הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע ת"צ 12118-06-15

לפני: כב' השופט צבי פרנקל
נציגת ציבור עובדים הגב' פסה מרקוביץ
נציג ציבור מעסיקים מר יאיר כפיר

המבקשים:
1. אליעזר חזן ת.ז XXXXXX759

2. צליל קרן ת.ז.-XXXXXX095
שניהם ע"י ב"כ: עו"ד גיא אבני

-
המשיבה:
גולדן ג'וב, ח.פ 514169812
ע"י ב"כ: עו"ד שלמה בכור

החלטה

1. המבקשים, עובדים לשעבר במשיבה, הגישו כתב תביעה ובקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית וזאת בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 (להלן - החוק או חוק תובענות ייצוגיות). עניינה של התביעה הוא בטענה להפרה בוטה של המשיבה את חוק הגנת השכר בכל הנוגע לניכויים שלא כדין בגין "דמי ניהול", אי תשלום פדיון חופשה ואי מתן הודעה לעובד על תנאי עבודה. תחשיב התביעה הייצוגית בכל העילות עומד על סך של 87,392,950 ₪.

2. המבקש עבד משך כ-3 חודשים אצל המשיבה והוצב לעבודה במפעל מתכת בשם מעש תעשיות פלדה בעיר קריית גת. המבקשת עבדה משך יומיים אצל המשיבה והוצבה לעבודה בחברת סלע.

3. המשיבה היא חברת כוח אדם והשמה המתמחה בגיוס והשמת עובדים והיא חברה בלשכת המסחר בתל אביב.

טענות הצדדים

4. המבקשים טענו כי המשיבה הפרה את הוראות חוק הגנת השכר עת ניכתה שלא כדין משכרם דמי ניהול בסכום זהה מידי חודש ללא קשר לשעות עבודתם, לא שילמה להם פדיון ימי חופשה עם סיום העסקתם וכן כי לא מסרה לידיהם בתחילת העבודה ובמהלכה טופס הודעה לעובד על תנאי עבודתם.

אשר לאישור התובענה כתובענה ייצוגית טענו המבקשים כי זו עונה על התנאים המקדמיים הדרושים לניהולה כייצוגית ויש לאשר ניהולה כתובענה ייצוגית בין היתר מהטעמים המפורטים להלן:

א. התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה;

ב. למבקשים עצמם עילת תביעה אישית כנגד המשיבה; לטענתם המשיבה ניכתה דמי ניהול בניגוד לדין לכלל חברי הקבוצה, אינה משלמת פדיון ימי חופשה בגובה 4% לכלל חברי הקבוצה, ואינה נותנת הודעה לעובד לכלל חברי הקבוצה – אשר התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה, הכדאית וההוגנת ביותר לניהולה, כאשר אין כדאיות בהגשת תביעות אישיות שסכומן הוא נמוך מאוד;

ג. כי אין בעובדה כי כל אחד מחברי הקבוצה עבד בתקופה שונה, בתפקיד אחר ובשכר שונה כדי לשלול את ניהול התביעה כייצוגית שכן הניכויים הינם אחידים וללא קשר לוותק, גובה שכר, תפקיד ודי בכך שהשאלה המשותפת היא מרכיב מהותי בהתדיינות, כאשר הסעד הכספי המבוקש בגין דמי ניהול הוא בשיעור קבוע (14.85 ₪), תשלום החופשה הוא בשיעור זהה של 4% מהשכר של כלל עובדי הקבוצה וגם הפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 1,000 ₪ הוא זהה לכלל עובדי הקבוצה. לטענתם ניתן בנקל ליתן מענה לשונות שבין חברי הקבוצה בחישוב אריתמטי פשוט לפי הנתונים בתלושי השכר - אודות הניכויים שנוכו בגין דמי ניהול וכן נתונים בגין השכר של חברי הקבוצה על מנת לגזור את 4% להם הם זכאים בגין חופשה.

ד. כי אין מניעה מאישור התובענה כתובענה ייצוגית וזאת מאחר והזכויות המוסדרות בסעיף 10(3) לחוק עניינן אך בזכויות המוסדרות בהסכם קיבוצי ואילו כאשר מדובר בזכויות שמקורן הוא אחר אין מניעה להגישן במסגרת תביעה ייצוגית; כי אין במקום העבודה וועד עובדים; המבקשים לא שילמו דמי חבר לארגון עובדים כלשהו ולא נוכה משכרם דמי חבר ואף לא דמי טיפול ארגוני; אף אם מקום העבודה הוא מקום עבודה מאורגן יש לאשר את התובענה כייצוגית לאור הכשל של ארגון העובדים שלא פעל במשך שנים לרבות בתקופה הרלבנטית באכיפה מלאה של זכויות ומניעת ההתעשרות של המשיבה על חשבון העובדים;

ה. כי גובה סכום התביעה, זהות הסעד הכספי, העובדה כי הסעד הנתבע במסגרת הבקשה הוא הסעד המקסימאלי היכול להיפסק לזכות כל אחד מחברי הקבוצה, ואי קיומה של דרך חלופית לניהול הדיון – כל אלו תומכים בניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית.

ו. מוסיפים המבקשים וטוענים כי יש לאשר את התובענה כייצוגית גם מאחר ועניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי המבקשים ובא כוחם בדרך הולמת ובתום לב. אשר לסכום התביעה טענו המבקשים כי הנתונים נמצאים בידי המשיבה וניתן בנקל לחשבם כאשר במועד הגשת הבקשה העריכו את הסעדים לכלל חברי הקבוצה על סך של כ-87,000,000 ₪ לפי הערכה בדבר 56,000 עובדים.

5. מנגד, המשיבה מבקשת לדחות את הבקשה וזאת לטענתה משתביעת המבקשים היא חסרת תוחלת וכי גם אם היה בה ממש אין היא עומדת בדרישות החוק ואינה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית זאת מן הנימוקים המפורטים להלן:

א. קבלת הבקשה היא למעשה פגיעה חסרת תקדים בכל אותה קבוצה אותה היא מתיימרת לייצג תוך חסימת כלל חברי הקבוצה בעבר ובהווה מהגשת תביעה פרטנית; לטענת המשיבה החברה התאגדה רק ביום 3.8.2008 ומעולם לא הגיע מספר העובדים ל-56,000 עובדים כטענת המבקשים; כן טוענת המשיבה להתיישנות ביחס לרכיב חופשה בכל הנוגע למועד הקודם לחודש 6/2012;

ב. העדר עילת תביעה אישית - למבקשים אין עילת תביעה אישית בהתאם לסעיף 4 לחוק שכן – ובאשר לפיצוי הנתבע בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העבודה - הללו קיבלו הודעה לעובד על תנאי העסקה ככלל העובדים; אשר לפדיון החופשה - למבקש נערך גמר חשבון במסגרתו שולם לו פדיון חופשה ואילו המבקשת אשר עבדה יומיים בלבד כלל אינה זכאית לתמורת חופשה בהתאם לסעיף 15 לחוק חופשה שנתית ובכל מקרה זו התפטרה במפגיע ועל כן ניתן היה לקזז את תמורת ההודעה המוקדמת בה היא חייבת כנגד תמורת החופשה; אשר לדמי הניהול - דמי הניהול נוכו משכר העובדים המעוניינים בכך רק החל מחודש 5/2010 כאשר הסכום שנוכה השתנה לאורך השנים ועל כן כל תביעה קודמת התיישנה; המדובר בניכוי כדין שאושר בביקורות של משרד הכלכלה ושנעשה בהסכמת העובדים ולמענם; כי הכספים משמשים את החברה לפעילות למען העובדים ולמתנות; כי עובדים אשר ביקשו הפסקת הניכויים המשיבה אכן הפסיקה והשיבה לידיהם את הניכויים שכבר בוצעו ולו היו פונים המבקשים בעניין זה למשיבה היא היתה מפסיקה את הניכויים ואין מקום להליך הייצוגי בעילה זו;

ג. אי התאמה להליך ייצוגי – לטענת המשיבה המבקשים אינם עומדים בהוראות סעיף 8 לחוק שכן - ההליך אינו מעורר שאלות מהותיות ומשותפות לכל חברי הקבוצה הנטענת; לא הוכחה ולו בראשית ראיה פגיעה כלשהי בזכויותיהם של עובדים נוספים וטענה זו נטענה בעלמא כאשר גם בעדויותיהם של המבקשים העידו כי למעט תלוש שכר אחד לא ראו תלושי שכר של עובדים נוספים ועל כן לא שכנעו במידה הראויה כי קיימת קבוצה נוספת של עובדים אשר נפגעו בדרך דומה ובנסיבות דומות לכאורה; עוד טוענת המשיבה כי עובדי המשיבה עבדו למשך פרקי זמן משתנים, בסוגים שונים של עבודות, בשיעורי משרה ושכר שונים ועוד הבדלים מהותיים כאשר הסכום הנתבע יהיה שונה לגבי כל מעוניין – שונות אשר די בה בכדי לדחות את הבקשה; כי עילות התביעה מעלות מערכת עובדתית שונה לחלוטין לגבי כל אחד מחברי הקבוצה אשר יש לבחון אותן פרטנית לגבי כל עובד ונסיבותיו כאשר ניהול הליך שכזה אינו יכול להיעשות במסלול תובענה ייצוגית; כי המדובר בקבוצה מוגדרת שניתן לזהותה ולאתרה אין הצדקה לאשר את התביעה הייצוגית; כי ניהול ההליך כתובענה ייצוגית אינו עדיף מהגשת תביעות פרטניות ואינו מוצדק או הוגן להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין וכי עניינם ייוצג וינוהל בתום לב – דבר אשר לא מתקיים בענייננו לטענתה בין היתר לאור העובדה שהמבקשים כלל לא טרחו לפנות כנדרש אל המשיבה בטרם הגשת הבקשה ויש בכך להעיד על חוסר תום לב.

ד. כי המבקשים השמיטו פרטים רבים מתביעותיהם ובכלל זה גמר החשבון שנערך להם, ההודעה על תנאי העבודה עליה חתמו; לא הוצגה ולו ראשית ראיה לעניין הסכומים הנטענים וכל זאת מקום בו מוטל על המבקשים לאשר את התובענה כייצוגית נטל הוכחה גבוה כבר בראשית ההליך.

ה. על הצדדים חל הסכם קיבוצי – לטענת המשיבה לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית מקום בו חל הסכם קיבוצי כאשר מדובר במעסיק שהוא חבר בארגון מעסיקים שהוא צד להסכם קיבוצי; לטענתה היא חברה מן המניין בארגון מעסיקים יציג שהוא צד להסכמים קיבוציים ולפיכך ובהתאם לסעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, לא ניתן לאשר את התובענה כייצוגית אפילו אם הזכויות הנידונות הן זכויות כספיות שהינן חלק מהסכם העבודה האישי של העובד; לטענתה על המשיבה כחברה בלשכת המסחר בתל אביב חלים הסכם קיבוצי משנת 1977, משנת 1988 שביטל את קודמו והסכם נוסף משנת 2013 בענף היבוא, היצוא המסחר והשירותים כשלטענתה ובניגוד לטענות המבקשים הסכמים אלו חלים גם על מעסיקים בענף השירותים, לרבות שירותי כוח אדם – הוא תחום עיסוקה של המשיבה; כי ההסכם הקיבוצי חל גם באשקלון בהתאם להוראות ההסכם בסעיף ו' למבוא להסכם; לטענתה בהתאם לחוק ולפסיקה לא ניתן להגיש בקשה לתובענה ייצוגית בטרם פנייה לארגון היציג ולמעסיק– דבר אשר המבקשים לא עשו עובר להגשת בקשתם –לא אל הארגון היציג ואף לא אל החברה; לטענתם הארגון היציג, הוא ארגון בו חברים אלפי מעסיקים, מדובר בארגון פעיל מול גופים רבים ורלבנטיים לענף המסחר והשירותים. הארגון וההסתדרות פועלים בשיתוף פעולה מלא בתחומים רבים ועל כן ובהתאם למתווה שנקבע בבג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל ואח' – בית הדין הארצי לעבודה ואח' – הרי שהארגון פועל ונוקט הליכים אותנטיים אשר נועדו לשם אכיפת זכויות עובדים בפועל ועל כן יש להעדיף ייצוגם של העובדים על ידי ארגון העובדים ולא בנקיטת תובענה ייצוגית. לטענתה אף עמדת ההסתדרות כפי שהוגשה במספר תיקים היא כי במקום בו חל הסכם קיבוצי לא ניתן לאשר תובענה ייצוגית.

6. בתשובתם לתגובה ובסיכומיהם חזרו על טענותיהם שלעיל והוסיפו כדלקמן:

א. חברותה של המשיבה בארגון לשכות המסחר כפי שצורף לתגובה הוא בתוקף עד למועד הקודם להגשת תגובתה של המשיבה וכי אין כל רלבנטיות להסכם הקיבוצי בענפי היבוא, היצוא והמסחר בסיטונות עליו חתומה לשכת המסחר בתל אביב והחל על כל יבואן יצואן או סיטונאי באזור תל אביב שכן המשיבה היא בכלל חברת כוח אדם והמבקשים עבדו בסניף של המשיבה באשקלון. לטענתם המשיבה לא הפנתה לאף הסכם קיבוצי כלשהו ולא בכדי ולפיכך סעיף 10(3) לתוספת לחוק אף הוא אינו רלבנטי. מוסיפים המבקשים וטוענים כי אף בטופסי ההודעה לעובד על תנאי עבודה שצורפו לתגובה לא נכתב כי על הצדדים חל הסכם קיבוצי או שהמשיבה היא חברה בארגון כלשהו ולפיכך היא מושתקת מלטעון זאת כעת; כי בכל מקרה לא הוכחה פעולה קיבוצית ואכיפה אצל המשיבה;

ב. אשר לזכות האישית העומדת לכל אחד מהמבקשים טענו המבקשים כי טפסי ההודעה לעובד על תנאי עבודה לא נמסרו למבקשים והללו אך הוחתמו עליהם וממילא אלו אינם עונים על דרישות החוק משאינם מפרטים את הארגון בו חברה לכאורה המשיבה ואף אינם מציינים לאן מועברים דמי הניהול המנוכים משכרם של המבקשים; כי אין כל קשר בין חתימה על טופס הודעה לעובד לבין הסכמה לניכוי דמי ניהול וכי המשיבה לא קיימה את הוראות משרד הכלכלה בעניין זה שכן נוסחו של הסעיף בעניין דמי הניהול מנוסח באופן שאינו הולם את הוראות משרד הכלכלה; כי פדיון החופשה ששולם למבקש שולם לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית ואך על מנת לחמוק מההליך; ואילו הטענות הנוגעות להתפטרותה של המבקשת לא גובו במסמכים כמו גם הטענה לקיזוז ההודעה המוקדמת כנגד דמי החופשה המגיעים למבקשת;

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית - התנאים לאישור הבקשה

7. בחוק תובענות ייצוגיות קבע המחוקק שורה של תנאים שבהם נדרש מי שמגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית לעמוד: התנאי האחד עוגן בסעיף 4 לחוק הקובע את זהות הגורם הרשאי להגיש בקשה כאמור כדלקמן: "אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3 (א), המעוררות שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה."

8. בנוסף נקבעו בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות שורה של תנאים מצטברים כדלקמן:
"1. התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
2. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
3. קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת. הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה.
4. קיים יסוד סביר להניח שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

9. מן האמור עולה כי על המבקשים להוכיח קיומה של עילת תביעה אישית, המשותפת לקבוצה של עובדים ובנוסף עליהם להראות כי התקיימו התנאים המצטברים המפורטים בסעיף 8 (א) לחוק.

10. בנסיבות מסוימות וככל שלא מתקיימים חלק מאותם תנאים שמנינו לעיל, רשאי בית המשפט להורות על החלפתם של המבקש או ב"כ, בהתאם לסעיף 8(ג) לחוק הקובע כדלקמן:
"(1) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן.

(2) מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי העניין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג".

הנטל להוכיח עילת תביעה אישית וכן קיומה של קבוצה אשר השאלות המשותפות לה עשויות להיות מוכרעות לטובתה.

11. אשר לשאלת נטל ההוכחה המוטל על המבקש להכיר בתביעתו כייצוגית, נפסק כי אין להסתפק בעובדות המפורטות בכתב התביעה וכי על המבקש להציג בסיס ממשי לכאורי עובדתי ומשפטי התומך בתביעתו משמע - "על התובע לשכנע את בית הדין במידת הסבירות הראויה, ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, שקמה לו לכאורה עילת תביעה אישית מבוססת וכי סיכוייו טובים להצליח בה" (ע"א 8037/06 ‏ ‏ שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (4.9.14)) כמו כן נדרש המבקש להוכיח באותה רמה לכאורית קיומה של קבוצה וכן כי קיימת סבירות שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובתה.

12. זאת ועוד, ובאשר לעילות בגינן ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, התוספת השנייה לחוק מפרטת את רשימת הנושאים והעילות בהם ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בהן נכללות בין היתר, תביעות ועילות בהליכים שעניינם יחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה בדבר קיומם של יחסי עבודה, זכויות הנובעות מחוזה העבודה או מכח חקיקת המגן, עילות הנובעות מסיום יחסי העבודה, משא ומתן לקראת כריתת חוזה עבודה וקבלה או אי קבלה לעבודה וכו'. ניתן, אפוא, להגיש תובענה ייצוגית בקשת רחבה של עילות מתחום משפט העבודה.

עם זאת, בפרט 10 (3) לתוספת השנייה נקבע סייג לפיו:
"(3) בפרט זה –
'תביעה' – למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם קיבוצי.
'הסכם קיבוצי' – הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים.

13. פרט 10 (3) לתוספת השנייה לחוק פורש בפסיקה הן בפרשנות רחבה והן בפרשנות צרה. לפי הפרשנות הרחבה, בכל מקרה בו חל על העובד הסכם קיבוצי, לא ניתן לברר את הסכסוך על דרך של תובענה ייצוגית, בין אם עילת התביעה היא מכוח ההסכם הקיבוצי ובין אם לאו. לפי הפרשנות הצרה, אין לשלול את האפשרות להגיש תביעה ייצוגית באופן מוחלט, אלא רק בעניינים המוסדרים בהסכם הקיבוצי. בכל מקרה, הרעיון החקיקתי שביסודו של סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, הוא שבנסיבות בהן עובד מיוצג על ידי ארגון עובדים, יותר נכון ויהיה זה מן הראוי שארגון העובדים יהיה זה שמייצג אותו ולא הליך של תובענה ייצוגית (ס"ע (ב"ש) 1830-01-12 אלכסנדר מוצניק – מודיעין אזרחי בע"מ [פורסם במאגרים המשפטיים] ניתן ביום , 10.4.2014 והאסמכתאות שם. ערעור לבית הדין הארצי נמחק בהסכמת הצדדים).
בפסק הדין ע"ע 1210/02 אמיר ביברינג נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, לח (2003) 115 נקבע :
"מדיניותו של בית דין זה היא כי הדרך הטובה ביותר לבירור סכסוך הנוגע לקבוצת עובדים במקום עבודה מאורגן היא בהליך של סכסוך קיבוצי.
[...]
ביסוד יחסי העבודה המאורגנים עומד האינטרס לאזן את חוסר השוויון שבין העובד הבודד לבין מעסיקו באמצעות ייצוג העובדים על ידי ארגון עובדים שכוחו שווה אל מול כוחו של המעסיק.
[...]
ארגון העובדים היציג מייצג את עניינם של כלל עובדי יחידת המיקוח, בין אם מדובר במקום עבודה אחד, בענף או בכלל העובדים במדינה. הארגון חותר להשגת טובת כלל העובדים, וזאת בין היתר, באמצעות משא ומתן, לרבות הפעלת כוח ארגוני, ועדות פריטטיות, בוררויות והגשת תובענות בבתי הדין לעבודה.

[...]

הכלל שנקבע בפסיקת בית דין זה, השולל אישורן של תובענות ייצוגיות במקומות עבודה מאורגנים, מעוגן בעקרונות יחסי העבודה השואבים את צדקתם מחוק הסכמים קיבוציים ומהמציאות התעשייתית. אין צורך בתובענה ייצוגית המנוהלת על ידי עובד או מספר עובדים כאשר קיים ארגון עובדים המייצג את כלל העובדים ביחידת המיקוח. יתרה מזו, תובענה ייצוגית המוגשת על ידי עובד בודד פוגעת בכוחו של ארגון עובדים להשיג הטבות לכלל העובדים, ובמקרים המתאימים אף לוותר על תביעות כלכליות או תביעות משפטיות הניתנות להגשה בדרך של סכסוך קיבוצי"

14. אף במקרים בהם אישר בית הדין הארצי בקשה לתובענה ייצוגית במקום עבודה בו חל הסכם קיבוצי, הדבר נעשה במקרים חריגים בלבד ובנסיבות בהם המעסיק הצטרף לארגון המעסיקים רק לאחר הגשת הבקשה לתובענה ייצוגית ובמקרים בהם ארגון העובדים לא היה פעיל ולא פעל למען הבטחת זכויות עובדים. השאלה היא האם ארגון העובדים פועל לקידום זכויות העובדים והאם פעילות זו מבססת דרך אפקטיבית לאכיפה של הזכויות האמורות, בבחינה זו שהיא אינה רק "הצגה" של פעילות אך היא אינה חייבת להיות אופטימלית (בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל ואח' – בית הדין הארצי לעבודה ואח' ניתן ביום 30.8.15

תום הלב והדרישה לקיים פניה מוקדמת למעסיק

15. בית דין זה עמד בהרחבה על חובת הפניה המוקדמת למעסיק, תוך מתן התראה על הכוונה להגיש תובענה ייצוגית כנגזרת של חובת תום הלב המוגברת שבין עובד למעסיק (ראו ע"ע (ארצי) 12842-07-10 עו"ד אסף אייל נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ [ (9.6.11) (להלן -עניין אייל)). בעניין זה הדגיש בית הדין כי הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בתביעה ייצוגית שעילותיה ביחסי עובד ומעביד, המושתתים על הדדיות ויחסי אמון, מהם נובעות החובות המוגברות של תום לב הגילוי וההגינות. מכוחן של חובות מוגברות אלו קמה למעסיק, כנתבע פוטנציאלי, ציפייה דיונית לגיטימית וסבירה, לפניה מוקדמת בכתב עובר להגשת התובענה הייצוגית והבקשה לאישורה. זאת, על מנת לאפשר לו הזדמנות נאותה לתיקון המעוות ובמטרה לחסוך ניהול הליך משפטי מורכב וזמן שיפוטי (ע"ע 48523-10-12 ירון בלו – אביב יעל דרומה בע"מ ניתן ביום 7.5.17 להלן – עניין בלו).

16. על עמדה דומה חזר בית דין זה גם בפסק הדין בעניין ישייב (ע"ע (ארצי) 53348-01-12 גרמן ישייב - הסתדרות העובדים הכללית החדשה(29.8.13) (עתירה לבג"ץ נדחתה; להלן - עניין ישייב). שם נקבע כי: "עניין הפנייה המוקדמת אל המעסיק ואל ההסתדרות נדרש לא רק מתוך הסיכוי לייתר את עצם ניהול ההליך, הן ההליך האישי והן הייצוגי, אלא על מנת להקים את התשתית הראייתית שאותה נדרש התובע להקים כבר בשלב הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. זאת, במיוחד שעה שהבקשה לאישור התובענה הייצוגית הוגשה על סך 76,608,000 ש"ח, בשם קבוצה המונה, כפי הנטען, 28,000 עובדים, ומבלי מתן הסבר המניח את הדעת כיצד חושב הסכום הנתבע ומספר העובדים חברי הקבוצה, במיוחד נוכח טענות החברה בנדון, כפי שפורט לעיל".

17. ביום 23.7.15 בית המשפט העליון נתן את פסק דינו בעניין מי הגליל שבו הוכרה חובת הפניה המוקדמת לנתבע טרם הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית המופנית כלפי רשות מנהלית. עם זאת, במסגרת אותו הליך, סקר בית המשפט העליון גם את הקשיים הנובעים מחובה זו, העלולים "לצנן" את הנטייה ליזום הליכים ראויים לפי החוק, כקשיים העשויים לאבד מעוצמתם שעה שמדובר בנתבע שהוא רשות מנהלית. בעניין מי הגליל לא נקבעו מסמרות בנוגע להיקף החובה לערוך פניה מוקדמת לנתבע שהוא גוף פרטי ובנוגע לעצם קיומה, למעט הערות אגב שמהן עשוי להשתמע כי יכול ומן הראוי להטיל חובה שכזו.

18. על רקע האמור ובעקבות הפסיקה בעניין מי הגליל העלה בית הדין הארצי ספקות ביחס להלכה שנקבעה בעניין אייל ובעניין ישייב "המעוררת קושי" ומצדיקה " חשיבה מחודשת". זאת גם כן, בלא לקבוע מסמרות בעניין זה, מאחר שהדבר לא נדרש לצורך ההכרעה באותו עניין (ע"ע (ארצי) 19275-10-12 ‏ קלינור שרותים לישראל בע"מ נ' סאולוב ילנה (6.12.16) להלן - עניין קלינור).

19. לאחר התייחסות וסקירת ההצדקות למול החששות כאמור שיש בפנייה המוקדמת למעסיק קבעה השופטת נטע רות בעניין בלו כי: " על רקע הרלוונטיות של ההצדקות העומדות בבסיס החובה לקיים פניה מוקדמת לרשות מנהלית גם לתובענות שמקורן ביחסי עבודה, לאור הקהיית החשש הנגזר מהטלת חובה שכזו במערכת יחסי העבודה ולאור הנתונים האמפיריים המצריכים התמודדות ראויה עם התופעה המתרחבת של הגשת תובענות סרק, ללא בדיקה מקדימה ראויה - נראה כי יש להותיר את ההלכה שנפסקה בעניין אייל ובעניין ישייב על מכונה. זאת, תוך הותרת שיקול דעת רחב בידי בית הדין בנוגע למשמעות שיש ליתן להפרת החובה כאמור. ... ".

20. כפי שנפסק בעניין בלו האמור, שאלה נפרדת היא מה צריכות להיות ההשלכות של העדר פניה מוקדמת אל המעסיק, שעה שהיא נבחנת בדיעבד. בהקשר זה נפסק כי לא יהיה בשיקול זה לבדו להצדיק את דחיית הבקשה אולם, יכול שהוא יובא בחשבון, לצד שיקולים נוספים ובכלל אלה: סיכויי הבקשה לגופה ובהתייחס לעילותיה השונות; התנהלות המעסיק בעבר; המידה שבה עשויה הפניה לתרום לחידוד, הבהרה ומיקוד הבקשה לאישור ושל התשתית העובדתית והמשפטית הבאה לתמוך בה וכן, להביא לצמצום התופעה של נקיבה בסעדים כספיים "מנופחים" בשל העדרה של תשתית הולמת; המידה שבה עשויה הפניה כאמור להפחית או למנוע את הנזק שנגרם למעסיק בנסיבות אלה. זאת תוך התחשבות בגודל המעסיק ומידת פגיעותו מעצם הגשתן של בקשות מעין אלה, בסכומים משמעותיים וללא בדיקה ראויה. כמו כן וכפי שצוין לעיל, יש להביא בחשבון שיקולים הנוגעים לאפיוניו של מקום העבודה ולענף שבו מועסקים העובדים וכפועל יוצא מכך, למידה שבה הפניה עלולה להביא לאכיפה סלקטיבית של זכויות (עניין בלו לעיל).

ובהמשך נקבע:

"שיקולים אלה, אמורים להשפיע על ההשלכה שעשויה להיות להפרת החובה לקיים פניה מוקדמת למעסיק, החל מהפחתה או שלילה של שיעור הגמול שיפסק לתובע המייצג ו/או לב"כ המייצג בכל שלב בהליך, המשך בפסיקת הוצאות לחובת מי מהם או לחובת שניהם כאחד, החלפה של התובע המייצג או של ב"כ המייצג או שניהם, מידת הנכונות להיעתר לבקשה לתיקון התובענה וכלה במקרי קיצון - שבהם הפרת החובה עשויה לתרום באופן משמעותי לדחיית הבקשה. זאת בנסיבות שבהן להפרת החובה האמורה מצטרפים כשלים נוספים, בין אם הם קשורים או נובעים מהפרתה ובין אם לאו. כך למשל, בנסיבות שבהן בית הדין משתכנע כי הנזק שנגרם למעסיק ו/או לצדדים שלישיים (דוגמת העובדים) בשל הפרת החובה או בשל פגמים נוספים - עולה על התועלת החברתית שעשויה לצמוח מניהול ההליך. זאת, גם אם ניתן לתקן בדיעבד את הפגמים בייצוג באמצעות החלפה של התובע המייצג או ב"כ המייצג . "מאזן נוחות" שאותו יערוך בית הדין עת שהוא יידרש לבחון את התנאי שמצא משכן בסעיף 8 (2) לחוק, בדבר היותה של התובענה הייצוגית "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, על רקע מכלול הנסיבות".

מן הכלל אל הפרט

21. לאחר ששמענו את העדויות ולאור הפסיקה שלעיל הגענו למסקנה כי אין לאשר את הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, ונבהיר.

22. המבקשים ויתרו על זכותם להגיש סיכומי תשובה.
המבקשים לא הוכיחו עילת תביעה אישית כנדרש בסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות : בעדותם של המבקשים עלה כי הלכה למעשה אין למבקשים כל עילת תביעה אישית.

כך ובאשר לתביעה בגין אי מתן הודעה לעובד – המבקשים העידו כי חתמו על טופס הודעה לעובד על תנאי העבודה (ראו עדות המבקש בעמוד 3 שורות 18-19, עדות המבקשת עמוד 10 שורות 24-26). אין בידינו לקבל את עדותו של המבקש כי לא קרא את טופס ההודעה לעובד. חזקה היא כי אדם אשר חותם על מסמך יודע את תוכנו והתרשמנו כי לא היתה כל מניעה בפני המבקשים לקרוא את אשר הם חותמים עליו. המבקש הוא עורך דין, בן 32 עת חתם על ההודעה לעובד והתרשמנו כי טענתו כי לא נתנו לו לקרוא על מה הוא חותם אינה מהימנה. כך גם הטענה כי טופס ההודעה לעובד לא נמסר למבקשים לא הוכחה בפנינו ומקום בו הם הוחתמו על הטפסים סביר כי אף קיבלו העתק הימנו. טענת התובעים כי טופס ההודעה לעובד ממילא גם אם נמסר להם אינו עומד בדרישות החוק – היא בבחינת הרחבת חזית ונטענה רק בשלב מאוחר יותר לאחר שנודע למבקשים כי חתמו על טופס הודעה לעובד. כך גם עילת התביעה כפי שהוגשה על ידי המבקשים היא פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי עבודה ומכאן שעילת תביעה זו התבררה כלא נכונה וכי אין למבקשים עילת תביעה בעניין.

אשר לפדיון החופשה - הוכח בפנינו כי למבקשים אף אין עילת תביעה אישית בגין אי מתן פ דיון חופשה – בעניין זה הוכח בפנינו כי למבקש שולם פדיון חופשה וכי המבקשת הלכה למעשה התפטרה מעבודתה (ראו עדותה בעמוד 12 שורות 23-24) כך שעמדה למשיבה הזכות לקזז את ההודעה המוקדמת בה היא חבה כנגד פדיון החופשה. בעניין זה שוכנענו כי המשיבה שילמה את פדיון החופשה בסמוך לאחר סיום עבודתו של המבקש, כפי שהסביר מנהל הנתבעת, כשהמבקש סיים עבודתו בחודש אפריל 2015 וגמר החשבון בוצע לו בתלוש השכר לחודש 5/2015 אשר משולם בחודש יוני 2015 (עמוד 5 שורות 12-28 ועמוד 17-18 שורות 27-30, 1-3).

דווקא העובדה כי המשיבה שילמה את פדיון החופשה למבקש, כחודש לאחר סיום העסקתו כמו גם ההודעה לעובד על תנאי העבודה שהוצגו לפנינו - מחזקת את המסקנה בדבר חובת הפנייה המוקדמת למעסיק בטרם הגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, אשר היה בהם לחסוך את ניהול ההליך שלפנינו – בעניין זה הוכח בפנינו כי המבקשים לא פנו למשיבה בעניין תשלום פדיון חופשה או בעניין ההודעה לעובד על תנאי העבודה בטרם הגישו את הבקשה לאישור תביעה הייצוגית (ראו עדות המבקש בעמוד 7 שורות 4-8, עמוד 5 שורות 12-18 וכן נספחים ד' ו-ו' לבקשה מהם עולה כי הפנייה נעשתה רק בקשר לניכוי דמי הניהול) – ולו היו עושים כן ייתכן והיה מתייתר ההליך.

אשר לדמי הניהול- כאמור לעיל הוכח בפנינו כי המבקשים חתמו על טופס הודעה לעובד על תנאי עבודה במסגרתו מצוין סעיף בדבר ניכוי דמי ניהול. כאמור לא מצאנו כי יש מקום לטענות המבקשים כי חתמו מבלי לקרוא את המסמך האמור ועל כן בחתימתם אישרו והסכימו לניכוי האמור. ערים אנו לכך כי נוסחו של הסעיף אינו במדויק כפי הנוסח שהתבקש על ידי משרד הכלכלה שערך ביקורת אצל המשיבה. עם זאת התרשמנו כי מהותית מדובר בסעיף המיידע את המבקשים על הניכוי, גובהו, וכי הניכוי הוא רשות, ועל כן בחתימתם הסכימו לכך. המשיבה אף הוכיחה בפנינו ברמה הלכאורית כי הניכויים שימשו לרווחת העובדים (נספח 6 לתגובת המשיבה לבקשה) כאשר המשיבה עצמה השתתפה בהטבות אלו מעבר לדמי הניהול שנגבו. בעניין זה אין לנו אלא להפנות לפסקי הדין אליהם הפנתה המשיבה בסיכומיה לפיהם ניכוי לצורך קופת רווחה לעובד אינו ניכוי אסור כי אם ניכוי המהווה תרומות שהעובד הסכים כי המותר על פי סעיף 25(א)(2) לחוק הגנת השכר ומקום בו התרשמנו כי המבקשים חתמו על הודעה לעבוד על תנאי עבודה, במסגרתה פורטו דמי הניהול הנגבים מהם, ואף בתלושי השכר מידי חודש, כך שיש לראות בהם כמי שהסכימו לניכויים האמורים - אין מניעה כי הללו ינוכו משכרם. נציין כי בפסקי הדין האמורים לא ניתנה הסכמה בכתב כך שהדברים נכונים מקל וחומר בענייננו כאשר המבקשים חתמו על טופס הודעה לעובד ובכך הסכימו לניכוי האמור.

לאור האמור לעיל לא הוכיחו המבקשים כי קיימת להם עילת תביעה אישית.

אשר לקיומה של קבוצה - המבקשים נחקרו בעניין זה ונשאלו בדבר הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג. המבקשת העידה בפנינו כי שוחחה עם 3 עובדות בעניין אך לא ראתה את תלושי השכר שלהן ואילו המבקש טען כי שוחח עם שניים מחבריו אך ראה תלוש שכר של אחד מהם בלבד. לדידנו אין בכך כדי להוכיח ולו ברמה לכאורית קיומה של קבוצה בוודאי שלא בקשר לעילות התביעה הנוגעות לפדיון חופשה ולטופס הודעה לעובד על תנאי עבודה.
בעניין זה נציין כי אין די באמירה כללית וסתמית בכתב התביעה ויש להוכיח ולו ברמה הלכאורית כאמור את קיומה של קבוצה וכי קיימת סבירות שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובתה – מה שלא השכילו המבקשים בענייננו להוכיח. כך גם וכאמור הנטל מוטל לפתחם של המבקשים ואין בעניין זה לקבל את טענתם בסיכומיהם כי המשיבה לא הציגה תלושי שכר המוכיחים את התשלומים האמורים.

ערים אנו לכך כי המבקשים פנו למשיבה בטרם הגישו את הבקשה בעניין ניכוי דמי הניהול. ואולם המבקשים למעשה לא בדקו בדיקה מעמיקה ומקדמית של טענותיהם, לא פנו כנדרש למשיבה בעניין שתיים מן העילות אותן הם תובעים (פדיון חופשה והודעה לעובד על תנאי העבודה) ובאשר לזו שאכן פנו – ניכוי דמי הניהול - לא מיצו את הפנייה למשיבה ולא דרשו מסמכים שעולים מפורשות מתשובתה של המשיבה. בנסיבות המקרה דנן, כאשר המשיבה שילמה את פדיון החופשה; החתימה את העובדים על טופס תנאי עבודה; במסגרתו אף מצוין סעיף הניכוי של דמי הניהול– נראה כי פנייה מוקדמת ומסודרת היתה הכרחית ולמעשה המבקשים פעלו בעניין זה בחוסר תום לב וספק אם עניינם של כלל חברי הקבוצה ינוהל בתום לב על ידם.

23. אשר לתנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק הרי משלא הוכחה עילת תביעה אישית וקיומה של קבוצה מתייתר הצורך לדון באלו. ואולם, למעלה מן הצורך נציין כי התובעים אף לא הוכיחו עמידתם בתנאי סעיף 8 לחוק. כך, משלא הוכח בפנינו קיומה של קבוצה ואף לא תביעה אישית הרי שלא מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 8(א) לפיו התובענה מעוררת אפילו היתה קבוצה וכי ישנן שאלות משותפות לה הרי שהתובענה לפחות בחלקה מתייחסת לרכיבי שכר משתנים, התלויים בוותק, בגובה שכר ובתקופת העבודה, ואין המדובר ברכיב שכר קבוע (למעט דמי הניהול אשר ממילא קבענו כי הינם מותרים ונעשו בהסכמת העובדים) ולדידנו אין התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה להכריע בשאלות אלו. נוסיף עוד כי דרך התנהלות התובעים בטרם הגשת הבקשה, כאשר אלו לא פנו כנדרש לנתבעת יש בה להשליך גם על קביעתנו כי לא נתקיימו התנאים הקבועים בסעיפים 8(ג) ו8(ד) לחוק דהיינו כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב–כפי שקבענו העדר פניה כאמור, פניה מפורטת ובתום לב, יכול והיה מייתר את ההליך כולו ולדידנו בנסיבות האמורות, כאשר קבענו כי הלכה למעשה אין לתובעים עילת תביעה אישית ולמעשה הם אצו להגיש תביעתם לבית הדין מיד עם סיום העסקתם – הרי שהתרשמנו שעניינה של הקבוצה, גם אם היתה כזו, לא ינוהל וייוצג בדרך הולמת.

24. אשר לחברותה של המשיבה בארגון מעסיקים והשלכתה של זו על אישור התובענה הייצוגיות לאור הוראות סעיף 3(א) לחוק והתוספת נציין כי לאור קביעותינו כאמור לעיל אין אנו נדרשים לדון בעניין זה ביתר פירוט. עם זאת מן הראוי לציין כי אף על פי שהוכח לפנינו כי המשיבה היתה חברה בארגון לשכות המסחר במועדים הרלבנטיים להעסקתם של התובעים ספק בעינינו אם על המשיבה חל ההסכם הקיבוצי כפי טענתה שכן עיון בענפי היבוא היצוא המסחר והשירותים מעלה כי השירותים עליהם חל ההסכם אינם כוללים שירותי כוח אדם. כך גם בעוד בתגובתה טענה המשיבה כי היא חברת כוח אדם בסיכומיה שינתה גרסתה וטענה כי היא חברה למתן שירותי כוח אדם – וזאת מבלי שהדבר הוכח לפנינו.

סוף דבר:

25. לאור כל שפורט לעיל הבקשה נדחית.

26. כל אחד מהמבקשים ישלם למשיבה הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך של 25,000 ₪ וזאת בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

27. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה כדין.

נציגת ציבור עובדים
גב' פסה מרקובץ

צבי פרנקל, שופט

נציג ציבור מעסיקים
מר יאיר כפיר