר עילת פיטורים, נותרה על הפרק טענתו הצודקת כי פוטר ממניעים זרים, הקשורים בעימות שהיה לו עם הגב' לבבית ששון, יד ימינו של המנכ"ל.

19. במסגרת תצהיר עדותו הראשית, טען התובע כי הוא פוטר משיקולים זרים הקשורים למערכת יחסים אישית של המנכ"ל. התובע ועוד שניים מחבריו המנהלים "הסתכסכו" עם עובדת בכירה מאוד (לשעבר) במלון – חשבת המלון, שדעתה הפכה מהר מאוד להיות מועדפת על המנכ"ל (סעיפים 21-24, 113-115 לתצהיר התובע).

20. מטעם המלון העידו שלושה עדים, אשר סתרו לחלוטין טענות אלה. גם העד שהוזמן מטעם התובע – שף המלון, מר קדם אופיר, סתר לחלוטין את גרסת התובע. עדי הנתבע ת העידו בצורה קוהרנטית ושלא נסתרה כלל, כי היו בעיות משמעותיות בתפקודו של התובע בשנה האחרונה לעבודתו (ואף קודם לכן), התקיימו מספר שיחות לתובע הן עם מנכ"ל המלון והן עם גב' לוזון – סמנכ"לית תפעול המלון, והתובע ידע "בזמן אמת" אודות התלונות בנוגע לתפקודו הלקוי , בניגוד לגרסתו.

21. משמיעת העדויות התרשמנו כי התובע הפר חובותיו החוזיות כלפי המלון, התנהלותו בשנה האחרונה לעבודתו התאפיינה באדישות וחוסר אכפתיות באשר לעמידה במצופה ממנו, התובע התעלם באשר למגמת ההתייעלות והחיסכון בה נקט המלון, התובע חטא למילוי תפקידו וחובותיו כמנהל, תפקודו המקצועי הלך והדרדר עד שלא נותרה כל ברירה למלון אלא לסיים את העסקתו.

22. לא שוכנענו כי היו מעורבים מניעים זרים ופסולים בהחלטה על סיום עבודתו של התובע.

טענה לעניין שיקולים זרים תיבחן במבחן האובייקטיבי. לאור מבחן זה, יש לבחון את הטענה לפיה פיטוריו של התובע הם על רקע "נקמנות אישית" של מי שנחשבה כ"יקירת מנכ"ל המלון", חשבת המלון.

23. לטעמנו, לא ניתן לקבל את הטענה למניע זר בפיטוריו של התובע, מכמה טעמים שיפורטו להלן:

א. אין חולק כי גב' לבבית ששון – חשבת המלון, החלה את תפקידה במלון בפברואר 2012 (סעיף 4 לתצהיר הגב' זיו, סעיף 14 לתצהיר המנכ"ל, שלא נסתרו).

ב. הראיות בתיק זה מלמדות כי לתובע היו במרוצת השנים בעיות שונות בהתנהלותו האישית והמקצועית, עוד בטרם החלה הגב' לבבית עבודתה במלון.

ג. כך, למשל, כבר ביום 13.7.2003 נשלח לתובע מכתב משף המלון, המסכם את התנהלותו הלקויה של התובע ואופיו "הבזבזני", תוך חילוק הטבות לאורחים ומתן הנחות שלא במקומן לאחראי המשמרת במטבח (נספח 1 לתצהיר מנכ"ל המלון מר ליאור מוצ'ניק).

ד. מנכ"ל המלון העיד במסגרת תצהירו, וגרסתו לא נסתרה בחקירה הנגדית, כי בשנת 2011 (בטרם החלה גב' ששון עבודתה במלון), עקב ליקויים חוזרים ונשנים בתפקודו של התובע כסגן מנהל מחלקת מזון ומשקאות במלון, ביקש הממונה הישיר על עבודת התובע, מר ה דלי עפרון, לסיים את העסקתו במלון, אך מתוך דאגה לפרנסתו של התובע ולעתידו המקצועי, ובשים לב לתקופת העסקתו הממושכת במלון, החליט המנכ"ל ליתן לתובע הזדמנות נוספת לשיפור התנהלותו, תוך שיבוצו מחדש בתפקידו הקודם – מנהל ערב (סעיף 6 לתצהיר מנכ"ל המלון).

ה. גם לאחר העברת התובע לתפקיד מנהל ערב בשנת 2011, לא היה המנכ"ל שבע רצון מתפקודו. התובע לא השקיע בביצוע תפקידו, לא היה נראה הרבה בשטח, ואף ניצל לרעה את ה-OTH של המלון.

המנכ"ל העיד כי העיר לתובע מעת לעת, ודרש ממנו כל העת שיפור בהתנהלותו ובביצוע תפקידו (סעיף 8 לתצהיר מנכ"ל המלון, שלא נסתר בחקירה הנגדית).

ו. זאת ועוד, המנכ"ל הסביר כי התובע הגדיש את הסאה, כאשר סירב בכל תוקף, באופן חוזר ונשנה, להיות נוכח בכניסה לחדר האוכל בשעת ארוחת הערב עד להפחתת עומס האורחים, כמתחייב וכמתבקש מתפקידו כמנהל ערב, ופעמים רבות התובע לא היה נוכח כאשר היו צריכים אותו, היה מאחר והיה נעלם או לא מוכן להגיע.

כמו כן, חלה התרופפות ניכרת בקיום חובות אחרות של התובע כמנהל ערב, ובכלל זה בדיקת חדרים וביצוע סיורים בשטחים הציבוריים במלון תוך מתן משוב והערות, עמידה בקשר ישיר עם מנהלת יחסי הציבור במלון לצורך קבלת עדכונים בכל הנוגע לטיפול בתקלות שוטפות, וקיום שיחות עם אורחים ולעמוד על שביעות הרצון שלהם מהאירוח (סעיף 9 לתצהיר מנכ"ל המלון, שלא נסתר בחקירתו הנגדית).

ז. עוד עלה מחקירת התובע, כי גב' ששון לבבית עזבה את עבודתה במלון בפברואר 2014, מספר חודשים לפני הזמנת התובע לשימוע (25.5.2014) (ראו עדות התובע, עמ' 24 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 11-14).

24. אמנם רק מכתבו של שף המלון נמצא בתיקו האישי של התובע , ברם גרסת מנכ"ל המלון נותרה איתנה ולא נסתרה בדבר תפקודו הלקוי של התובע משנת 2011.

המנכ"ל הבהיר בתצהיר עדותו הראשית, מדוע לא תיעד כל שיחה שניהל עם התובע, מהטעם שהשתדל לא "להשחיר" תיקים אישיים של עובדים (סעיף 13 לתצהיר מנכ"ל המלון).

25. הנה כי כן, בניגוד למשתמע מהתביעה ומטענות התובע, ביטויים לתפקודו הלקוי של התובע עלו לפני תחילת עבודתה של גב' ששון. נוסיף עוד כי הזימון לשימוע נעשה מספר חודשים לאחר סיום עבודתה של גב' ששון במלון. ברי, איפא, כי היו קשיים בתפקודו של התובע עוד לפני תחילת עבודתה של חשבת המלון וההזמנה לשימוע נעשתה לאחר סיום עבודתה של גב' ששון . נבדוק על כן מה אירע במהלך שנת עבודתו האחרונה של התובע.

26. פיטורי התובע נומקו בפנינו בנימוקים ענייניים ומקצועיים והם מסתמכים בין היתר על עדותם של הגורמים הקצועיים הממונים על התובע: מנכ"ל המלון – מר מוצ'נ יק, סמנכ"לית תפעול במלון – גב' לוזון, ומנהלת משאבי אנוש במלון – גב' זיו . אשר על כן, ככל שנמצא כי יש ממש בטענות אשר הופנו נגד התובע במישור המקצועי, ממילא יש בכך כדי לשלול טענה למניע זר ולא ענייני בהחלטת הפיטורים.

27. הובהר מחומר הראיות והעדויות, בניגוד לטענות התובע, כי היו כשלים ובעיות משמעותיות בתפקודו במהלך שנת עבודתו האחרונה (ואף קודם לה). עוד התרשמנו מהתובע, כי הוא ניסה להסיר מעצמו כל אחריות. מבחינתו, הוא ביצע את תפקידו ללא כחל ושרק וככל שהיו טענות כלפיו, הרי שהדבר נבע משיקולים זרים הקשורים לגב' לבבית ששון ולמנכ"ל המלון.

28. מעדויות הנתבעת עלה כי בחודש פברואר 2012 הגיעה למלון חשבת חדשה, גב' לבבית ששון, אשר בין יתר תפקידיה היה ביצוע ביקורת במלון. לבבית היתה כפופה ישירות להנהלה הראשית של הנתבעת, למשנה למנכ"ל לענייני הכספים של הנתבעת, ודיווחה לו ישירות על ליקויים בתפעול אשר נחשפה אליהם במלון.

עוד עלה מעדויות הנתבעת, כי בתקופה שלפני הגעתה של גב' ששון, לא בוצעה ביקורת באופן רציני ומלא במלון, מה שהוביל ללא מעט בזבוזים מופרזים במגזרים השונים של המלון על ידי המנהלים. הדבר יצר התמרמרות בקרב מנהלי המחלקות כלפי גב' ששון וכלפי המנכ"ל שתמך בעמדתה (סעיף 5 לתצהיר הגב' זיו, סעיף 11 לתצהיר המנכ"ל).

גרסה זו לא רק שלא נסתרה במהלך חקירתם הנגדית של עדי הנתבעת, אלא התחזקה ואף קיבלה תימוכין בעדות העד מטעם התובע – מר אופיר קדם. וכך העידה מנהלת משאבי האנוש במלון – גב' זיו בעניין:

"ש. בקשר לגב' לבבית ששון, עלו טענות במישור המקצועי, התמרמרות של מנהלים לגבי הביקורות שהיא עורכת?
ת. זאת היתה תקופה לא קלה למנהלי המחלקות, וכמנהלת משאבי אנוש מן הטבע שבדבר רב המנהלים היו מגיעים אלי ומספרים לי שרע להם, זאת היתה פגישה להוציא קיטור, לא דיווחתי על כך למנהל שלי כי לא רציתי להוסיף שמן למדורה, אם זאת היתה החלטה לא נכונה, אני לא יודעת, לא מצאתי לנכון להוסיף שמן למדורה, זו לא היתה תקופה קלה. אנשים היו קצת ממורמרים.
ש. למה לא נפגשתם כך אני חושב למשל כל המנהלים עם מנכ"ל המלון וללבית בלשכת המנכ"ל, למה אצל השף בבית? איך הגעתם לזה?
ת. השף הזמין, הלכנו לקפה, רצינו לשמוע אותו, לא היה מקום לעשות את השיחה הזאת במשרד של המנכ"ל מן הסתם.
ש. השף דיבר גם על הבעייתיות שלו מול הגב' לבבית במלון?
ת. כולם דיברו על הבעייתיות שבתקופה, זה לא קל ממצב שלא מבקרים אותך שפתאום מבקרים אותך".
(עמ' 53 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 3-16).

מר קדם אופיר הוזמן כעד מטעם התובע. במהלך חקירתו הראשית אישר מר קדם שגב' לבבית ששון לא היתה דמות אהודה במלון, ותפקידה היה לבדוק ולבקר את מנהלי המחלקות במלון כולל את מר קדם כשף המלון (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 1-4).

במהלך חקירתו הנגדית, אישר מר קדם שמנכ"ל המלון דיבר רבות על הבעייתיות של שימוש המנהלים ב"על חשבון הבית" (OTH). בתשובה לשאלה האם חשבת המלון – גב' ששון עשתה ביקורת גם על הנושא הזה של OTH למנהלים, העיד כדלקמן:

"כן, נעשה סדר, הבחורה הזאת עשתה סדר, בחורה מקצועית, יודעת מה היא עושה. לא היתה הכי נחמדה, לא הייתי יוצא איתה, אבל זה נעשה. בתקופה הזו המידע עלינו כמנהלי מחלקות, מה אנו עושים מבחינת חתימות וכו'... היא לא היתה אדם קל אבל עשתה את עבודתה" (עמ' 19 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 5-11).

29. הנה כי כן, בין יתר הסוגיות שעלו בעקבות הביקורת של גב' ששון, היה שימוש בכרטיס ה"מייקרוס", המאפשר למנהלים להזמין בעמדות שונות במלון מזון ומשקאות ללא תשלום – on the house ( OTH).

מעדויות הנתבעת עלה כי מנכ"ל המלון העלה את הסוגייה בישיבות הנהלה מספר רב של פעמים, וביקש את המנהלים לצמצם את ההוצאות שלהם.

כעולה מעדויות המנכ"ל – מר מוצ'נ יק ומנהלת משאבי אנוש במלון – גב' זיו, מטרת השימוש בהזמנת מזון ומשקאות ללא תשלום, באמצעות השימוש בכרטיס ה"מייקרוס" , היא שיווקית, אם בהזמנת לקוחות או גורמים שיוכלו להביא לקוחות פוטנציאליים למלון, ואם במתן פיצוי לאורחים שהביעו חוסר שביעות רצון מסיבה כזו או אחרת. עוד צויין שמקובל שלמנהלים במלון מותר גם שימוש עצמי בהזמנת מזון ומשקאות ללא תשלום, בגבולות הסביר והצנוע (סעיף 12 לתצהיר מנכ"ל המלון; סעיף 6 לתצהיר הגב' זיו).

30. כפי שהוכח בפנינו, התובע נהג לנצל את זכות השימוש העצמי לעתים תכופות, בהיקפים מוגזמים ובאופן בולט, בין היתר, תוך אירוח מכרים ובני משפחה שלו במלון, בניגוד להנחיות והערות חוזרות ונשנות מצד המנכ"ל אל כלל המנהלים, ואליו באופן פרטני. כך למשל, הזמין התובע מזון ומשקאות ללא תמורה בסך של כ-88,000 ₪ בשנת 2013 (בעוד ששכרו החודשי של התובע עמד באותה תקופה על כ-9,212 ₪ לחודש).

המנכ"ל הצהיר כי נכח בעצמו, בתחילת שנת 2014, במקרה בו שכניו של התובע ניסו להיכנס לחדר האוכל עם "וואצ'ר" שנתן להם התובע, בעת שהתובע בכלל שהה בחופשה במרוקו.

מנכ"ל המלון צירף לתצהירו תיעוד של שתי פניות שלו בדואר אלקטרוני, בנושא השימוש העצמי במזון ומשקאות, האחת מיום 16.1.2014 לתובע, והשניה מיום 28.1.2014 למנהלים וביניהם התובע (סעיף 13 לתצהיר מנכ"ל המלון, נספח 2 לתצהיר).

31. מעדויות מר קדם וגב' זיו עלה כי גב' ששון עשתה עבודת ביקורת ראויה שלא נעשתה במלון שנים רבות, דבר שבאופן טבעי, הכעיס מנהלים לא מעטים. התובע הזמין לעדות את מר ג'וליאן וולף – איש קבלה במלון, את מר גיל רון שהיה סמנכ"ל במלון ואת מר דוד לימור, בניסיון לשכנע בדבר מניעים זרים בפיטוריו. ברם, בניגוד לטענות התובע, התרשמנו שלא היה כל קשר בין סיום העסקתו לבין סיום העסקתם של מנהלים אלה, הן מבחינת העיתוי והן מבחינת הסיבות לכך. נרחיב על כך בהמשך פסק הדין.

32. התובע לא הניח תשתית ראייתית ולו לכאורית לביסוס טענתו לקשר בין פיטוריו ל"יחסי המנכ"ל עם גב' לבבית ששון". התובע הלין במהלך ניהול ההליך על מחדל הנתבעת באי הזמנתה של גב' ששון לעדות, אלא שהנטל להוכחת התביעה לפיטורים שלא כדין מוטל על התובע. התובע לא זימן את גב' ששון לעדות, ואין לו להלין אלא על עצמו. הימנעות התובע מזימון גב' ששון לעדות כאמור – נזקפת לחובתו.

33. ובחזרה לציר הזמן, מנכ"ל המלון העיד, ועדותו לא נסתרה, כי לאחר העברת ממצאי הביקורת ממחלקת הביקורת הפנימית של הנתבעת, פנה למספר מנהלים על מנת לשנות התנהלותם בהתאם לתוצאות הביקורת. כל המנהלים, למעט התובע, ידעו לקבל את הביקורת הזו ו"יישרו קו".

בישיבת מנהלים אשר התקיימה ביום 5.6.2013, הרים התובע את קולו על המנכ"ל בפני כל המנהלים והאשים אותו בפגיעה בסטנדרט השירות לאורחי המלון בנושא המרת ארוחות (סעיפים 15 ו-16 לתצהיר המנכ"ל). במהלך חקירתו הנגדית של המנכ"ל, נטען כי התובע מכחיש אירוע חמור שכזה והמנכ"ל נשאל כיצד אירוע שכזה לא תועד במכתב לתיק האישי, וכך השיב: "אני טוען שהתובע לא דובר אמת בלשון המעטה, הוא נקרא למשרדי מיד לאחר הישיבה, ננזף על ידי, התנצל בפני ובזה סיימתי את הפרשה" (עמ' 46 לפרוטוקול מיום 18.4.2018, ש' 11-15).

34. במסגרת תצהיר עדותו הראשית טען התובע, שלאחר האירוע הנ"ל הוא פוטר מעבודתו, לאחר איומי המנכ"ל בנוכחות גב' ששון (סעיפים 245-246 לתצהיר התובע). ברם, במהלך חקירתו הנגדית הפנה ב"כ הנתבעת את התובע לנספח 3 לתצהיר המנכ"ל, המצביע על כך שהתקרית אירעה בתאריך 5.6.2013 (סעיף 10 לסיכום ישיבת מנהלי מחלקות מיום 5.6.2013). התובע השיב לגבי תאריך האירוע הנ"ל, כדלקמן: "אני לא זוכר. אני זוכר חודשים, זה שיש תצהיר של ליאור (המנכ"ל, י.כ.) שהוא רשם תאריך, רשם יכול להיות שזה נכון. אני מאמין שזה נכון" (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 13-14).

35. מרחק המועדים בין האירוע מיום 5.6.2013 לבין הזמנת התובע לשימוע, שנה לאחר מכן, מצביע בעליל על חולשת טענות התובע. דווקא חלוף הזמן בין האירוע הנ"ל לפיטורי התובע מצביע על ניסיונות לא מועטים של הנתבעת להביא את התובע לתפקוד מקצועי ראוי, בלא הצלחה .

36. היתממותו של התובע בולטת גם בנושא זה, וכך העיד בפנינו:

"ש. מפנה אותך לסעיף 241 ישיבת הנהלה, אתה מתאר את התוספת של הסלט, אתה מתאר אחר כך בהמשך הסעיפים את הסכסוך, ב-246 אתה אומר 3 מילים, "לאחר מכן פוטרנו". מה זה לאחר מכן?
ת. תקופה של כמה חודשים או יותר. אני לא יודע להעריך אם שנה, לדעתי הרבה פחות.
ש. כלומר במאי 2014 זומנת לשימוע?
ת. כן.
ש. אני אומר לך שלבבית עזבה את המלון בפברואר 2014, זה נכון?
ת. אני לא זוכר. אבל יש מצב שכן".
(עמ' 24 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 7-14).

37. לוח זמנים זה מצביע בעליל על כך שהטענה למניעים זרים הקשורים לגב' ששון לבבית (שסיימה עבודתה במלון בפברואר 2014), והאירוע מיום 5.6.2013 (שהתרחש שנה לפני פיטורי התובע), היו "הטריגר" לפיטורי התובע, הינה קלושה ואינה מתקבלת על הדעת.

38. כפי שציינו קודם לכן, חלוף הזמן משנת 2011 לפיטוריו של התובע ביוני 2014, מלמד שהנתבעת נקטה בסבלנות רבה ולמרות הקשיים שעלו מתפקודו של התובע, ניתנו לתובע הזדמנויות להשתלב ולהשתפר בעבודתו, ללא הצלחה.

39. במרץ 2014, נכנסה הגב' לוזון לתפקיד סמנכ"לית תפעול במלון (להלן: "הסמנכ"לית"), כחודש לאחר שנכנסה תפקיד, המנכ"ל ציין בפניה את חוסר שביעות רצונו מהתובע וציין כי הוא שוקל להחליפו. למרות זאת, הסמנכ"לית ביקשה מהמנכ"ל כי טרם יזומן התובע לשימוע, היא תנסה לשפר את התנהלותו במלון וביקשה שהמנכ"ל ייתן לה מספר חודשים לשם כך (סעיפים 3-4 לתצהיר הסמנכ"לית, סעיפים 17-18 לתצהיר המנכ"ל), וכך עלו הדברים במהלך חקירתה הנגדית של הסמנכ"לית:

"ש. בסעיף 3 לתצהירך את משתמש הרבה בקיבלתי ממנכ"ל המלון מידע, מהמנהלים במחלקות השונות, ליאור יידע אותי שהוא שוקל להחליף את התובע והמנהלים, המידע הראשוני שלך היה מנכ"ל המלון?
ת. כן.
ש. בסעיף 4 את מציינת כחודש לאחר מכן, זה אומר אפריל 2014, מנכ"ל המלון מבקש ממך לזמן את התובע ומנהל נוסף על מנת לבחון את המשך העסקתך (צ.ל. העסקתם, י.כ.) במילים אחרון (צ.ל. במילים אחרות, י.כ.) פיטורין, אני צודק?
ת. כן. באופן עקרוני ליאור עשה לי סקירה על כל המנהלים, וציין חוסר שביעות רצון לגבי יובל, ואז כחודש זה עלה עוד פה ואחר כך ביקשתי עוד קצת זמן לעבוד איתו".
(עמ' 37 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 22-29).

40. הסמנכ"לית מתארת בתצהירה כי ניסיונה לשפר את התנהלותו של התובע לא צלח, וכי התובע לא שינה את דרך התנהלותו במלון ולא מילא את תפקידו כראוי. כך למשל, סירב התובע בכל תוקף באופן חוזר ונשנה להיות נוכח בכניסה לחדר האוכל בשעת ארוחת הערב עד להפחתת עומס האורחים כמתחייב וכמתבקש מתפקידו כמנהל ערב, הסמנכ"לית העידה כי העירה לתובע מספר פעמים על הצורך בהתייצבות בארוחת הערב בכניסה לחדר האוכל והתובע תמיד ענה כי אם תהיה בעיה שיקראו לו; בזמן משמרותיו כמנהל ערב במלון, במקום לבצע, כנדרש, סיורים במלון ובכלל זה בדיקת חדרים, תוך מתן משוב והערות ועמידה בקשר ישיר עם מנהלת יחסי הציבור במלון וקיום שיחות עם אורחים ולעמוד על רמת שביעות הרצון שלהם מהאירוח, ראתה הסמנכ"לית כי לעתים במשמרות התובע הוא יושב בלובי המלון עם חברים אישיים, שלא היו אורחי המלון והתובע בעצמו אמר לה לאחר ששאלה אותו מעת לעת בעניין זה, כי הוא מארח אותם על בסיס חברתי-אישי (סעיף 4 לתצהיר הסמנכ"לית, סעיף 9.2 לתצהיר המנכ"ל). הסמנכ"לית נשאלה על כך במהלך החקירה הנגדית, וכך השיבה:
"ש. בסעיף 4.2 את מציינת שאת ראית אותו יושב בלובי המלון עם חברים אישיים?
ת. כן.
ש. שלא היו אורחי המלון?
ת. נכון.
ש. את יודעת מי הם, ניגשת אליהם במסגרת תפקידך מנהלת תפעולית?
ת. כן. אני ראיתי את זה מספר פעמים, אני לא ניגשתי ודיברתי איתם אלא אחרי שהם הלכו שאלתי את יובל מי הם היו.
ש. אני אומרת לך שהם היו אורחי המלון והוא מכחיש שהוא ישב עם חברים אישיים בלובי, את יכולה לתת לנו תאריך או מועד או סיטואציה שלפיה את יכולה לומר בוודאות שהם לא אורחי המלון?
ת. אני יכולה לשלול ב-100% כי כשאתה נמצא בשטח אתה מזהה יכול לדעת מי אורח המלון ומי לא, כי אתה נמצא בשטח, אנשים שגרים במלון דן אילת לא שוהים לילה אחד אלא מספר לילות ואתה מזהה אותם, וגם בגלל שבשום שלב היתה כוונה ראה וכשהוא סיים אני שאלתי אותו ולא פעם אחת והוא אמר לי שהם חברים שלו, עכשיו הוא יכול להכחיש אבל זה מילה שלי כנגד מילה שלו, זה קרה לפחות 3 פעמים.
ש. יש אורחים שמגיעים למלון ותסכימי איתי שאת לא פקידת קבלה ומגיעים שעה לפני כן, וזה אורח חוזר ויושבים בלובי, מדובר באורח חוזר שאוהב להגיע למלון דן ומכיר את יובל איפה הבעיה פה שהוא יושב עם אותו אורח?
ת. אין שום בעיה, אבל הוא אמר לי שהם לא אורחים.
ש. יש מצב שאורחים כאלה הוא מזמין ב-OTH?
ת. יש מצב. אתה מתכוון לשתייה וכיבודים על חשבון הבית? אז כן".
(עמ' 37, ש' 32; עמ' 38, ש' 20, פרוטוקול מיום 10.4.2018, הדגשה שלי, י.כ.).

41. בהתייחס להעדרויותיו של התובע מארוחות הערב, העידה הסמנכ"לית כדלקמן:

"זוכרת כשהייתי צריכה אותו למשל בכניסה לחדר אוכל והייתי מחפשת אותו ומוצאת אותו נגיד יושב במרפסת של המיט-בר ואז הייתי רואה שהוא עם אנשים, לא בהכרח הבנת ב-100% שהם לא אורחים או כן אורחים, אני אף פעם לא דיברתי ליד מנהל מול אורחים ורק אחר כך דיברתי איתו והוא אמר לי ישבתי עם חברים שלי" (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 11-14).

ובהמשך עדותה עלו הדברים ביתר שאת:

"ש. את כותבת שהתובע נהג לאחר למשמרות אליהן שובץ לעתים קרובות, את אומרת משמרת ערב בשעה 17:00, ואת אומרת שלפעמים הגיע גם שעה וחצי אחרי 18:30 אבל את לא יודעת להצביע על דוחות נוכחות ושאלה נוספת, למה לא צירפת את דו"ח מנהל תורן כשזה בדיוק אינדיקציה למה שהוא עשה ומתי הוא הגיע?
ת. נתחיל מזה שסגנון תפקידי אני לא בולשת חוקרת, פשוט שעה 17:00 זה יחסית שעה מוקדמת בשעה 17:30 או 18:00, הייתי נכנסת למרכז שירותי ושואלת איפה יובל, אז מנהלי בוקר הולכים ומי שנכנס לתוקף זה מנהלי ערב, ואז לא פעם ולא פעמיים ולא שלוש, אני מדברת על ריטואל של לפחות פעם בשבוע, היו אומרים לי שיובל לא הגיע.
ש. מי זה היו אומרים?
ת. במרכז שירות יש 2-3 עובדות והן היו אומרות לי שיובל לא הגיע, פעם ראשונה, או שניה או שלישית שזה קורה בסדר, אבל פעם אחת שירדתי למשאבי אנוש ושאלתי באיזה שעה מנהל ערב צריך להתחיל לעבוד, היו אומרים לי בשעה 17:00 הייתי אומרת שמתם לב שאתמול הוא הגיע אחרי, היו אומרים לי כן, פעם בשעה 17:30 או בשעה 18:00, דוחות תבקש מהעד הבא, זה היה בתדירות מתוך הנחה שזה אפשרי. זה עוד פעם התגלה לי במקרה, לא הלכתי לחחפש אותו בשביל "לחפש" אותו, אלא ממש הייתי צריכה את העזרה שלו.
ש. היית צריכה את העזרה שלו למרות שהוא איחר, פנית אליו, שאלת אותו פעם אחת איפה הוא היה?
ת. בדרך כלל שהוא לא הגיע, אני הייתי מבצעת את המטלה, שהוא היה צריך לעשות, אבל כשהוא היה מגיע, נגיד בשעה 17:45, הייתי מעדכנת אותו עד מה שאני טיפלתי ועושה לו עדכון, לא זוכרת לגבי 17:00 או 17:30 או 18:00 שיחה למה איחרת ואיפה היית. בחלק השני של התצהיר שלי, בימי שישי בערב הייתי נוכחת גם, באיזה יום קיבלתי עדכון שצריך להגיע סוכן בשעה 8:00 בבוקר וצריך להראות לו חדר, ארוחת בוקר ואת השטחים הציבוריים, ידעתי שאני אגיע בשבת, אבל בדרך כלל הייתי מגיעה בצהריים, שאלתי את יובל אם הוא מנהל תורן מחר, הוא ענה לי שכן ואני אמרתי לו שמגיע סוכן ונתתי לו את השם ונתתי לו מה צריך לבדוק, ואז הוא הסתכל עליי, ואמר לי שהוא לא מגיע בשבת לפני השעה 10:00. ואני אמרתי לו באמת? זה לא שחיפשתי אותו פניתי אליו במסגרת השעות הרגילות.
ש. יובל עבד סופי שבוע, שבתות וחגים הוא היה עובד עם מספר השעות הכי גבוה, היה לו אישור שאם הוא עובד בשישי אחרי חצות הוא בשבת בבוקר מגיע יותר מאוחר את ידעת את זה?
ת. לא. אני לא חושבת שהיה לו אישור כזה משום שלא נתת לי לסיים אני מבקשת להשלים, מה שעשיתי חלק מהדברים טיפלתי בשלט רחוק וגם הגעתי יותר מוקדם, לא התווכחתי עם יובל ולא הבנתי איך הוא מגיע בשעה 10:00, ניגשתי ביום ראשון למשאבי אנוש ושאלתי אותם אם הם יודעים שהוא מגיע בשעה 10:00 בשבת והם אמרו לי שכן, זה מופיע ככה, ואני אמרתי שזה לא תקין, וזה אומר שמשעה 8:00 עד 10:00 אין מנהל במלון הזה, יש הבדל אם אתה יוצא בחצות וחצי או אחת בלילה, ואז למחרת אתה בא ב-8 וחצי או 9 או שבשבת בבוקר אתה בא קבוע בשעה 10, זה מאוד לא מדויק. זה לא שאתה מוציא פה דברים לא מדויקים, אני הייתי שלושה חודשים על איזה ענן, זה עובד שמאחר גם במשמרת ערב וגם בשבת בבוקר, ואנו מדברים על תפקיד שהוא רוחבי, שהוא מחליף הרבה מנהלים, צריך לקחת את זה ברצינות גם בשעות שמבצעים את זה, ובנוסף לזה הוא מייצג אותנו, באותה סיטואציה שעברה לי בראש, אם בשעה 8 וחצי יורד אורח מהחדר ויש לו נזילה ושואל אם יש מנהל אומרים לו שאין מנהל במלון"
(עמ' 40, ש' 2, עמ' 41, ש' 8, פרוטוקול מיום 1.4.2018, הדגשה שלי, י.כ.).

42. בהתייחס לנושא ה-OTH העידה גב' לוזון הדברים הבאים:

"אני עובדת במלונאות מגיל 20 וזה לא קשור למה שקרה עם יובל מולי, אני משנת 2014 כשהגעתי לדן אילת הייתי מזועזעת באופן שבו משתמשים בהטבה זו, אני לא יודעת אם התכוונת שיש פה נציגי מלון בעבר, בטוח לא השתמשו פה כמו שיובל השתמש בזה, היתה לנו שיחה אם יובל זוכר על פיצויי אורחים, והוא אמר לי שאת הרבה יותר לארג'ית כלפי הנושא הזה מאחרים. זה בכלל לא היה חלק מהדין ודברים עם יובל, החלק שלי היה מקצועי גרידא, אני חושבת שהיה פה שימוש לרעה בנוהל שרשום בצורה מאוד ברורה" (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 4-9).

ובהמשך העידה הסמנכ"לית:

"ש. איך את ממקמת אותך בסכומים?
ת. אני לא זוכרת סכומים. אבל הרבה פחות משהו כמו 50% או 40% השתמשתי בפרומושיין, כמעט ולא היו לי אורחים. אולי בגלל שאני לא אילתית. אני חושבת שאם העלית את זה גם יובל וגם אחרים מתחו את החבל יותר מדי לגבי הנוהל הזה, אני יודעת על מנהלים שלפני שבאתי עשו מעשים שלא יעשו עם הנוהל הזה ולאחר שליאור דיבר איתם אז זה נפסק ואם יובל לא הפסיק אז יכול להיות שהוא באמת עבר את גבול הטעם הטוב" (עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 19-24).

43. עד התובע, מר אופיר קדם, שף המלון, העיד בצורה אותנטית ומשכנעת אודות התנהלותו ותפקודו של התובע: "צריך לחלק את זה. בתקופה של הבריכה, אם אני יכול לתת ציון אז אתן לו ציון גבוה, כמנהל תורן הוא התחיל בסדר ובאיזשהו שלב פשוט לא בא לו, חד משמעית לא בא והמשמעות של לא בא לו שבחלק גדול מהזמן, תקופה של שנה וחצי בכלל לא דיברתי איתו בעקבות זה, הוא היה יושב בלובי או בשיפודיה וזה מה שהוא היה עושה" (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 3-6).

ובהמשך העיד מר קדם:

"ש. זה נכון שיובל היה יושב בלובי רוב הזמן במשמרות הערב שלו?
ת. לא אגיד רוב הזמן, זה לא נכון נסחפנו. אני יכול להגיד שבשנים שאתה מציין לא פעם ולא פעמיים נתקלתי בו, זו היתה ליבת העיסוק שלו. בשעה 18:30 לערך אני כבר לא נמצא במלון. זה היה משהו באזור שנה – שנה וחצי שלא דיברתי איתו על ההתנהלות הזו.
ש. ההתנהלות שהוא ישב בלובי?
ת. כן.
ש. זה לא בסדר?
ת. בעיניי לא, מישהו שמנהל ערב צריך להיות יותר פעיל ולא לשבת לאכול ולהסתובב ולהיות נהנתן מתוקף זה שהוא בתפקיד הזה. אני חושב שמנהל תורן, לעניות דעתי, אני אף פעם לא הייתי מנהל תורן אבל מזווית הראיה שלי במלונות 35 שנה, אני חושב שאפשר קצת יותר" (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 22-31).

44. גרסת המנכ"ל לפיה התובע פעל בתקופה האחרונה לעבודתו לקידום עניינים ועיסוקים אישיים בזמן עבודתו במלון, נתמכה בעדותו של העד מטעם התובע – מר קדם.

אליבא דגרסת המנכ"ל, במהלך חודש מרץ 2014, נודע לו כי בבעלותו של התובע (במישרין או בעקיפין) מכבסה, מינימרקט בפרויקט מגורי עובדי מלונות באילת – הקרוי "אלמוג", כמו גם חברת כוח אדם אשר בין השאר נתנה שירותים גם למלון. המנכ"ל העיד כי מנהלים במלון הסבו תשומת ליבו כי חלק מהפגישות אותן ערך התובע בשעות העבודה במלון, במסגרתן השתמש התובע בכרטיס "מייקרוס" שברשותו, היו לצורך קידום עסקיו האישיים. כל זאת, במקום לבצע את עבודתו (סעיף 19 לתצהיר המנכ"ל).

במהלך חקירתו הנגדית נשאל המנכ"ל לגבי המינימרקט, וכך השיב:

"ש. איזה ראיות יש לך?
ת. פגשתי את התובע מאחורי הדלפק שם".
(עמ' 47 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 15-16).

ובהמשך חקירתו הנגדית, כאשר נשאל לגבי חברת כוח האדם של התובע ושל אשתו, העיד:

"ש. חברת כוח האדם האם סיפקת את העוסק מורשה שלו, מיקום, שם, ח.פ. שלו והוא מכחיש?
ת. על שם אשתו. בוא נסביר ואני על זה מניח שיש חשבוניות, אני חושב שגם מחלקת חשבונות שלי קיבלה עובדים דרכה ואני לא פוסל את זה, אני גם לא חושב שניתן לעשות את זה אשתו, כאילו הם נפרדים לחלוטין, אני לא חושב שהוא לא גילה עניין במה שאשתו עושה, הדבר היחידי שאני מוצא בו פסול זה שהוא לא דיווח, זה לא היה מניע לשום דבר".
(עמ' 48 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 7-11).

עדות המנכ"ל נתמכה לא רק בעדותה של גב' לוזון אלא גם בעדות עד התובע, מר קדם, אשר ציין כי לתובע היו עסקים נוספים:

"ש. אתה יודע שליובל היו עסקים נוספים?
ת. כן. ליובל היתה מכבסה, הוא התכסח עם השותף שלו, הוא היה מספק עובדים למלון וקיבל על זה כסף, זה היה מקומם אותי".
(עמ' 18-19, ש' 1-2, פרוטוקול מיום 9.2.2017).

45. כאן המקום לציין כי הטענות על תפקודו המקצועי הלקוי של התובע משנת 2011 ואילך (ובפרט בשנה האחרונה), מצביעות על בעיות דומות, חוזרות ונשנות, וכי לא מדובר בתלונות של המנכ"ל בלבד, אלא בסוגייה שמספר גורמים מקצועיים נתנו עליה את הדעת, כעולה מעדויות סמנכ"לית המלון, מנהלת משאבי אנוש במלון ושף המלון (שהוזמן מטעם התובע).

46. התנהלות התובע כמתואר בעדויות הגורמים המקצועיים, מלבד היותה הפרת חובותיו החוזיות כמפורט בסעיף 3 להסכם האישי (נספח 7 לתצהיר גב' זיו), הצביעה על אדישות וחוסר אכפתיות מצד התובע באשר לעמידה במצופה ממנו. חרף הערות חוזרות ונשנות מצד המנכ"ל באשר למגמת ההתייעלות והחיסכון בה נקט המלון ובפרט בנושא ה- OTH, המשיך התובע בשלו, תוך התעלמות מוחלטת משיחות שהתקיימו עמו ועם יתר המנהלים ומהודעות אי-מייל שנשלחו על יד המנכ"ל בנושא זה.

47. בטרם סיום פרק זה, נתייחס לניסיון התובע לקשור בין סיום העסקתו לבין סיום העסקתם של מנהלים אחרים במלון. כפי שציינו, בניגוד לטענתו של התובע, בתום מסכם הראיות התרשמנו שלא היה כל קשר בין סיום העסקתו לבין סיום העסקתם של אותם מנהלים אחרים במלון, הן מבחינת העיתוי והן מבחינת הסיבות לכך. להלן נבאר מסקנתנו.

48. שלושת העדים מטעם התובע טענו כי פוטרו מהמלון רק משום סכסוך אישי שהיה להם עם גב' ששון לבבית, אשר היתה לה, אליבא דגרסתם, השפעה מכרעת על מנכ"ל המלון, והמנכ"ל ביצע המלצותיה (סעיפים 8-10 לתצהיר מר ג'וליאן וולף; סעיפים 3-7 לתצהיר מר גיל רון; סעיפים 3-7 לתצהיר מר דוד לימור).

49. הוכח כי לא כך הוא. כעולה מעדויות הנתבעת ואף מעדות העד מטעם התובע – שף המלון, מר קדם, תפקיד ה העיקרי של גב' ששון היה ביצוע ביקורת במלון, כאשר בתקופה שלפני הגעתה, לא בוצעה ביקורת רצינית ומלאה במלון, מה שהוביל ללא מעט ביזבוזים מופרזים של שירותי מזון ומשקאות של המלון על ידי מנהלים. תפקידה זה של גב' ששון, כמבקרת המלון, כרך בחובו התנהלות ביקורתית כלפי עובדי ומנהלי המלון השונים, אשר נדרשו לשנות התנהלותם הקודמת ומטבע הדברים היה להם קשה לקבל את ביקורתה. מהעדויות עלה כי הדבר יצר התמרמרות בקרב מנהלי המחלקות, שיצאה כלפי הגב' ששון וכלפי המנכ"ל שתמך בעמדתה (סעיף 5 לתצהיר הגב' זיו; סעיף 11 לתצהיר המנכ"ל).

50. גב' זיו העידה כי אכן התקיימה פגישה בביתו של שף המלון – מר קדם, בה השתתפו מנהלים במלון אשר היו ממורמרים באותה תקופה, ובלשונה: "כולם דיברו על הבעייתיות שבתקופה, זה לא קל ממצב שלא מבקרים אותך שפתאום מבקרים אותך" (עמ' 53 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 3-16, הדגשה שלי, י.כ.).

מר קדם, שהתובע הזמינו לעדות מטעמו, בעיקר בנוגע לנושא הפגישה הנ"ל שהתקיימה בביתו, סתר לחלוטין את טענות התובע ואת גרסאות העדים מטעמו.

51. מר קדם העיד כי אמנם גב' ששון לא היתה דמות אהודה במלון, משתפקידה היה לבדוק ולבקר את מנהלי המחלקות במלון, שלא אהבו זאת. מר קדם העיד כי גב' ששון עשתה עבודת ביקורת ראויה שלא נעשתה במלון קודם לכן, דבר שבאופן טבעי הכעיס מנהלים לא מעטים (עמ' 18, ש' 1; עמ' 19, ש' 15, פרוטוקול מיום 9.2.2017).

52. באופן דומה לעדות התובע, גם מר וולף – העד מטעמו, התחמק ממתן תשובות לשאלות הנוגעות לתפקודו הלקוי, כאיש קבלה במלון. לאורך כל עדותו טען כי הוא "לא זוכר" אירועים שכאלה. וכך עלו הדברים במהלך חקירתו הנגדית:

"ש. אתה זוכר שמנכ"ל המלון נזף בך שנתת שדרוג כזה והנחה כזו לקבוצה גדולה יחסית של אורחים, בשיא, בעונת השיא של המלון, באופן שגרם להפסד למלון כמה עשרות אלפי שקלים?
ת. לא זוכר.
ש. זוכר שהייתה תקרית נוספת בשבועות אותה שנה?
ת. לא זוכר.
ש. אתה זוכר שבשבועות שוב חזר המקרה הזה שבו את נותן הנחה ושדרוג בעונה בוערת יחסית, בזמן ביקוש, ובניגוד למדיניות של המלון, ושוב המנכ"ל נזף בך?
ת. לא זוכר.
ש. לא זוכר שענית לו שאלה היו מכרים שלך?
ת. לא זוכר.
ש. אתה זוכר שכעבור שנה נערך לך שימוע?
ת. לא זוכר.
ש. אני אומר לך שבשימוע שנערך לך במאי 2014, מנכ"ל המלון אמר לך, הזכיר לך את השדרוגים האלה, שני האירועים שדיברנו עליהם עכשיו, ואמר לכן לקחתי לך את הסמכויות ולא אישרתי לך לתת הנחות, זוכר?
ת. לא זוכר”.
(עמ' 6 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 1-6).

53. מנגד, גרסת מנכ"ל המלון באשר לנסיבות פיטוריו של מר וולף (סעיף 34.1 לתצהירו), נותרה איתנה והוא כלל לא נחקר בנושא זה. המנכ"ל העיד כי מר וולף לקה בהעברת מידע לצוות שלו, בניהול צוות, בנוכחותו בעבודה, גרם לנזקים בקרב סוכנים, ובביקורת אורח סמוי אותם הנהיגה החברה מידי פעם, מחלקת הקבלה קיבלה ציונים נמוכים במיוחד.

54. בהתייחס למר גיל רון, העיד המנכ"ל כי הנ"ל עזב את עבודתו במלון בשנת 2011 לטובת ניהול מלון אורכידאה. בקיץ 2012, בהיותו מחוסר עבודה, ולאחר עזיבתו של מר הדלי עפרון, סיכם המנכ"ל עם מר רון כי זה ישוב לעבודתו במלון לתקופת ביניים, הואיל ומר רון הביע בפניו לא פעם את רצונו להיות מנכ"ל המלון. המנכ"ל סיכום עם מר רון כי ברגע שהסדר זה לא יתאים למי מהצדדים – הוא יסתיים. לאור העובדה כי גב' לוזון התחילה לעבוד במלון כסמנכ"לית תפעול, מר רון עצמו לא ראה עצמו נשאר במלון – בכפיפות אליה. לאחר שסיימו את ההתקשרות עם מר רון, עזר לו המנכ"ל למצוא משרה הולמת ובכירה במלון הילטון מלכת שבא (סעיף 34.2 לתצהיר המנכ"ל; עמ' 49 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 13-27).

55. באשר למר דוד לימור, העיד המנכ"ל כי מר לימור לא פוטר, אלא פנה אל המנכ"ל בבקשה ליציאה לפנסיה מוקדמת בעקבות מצב בריאותי. בקשתו מולאה במלואה באמצעות משנה למנכ"ל ארגון משאבי אנוש ברשת ובאמצעות קרן הפנסיה (סעיף 34.4 לתצהיר המנכ"ל). וכך העיד מר לימור בנושא נסיבות סיום העסקתו במלון: "פרשתי בשנת 2014 לאחר תהליך של ניירת בנושא יציאה לפנסיה" (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 13).

ובהמשך העיד: "קודם כל לא פוטרתי, אני ביקשתי לעזוב את העבודה מטעמי בריאות..." (עמ 35 לפרוטוקול, ש' 15).

56. כללו של דבר: טענתו המרכזית של התובע היא טענה לפיטורים ממניעים זרים, הקשורים בעימות שהיה לו עם הגב' לבבית ששון, שנחשבה כ"יקירת המנכ"ל". אך הטענה כי שיקול זה הוא הנימוק לפיטורים וכי פיטורי התובע היו בלא עילה, אין לקבל שעה שהוכחו טענות הנתבעת על תפקוד מקצועי לקוי של התובע – כפי שנעשה כאן. טענות אשר הן הנימוק לפיטורים והן אשר עמדו בפני הנתבעת בהחלטתה על פיטורי התובע.

57. לאורך כל ההליך, התעלם התובע מהקשיים שנבעו מתפקודו המקצועי הלקוי, והטקטיקה בה נקט לאורך כל ההליך דנן, ואף במהלך השימוע, כפי שנפרט בהמשך, היה לתקוף את המלון ולא לקחת אחריות על מעשיו.

58. התובע טען טענות "מן היקב ומן הגורן", תוך הכבדה בניהול הליך השימוע וההליך המשפטי.

בתום שמיעת הראיות מצאנו כי טענותיו הינן טענות בעלמא, על בסיס תחושות סובייקטיביות, טענות שלא הוכחו ודינן להידחות.

הליך הפיטורים

59. לטענת התובע:

59.1 התובע זומן לשימוע במסגרתו ביקשה הנתבעת "לדוג אירועים", בסיועו של התובע, כשאין לה כלום של ממש ביד.

59.2 בעוד הנתבעת נתבקשה פעם אחר פעם, להעביר לתובע את רשימת האירועים / השאלות/ הנושאים לרבות עניינים ספציפיים וממוקדים לקראת השימוע, כל שהיה לה לענות היה שהתובע יודע במה מדובר והנתבעת "דואגת לשמו הטוב".

59.3 הסתירה בטענות הנתבעת בולטת, כאשר מחד הביעה נכונותה להעסיק את התובע במלון השני חרף "חוסר שביעות הרצון מתפקודו המקצועי". דבר המוכיח כי לנתבעת לא היו שום עילות של ממש לפיטורי התובע.

59.4 הנתבעת לא קיימה את חובת השימוע ומתן זכות הטיעון, וגם אם "קויים שימוע", היה זה שימוע סרק למראית עין, והפרוטוקול הוא עדות לכך.

59.5 עיון במכתב הפיטורים אינו מגלה את הסיבה לפיטורים. מדובר במכתב פיטורים שתוכנו – מכתב נאצה, והיה על הנתבעת להנפיק מכתב פיטורין נקי מלשון הרע והשמצות ויש להורות לנתבעת להנפיק לתובע מכתב פיטורים ענייני.

59.6 הנתבעת כרכה את מחלת התובע (לאחר שכבר זומן לשימוע) עם עילות השימוע ואיך בכלל ניתן לטעון להוספת עילת פיטורים לאחר שכבר הוחלט על פיטורים. עצם ההחלטה על המעקב אחר התובע בעודות חולה, באה ממקום בו הנתבעת ידעה שאין לה שום עילת פיטורים כנגד התובע.

59.7 הימנעותו של מר אהרון שחם – סמנכ"ל למשאבי אנוש ברשת מלונות דן, זה שהורה על המעקב אחרי התובע, לפגוש בתובע, לאחר פניית התובע למנכ"ל הרשת, יש בה כדי לחזק את טענת התובע לפיטורים שרירותיים וללא כל עילה.

60. לטענת הנתבעת:

60.1 לתובע נערך שימוע כדין. הנתבעת ונציגיה נהגו במהלכו בתום לב מלא ואילו התובע מצידו נהג בתכסיסנות במהלכו ובחוסר תום לב, נמנע מלהשתתף אקטיבית בשימוע ואפשר לבא כוחו להתנגח בנתבעת באמתלות שווא זרות.

60.2 הנתבעת דחתה את השימוע מספר רב של פעמים, בשל פניות התובע. בחירת התובע להודיע על מחלתו בעיתוי בתדירויות הנ"ל, בצירוף הודעת עורכת דינו הקודמת כי נשכרה רק לשם "משיכת זמן" עוררה את חשד הנתבעת כי התובע אינו חולה אלא מבקש באמתלות שווא להימנע מעריכת השימוע.

משכך, ביקשה הנתבעת לברר האם אכן שהה התובע בביתו במועד שנקבע לשימוע. הנתבעת הזמינה חוקר פרטי מורשה, שיצפה מהרחוב אל פתח ביתו של התובע, לראות אם התובע עוזב את ביתו. בירור כאמור, הינו צעד לגיטימי, אשר אינו כולל בחובו כל פגיעה בזכויות התובע, בפרטיות שלו, או מהווה הפרה של הוראות חוק כלשהו.

60.3 טענות הנתבעת כלפי התובע, הובהרו לתובע אין ספור פעמים, בין היתר בשיחות עם הסמנכ"לית ובשיחות עם המנכ"ל.

יתרה מכך, עוד ביום 10.6.2014, חמישה ימים לפני שנערך השימוע, העבירה באת-כוח המלון אל בא-כוח התובע מכתב מפורט בנוגע לאותן טענות ידועות.

60.4 עוד לפני השימוע, חשב המנכ"ל לתת לתובע הזדמנות נוספת בנתבעת, על אף התנהלותו החמורה של האחרון.

ברם, בהיעדר כל נכונות מצד התובע להפנים את הערות הממונים עליו ולשפר את התנהלותו, ובהיעדר כל התייחסות מצד התובע לטענות הנתבעת במהלך השימוע, הוחלט לסיים את העסקתו של התובע החל מיום 26.6.2014.

60.5 מכתבו של ב"כ התובע מיום 6.7.2014 נענה ביום 15.7.2014 במכתבו של מר אהרון שחם, המשנה למנכ"ל לארגון ומשאבי אנוש דאז בנתבעת, אשר הסביר במכתבו כי לאחר בירור טענותיו נמצא כי בעצם אין בהן ממש. עם זאת, הזמין מר שחם את התובע לשוחח עמו באופן אישי ולסייע לו. ואול ם, התובע נמנע מלהגיע.

המסגרת הנורמטיבית

61. אין חולק כי הליך השימוע הוא אבן מסד בהליך פיטורין. זכות זו היא אחת מזכויות היסוד המעוגנת בכללי הצדק הטבעי. הלכה היא כי אי מתן זכות שימוע כדין לעובד לפני פיטוריו מהווה פגם במעשה הפיטורים עצמו. באשר למהותה של זכות השימוע, נפסק בע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל (7.1.2003) (להלן: " עניין גוטרמן" ו/או "פרשת גוטרמן" כדלקמן:

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקל אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי חידוש חוזה עבודה.
ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טקס" גרדא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו דב"ע מח/3-148 שק"ם בע"מ – גרינברג [1], בעמ' 143).

עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות עלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעותיו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו (הדגשה שלי, י.כ.).

מן הכלל אל הפרט

62. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו בפנינו, הרינו סבורים כי לא נפל פגם בהליך פיטוריו של התובע, ונבאר.

63. ראשית, הוכח כי טענות הנתבעת כלפי התובע, הוצגו בפני התובע, בין היתר בשיחות עם הסמנכ"לית ובשיחות עם המנכ"ל, והעילות היו ידועות ומוכרות לו, ואף הוצגו לתובע בהתאם לבקשת בא כוחו כמפורט במכתב באת כוח הנתבעת מיום 10.6.2014.

64. הסמנכ"לית העידה כי במהלך התקופה שמחודש מרץ ועד מאי 2014, ישבה פעמים רבות עם התובע ושוחחה עמו ממושכות על אופן ביצוע התפקיד שלו כפי שהיא והמנכ"ל רואים, וכפי שמוגדר התפקיד גם בענף המלונאות. גב' לוזון הוסיפה כי היא בעצמה העירה לתובע מספר פעמים על הצורך בהתייצבות בארוחת הערב בכניסה לחדר האוכל, אך התובע לא הפנים את הערותיה וענה כי אם תהיה בעיה – שיקראו לו. גב' לוזון אף העירה לתובע על כך שאינו מבצע חובות אחרות כמנהל ערב, ובכלל זה בדיקת חדרים וביצוע סיורים בשטחים הציבוריים במלון תוך מתן משוב והערות, ובמקום זאת התובע היה יושב בלובי המלון עם חברים אישיים שלא היו אורחי המלון.

עוד ציינה הסמנכ"לית כי קיבלה מהתובע תיאור של דרכי עבודתו וכיצד הוא נוהג בעבודה, העירה לו על הליקויים, וביקשה כי ישפר את תפקודו לאור הליקויים שתיארה בפניו. הסמנכ"לית ציינה כי פה ושם התובע שיפר נקודתית לפרק זמן מסוים ליקוי כזה או אחר, אבל בסופו של דבר הפגין נרפות כללית, חוסר חשק וחוסר מוטיבציה, והיה ברור לה כי התובע לא מעוניין לעבוד או להשתפר.

לאחר העברת ממצאי הביקורת ממחלקת הביקורת הפנימית של החברה, פנה המנכ"ל למספר מנהלים על מנת לשנות התנהלותם בהתאם לתוצאות הביקורת. כל המנהלים למעט התובע, ידעו לקבל את הביקורת הזו "ויישרו קו" (סעיפים 4-6 לתצהיר הסמנכ"לית; עמ' 39 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 4-9; 19-24).

המנכ"ל העיד כי למרות שהעיר ביחד עם הסמנכ"לית מספר פעמים לתובע בנוגע לשימושיו החורגים ב- OTH, התובע המשיך בשלו (סעיף 20 לתצהיר המנכ"ל, אי מיילים שנשלחו לתובע בנושא – נספח 2 לתצהיר המנכ"ל).

65. במכתב הזימון לשימוע מיום 25.5.2014 נרשם כי מנכ"ל המלון שוקל להפסיק את העסקת התובע במלון, והטעמים שהביאו לכך הם: "חוסר שביעות רצון מתפקודו".

במכתב מיום 10.6.2014, חמישה ימים לפני מועד השימוע, פירטה באת כוח המלון בפני בא כוח התובע את הסיבות בגינן יתקיים השימוע לתובע, בזו הלשון:

"3. כפי שפורט בהזמנה לשימוע, הסיבה בגינה יתקיים השימוע (ביום ראשון 15.6.2014 בשעה 11:00) הינה חוסר שביעות רצון מתפקודו של מרשך שהידרדר לאחרונה, בין היתר, בביצוע המשימות המיוחדות המאפיינות את תפקיד מנהל ערב במלון.
4. כפי שיודע מרשך היטב, תפקיד מנהל הערב במלון כרוך באחריות רבה ובאמון אישי מצד הנהלת המלון.
5. לאור חשיבות מיוחדת זו, לאור התרשמות המלון כי מרשך מזלזל בחשיבות תפקידו במלון ולאחר שנראה כי התגלה פער בין ביצועיו הבינוניים של מרשך בפועל לבין ציפיות המלון ושאיפתו התמידית, היום-יומית, להעניק שירות מצטיין לאורחיו, בחר המלון לזמן את מרשך לשימוע.
6. כך ועוד, למרות בקשות והערות הממונים על מרשך מבחינה תפעולית, מרשך לא פעל ליוזמה עצמאית מצדו לשפר את תפקודו.
7. כמו כן, משנודע למרשי כי מרשך פעל לקידום ענייניו האישיים בזמן עבודתו במלון, על חשבון המלון ועל חשבון היחס והקשר שהמלון מבקש להעניק לאורחיו בכל עת. רושם זה, הוביל, בין היתר, למשבר אמון מצד המלון ובקשתו לזמן מרשך לשימוע.
8. כאמור לעיל ועוד, שיקולי המלון בבקשתו לזמן מרשך לשימוע, בעקרם, אינם אישיים אלא שמקורם ברצון המלון להצטיין בשירות הניתן לאורחי המלון – הן האורחים הישראליים והן האורחים מחו"ל.
9. מפאת כבודו של מרשך, ולאור מודעותו למצויין לעיל, ההזמנה לשימוע לא פרטה מכלול האירועים/הנסיבות המוות מקור חוסר שביעות הרצון מתפקודו.
10. מרשי שב ומדגיש, כי עניינו של מרשך יישקל לאחר שהמלון יקשיב לדבריו בשימוע" (נספח 5 לתצהיר מנכ"ל המלון).

66. הנה כי כן, טענות המלון נפרסו בפני התובע, הן בשיחות שהתקיימו עם הסמנכ"לית ועם מנכ"ל המלון, והן במכתב באת כוח המלון מיום 10.6.2014.

67. שנית, הליך השימוע נערך כראוי ולא נפל בו פגם כלשהו. דווקא התובע הוא זה שהכביד על הליך השימוע ובמקום להשיב לטענות הנתבעת, השתלח במלון תוך התעלמות מבקשות המלון לפרוס את טענותיו לגופו של עניין.

68. מעיון בתמליל השימוע (נספח 6 לתצהיר המנכ"ל), עולה כי ניתנה לתובע הזדמנות נאותה לטעון טענותיו. הוכח כי טענת התובע כאילו הנתבעת פגעה בזכות הטיעון שלו ולא פירטה את הטענות כלפיו, אין בה ממש. מעיון בתמליל השימוע ניתן ללמוד כי בא כוח התובע לא אפשר לתובע להשיב לטענות המלון ולהביא את דבריו בכלל, ולמעשה בא כוח התובע סיכל כל אפשרות לפתח דיון לגופו של עניין.

בפתח השימוע הציג המנכ"ל את הליקויים בעבודתו של התובע, אולם בא כוח התובע ניהל הלכה למעשה את השימוע, מבלי שאפשר לתובע להשתתף בשימוע ולשאת דברים בכלל, תוך שהוא מתעלם באופן מוחלט מטענות המנכ"ל ואינו מאפשר לתובע להשיב לטענות המנכ"ל.

69. בתמליל השימוע מפרט המנכ"ל טענותיו כלפי התובע, כדלהלן:

"ביני לבין יובל קודם כל יש משבר אמון..."
"בפועל יובל אתה לוקח יותר מהמערכת ממה שאתה תורם לה... אתה בנוכחות שני מנהלים, אתה אמרת, וזה היה בנושא ה- OTH, אני זוכר ששוחחנו ואתה אמרת – "כל זמן שאני לא יפסיקו אותי אני אמשיך לקחת מהמערכת...";
"אני לא חושב שאתה נוהג במערכת במסירות";
"אני לא רוצה להתבטא בחריפות ולהגיש שאתה מזלזל אבל אתה בהחלט רק יוצא ידי חובתך בתפקיד שאתה ממלא... אתה נוהג לארח חברים ומכרים ואנשים הקשורים אלייך בעיסוקיך השונים שאינם קשורים למלון יותר מאשר אורח המלון – גם על זה שוחחנו דרך אגב...";
" OTH נועד בעיקר כדי לקדם את ענייני המלון ולא את ענייניך הפרטיים של אדם זה או אחר... אתה חושב שבארוחת הבוקר של יום שבת יותר חשוב להיות במחשב במשרד מאשר להיות למשל בכניסת לפודפ"ר... כמות היקפי הסיורים שאתה מבצע ברחבי המלון אינה במי דה מספקת, באופן כללי אינני שבע רצון מתפקודך כמנהל ערב של המלון". (ע"מ 1-2 לתמליל השימוע, נספח 6 לתצהיר "המנכ"ל).

70. בא כוח התובע הגיע לשימוע עם "משנה סדורה" והחל קורא מנייר שהביא מראש טענות, כגון: "זה סיכול ממוקד", "זה מכתב פיטורים מלפני שבועיים כשההחלטה ניתנה לפי חודשיים", "אין פה כלום" , "לא שמענו דבר" , "המכתב הזה הוא למעשה כתב חידה של "חמיצר" "הסתובבת סביב סחור סחור ודבר אחד לא הבאת לי" "אתה עושה לי מבחן למעשה בוחן פתע, שאני לא יכול להשיב עליו" ועוד כהנה וכהנה (ע"מ 2 לתמליל השימוע). הלכה למעשה, בא כוח התובע הוא זה שניהל את השימוע ולא אפשר לתובע להשתתף בהליך. התובע לא פצה את פיו לאורך כל הליך השימוע, כ ך שהתובע כלל לא התייחס לטענות הנתבעת כלפיו, הגם שמצאנו שאלו היו ידועות לו לפני השימוע.

71. שלישית, בהתייחס לטענת התובע לסתירה שבהתנהלות הנתבעת, כאשר מחד הביעה נכונותה להעסיק את התובע במלון "דן פנורמה" ומאידך טענה לחוסר שביעות רצון מתפקודו של התובע, הרי שמנכ"ל המלון הסביר בעדותו כי עוד לפני השימוע חשב לתת לתובע הזדמנות נוספת בנתבעת, על אף הקשיים הרבים בתפקודו המקצועי. ברם, נוכח העדר כל נכונות מצד התובע לשפר את התנהלותו, ובהיעדר כל התייחסות מצידו לטענות הנתבעת במהלך השימוע, החליט לסיים את העסקתו, ובלשונו: "למרות זאת דרך אגב אם ההתנהלות שלו לא היתה כפי שהיתה, אנחנו בהחלט שקלנו להציע לו משרה אחרת ועדיין בחברה" (עמ' 49 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 3-4).

72. רביעית, באשר לטענת התובע לניסיון הנתבעת לכרוך את מחלתו (לאחר שכבר זומן לשימוע) עם עילות השימוע, התנהלות התומכת, לגרסת התובע, בטענתו שלא היתה כל עילת פיטורים כנגדו, נבהיר הדברים הבאים:

עיון בחילופי המכתבים בין באי-כוח התובע לבאת-כוח המלון מלמדת על דחיות רבות מצד התובע של ישיבת השימוע (נספח 5 לתצהיר מנכ"ל המלון).

כך ביום 27.5.2014, בסמוך לשעת השימוע, הודיע התובע, כי בכוונתו להתייצב לשימוע בליווי באת-כוח, וכי מועד השימוע אינו נוח לתובע, משכך הנתבעת נאלצה לדחות את מועד השימוע למועד קרוב אחר. בתחילה ביקשה הנתבעת לקיים את השימוע ביום 29.5.2014, אולם נוכח התנגדותו של התובע לקיים את השימוע במועד זה וכן ביום 30.5.2014, ולבקשת התובע, הסכימה הנתבעת לקיים את השימוע ביום 1.6.2014.

73. אלא שביום 29.5.2014 הודיע התובע, באמצעות באת-כוחו, כי לא יוכל להתייצב לשימוע במועדו הנדחה (לבקשתו של התובע), הרביעי במספר, מפאת מחלה.

74. מנכ"ל המלון הסביר בחקירתו הנגדית כי בחירת התובע להודיע על מחלתו בעיתוי זה בצירוף הודעת עורכת דינו הקודמת לפיה, נשכרה רק לשם "משיכת זמן", עוררה את חשד הנתבעת כי התובע אינו חולה אלא מבקש באמתלות שווא להימנע מעריכת השימוע. משכך, ביקשה הנתבעת לברר האם אכן שהה התובע בביתו במועד שנקבע לשימוע. הנתבעת הזמינה חוקר פרטי מורשה, שיצפה מהרחוב אל פתח ביתו של התובע, לראות אם התובע עוזב את ביתו. מדובר בבירור שהינו צעד לגיטימי, אשר אינו כולל בחובו כל פגיעה בזכויות התובע, בפרטיות שלו, או מהווה הפרה של הוראת חוק כלשהו (סעיפים 23-27 לתצהיר המנכ"ל).

במהלך חקירתו הנגדית הסביר המנכ"ל כי הסיבה להזמנת החוקר הפרטי "היתה כי לפני כבודו (ב"כ התובע, י.כ.) היתה עורכת דין אחרת בשם רווית אם אני זוכר נכון והיא אמרה לנו שהיא נשכרה על ידי התובע רק כדי למשוך זמן ולכן החליט משנה המנכ"ל לחברה את מה שהוא החליט" (עמ' 48 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 24-28).

75. לא מצאנו כל קשר בין עניין מחלתו של התובע לעילות השימוע. נוכח התנהלות התובע אשר התאפיינה בדחיות רבות של ישיבת השימוע, בצירוף הודעת עורכת דינו הקודמת לפיה נשכרה רק לשם "משיכת זמן", מצאה לנכון הנתבעת לברר את מצב הדברים לגבי מחלת התובע. אין מדובר בהפרת זכות השימוע ואין המדובר בניסיון להוסיף עילת פיטורים חדשה להליך השימוע.

76. התובע לא תיאר במסגרת טענותיו את השתלשלות העניינים המלאה בנוגע להליך השימוע שנערך לו, ובחר להציג את השימוע שנערך לו כחסר ובלתי ממצה. עיון בתמליל השימוע שהציגה בפנינו הנתבעת (נספח 6 לתצהיר המנכ"ל), מלמד כי הנתבעת אפשרה לתובע למצות את זכות הטיעון, אולם האחרון בחר שלא להשיב לטענות, לנקוט בדרך כוחנית של התקפה כנגד המלון, באמצעות בא-כוחו, ואין לו להליך על כך, אלא על עצמו.

77. חמישית, עיון בהחלטת הפיטורים (נספח 10 לתצהיר הגב' זיו), מלמד כי מדובר בהחלטה מנומקת ומפורטת המתייחסת לטענות שהועלו במהלך השימוע. ישנה חשיבות רבה להנמקה של סיבת הפיטורים, שכן אילו הנתבעת לא היתה מ וציאה מכתב פיטורים מפורט, היתה חוטאת בהתנהלותה. בנסיבות אלה, יש לדחות את עתירת התובע להנפקת מכתב פיטורים חדש.

78. שישית, התובע טען עוד כי לא הוצגו בפניו מסמכים, ראיות ואסמכתאות לטענות שהועלו כנגדו. לא ברור על אלו מסמכים מדובר, שכן התובע לא טרח לפרט מהם אותם מסמכים, ראיות ואסמכתאות שלטענתו היה מקום כי יוצגו בפניו.

79. עוד נטען בסיכומי התובע כי השימוע היה למראית עין והתוצאה היתה ידועה מראש. במסגרת עדותו התייחס מנכ"ל המלון לטענה זו של התובע, והעיד כי ההחלטה לפטר את התובע התקבלה רק לאחר השימוע וציין כי אם התובע היה מגיב לטענות או מביע נכונות בשימוע לשנות את גישתו ולשפר את התנהלותו, היתה אפשרות להציג לו משרה אחרת בחברה, אולם התובע בחר לנהוג אחרת.

לא הוכח כי דעתו של המנכ"ל בעניין היתה נעולה. בנוסף, אך טבעי הוא כי כאשר הנתבעת פותחת בהליך פיטורים כנגד עובד, תהא עילת הפיטורים אשר תהא, לדעת המעסיק יש להביא להפסקתו עבודתו של העובד. אין בכך להעיד שעמדת המעסיק נעולה וכי אינו פתוח לשמוע את טענות העובד או שאם היו מובאים בפניו נתונים חדשים שלא היה ער להם, לא ישנה את דעתו (דבר שלא נעשה על ידי התובע) . ברי, שקודם להזמנת עובד לשימוע בפני פיטורים, צריכה להיות החלטה של המעסיק שהוא שוקל את הפסקת עבודתו של אותו עובד.

80. בטרם סיום, נבקש להתייחס לטענות התובע בדבר הימנעותו של מר אהרון שחם להיפגש עמו. עדותו של התובע בנושא זה היתה פתלתלה ומתחמקת ודווקא חיזקה את טענות הנתבעת על כך שהתובע נמנע מלהגיב לטענות שהופנו כלפיו.

81. לאחר החלטת הנתבעת על פיטורי התובע, שלח ב"כ התובע ביום 6.7.2014 מכתב למנכ"ל הנתבעת, מר רפי שדה, במסגרתו טען, בין היתר, כי פיטורי התובע נבעו משיקולים זרים (נספח כ"ב לכתב התביעה).

ביום 15.7.2014 השיב מר אהרון שחם – המשנה למנכ"ל לארגון ומשאבי אנוש של הנתבעת, והסביר במכתבו כי לאחר בירור טענותיו נמצא כי בעצם אין בהן ממש. עם זאת, הזמין מר ש חם את התובע לשוחח עמו באופן אישי ולסייע לו, ואולם, התובע נמנע מלהגיע (נספח כ"ג לכתב התביעה).

82. במהלך חקירתו הנגדית נשאל התובע שאלות בנושא זה, וכך השיב:

"ש. אני מראה לך את סעיף 6, אהרון שם כותב לעוה"ד שלך שכתב לו ואומר שבתי ובדקתי אם... מצטט. אני מציג לך את המכתב למה לא מיד ענית לו?
ת. כי פה במכתב הזה הוא הציע שאני אבוא אליו ורציתי לדבר איתו, אז במקום לענות לו בכתב סוכם שאני אגיע לתל אביב לדבר איתו, בלי עורכי דין. עוה"ד שלי רשם לו מכתב שאני אבוא לבד.
ש. הוא אומר לך אני רוצה לעזור לך אבל מה שמפריע לו שלא נתת גרסה, למה לא ענית לו?
ת. כי הוא לא השיב יותר. זה היה אחרי הפיטורים.
ש. אתה רוצה להמשיך ולעבוד שם, למה לא הרמת טלפון?
ת. לדעתי הוא התחרט פשוט. אם זה היה חשוב לו...
ש. לך זה יותר חשוב
ת. לגבי המכתב חשבתי שחשוב לו אבל עובדה שלא".
(עמ' 29 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 1-21, הדגשה שלי, י.כ.).

גם בנושא זה התובע התחמק משאלות, התנהלותו מלמדת על כך שהוא לא נתן גרסה או תשובות לטענות הנתבעת וגם כאן מצא "לגלגל" את האחריות אל הנתבעת, בעוד הוא זה שנמנע מלהגיע לפגישה אצל מר שחם ולפרוס טענותיו בפניו .

83. כללו של דבר: אנו סבורים כי החלטת הנתבעת הינה החלטה מנומקת ומפורטת העומדת בדרישות הדין, והתובע לא הצליח להצביע על פגם באופן ניהול ההליך בעניינו ואף לא הצליח להפריך את הטענות שהועלו בפניו, המצביעות על כך כי התובע אינו ממלא תפקידו נאמנה וקיימים קשיים משמעותיים בתפקודו. מנגד, התרשמנו כי התובע נהג בחוסר תום לב עם הנתבעת, נמנע מלהשתתף אקטיבית בשימוע, ובמקום להשיב לטענות הנתבעת לגופו של עניין, "הסתתר" מאחורי בא-כוחו אשר מנע ניהול דיון ממצה וענייני, כעולה מתמליל השימוע (נספח 6 לתצהיר המנכ"ל).

האם זכאי התובע לפיצוי בגין עוגמת נפש?

84. לטענת התובע, יש לחייב את הנתבעת לשלם לו פיצוי בסך 25,000 ₪ בגין עוגמת נפש, בשל הימנעות הנתבעת ומנכ"לה להיפגש עמו.

85. הנתבעת הכחישה טענותיו של התובע וטענה כי התובע אינו זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש.

86. בהתאם להלכה הפסוקה, פסיקת פיצוי לעובד בשל עגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שמעסיקו לא נהג עמו כשורה, אמורה להיעשות במקרים נדירים בלבד, שהם קיצוניים ויוצאי דופן בחומרתם (דב"ע נג/3-114 מדינת ישראל – מצגר (פד"ע כו 563) כהן – מדינת ישראל , מיום 24.6.02, ע"ע 300185/98 רשות הנמלים והרכבות – קסל , מיום 31.12.03, ע"ע 480+611/05 בן עמי – פלונית מיום 8.7.08, ע"ע 456/06 אוניברסיטת תל אביב – אלישע , מיום 27.2.08, ע"ע 402/07 ניצנים בע"מ ואח' – חודאדי ואח' , מיום 19.1.10).

87. הנה כי כן, אין בתי הדין נוהגים לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש, אלא במקרים חריגים ביותר.

לא מצאנו כי עניינו של התובע נופל בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים פסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש, במיוחד נוכח קביעתנו בנושא הפגישה עם מר שחם (ראה סעיפים 80-82 לפסק הדין), ודין התביעה ברכיב זה להידחות.

התביעות הכלכליות

88. לטענת התובע, חלים על הצדדים הן הוראות ההסכם האישי עליו חתמו, הן הוראות ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות, לרבות התנאים המיוחדים שבו, ובפרט ההסכם הקיבוצי משנת 1999, בו נקבע כי בעבור עבודת שעות שבת וחג היה על הנתבעת לשלם לתובע 190%.

דהיינו, לטענתו, הוראות ההסכם האישי בכוחן רק להוסיף אך לא לגרוע מהוראות ההסכם הקיבוצי. לפיכך, אין לקבל את הסברי חשב הנתבעת, מר אליקו לוי, הסותרים את הדין הקוגנטי ועליונות ההסכם הקיבוצי על פני ההסכם האישי, אשר אינם מבוססים על אסמכתאות אלא על פרשנויות אישיות.

89. מנגד, טענה הנתבעת, כי התובע עבד בתפקיד ניהולי על פי ההסכם האישי שהעניק לו משכורת ותנאי עבודה טובים מאלה שנקבעו בהסכם הקיבוצי הכללי בענף המלונאות, וחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 , אינו חל על התובע, כעולה מההסכם וממהות תפקידו. הנתבעת הפנתה לעניין זה לסעיפים 5-8 להסכם האישי מיום 1.5.2013 (נספח 7 לתצהיר גב' זיו). הנתבעת הפנתה לעדותו של מנהל השכר בנתבעת, מר אליקו לוי, ממנה ניתן ללמוד, לטענתה, כי במהלך תקופת העסקתו של התובע קיימה הנתבעת מלוא חיוביה בהתאם לדין כלפי התובע, לרבות גמול בגין שעות נוספות וגמול בגין עבודה במנוחה שבועית, כפי שמעידים תלושי שכרו של התובע.

עוד ציינה הנתבעת כי התובע טען בסיכומיו כנגד עדותו של מר לוי, שעה שהוא אף לא ניסה להוכיח (ובוודאי שלא הצליח להוכיח) את "החלק הכלכלי" בתביעתו. למרות שהוגשו ראיות, ולמרות שמר לוי התייחס בתצהירו לחלק הכלכלי בתביעתו של התובע, התובע ויתר הלכה למעשה על חקירת העד לוי – התנהלות הפועלת לחובתו. לפיכך, טוענת הנתבעת, כי כל מה שהעד לוי לא נחקר לגביו, הרי שזו עדות שלא נסתרה שעל פיה יש לקבוע ממצאי עובדה.

90. ראשית, נתייחס לשאלת תחולת ההסכם הקיבוצי (ובפרט ההסכם הקיבוצי משנת 1999), אשר יש לה השלכה ישירה לתביעות הכלכליות של התובע.

91. בית הדין הארצי התייחס לסוגיה זו בעניין דב"ע נז/4-4 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מוריה תל אביב בע"מ (להלן: "מוריה"), שם נטען על ידי נציג ההסתדרות כי ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות חל על העובד שם, והחוזה האישי נועד רק להעניק לו תנאים טובים יותר מאלה שנקבעו בהסכם הקיבוצי. ובית הדין הארצי קבע –

"בסעיף 4(2) להסכם הקיבוצי הכללי נקבע, כי הנהלת המלון רשאית להעסיק עובדים מסוימים על פי חוזה עבודה אישי...

מכאן, כי ההסכם הקיבוצי הכללי חל על כל עובדי המלון, כולל העובדים הבכירים ביותר, ואין בהסכם סעיף המוציא את מר בר-עמי מתחולתו. בכך אימצו הצדדים להסכם הקיבוצי הכללי מודל המשאיר את העובדים הבכירים במסגרת ההסכם הקיבוצי מבחינת הזכויות האישיות שהוענקו לעובדים על יד ההסכם, ולמעט הנושאים שנידונו בדוגמה לחוזה עבודה אישי בנספח, וזאת במקום לאמץ את המודל על פיו מוציא ההסכם הקיבוצי את העובדים הבכירים מתחולתו..."

וממשיך בית הדין הארצי וקובע כי אין צורך שלשון ההסכם בין הצדדים יהא זהה בניסוחו לנספח 6 ובלבד שהנושאים הנכללים בו לא יסטו מהנושאים הכלולים בנספח ומפרט –

"הנושאים, שנקבעו בחוזה העבודה של מר בר-עמי צוינו גם בנספח: שכר גבוה מזה שמשולם לעובדים שעליהם חל ההסכם הקיבוצי הכללי; תשלום עבור רכב; הפרשות לקרן "מבטחים" או "הסדר פנסיוני אחר" אם המערער רוצה בכך; דמי הבראה וביגוד; קרן השתלמות (לפי הנקבע בהסכם הקיבוצי הכללי); אי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה ותשלום גלובלי עבור עבודת שעות נוספות ושבתות; והפסקת עבודתו של העובד הבכיר בהודעה של 30 יום. מאחר והנושאים הללו צוינו בנספח מותר היה לקבוע בחוזה העבודה האישי הוראות בנוגע לאותם הנושאים, כולל פיטורים" (ההדגשה שלי – י.כ.).

92. אף בענייננו כך. ההסכם האישי שנכרת על יד הצדדים קובע כי על עבודת התובע לא יחולו הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לאור הקושי לפקח על עבודתו ולאור העובדה כי מועסק הוא בתפקיד הנהלה הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי (סעיף 5 להסכם האישי, נספח 7 לתצהיר גב' זיו). יתר על כן, הצדדים הסדירו את תנאי שכרו של התובע כך שזכאי היה לקבל שכר משולב (כולל תוספת יוקר ככתוב בהסכם הקיבוצי, ובמלונות אילת כלולה גם תוספת אילת), תשלום גלובלי עבור עבודה בשבתות וחגים ושעות נוספות מתוך הנחה כי תפקידו של התובע ומעמדו אינם מאפשרים ואינם מצריכים כל פיקוח על שעות עבודתו (סעיפים 7 ו-8 להסכם האישי). בנוסף, הוסכם כי התובע יהא זכאי להשתתפות בהוצאות נסיעה, קרן השתלמות, חופשה שנתית, דמי הבראה, ביטוח בריאות קולקטיבי, ארוחות, ביגוד, השתתפות בהוצאות דיור וקרן פנסיה מקיפה ב"הראל" (סעיף 11 להסכם האישי).

93. אמנם הוראות סעיפים 22 ו-20 לחוק הסכם קיבוציים התשי"ז – 1957 , מסדירות את היחס שבין הסכם קיבוצי לבין חוזה עבודה אישי וקובעות כדלקמן:

"22. הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה – ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה; היה השינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה, אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי.
20. זכויות המוקנות לעובד בהוראות אישיות שבהסכם קיבוצי אינן ניתנות לויתור" .

אך אף לעניין זה מתייחס בית הדין הארצי בעניין מוריה הנ"ל בקובעו –

"העיקרון המעוגן בסעיף 22 הנ"ל הינו אבן יסוד של משפט העבודה. אולם, לעקון זה חריגים ולפנינו אחד מהם. סעיף 22 הנ"ל נוגע ל"הוראה... שונה...", ולפיכך חל על מקרים בהם קיימות הוראות סותרות, היינו: הוראה בחוזה העבודה האישי בנושא מסוים הסותרת הוראה בהסכם הקיבוצי באותו עניין. בעקבות כך, השאלה הינה האם ההוראה בחוזה העבודה האישי של מר בר-עמי בעניין הפסקת עבודתו סותרת את ההוראה בנספח הנוגעת להפסקת עבודתו של עובד בכיר? התשובה היא, כי במקרה שלפנינו אין הוראות סותרות, אלא נקבע במפורש בהסכם הקיבוצי, כי בנושאים שצוינו בנספח יחולו הוראות חוזה העבודה האישי. משנקבע בהסכם הקיבוצי הכללי, כי ההוראה בו בנושא פיטורים אינה חלה על עובד בכיר המועסקת על פי חוזה עבודה אישי, אין הוראה בהסכם הקיבוצי הכללי בעניין פיטורים "שונה" מההוראה בנושא זה שבחוזה העבודה האישי של מר בר-עמי. משאין סתירה כזאת, יש לפרש את שתי ההוראות כחופפות, היינו: כמכלול אחד (ראה: ס. אדלר "הסכמים קיבוציים: מסגרת תחולה ותיאום", ספר בר-ניב, 1987 (רמות) 17, 44). משמפרשים את ההוראות הללו כמכלול אחד עולה, כי אומד דעתם של הצדדים היה, כי מר בר-עמי – כעובד בכיר – לא יזכה להגנת ההסתדררות בכל הנוגע להפסקת עבודתו" (הדגשה שלי – י.כ.).

ובענייננו, משקבעו הצדדים במסגרת ההסכם הקיבוצי כי רשאים הם לחתום על הסכם עבודה אישי המעניק מסגרת כספית כוללת טובה יותר, הרי שמדובר בהוראות חופפות ולא סותרות. לא ניתן להפריד ולשלוף הוראות מסויימות מתוך ההסכם ולבחור הוראות אחרות מתוך ההסכם הקיבוצי. יש לזכור כי במקרה זה ההסכם האישי עצמו יונק את חיותו מההסכם הקיבוצי וככל שאין ההסכם האישי סוטה מהדוגמה בנספח 6 להסכם הקיבוצי, אין מקום שלא לקבלו על כל הוראותיו.

קביעה זו עולה בקנה אחד עם האמור בעניין רובס, שם נקבע כי –

"על הצדדים חלים ההסכם הקיבוצי וחוזה העבודה האישי. ההסכם הקיבוצי מסמיך את המלון ואת העובד לחתום חוזה עבודה אישי אשר מוסיף תנאים לאלה אשר נקבעו בהסכם הקיבוצי. התנאים העודפים אשר הוספו בחוזה העבודה האישי, כמכלול אחד ובשלמותם, מעניקים לעובד שכר ותנאי עבודה טובים יותר מאלה שניתנו בהסכם הקיבוצי. אולם, כחלק מתנאים אלה מסכים העובד להגבלות בעיסוקו; כי תנאי עבודתו הם כאלה שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951, אינו חל עליו ; וכי כל צד רשאי להביא את העסקתו של העובד לידי סיום תוך מתן הודעה מוקדמת מבלי שעל המעביד להודיע לוועד העובדים ולקיים ועדה פריטטית לפי בקשת הוועד. תנאים אלה של ההסכם הקיבוצי, שחלקם הם לטובת העובד וחלקם לרעתו, אך במכלול אחד ובשלמותם הם לטובתו של העובד, הינם תנאים עודפים. הסכם קיבוצי הקובע תנאים עודפים רשאי לקבוע גם תנאים שהם לרעתו של העובד. אין זה מקרה של חוזה עבודה הקובע תנאים לרעתו של העובד בניגוד להוראות שנקבעו בהסכם הקיבוצי. יתרה מזו, מקריאה ביחד של ההסכם הקיבוצי וחוזה העבודה הנספח לו עולה, כי סעיף 10 בא להוסיף דבר על הנאמר בהסכם הקיבוצי.

... משהסכימו הצדדים להסכם הקיבוצי להתיר לבתי המלון לחתום על חוזה עובדה אישי עם עובדים בכירים, וכאשר נוסח חוזה העבודה נקבע בהסכם הקיבוצי, אומד דעתם היה להרשות למלון לשלם לעובד הבכיר שכר ותנאי עבודה גבוהים מאלה אשר הוענקו בהסכם הקיבוצי תמורת הסכמת העובד להתחייבות העובד, בין היתר, לזכותו של המלון לפטר אותו בכל עת בלי להודיע לוועד או לקיים ועדה פריטטית" (דב"ע נב/28-3 רובס נ' לרום מלונות (בינל"ל) בע"מ, עבודה ארצי, כרך א (1) 117) (הדגשה שלי – י.כ.).

94. התובע טען בתביעתו, כי הנתבעת שילמה לו בחסר עבור שעות שבת וחג; כי לא היתה פרופורציה בין היקף ההעסקה בשעות נוספות, שבתות וחגים ובין התשלום ששולם כתשלום גלובלי כגמול עבודה בשעות אלה; כי הנתבעת לא שילמה לו גמול 150% בין לפחות שבת אחת ו/או יום חג אחד ו/או עבודה ביום פנוי אחד כל חודש; כי הנתבעת לא שילמה ולו שעה אחת של שעות נוספות בשיעור של 150%; כי על הנתבעת היה לשלם לתובע גמול עבודה בשבת לפי 190% בהתאם להסכם הקיבוצי משנת 1999; כי לתובע מגיע החזר ניכוי בגין קרן הנהלה אילת, החזר ניכוי ועד – קרן רווחה פנימית/קרן עובדים והחזר ניכוי ביטוח בריאות.

כעולה מההסכם האישי (נספח 7 לתצהיר גב' זיו), קיבל התובע תשלומים גלובליים בגין עבודה בשבתות, בחגים ושעות נוספות אף שבמקרים רבים, כעולה מדוחות הנוכחות (נספח 2 לתצהיר מר לוי), לא עבד בימים אלה. הטבה זו הינה מסוג התנאים הניתנים למנהל אשר אין פיקוח על שעות עבודתו כפי שבפועל היה לגבי התובע אשר במשך תקופה ארוכה (ראה נספח 2 לתצהיר מר לוי, שנים 2007-2009) החתים כרטיס נוכחות רק פעם אחת ביום ובשעות שונות (אשר כשלעצמן מעידות על עצמאות ושליטה בשעות העבודה), ובית הדין הארצי קבע בעניין זה כדלהלן:

"לא רק שהצדדים התייחסו אל תפקידיו של המערער כאל תפקידי "מנהל" בתואר זה הוא כונה בהסכם, אלא שעצם חתימתו של ההסכם בין הצדדים – שעה שהצדדים מודעים לקיומו של הסכם קיבוצי בענף המלונאות ומציינים בו שהסכימו על תנאי העבודה שבהסכם העדיפים על תנאי ההסכם הקיבוצי – מלמדים על כך שהמערער קיבל שכר של מנהל ולא של עובד – עובדה התומכת בראיית הצדדים את בכירות מעמדו ותפקידו .

ועוד. המעיין בהסכם מוצא שמדובר בו, בין היתר, מחד על שכר חודשי ברוטו גלובלי, ותנאים נלווים (סעיף 9 להסכם), ומאידך שהתמורה המשולמת כוללת את קיום המטלות הדרושות לשם מילוי תפקידו ואחריותו של המערער, ללא תמורה נוספת עבור עבודה בימי עבודה נוספים או בשעות עבודה נוספות" (ע"ע (ארצי) 1386/04 משה עזרן נ' מלונות אפדור בע"מ, ניתן ביום 8.1.2006, הדגשה שלי, י.כ.).

ולעניין זה נפנה למבוא להסכם האישי (נספח 7 לתצהיר הגב' זיו), בו נכתב והוסכם כהאי לישנא:

"הואיל וקיים הסכם עבודה קיבוצי כללי (להלן: "ההסכם הקיבוצי") בין ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, הסתדרות עובדי האירוח ובין התאחדות המלונות בישראל.
הואיל והמלון/החברה והמנהל הסכימו ביניהם על תנאי עבודה שונים ו/או עדיפים על "ההסכם הקיבוצי" הכל כנזכר להלן בחוזה עבודה אישי זה";

95. מכאן, ככל שתביעות התובע מבוססות על הוראות ההסכם הקיבוצי אשר מצאו מענה בהוראות ההסכם האישי, דינן להידחות.

96. בטרם נדרש לתביעות הכלכליות, נדגיש כי התובע לא הביא כל ראיה בדמות חוות דעת, תחשיב שכר וכד', על מנת לתמוך את תביעותיו הכלכליות. וכך העיד התובע במהלך חקירתו הנגדית:

"ש. בסעיף 160 אתה מתייחס לטבלה, מצטט, איזה טבלה?
ת. טבלה שבדקנו שכר. בדקנו את כל ההפרשים.
ש. בדקנו?
ת. כן.
ש. איפה הטבלה?
ת. נתתי את זה לבדיקה, את כל הנושא הזה של השכר, לחשב שכר מומחה לשכר.
ש. מי זה?
ת. לא זוכר אתה שם שלו.
ש. אתה מפנה לנספח כ"ה בכתב התביעה זה אתה הכנת?
ת. חשב השכר. אני יודע את המהות של סעיף 160 אבל בחישובים פחות מבין. אז לא ידעתי. היום אני מבין".
(עמ' 29 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 22-32).

ובהמשך העיד התובע:

"ש. נכון שאת כל החישובים ואת כל המספרים שכתובים בסעיפים 145-186 לתצהירך הסביר וחישב לך עוה"ד?
ת. לא הוא חישב.
ש. הסביר לך הוא וחישב מישהו אחר?
ת. כן".
(עמ' 30 לפרוטוקול מיום 9.2.2017, ש' 8-12, הדגשה שלי, י.כ.).

97. בהמשך חקירתו הנגדית, כאשר נשאל התובע מדוע לא צירף חוות דעת של אותו חשב שכר מומחה, השיב התובע כי אפשר להביא חוות דעת כזו (עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 28-29).

98. מעבר לפתלתלות גרסתו של התובע, הבאה לביטוי פעם נוספת, הפעם בנוגע לחלק הכלכלי של תביעתו, הלכה למעשה לא הביא התובע כל ראיה להוכחת החלק הכלכלי של תביעתו.

תשלום בחסר בגין עבודת שבת/חג [150% במקום 190%]

99. התובע טען כי הוראות ההסכם הקיבוצי ו/או ההסכם בשנת 1999, שהיה תקף בזמן שהתובע החל עבודתו במלון, מורות כי גמול העבודה בשבתות וחגים יעמוד על שיעור של 190%, בעוד שלפי הוראות סעיף 7 ג' להסכם האישי, אמור היה התובע להשתכר בגין גמול עבודה בשבתות וחגים רק 150% וכפי ששולם לו בפועל, והכל בניגוד מוחלט להוראות ההסכם הקיבוצי ומבלי שהובאה לידיעת התובע זכאותו לגמול של 190%.

100. עיון בראיות שהוצגו בפנינו מעלה, כי התובע החל את עבודתו במלון בשנת 1999 כעובד בריכה ולא כמנהל, וזאת בשכר שעתי (ראה נספח 1 לתצהיר הגב' זיו). התובע החל לעבוד כמנהל ערב תורן בהסכם העסקה אשר כלל תשלום "גלובלי" רק בנובמבר 2002 (נספח 2 לתצהיר הגב' זיו).

101. התביעה הוגשה בחודש נובמבר 2014, כך שהתקופה הרלוונטית לענייננו, הינה מחודש נובמבר 2007 ואילך (נוכח התיישנות כל תביעה הקודמת לחודש נובמבר 2007).

102. במהלך תקופה זו, התובע עבד תחת הסכמי העסקה אישיים הדומים במהותם להסכם העבודה מיום 1.5.2013 (ראה הסכמי עבודה מיום 25.10.2006, מיום 1.10.2009 ומיום 1.4.2010 נספחים 4-7 לתצהיר הגב' זיו).

נוכח מסקנתנו כמפורט לעיל, ומשתביעת התובע מבוססת על הוראות ההסכם הקיבוצי, אשר מצאה מענה בהוראות ההסכם האישי, דינה להידחות.

103. יתרה מזו, החל מינואר 2007 חל הסכם קיבוצי חדש על הצדדים, והוא הרלוונטי לתקופה שבמחלוקת (נובמבר 2007 ועד יוני 2014). בהסכם הקיבוצי משנת 2007 (שמספרו 7006/2007) נקבע בסעיף 8 כי התעריף לתשלום השעתי עבור שעות עבודה בשבתות וחגים הינו 150% ולא 190%.

עוד נציין כי בעוד שהתובע חישב את רכיבי התביעה הכלכלית החל מחודש ספטמבר 2007 (ראה נספח כ"ה לתביעה), לאור דיני ההתיישנות, החישוב היה צריך להתבצע החל מחודש נובמבר 2007 בלבד.

104. אשר על כן, נוכח מסקנתנו לעניין תחולת הוראות ההסכם הקיבוצי ויתר הטעמים המפורטים לעיל, דין תביעת התובע ברכיב זה להידחות.

תשלום גלובלי נמוך מהמתחייב בגין הפחתת שכר היסוד ושעות נוספות גלובליות

105. התובע טוען בתביעתו כי לא היתה פרופורציה בין היקף ההעסקה בשעות הנוספות, שבתות וחגים ובין התשלום ששולם כתשלום גלובלי כגמול עבודה. מכאן, טוען התובע, כי מגיע לו גמול עבודה בשעות נוספות, שבתות וחגים בסך 22,896 ₪.

בנוסף, טוען התובע כי מגיעה לו השבת הפרשי משכורת היסוד שהופחתה לו בסך 22,598 ₪.

106. התובע חתם על הסכם אישי חדש באוקטובר 2009 (נספח 5 לתצהיר הגב' זיו). במסגרת הסכם זה נקבע מחדש הרכב שכרו של התובע. בהתאם להסכם העסקתו של התובע משנת 2006 (נספח 4 לתצהיר גב' זיו), התובע קיבל סך של 996 ₪ לחודש עבור עבודה בשבתות/חגים, וסך של 996 ₪ נוספים לחודש עבור עבודה בשעות נוספות.

מאוקטובר 2009, הוסכם כי לתובע ישולם סך של 1,573 ₪ כתשלום גלובלי עבור 44 שעות עבודה נוספות (בערך של 125% לשעה), וכן ישולם סך של 1,373 ₪ כתשלום גלובלי עבור 32 שעות נוספות (בערך של 150%) בגין שעות עבודה בשבת ו/או בחג.

מאידך, שכר הבסיס של התובע שונה מ-5,573 ₪ ל- 5,035 ₪.

107. הנתבעת טענה כי השינוי בהרכב שכרו של התובע היה בהתאם למדיניות הנתבעת לשנות באופן זהה את הרכב השכר של כל המנהלים ברשת. הצורך בשינוי נבע, בין היתר, מתיקון 24 לחוק הגנת השכר. הדבר הובא לידיעת כל המנהלים ברשת, וגם לידיעת התובע. התובע, כמו כל מנהל אחר, יכול היה שלא להסכים באותו המועד ולהתפטר בדין מפוטר; דבר זה נאמר מפורשות לכל המנהלים. התובע הסכים לשינוי במבנה שכרו, התובע חתם על הסכם שמביא לידי ביטוי מפורש את השינוי בהרכב שכרו, ונדרש לחתום במיוחד על כל סעיף המראה את השינוי במבנה השכר.

יתרה מכך, בעקבות שינוי זה, חל כמובן בהתאמה שינוי במבנה תלושי השכר של התובע, והתובע ראה כל חודש וחודש את אותו השינוי פרי ההסכם מאוקטובר 2009 (סעיפים 17-18 לתצהיר מר לוי).

108. אליבא דתובע, הוא זכאי ל"פתיחה מחדש" של הסכם העסקתו משנת 2010, ותובע גם את התוספת שהגדילה את רכיב השכר הגלובלי מאותו המועד – רטרואקטיבית משנת 2007.

109. ראשית, התנאים שבהרכב שכרו של התובע במסגרת ההסכם מחודש אוקטובר 2009, כמכלול אחד ובשלמותם, העניקו לתובע שכר גבוה יותר מזה שניתן לו בהסכם 2006. שכן, שכרו הכולל של התובע עמד בעקבות הסכם 2006 על סך של כ-7,565 ₪, ובעקבות הסכם אוקטובר 2009 עמד על סך 7,982 ₪.

110. שנית, בית הדין הארצי קבע, כי בנסיבות בהן שונה שכרו של העובד בהסכמה והעובד ממשיך לעבוד מבלי שהלין על השינוי בזמן אמת, או התפטר מעבודתו, אין העובד יכול לבוא בטרוניות על כך בדיעבד (ראה דב"ע (ארצי) נד/3-86 יוחנן גולן נ' אי.אל.די בע"מ [פורסם בנבו] פד"ע כז 270; ע"ע (ארצי) 1397/02 שושנה קורקוס נ' "שנאב" חברה לשמירה וניקיון בע"מ (פורסם בנבו)).

111. שלישית, דוחות הנוכחות של התובע (נספח 2 לתצהיר מר לוי) מצביעים על כך כי התובע מעולם לא עבר את מכסת השעות הנוספות בהתאם למכסה הגלובלית בהסכם העסקתו.

לעניין זה הפנתה הנתבעת לטבלת שעות עבודתו של התובע, כפי שמר לוי הכין בהתאם לדוחות נוכחותו של התובע, אשר צורפה לתצהיר מר לוי וסומנה כנספח 8.

מר לוי הבהיר בתצהירו כי דרך חישוב השעות הנוספות שבגינן מגיע לתובע תשלום כמופיע בטבלה היא בהתאם להסכמים הקיבוציים שחלו על הצדדים בתקופות השונות, ובהתאם להוראות הסכמי העסקת התובע (סעיף 20 לתצהיר מר לוי).

112. בהתאם לטבלה שצורפה לתצהירו של מר לוי, עולה כי משך כל תקופת העסקתו של התובע – התובע מעולם לא עבד יותר מ-44 שעות עבודה נוספות בימי חול מיד חודש, בערך של 125%. לשון אחר, התובע קיבל את מלוא התשלום הגלובלי עבור שעות עבודה נוספות בימי חול, ולא עבר את המכסה בגינה קיבל את התשלום הגלובלי.

עוד ניתן ללמוד מהטבלה כי בתקופה הרלוונטית, התובע כמעט מעולם לא עבד בפועל יותר מ-32 שעות עבודה בשבת/בחג מידי חודש, דהיינו התובע קיבל את מלוא התשלום הגלובלי עבור שעות עבודה בשבת ובחג ולא עבר את המכסה בגינה קיבל תשלום גלובלי.

113. נחזור ונציין כי בפועל השכר הופחת בהסכם החתום על ידי התובע, ולטענת הנתבעת כך נעשה לגבי כל יתר המנהלים במלון, החתומים על חוזים אישיים. האם יעלה על הדעת, כי התובע יטען, כי הסכם זה אינו מחייב אותו, כאשר הטענות נטענות בדיעבד ולא ב"זמן אמת" (ראה לעניין זה עדות מר לוי, עמ' 50 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 3-7).

114. לעניין זה נציין כי בחקירתו הנגדית נשאל מר לוי, האם הנתבעת הוציאה מסמך לפיו עובד שאינו מסכים לשנות באופן זהה את הרכב השכר יהיה זכאי לפיצויי פיטורים. מר לוי השיב כי בכל מקרה התובע זכאי לפיצויי פיטורים בהתאם להסכם עבודתו (עמ' 50 לפרוטוקול מיום 10.4.2018, ש' 9-12).

הצדדים הסכימו להתייחס לכך בסיכומים ולהפנות לסעיף הרלוונטי בעניין. ואכן, הנתבעת הפנתה לסעיף 10(ג)ו-(ד) להסכם ההעסקה של התובע מיום 1.10.2099, ממנו ניתן לראות כי התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים בכל מקרה בהתאם להסכם העסקתו (נספח 6 לתצהיר הגב' זיו).

115. כללו של דבר: מכל הטעמים המפורטים לעיל, דין תביעת התובע ברכיב זה – להידחות.

תשלום בעבור יום שבת/חג/פנוי אחת לחודש

116. התובע טוען בתביעתו כי עבד בכל חודש לפחות 4 שבתות ו/או 4 ימים פנויים ו/או את החגים.

עוד טוען התובע, כי התשלום הגלובלי עבור עבודה בשבת/חג היה נמוך מידי הואיל ולא כיסה את כל ימי השבת שהיו בכל חודש וחודש בתקופת העסקתו.

117. הנתבעת טענה כי בכל שנות העסקתו, לא העלה התובע כל טענה בנוגע לכך.

עוד טענה הנתבעת, כי מדוחות הנוכחות של התובע (נספח 2 לתצהיר מר לוי), ניתן לראות, בנקל, כי טענתו זו של התובע אינה אמת ואינה נכונה.

118. עיינו בדוחות הנוכחות של התובע, מהם עולה כי ברוב חודשי עבודתו של התובע, לא עבד התובע בכל השבתות באותו החודש, בניגוד לטענתו בסעיף 162 לתצהירו. למעשה, משנת 2011 ועד שנת 2014, מתוך 42 חודשים, עבד התובע בכל השבתות אותו החודש רק כ-4 פעמים, ולכן כמעט בכל חודש קיבל התובע את יום המנוחה השבועי, לפחות פעם אחת, בשבת.

119. בנוסף, ככלל, התובע קיבל מנוחת פיצוי חליפה לשבת בכל שבוע ושבוע בתקופת העסקתו (ראה סעיף 26 לתצהיר מר לוי, נספח 2 לתצהירו).

120. במסגרת תצהירו של מר לוי, הפנה לסעיף 12(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, בו נקבע כי שר העבודה והרווחה באישור ועדת השרים, רשאי ליתן היתר להעבדת עובד בשעות המנוחה השבועית, או בחלק מהן, אם הוא משוכנע שהפסקת העבודה למנוחה השבועית, לכולה או לחלק ממנה, עלולה לפגוע בהגנת המדינה או בביטחון הגוף או הרכוש, או לפגוע פגיעה רבה בכלכלה, בתהליך העבודה או בסיפוק צרכים שהם, לדעתו, חיוניים לציבור או לחלק ממנו.

כך, בילקוט הפרסומים מ-1951 נקבע (י"פ 191 התשי"א, 1385) – העבדה בבתי אירוח במנוחה השבועית ובשעות נוספות:

"נתתי היתר כללי, לפיו:
1. א. עובד בבית אוכל, בבית מלון, או בבית קפה – מותר להעבידו במנוחה השבועית, ובלבד שבמקום שעות המנוחה השבועית שבהן עבד יתן לו המעביד, לכל המאוחר תוך ארבעה שבועות, שעות מנוחה שמספרן כמספר השעות בהן עבד כאמור (להלן – מנוחת פיצוי).
ב. מנוחת הפיצוי תכלול, ככל האפשר, ולפחות אחת לארבעה שבועות, את היום שבו חלה המנוחה השבועית הרגילה של העובד"

121. עיון בדוחות הנוכחות של התובע מלמד כי הוא קיבל תשלום מלא עבור עבודתו בשבת, וקיבל מנוחת פיצוי מלאה בגין עבודתו בשבת.

122. בטרם סיום נפנה גם לקביעותינו לעניין הסכם העבודה האישי של התובע ותחולת ההסכם הקיבוצי.

123. אשר על כן, דין התביעה ברכיב זה – להידחות.

תשלום בעבור 26 שעות נוספות 150% לחודש ו/או תוספת עבודת לילה

124. לטענת התובע, בעוד הנתבעת שילמה לו גמול גלובלי של 44 שעות בתשלום של 125%, היא לא שילמה לתובע ולו שעה אחת של שעות נוספות בשיעור של 150% (ו/או בגין שעות נוספות בעבודת לילה).

125. הנתבעת הפנתה במסגרת תצהיר עדותו הראשית של מר לוי, פעם נוספת, לדוחות הנוכחות של התובע (נספח 2 לתצהיר מר לוי) וטענה כי מדובר בטענות בדים של התובע. התובע לא עשה כל חישוב בעניין זה, וגם אם עשה, הוא או מישהו נסתר מטעמו, בוודאי באותו החישוב, לא נלקחו בחשבון נתוני נוכחותו בפועל של התובע ולא ההסכמים הקיבוציים הדנים בדרך חישוב השעות הנוספות בענף המלונאות (וניכוי הפסקותיו).

126. נוכחנו מדוחות הנוכחות של התובע, כי התובע לא עבד שעות נוספות של 150% בימי חול (קרי מעבר לעשר שעות עבודה ביום). גם כאשר גלש התובע לעבודה שנכנסה לתחום "עבודת לילה" כהגדרתה בחוק שעות עבודה ומנוחה ובהסכמים הקיבוציים, התובע לא עבר את מסגרת המכסה של 44 שעות נוספות בשיעור 125% לחודש.

עוד עלה מדוחות הנוכחות של התובע כי התובע לא עבד שעות רבות שהיו יכולות לזכות אותו בתשלום של 150% בגין העסקה בימי חול, למעט מקרים זניחים ביותר, המצטברים לסך של 5.65 שעות, משך כל תקופת העסקתו (ראה נספח 8 לתצהיר מר לוי, סעיפים 29-30 לתצהירו של מר לוי).

127. נדגיש כי עדותו של מר לוי לא נסתרה במהלך חקירתו הנגדית, והתובע לא הציג מנגד חוות דעת או תחשיב של חשב שכר.

128. גם לעניין רכיב זה, נפנה לקביעותינו לעניין הסכם העבודה האישי של התובע ותחולת ההסכם הקיבוצי.

129. מכל הטעמים המפורטים לעיל, דין התביעה ברכיב זה להידחות.

תשלום גמול עבודה בשעות נוספות בשבתות וחגים 175%

130. התובע טוען בתביעתו כי הנתבעת לא שילמה לו תשלום בשיעור 175% בגין עבודה בשעות נוספות בשבתות וחגים. עוד הוסיף התובע בסיכומיו כי בהילקח בחשבון שהיה על הנתבעת לשלם גמול עבודה בשבת לפי 190%, יוצא שהגמול המגיע לתובע ביחס ל-7 שנים, הוא 52,668 ₪.

131. הנתבעת טוענת מנגד, כי מגליונות הנוכחות של התובע (נספח 2 לתצהיר מר לוי), ניתן לראות, בנקל, כי טענותיו אלה של התובע חסרות בסיס.

132. מדוחות הנוכחות של התובע (נספח 2 לתצהיר מר לוי), עולה כי משך כל תקופת העסקתו של התובע בנתבעת, התובע לא עבד שעות נוספות בשבתות ובחגים, ועבד לכל היותר 8 שעות עבודה בשבת או חג (בתוספת שעת הפסקה).

133. מעבר לקביעתנו לעניין תחולת ההסכם הקיבוצי, נחזור ונציין כי החל מינואר 2007 חל הסכם קיבוצי חדש על הצדדים, והוא הרלוונטי לתקופת תביעה זו, ובהסכם זה נקבע כי התעריף לתשלום השעתי עבור שעות עבודה בשבתות וחגים הינו 150% ולא 190%.

134. אשר על כן, מכל הטעמים המפורטים לעיל, התביעה ברכיב זה נדחית.

החזר ניכוי ועד – קרן רווחה פנימית/קרן עובדים

135. התובע טוען כי הנתבעת ניכתה משכרו בלא הרשאה מצידו לקרן רווחה פנימית/קרן עובדים, ולכן עליה להחזיר לו סך של 25 ₪ לחודש במשך 7 שנים, היינו סך של 2,100 ₪.

136. עיון בהסכמי העסקתו של התובע שצורפו לתצהיר גב' זיו, מלמד כי התובע הסכים ונתן הרשאה מלאה לנכות משכרו מקרן הנהלה אילת וכן הסכים לניכוי וועד רווחה פנימית, וכן נוכה ממנו ביטוח בריאות במשך כל השנים.

137. התובע ידע, משך כל תקופת העסקתו, כי מנוכה לו כל חודש סך של 25 ₪ בגין קרן זו, כעולה מתלושי שכרו, והוא היה רשאי, בכל שלב, לבקש ממחלקת משאבי אנוש במלון לא לנכות סכום זה משכרו. התובע לא פנה בזמן אמת בבקשה שכזו, כעולה מתצהירו של מר לוי, התובע ידע לפנות בזמן אמת בבקשה להפסיק את ניכויי "דמי החבר" להסתדרות (העתק מבקשת התובע להפסיק את ניכויי "דמי החבר" להסתדרות, צורף כנספח 10 לתצהיר מר לוי).

138. תביעה זו של התובע נגועה בחוסר תום לב, שכן כבר נקבע כי "לטעמינו, הגשת התובענה לאחר שהמערער נהנה מדובשה של קרן הרווחה, לוקה בחוסר תום לב" (ראה ע"ע (ארצי) 9431-11-16 ליאור בן דוד נ' קומסק בע"מ (פורסם בנבו)).

139. התובע זנח בסיכומיו את טענותיו להחזר ניכוי בגין קרן הנהלת אילת והחזר ניכוי ביטוח בריאות (סעיף 152 לסיכומי התובע).

140. כללו של דבר: התביעות להחזר ניכוי ועד/קרן עובדים/ביטוח בריאות – נדחות.

הערות בטרם סיום

141. במסגרת סיכומיו הלין התובע על "אהדה" לה זכה העד אופיר קדם, הן מטעם נציגת הציבור, גב' פישמן, שלטענתו התבטאה בהחלפת קריצות ואיתותים גלויים עימו והן מטעם אב בית הדין שהתבטא בסימפטיה כלפיו (סעיפים 188-189 לסיכומי התובע).

142. על רקע טענות אלה, ומשלא ביקש התובע לפסול את המותב מלדון בעניינו, אין לשמוע את התובע היום בטענות שכאלה.

143. למען הסר ספק, נציין כי מר קדם הוזמן מטעמו של התובע, ועדותו אכן היתה אותנטית כפי שקבענו, ובית הדין לא מצא כי מר קדם העיד מתוך עויינות אישית כלפי התובע. התרשמנו כי מר קדם היה זהיר בלשונו בכל הנוגע לתובע, כך למשל העיד, "צריך לחלק את זה. בתקופה של הבריכה, אם אני יכול לתת ציון אז אתן לו ציון גבוה, כמנהל תורן הוא התחיל בסדר..." (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 9.2.207, ש' 3-4).

ובהמשך כאשר נדרש לאשר שהתובע היה יושב בלובי המלון רוב הזמן במשמרות הערב, העיד: "לא אגיד רוב הזמן, זה לא נכון, נסחפנו" (עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 23).

144. משמע, מר קדם לא האדיר את הטענות שנטענו כלפי התובע, ולכן גם מצאנו לקבל את עדותו כמהימנה ולהשתית עליה ממצאים שבעובדה.

אחרית דבר

145. התביעה נדחית על כל רכיביה.

הוצאות

146. בבואנו לבחון את שאלת ההוצאות, עמדו לנגד עינינו בראש ובראשונה, היקפם של ההליכים, התנהלותו של התובע וסכום התביעה אשר הועמד על סך 528,563 ₪. בתיק זה התקיימו שלוש ישיבות בבית הדין בשבתו באילת. ישיבת קדם משפט אחת ושתי ישיבות הוכחות.

משקל ניתן גם לחוסר תום ליבו של התובע ולחוסר ניקיון הכפיים שלו, שבאו לידי ביטוי בכל התנהלותו במסגרת תיק זה.

147. לאור כל אלה, תוך עריכת איזון בין זכות הגישה לערכאות לבין החובה לנצל זכות זו בתום לב ובהתחשב בהתנהלות התובע כפי שבאה לידי ביטוי בהליכים שבפנינו, פוסקים אנו שעל התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 15,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

148. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום.

ניתן היום, כ"א סיוון תשע"ט, (24 יוני 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

גב' מלכה פישמן
נציגת ציבור (עובדים)

יוחנן כהן
שופט

מר דן ברקאי
נציג ציבור (מעסיקים)