הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע צ"ו 59621-02-16

23 אפריל 2017

לפני: כב' סגן הנשיאה אילן סופר
נציגת ציבור (עובדים) – גב' פסה מרקוביץ
נציג ציבור (מעסיקים) – מר חיים נוסן הנגבי

התובע:
ראובן וולף, ( ת.ז.-XXXXXX852)
ע"י ב"כ: עו"ד מרסלה וולף

-
הנתבעים:
1 חברת נמל אשדוד בע"מ , (ח.פ. -513569772)
ע"י ב"כ: עו"ד חיה ארמן
.2 ענבר טור שלום , (מ.ר.-27670)
ע"י ב"כ: עו"ד אסתי נדל
3. עמוס תיבי

פסק דין

מבוא
1. השאלה המרכזית שעליה סב התיק שלפנינו, נוגעת לרלבנטיות הניסיון של עורכת דין במשרד פרטי, בכל הקשור לתחום המסחרי כלכלי, לצורך התאמתה לתפקיד יועצת משפטית של חברת נמל אשדוד.
עניין זה בא לפתחנו בפעם השניה, לאחר שקבענו בהליך קודם, כי על וועדת האיתור שפעלה במסגרת מכרז חיצוני, לשוב ולבחון מחדש את הניקוד המגיע לכל מועמד מבחינת הניסיון המעשי של כל מועמד והמחזור הכספי של החברות בהן עבד. ועדת האיתור התכנסה 13 פעמים, קיבלה מסמכים מהמועמדים והמליצה לבסוף כבראשונה, על עו"ד ענבר טור שלום כמתאימה לתפקיד.
התובע, שהתמודד במכרז, עתר לביטול המינוי ולהצהרה כי הוא המתאים להיות היועץ המשפטי של חברת נמל אשדוד.

הילוכה של הכרעתנו יחל מתקציר העובדות של ההליך הקודם, ופירוט 13 הישיבות של ועדת האיתור שבאו לאחר מכן; לאחר הבאת טענות הצדדים נבחן את החלטת ועדת האיתור בשני היבטים ביחס לכל אחד מהמועמדים – כיצד הוועדה התייחסה למידת הרלוונטיות של ניסיון ביחס לתפקיד, ואיך חושב המחזור הכספי של החברה בה עבד כל מועמד. לבסוף, ככל שנמצא כי החלטת הוועדה אינה סבירה, נשקול אם יש לתת בידי התובע את הסעד שביקש ולהכריז כי מינויה של עו"ד טור שלום בטל ובמקומה יש למנות את התובע, או כל סעד מתאים אחר.

רקע עובדתי
2. התובע הינו עו"ד מאז 1985, החל את דרכו כעו"ד בפרקליטות הצבאית, המשיך כעו"ד שכיר במשרד עורכי דין, הפך לעו"ד עצמאי ומזה כ-13 שנים עובד במחלקה המשפטית של חברה ממשלתית.

הנתבעת 1 (להלן: החברה) הינה חברה ממשלתית אשר לקראת סוף שנת 2013, קיימה מכרז חיצוני למשרת יועץ משפטי פנימי בחברה.

הנתבעת 2 (להלן: הנתבעת) הינה עו"ד מאז שנת 2000. במשך כשש שנים, הנתבעת עבדה במשרד עורכי דין פרטי. מאז 2006 החלה לעבוד כעוזרת ליועצת המשפטית בחברה, ומאז 2012 שימשה כממלאת מקום של היועצת המשפטית.

הנתבע 3 (להלן: הנתבע), הינו עו"ד מאז 1997. בתחילה היה עו"ד שכיר במשרד פרטי ולאחר מכן, עו"ד עצמאי הנותן ייעוץ בין השאר לחברות ממשלתיות, ביניהן גם לחברה.

3. הרקע לבחירת היועץ המשפטי של החברה פורט בהרחבה בפסק הדין בתיק 41055-06-14. כך התקיימו דיונים בדירקטוריון החברה בקשר לנוהל איתור יועץ משפטי, והתקבלה עמדת רשות החברות. הוועדה כללה את מנכ"ל החברה דאז, מר יוסי בסן, גב' ענת ברק – רמ"ד ר כש, מזכיר החברה, מר טבי לוין, וסמנכ"ל משאבים דאז– מר עובדיה כהן. לוועדה ייעץ עו"ד אייל נייגר כיועץ משפטי חיצוני.

ועדת האיתור דנה בקריטריונים לגיבוש מועמדים (רכים – על בסיס התרשמות, וקשיחים – על בסיס נתוני ניסיון). ב-3.10.2013 פורסמה מודעת דרושים. 27 מועמדים פנו, כשמתוכם ולאחר מכתבי השמה וראיונות, הומלצה הנתבעת כמתאימה לתפקיד.

ציוני התובע, הנתבעת והנתבע היו כדלקמן:

ציון משוקלל קריטריונים קשיחים
קריטריונים קשיחים לפי 60%
קריטריונים רכים
קריטריונים רכים 40%
ציון סופי
ענבר טור שלום
7.954111
4.772467
8.075
3.23
8.002467
עמוס תיבי
8.703394
5.222036
6.46
2.584
7.806036
ראובן וולף
7.151052
4.290631
7.66
3.064
7.354631

ביום 24.2.2014 החליט דירקטוריון החברה לקבל את המלצת ועדת האיתור והחליט למנות את הנתבעת כיועצת המשפטית של החברה.

4. בחודש יוני 2014 פנה התובע בתביעה לביטול מינוי הנתבעת ועל מינויו במקומה. ביום 20.8.2015 הורה בית הדין על ביטול מינוי הנתבעת ועל כינוס מחדש של ועדת האיתור על מנת שתבדוק מחדש את הניקוד הקשיח של כל מועמד, בקשר לניסיון המעשי שלו, מידת היותו משמעותי בתחום הכלכלי והמסחרי, ובחינת המחזור הכספי של החברות. לאחר מכן היה על הוועדה לחשב מחדש הניקוד הקשיח יחד עם הניקוד בקריטריונים הרכים על מנת להמליץ על המועמד המתאים.
5. התובע, הנתבעת והחברה ערערו על פסק הדין והערעורים נדחו ביום 15.2.2016 (ע"ע (ארצי) 19995-10-15, ע"ע (ארצי) 33599-10-15, ע"ע (ארצי) 15492-10-15). בשולי פסק הדין צוין כי ככל שלמי מהצדדים השגה על אופן יישום פסק הדין של בית הדין האזורי על ידי ועדת האיתור, יש צורך בבירור עובדתי שאינו יכול להיעשות במסגרת הדיון בערעור.

6. ועדת האיתור התכנסה במשך 13 ישיבות וכללה הרכב דומה לזה שדן בסיבוב הקודם, למעט סמנכ"לית משאבים – גב' רונית סבה שהחליפה את מר כהן. גב' אפרת קסלר נותרה בתפקיד מזכירת ועדת האיתור. לצידם ישבו מר בסן, גב' ברק, עו"ד לוין והיועץ המשפטי של הוועדה – עו"ד נייגר.

נביא כעת את תקציר דיוני ועדת האיתור לפי סדרן.

7. ישיבה מס' 1 מיום 11.10.2015 (נספח 3 א' למוצגי החברה)
התקיים דיון בקשר ליישום פסק הדין והובהר ע"י עו"ד נייגר כי על הוועדה להפעיל שיקול דעת בכל הקשור לקריטריונים הקשיחים באופן, שכל חבר ועדה יעשה כן ולא באופן קולקטיבי. הודגש כי על הוועדה לבדוק ולאמת נתונים רלוונטיים וכן לבדוק אם הניסיון משמעותי.
הוחלט כי הוועדה תפנה למועמדים, אשר יתבקשו לצרף אסמכתאות על ניסיונם אצל הגופים בהם עבדו.
נשארה לדיון השאלה, האם משמעותיות הניסיון תדורג על פי סקאלה או שתהיה דיכטומית – משמעותית או לא.

8. ישיבה מס' 2 מיום 18.10.2015 (נספח 4 למוצגי החברה)
הוועדה דנה בין השאר בטופס שאלון שהוכן למעסיקים של המועמדים.

9. ישיבה מס' 3 מיום 3.11.2015 (נספח 5 א' למוצגי החברה)
עו"ד נייגר הודיע לחברי הוועדה כי בשל החלטת בית הדין הארצי בבקשה לעיכוב ביצוע, ייבדק הניקוד הקשיח רק ביחס לשלושת המועמדים – התובע, הנתבעת והנתבע.
הוחלט כי כל חבר ועדה ינקד בנפרד את הקריטריונים הקשיחים לפי הנוסחה הבאה: תקופת הניסיון X סוג התאגיד ומחזור X אחוז המבטא את משמעותיות הניסיון בין 0% ל-100%. כל חבר ינמק במלל את הניקוד שנתן.

10. ישיבה מס' 4 מיום 11.11.2015 (נספח 6 א' למוצגי החברה)
הוועדה החליטה שטופס הניקוד יכלול נתונים שהמועמד מסר בסיבוב הראשון, הנתונים שיימסרו בסיבוב זה ע"י המעסיק וניקוד של כל חבר וועדה. הוועדה החליטה להשמיט מהטופס קריטריונים שלא נדונים בסבב זה לשיטתה כתחומי משפט וסוגי הסכמים.

11. ישיבה מס' 5 מיום 17.11.2015 (נספח 7 א' למוצגי החברה)
הוועדה עיינה במסמכים שהוצגו לה ע"י המועמדים. בקשר לנתבע נמצא כי המחזור הכספי של חברת בזק שמופיע בדוחות הכספיים שלה, ביחס לשנים 1999-2013 שמפורסמים באינטרנט, תואמים את הדיווח של הנתבע. עדיין היו חסרים נתונים בקשר לניסיון שנצבר לו בסוכנות היהודית ומעמד הגוף וכן הניסיון שנצבר בנמל אשדוד.
ביחס לנתבעת –התקבל מכתב מעו"ד אבי גיא שציין כי הנתבעת ביקשה ממנו שלא למלא שאלון והנתבעת הכחישה זאת. כמו כן, הנתבעת הגישה מסמכים נוספים לוועדה.
ביחס לתובע – נמצא שפרטי החברה שמולאו בשאלון לא מתאימים לחברות עליהן דיווח, וממלא השאלון אינו נושא משרה בחברה.

12. ישיבה מס' 6 מיום 18.11.2015 (נספח 8 א' למוצגי החברה)
הוועדה ביקשה לקבל הבהרות לגבי עבודתו של התובע בקבוצת רב בריח, באיזה חברה של הקבוצה עבד, האם עבד בכל החברות של הקבוצה, האם נתן שירות לקבוצת האם וברוח זו, הוכן מכתב למי שמילא את השאלון – מר אברהם בחרי.
13. ישיבה מס' 7 מיום 19.11.2015 (נספח 9 א' למוצגי החברה)
הוועדה קיימה דיון בשאלה, האם הסוכנות היהודית שלה נתן הנתבע שירותים משפטיים, היא חברה ממשלתית או גוף פרטי.
הוועדה דנה במעמדה של חברת רב בריח בקשר לתובע, האם היא חברה פרטית או ציבורית, והתובע התבקש להעביר לוועדה שאלון שאותו ימלא נושא משרה ביחס לתקופה שמ -2001 וכן תלושי שכר; כמו כן, נערך דיון במבנה התאגידי של תע"ש – בקשר לתובע.
עוד צוין כי בקשר לנתבעת – מוסכם עליה ועל עו"ד אבי גיא כי נתנה שירותים לבנק לאומי למשכנתאות (להלן: בלמ"ש) וליחידת המשכנתאות של "כלל" חברה לביטוח.

14. ישיבה מס' 8 מיום 22.11.2015 (נספח 10 א' למוצגי החברה)
הוועדה החליטה לפנות לחברת ייעוץ שלא עובדת עם חברת נמל אשדוד כדי לקבל חוות דעת לגבי המחזור הכספי של בנק למשכנתאות או של חברת ביטוח העוסקת בתחום המשכנתאות.
כמו כן, הוסכם כי הוועדה תפנה בעניין זה גם לרו"ח אבי זיגלמן.
לגבי הנתבעת – צוין כי על פי המסמכים שהגישה, היא חתמה על מסמכים והתכתבויות עם עורכי דין בשם עו"ד אבי גיא כבר משנת 2000 וניתן להתרשם מכך כי פעלה באופן עצמאי, זאת נוסף לאמור במכתבו של עו"ד אבי גיא לפיו בשנתיים האחרונות לעבודתה במשרד היא היתה עצמאית בעבודתה.

15. ישיבה מס' 9 מיום 26.11.2015 (נספח 11 א' למוצגי החברה)
רואי החשבון אליהם פנתה הוועדה מסרו כי לא יוכלו למסור חוות דעת, בין השאר גם בגלל לוח הזמנים הקצר. לכן הוחלט כי הוועדה תפעיל שיקול דעתה בכל הקשור לנתון המייצג את המחזור בדו"ח הכספי של בלמ"ש ויחידת המשכנתאות של "כלל" חברה לביטוח.
הוועדה ציינה כי מהאסמכתאות שהציגה הנתבעת עולה כי ייצגה את בנק הפועלים בדיון בבית משפט השלום בחקירת חייב.

עוד נמצא כי הנתבעת טיפלה ב-8 תיקים באופן עצמאי. הוועדה ציינה את שתי האפשרויות, מתוכן יש לבחור מהו המחזור הכספי של בנק למשכנתאות – האשראי שנתן הבנק או ההכנסות מפעולות מימון. לפי נתונים מ-2002 עד 2004 היקף האשראי של בלמ"ש עמד על כ-30 מיליארד ש"ח, והרווח מפעולות מימון בשנת 2003 עמד על 334 מיליון ש"ח.

15. ישיבה מס' 10 מיום 29.11.2015 (נספח 12 א' למוצגי החברה)
הוועדה קיימה דיון בקשר לנתונים שסיפק התובע בקשר למחזור הכספי של קבוצת רב בריח. נמצאה אי התאמה בין השאלון שמילא מנכ"ל החברה בעבר, מר בחרי, לבין מידע חלקי שנמצא באתר הבורסה.
הוחלט כי עו"ד נייגר יפנה למנהלים המיוחדים של קבוצת רב בריח ולבורסה לניירות ערך, לקבלת דוחות כספיים וגב' ברק תפנה לחברת BDI לקבלת הדוחות.
הוועדה קיבלה את פניית הנתבע ומצאה כי נתן שירותים לנמל אשדוד במגוון תחומים – נזקים למטענים, ליטיגציה, הערות לנוהלים, תביעות צד ג', עיקולים, סוגיות שונות בדיני מכרזים, מיזוג חברות. לפי נתונים אלו, כל אחד מחברי הוועדה מילא את גיליון ההערכה לגבי הנת בע.

16. ישיבה מס' 11 מיום 1.12.2015 (נספח 13 א' למוצגי החברה)
מר בסן ציין כי יש להבחין בין הניקוד של המחזור הכספי של הלקוח לו נתן המועמד שירותים, לבין הניקוד שניתן בהיבט של משמעותיות הניסיון וברור שככל שהמועמד נתן שירותים לגוף עם היקף עסקי גדול יותר, סביר להניח שזה מעיד על ניסיונו.
מר לוין ציין כי להבנתו, ניסיון בתחום המסחרי כלכלי יזכה במלוא הנקודות והכוונה לניסיון בכל תחום משפטי הנכלל בקטגוריה. הפחתה ממלוא הנקודות בשל משמעותיות הניסיון תתבצע אם התחום המשפטי הינו קרוב או נושק לתחום המסחרי כלכלי.
הוועדה עיינה בדוחות כספיים של כלל ביטוח למשכנתאות, בכתבות העוסקות במחזורים כספיים של בנקים למשכנתאות ומצאה כי בכל הדיווחים היקף המשכנתאות מצביע על היקף העסקים של הבנק וגודלו. הוחלט כי כל חבר ועדה יפעיל שיקול דעתו לעניין בחינת מחזור בנק למשכנתאות עת יתן ציון לנתבעת.

17. ישיבה מס' 12 מיום 3.12.2015 (נספח 14 א' למוצגי החברה)
הוועדה מצאה כי חסר לה מידע בקשר לדוחות הכספיים של קבוצת רב בריח. מידע התקבל מהבורסה ומ-BDI. לאחר שנערך דיון ארוך ומעמיק, הנתונים הצביעו על כך שבין 8/99 עד 12/99 שימש התובע עו"ד ולא יועץ משפטי בחברה ציבורית שמחזורה הכספי הוא בתחום 200-500 מיליון ש"ח. בשנת 2000 המחזור הכספי של החברה בה עבד התובע היה בתחום 200-500 מיליון ש"ח, ובין 1/2001 עד 6/2003 המחזור הכספי של רב בריח מוצרי ביטחון בע"מ נפל מהמינימום המזכה בניקוד במכרז (נמוך מ-200 מיליון ש"ח).

18. ישיבה מס' 13 מיום 6.12.2015 (נספח 15 למוצגי החברה)
מזכירת הוועדה גב' קסלר הציגה את ריכוז הניקוד של המועמדים כפי שהתקבל מחברי הוועדה ולפיהם, הנתבעת קיבלה את הציון הגבוה ביותר:

דירוג
שם פרטי
שם משפחה
ציון קריטריון קשיח אשר נוקד מחדש
ציון משוקלל של כלל הקריטריונים הקשיחים – ציון מנומל
ציון משוקלל של כלל הקריטריונים הרכים – ציון מנומל
ציון סופי
1
ענבר
טור שלום
82.65
7.76
8.075
7.88
2
עמוס
תיבי
93.39
8.43
6.46
7.64
3
ראובן
וולף
65.75
6.46
7.66
6.94

19. ישיבה מס' 13 מיום 9.12.2015 (התקיימה בטלפון, נספח 19 א' למוצגי החברה)
התקבלה תשובת המנהלים המיוחדים בקבוצת רב בריח, לפיה, יש ברשותם דוחות כספיים מבוקרים של החברה ליום 31.12.2003; מאחר והתובע עבד בשנה זו עד יוני 2003, וכבר התקבל מידע מ-BDI, הוחלט לא לקבל את המידע הנוסף.

20. ביום 16.3.2016 ולאחר שניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בערעורים , החליט דירקטוריון החברה לקבל את המלצת ועדת האיתור ולמנות את הנתבעת לתפקיד היועצת המשפטית של החברה (נספח 19 ג' למוצגי החברה).

טענות הצדדים
21. התובע טוען כי בנסיבות שנוצרו – בהן נפל פגם בהתנהלות החברה והנתבעת, ראוי כי בית הדין יקבע את הזוכה בתפקיד בעצמו, שאחרת כל תוצאה אחרת מהווה פרס לחברה ומעודד ת בחירה רק של זוכה בחסדה של החברה. אין גם לבטל את הליך האיתור, כיון שמועמדות התובע נותרה הטובה והראויה. ניסיונה של ועדת האיתור להתעמק בזהות המשפטית של קבוצת רב בריח, נבעה מתוך רצון להראות שלא רק הניקוד של הנתבעת בעייתי.
לנתבעת לא מגיע כלל ניקוד עבור מימוש משכנתאות ומשכונות בהוצאה לפועל, לא משנה מה יהיה מחזור הגוף לו נתנה שירותים.

22. התובע טוען כי נמצאו סתירות בין עדויות חברי ועדת האיתור בכל הקשור לחיפוש דוחות כספיים של בלמ"ש; לבד מכך שלא ניתן היה לתת ניקוד לגוף זה שלא צוין כלל על ידה. סוגיית המחזור הכספי של בלמ"ש אינה רלוונטית, שכן לא מגיע לנתבעת כאמור ניקוד ובוודאי שאין להתייחס לחוות הדעת של רו"ח פניגשטיין המהווה הרחבת חזית.
גם לניסיונו של הנתבע אין כל רלוונטיות לתפקיד בהיותו מטפל בתיקי ליטיגציה מול מחלקות משפטיות של לקוחותיו, ולמרות זאת קיבל ניקוד כמעט מלא. הנתבע לא באמת מעוניין בתפקיד והוא משתתף בהליך המשפטי רק כדי לשמש חוצץ בין הנתבעת לתובע ולסכל את בחירתו לתפקיד.

23. החברה טוענת כי החלטת הוועדה לפיה, ניסיון הנתבעת במשרד עורכי דין בתחום המסחרי כלכלי משמעותי ורלוונטי לתפקיד – התקבלה כדין. ההחלטה התקבלה על בסיס המסמכים שהנתבעת הגישה. באותו אופן הוועדה בחנה את המסמכים שהגיש הנתבע לפיהם, נתן לחברה שירותים במגוון תחומים מסחריים כלכליים. יוצא איפוא, שהנתבעת והנתבע עבדו מול הלשכות המשפטיות של החברות להן נתנו ייעוץ משפטי.
24. הוועדה בחנה את שאלת המחזור הכספי של בלמ"ש, בהתאם לחוות דעתו של אלון גלזר, שעמדה בפניה בהליך הקודם, על בסיס דוחות כספיים. עמדת חברי הוועדה אף אוששה בדיעבד בחוות דעתו של רו"ח פניגשטיין שהוגשה בהליך זה . הרכב הוועדה היה תקין והוא מורכב מאנשי מקצוע, היא קיימה 13 ישיבות, אספה מידע, איפשרה למועמדים למסור מסמכים, כל אחד מחברי הוועדה ניקד את המועמדים באופן נפרד ועצמאי.

25. בהתנהלות התובע מול ועדת האיתור היה חוסר תום לב, כאשר התברר כי השאלון שמילא מר בחרי בשם רב בריח, לא היה רלוונטי להעסקת התובע משנת 2001; עוד התברר כי התובע לא היה יועץ משפטי אלא עו"ד פנימי של חברת רב בריח. מדובר היה בחברה ציבורית שהתובע לא שימש בה נושא משרה, ושהמחזור הכספי השנתי של החברה היה נמוך מ-250 מיליון ש"ח.
כך או אחרת, אין למנות את התובע לתפקיד, לאור הודאתו כי הורשע ע"י ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין ובשל כך שהוא מנהל הליך משפטי מקביל למינויו כיועץ משפטי בחברה ממשלתית אחרת.

26. הנתבעת טוענת כי הוכיחה לוועדת האיתור באמצעות חוות דעתו של מר גלזר והדוחות הכספיים של בלמ"ש וחברת כלל, כי לפחות אחד מהגופים הנ"ל הוא בעל מחזור עסקי שנתי העולה על מיליארד ש"ח.
הנתבעת הראתה באמצעות מסמכים אובייקטיביים מתוך התיקים בהם טיפלה כי עסקה בתחומי המשפט המסחרי כלכלי ומדובר בניסיון משמעותי.
לוועדה אין כלים לכמת את ניסיון המועמדים, מה עוד שלא קיים תיעוד מלא לכך והניקוד שניתן לנתבעת הינו סביר, נכון וצודק.

27. הנתבעת טוענת כי מידת התערבותו של בית הדין בהליכי מיון לקבלת עובדים הינה מוגבלת. החלטת הוועדה נעשתה לאחר קבלת מסמכים מהמועמדים ודיון ממושך במשך 13 ישיבות. אין מקום כי בית הדין יקבע את הזוכה במכרז, שכן אין לו את היכולת ל תת ניקוד למועמדים ובמיוחד עת נגד התובע עומדות הרשעות משמעותיות של ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין.

28. הנתבע מסכים כי נפלו פגמים חמורים בהתנהלות ועדת האיתור, אך סבור כי יש להשאיר את בחירת הנתבעת על כנה, אך לא מטעמיה של ועדת האיתור.
הנתבע טוען כי בשאלת רלוונטיות ומשמעותיות הניסיון, היה על הוועדה לתת ניקוד מלא או כלל לא לתת ניקוד, ולא לתת שיעור באחוזים. העובדה שכל אחד מחברי הוועדה בחר בשיעור אחר של ניקוד לכל פריט ניסיון, משבש את נוהל בחירת היועץ המשפטי ומעמיד את החלטת הוועדה באור מגוחך.
הנתבע טוען כי הוועדה הקשתה עליו כאשר נדרש להוכיח את המחזור הכספי של חברת "בזק", בשעה שביחס לשני המועמדים האחרים הוועדה הסתפקה בדו"ח של חברת BDI או בקטעי עיתונות.

29. יחד עם זאת, אין בפגמים שנפלו בעבודת הוועדה כדי להפוך את התובע לזוכה, שכן אם יתוקנו הפגמים, הנתבע יקבל את הניקוד הגבוה ביותר. ועדת האיתור אינה חייבת להמליץ על מי שקיבל את הניקוד הגבוה ביותר ויכולה להמליץ על המועמד השני ובמקרה כזה, לדירקטוריון החברה מסור שיקול הדעת להחליט בעניין, בשים לב לפער הקטן בין המועמדים.

הכרעה
30. טרם נבוא לגוף ההכרעה, נזכיר מהם אותם "קריטריונים קשיחים" שוועדת האיתור נדרשה לדון בהם מחדש.
נוהל מינוי יועץ משפטי לנמל שנדון בהליך הקודם, כולל ניקוד ב"קריטריונים רכים" שמבוססים על התרשמות הוועדה מהמועמדים בעת הראיונות עמם, בכל הקשור למיומנות ניהול עובדים, ראייה מערכתית רחבה, כושר ניהול מו"מ, עמידה בתנאי לחץ, אסרטיביות, יצירתיות, אמינות, תודעת שירות גבוהה ועוד.

31. הקריטריונים הקשיחים מוגדרים בסעיף 8.1 לנוהל כקריטריונים אובייקטיביים המבוססים בעיקרם על השכלתם וניסיונם של המועמדים. הניקוד נעשה על בסיס המסמכים שימלאו והוא יהווה 60% מהשקלול הכולל, באופן הבא:

"80.1 קריטריון 1 – מהווה 64% מכלל ציון הקריטריונים ה"קשיחים" – ניסיון בייעוץ משפטי בתחום המסחרי כלכלי, המביא בחשבון את הפרמטרים הבאים:
שנות ניסיון בייעוץ משפטי בתחום המסחרי כלכלי, שנצברו ב-14 שנים האחרונות.
סוג החברה בה נצבר הניסיון בייעוץ משפטי בתחום המסחרי כלכלי.
מחזור כספי (בהתאם לדוחות הכספיים, לרבות על בסיס דוחות מאוחדים).
ניסיון כאמור בתפקיד יועץ/ת משפטי/ת של החברה או בתפקיד עורך/ת דין שאינו היועץ/ת המשפטי/ת של החברה.

חישוב הציון נעשה ע"י מכפלת מספר שנות הניסיון הרלוונטי במספר קבוע, כפי שחושב ע"י המפתח הבא:

מחזור כספי במיליוני ש"ח
משרד ממשלתי/ תאגיד סטטוטורי
חברה פרטית
חברה ציבורית
חברה ממשלתית
200-500
2
3
4
5
500-1000
2
4
5
6
מעל 1000
2
5
6
7

המפתח עבור כל שנה בתפקיד (יתווסף למפתח עבור הניסיון):

תפקיד
ניקוד
עו"ד
0
יועמ"ש
1

80.2 קריטריון 2 – מהווה 24% מכלל ציון הקריטריונים ה"קשיחים" – מספר תחומי המשפט בהם יש למועמד/ת ניסיון של 5 שנים לפחות (מתוך רשימת תחומי המשפט הבאים: חברות, מכרזים, חוזים ומשפט מנהלי). המפתח:

מספר תחומי משפט
ניקוד
1
10
2
20
3
30
4
40

80.3 קריטריון 3 – מהווה 12% מכלל ציון הקריטריונים ה"קשיחים" – סוג ההסכמים המסחריים שערך המועמד ובהם יש למועמד ניסיון במהלך 5 שנים לפחות.

מספר תחומי משפט
ניקוד
מקומיים בלבד
10
מקומיים ובינלאומיים/ בינלאומיים בלבד
20

32. בפסק דיננו מיום 20.8.2015 הורינו לוועדת האיתור להתכנס מחדש ולבדוק את הניקוד הקשיח שניתן לכל אחד מהמועמדים, בכל הקשור לניסיונם המעשי היותר משמעותי בתחום הכלכלי-מסחרי ובדיקת המחזור הכספי של החברות.

על כן מבקשים אנו לחזור לאמור בפסק הדין בסעיפים 70-72 בכל הקשור לבדיקת טיב הניסיון:

"דומה שבראש הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה, היה השלת כל שיקול דעת מעצמה, בכל הקשור לבדיקת טיב הניסיון שהמועמדים צברו.
הרי אמרנו בפרק הקודם, אין דין יועץ משפטי חיצוני, כעו"ד פנימי, ויש לבחון כל ניסיון לגופו. כך לדוגמה, הנתבעת מילאה בטופס השאלון, כי ממאי 2000 עד אוגוסט 2005, נתנה ייעוץ משפטי לבנק הפועלים, משכן ובנק לאומי, כעו"ד שאינה היועצת המשפטית של החברה (נספח 62).

בקורות החיים המתייחסים לאותה תקופה, צויין כי עבדה כעורכת דין במשרד עו"ד לוין, אבי גיא, ועסקה בדיני בנקאות ומקרקעין, ייעוץ משפטי למספר בנקים למשכנאות (בנק הפועלים, בנק משכן, בל"ל, דיסקונט למשכנתאות, בל"ל למשכנתאות), ניהול עצמאי של תיקי כינוס נכסים, תביעות כספיות, חוזים, מכרזים, הוצאה לפועל, שטרות, דיני חברות, משפט מנהלי, פשיטת רגל, מקרקעין, חוזי מכר ושכירות, מיסוי מקרקעין, רישום והעברת זכויות ועבודה מול רשויות מקומיות, טאבו, חברה משכנת ומנהל מקרקעי ישראל, ניסיון בהופעות בדיונים בבתי משפט שלום, מחוזי, בלשכת ההוצאה לפועל (נספח 62 הנ"ל). על כך חזרה הנתבעת בחקירתה הנגדית (עמ' 236-237).

אלא שבעדותו של עו"ד אבי גיא, מי שהיה בעל המשרד בו עבדה החברה, עלתה תמונה יותר מצומצמת וקרובה יותר למציאות של מהות עבודת הנתבעת: תפקיד הנתבעת היה מימוש משכנתאות של בנק לאומי למשכנתאות ויחידת המשכנתאות של כלל חברה לביטוח (עמ' 14-15), הנתבעת היתה מגישה בקשות למימוש משכנתה או משכון, בקשות למינוי כונס נכסים, בקשות למתן הוראות, רישום זכויות ע"ש הקונה ודו"ח סופי; בשנים האחרונות לעבודתה, עשתה עבודה עצמאית עד שלב ההתמחרות שקיים עו"ד אבי גיא, שגם היה חותם על חוזה המכר בהיותו כונס הנכסים (עמ' 15 שורות 27-31); עיקר עבודתה היה מול ראש ההוצאה לפועל; כשהיו דיונים בבתי המשפט בשלום או במחוזי הקשורים לתיקים בהם טיפלה, הנתבעת התלוותה לעו"ד אבי גיא (עמ' 17 שורות 27-33); הפגישות מול בנק לאומי למשכתנאות שהיו בהשתתפות הנתבעת, לא היו מול המחלקה המשפטית אלא מול מחלקת הגבייה, בה עבדו עורכי דין (עמ' 17-18).

כלומר, הנתבעת עבדה בעיקר במימוש משכנתאות ומול ההוצאה לפועל. היא לא הופיעה בבית המשפט השלום או המחוזי, אלא לכל היותר התלוותה לעו"ד אבי גיא. נתונים אלו, לו התבררו ע"י הוועדה בעת בחינת השאלון או לאחר מכן, היו מאפשרים לה לשקול מחדש אם מוצדק לתת לנתבעת ניקוד כאילו באמת נתנה ייעוץ משמעותי לחברות בתחום המסחרי כלכלי, כאשר בפועל עשתה עבודה שאין לה קשר לעבודה של יועץ משפטי פנימי בחברה.

דברים אלו מתחזקים לנוכח טענות החברה, כי ניתן היה לבדוק את הניסיון של המועמדים בעת הראיון האישי. היחיד שעשה כן, אך לא הציף זאת לדיון, היה מר לוין – מזכיר החברה, שציין בטופס שמילא בעת הראיון עם הנתבעת, שהנתבעת בעלת ניסיון בתחום של כינוסי נכסים ובנקים שהוא לא קשור לתפקיד (נספח 70). לדברים אלו לא היה המשך וצריך היה להיות, שכן אין חולק כי לניסיון זה של הנתבעת לא היתה כל רלוונטיות לעבודה המיועדת לה, וכפי שהיה נכון במקרה שלה, עבודה זו אינה מזכירה ולו במעט את העבודה שעשתה בהמשך במחלקה המשפטית בנמל אשדוד, ולאחר מכן כממלאת מקום היועמ"ש, עליה קיבלה ניקוד ראוי והולם. האבסורד בניקוד זה, שהיא קיבלה ניקוד כמו שבעלי המשרד, עו"ד אבי גיא – היה מקבל לו היה משתתף במכרז ובכל זאת, עבודתם היתה שונה וברמות אחרות.

על כן, לו הוועדה היתה מפעילה שיקול דעת, היתה בוחנת אם יש מקום להפחית את הניקוד שהנתבעת קיבלה".

33. במסגרת הערעור על פסק הדין, חידד בית הדין הארצי את הדרישה שכדי שניסיון ייחשב "משמעותי", עליו להיות "רלוונטי לתפקיד". קבלת נתוני המועמדים ללא כל בדיקה והפעלת שיקול דעת עלולה "להביא לתוצאה בלתי סבירה בעליל, כגון שמועמד שעסק ב"תביעות פח" של חברת ביטוח שלה מחזור כספי גדול, יקבל ניקוד גבוה יותר ממועמדים שעסקו בייעוץ משפטי בנושאים מהותיים ורלוונטיים לעבודתו של יועץ משפטי של החברה, אך לחברות בעלות מחזור כספי קטן יותר" (סעיף 3.2 לפסק הדין בערעור).

34. ברוח זו, עו"ד נייגר, היועץ המשפטי של הוועדה, נדרש לכך כבר בישיבתה הראשונה של הוועדה מיום 11.10.2015. עו"ד נייגר הסביר שאפילו לתחום הפלילי יכולה להיות רלוונטיות לתפקיד כי בתחום זה עוסקים גם בעבירות צווארון לבן הכוללות עבירות בתאגיד, עבירות כלכליות בניירות ערך ועוד. עו"ד נייגר הביא דוגמא נוספת של הוצאה לפועל ומימוש משכונות (הקרובה לעיסוקה של הנתבעת במשרד עו"ד אבי גיא), וזה יכול להיות מימוש שטר חוב והוצאה לפועל שלו, אך גם מימוש משכון על מניות חברה ציבורית או חברה מסחרית גדולה המחייבת את הכונס להתעמק במשפט מסחרי, דיני תאגידים ודיני ניירות ערך, דיני חוזים וכו' (סעיף 30 לפרוטוקול הוועדה – נספח 3 א' למוצגי החברה).

35. אם כן, הקריטריונים הקשיחים באים לבדוק את נסיונו של המועמד בייעוץ בתחום המסחרי כלכלי, תחומי המשפט בהם עסק, ו הסכמים שערך. נותר איפוא לבחון כיצד פעלו חברי הוועדה בראש ובראשונה בכל הקשור לרלוונטיות הניסיון ומשמעותיותו של כל אחד מהמועמדים.
נתחקה אחר הלך הרוח של חברי הוועדה, במטרה למצוא את ההיגיון שעמד בבסיס החלטתם.

תחילה נבחן זאת ביחס לנתבעת ולאחר מכן, ביחס לתובע ולנתבע. נלך לטפסים שמילאו חברי הוועדה, נעיין בפרוטוקולים של הדיונים ונתייחס לעדויותיהם לפנינו.

הנתבעת
36. נבהיר תחילה כי המחלוקת בתיק זה נוגעת אך ורק לניקוד המגיע לנתבעת לתקופות בגין עבודתה במשרד עו"ד אבי גיא ולא לתקופת עבודתה הבאה בחברה כעו"ד בלשכה המשפטית ולאחר מכן כממלאת מקום היועץ המשפטי, שעליה קיבלה את הניקוד המקסימלי כדין. תקופת העבודה במשרד עו"ד אבי גיא נמשכה חמש שנים וארבעה חודשים, מ- 5/2000 ועד 8/2005.

מר טבי לוין ציין בהערכתו הכתובה (נספח 18 למוצגי החברה), כי הגופים להם נתנה שירותים בשנים אלו הם (הדבר נכון ביחס לכל חברי הוועדה בעניין זה) – בנק הפועלים, בלמ"ש וכלל משכנתאות. מרבית התייחסותו של לוין בטופס היתה לעניין המחזור הכספי של גופים אלו. לגבי משמעותיות הניסיון של הנתבעת ציין מר לוין "ככל שעסקה בתיקים בתחום המסחרי כלכלי, דבר אשר נראה כי אכן כך היה מתוך המסמכים אשר הוצגו בפני הוועדה, מגיעים לעו"ד טור שלום מלוא הנקודות בגין משמעותיות הניסיון בתחום המסחרי כלכלי". בשל כך, נתן מר לוין לנתבעת 100% מהנקודות.

מר יוסי בסן ציין כי הנתבעת עבדה בבלמ"ש, כלל משכנתאות ובנק הפועלים, ועסקה בעיקר בנושאים של הוצל"פ, עיקולים, נוש אים כלכליים, מסחריים הקשורים במימוש משכנתאות, הופיעה בבתי משפט, ניהלה חקירות, התכתבה עם עורכי דין בשם עו"ד אבי גיא, ובהמשך "מאחר ולא היתה חלק אינטגרלי מהחברות אלא עבדה רק בתור יועצת, יש הורדה מסויימת של המשמעותיות. כמו כן, בהתחשב באופי העיסוק מגיע(ה) המשמעותיות ל-92.5%".
בעדותו לפנינו, לא ידע מר בסן להשיב על השאלה אם הנתבעת עבדה מול הנהלת בלמ"ש (עמ' 27 שורות 18-22). מר בסן אישר כי מהמסמכים שהנתבעת הציגה בפני הוועדה, ניתן היה להתרשם מניסיונה (עמ' 28 שורות 4-6), ומבחינת הנתבעת, נתנה שירותים לגופים פיננסיים גדולים בנושאים כספיים ומסחריים (עמ' 30 שורות 17-18).

גב' ענת ברק ציינה בטופס כי בשל אי התאמה בין מכתבו של עו"ד אבי גיא והאסמכתאות שהנתבעת סיפקה, היא השתכנעה שהנתבעת נתנה שירותים לבלמ"ש ובנק הפועלים. המסמכים לימדו על "ניסיונה ועבודתה העצמאית כעו"ד במשרדו של עו"ד אבי גיא". על כן, גב' ברק נטתה לסמוך על דברי הנתבעת גם אם לא הצליחה להוכיח את הכל באסמכתאות ונתנה לה 95% בגין משמעותיות הניסיון בתקופה זו.
בעדותה לפנינו, גב' ברק סיפרה כי עיסוקה של הנתבעת בתיקי משכנתאות והחזרי חובות רלוונטי לתפקיד (עמ' 53 שורות 22-27, עמ' 54 שורה 8).

גב' רונית סבה ציינה בטופס שמילאה כי הנתבעת הציגה בפני הוועדה מסמכים המלמדים על עבודתה המשפטית עם כלל משכנתאות, בלמ"ש ובנק הפועלים. הציון שנתנה 80% בגין משמעותיות הניסיון.
בעדותה לפנינו, גב' סבה מסרה כי החומר שהנתבעת הציגה היה משמעותי ורלוונטי לתפקיד (עמ' 58 שורות 10-12, עמ' 60 שורות 23-25).

37. כעת נפנה למסמכים שהונחו בפני הוועדה וראשון להם מכתבו של עו"ד אבי גיא מיום 15.11.2015 (נספח 7 ח' למוצגי החברה), אשר מפאת חשיבותו נביא את תוכנו במלואו:

"התבקשתי על-ידי עורכת דין ענבר טור שלום למלא ולשלוח אליכם טפסי שאלון למעסיק שהתייחסו לחמישה מלקוחות משרדי, אשר כביכול עורכת דין טור שלום העניקה להם שירותים משפטיים.
לאחר ששוחחתי עם עורכת דין טור שלום ואמרתי לה כי לגבי שלושה מהלקוחות שפורטו (בנק הפועלים בע"מ, משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ובנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ) איני יכול לומר כי היא נתנה להם שירותים משפטיים כלשהם. היא ביקשה כי לא אמלא הטפסים ואסתפק במשלוח מכתב זה.
עורכת דין טור שלום עבדה במשרדי כעורכת דין ממאי 2000 ועד אוגוסט 2005.
בעת עבודתה של עורכת דין ענבר טור שלום במשרדי (לאחר תקופת התמחות) התמצתה עבודתה בטיפול בתיקי מימוש משכנתאות ומשכונות בהוצאה לפועל עבור לקוחות המשרד – בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ויחידת המשכנתאות של כלל ביטוח (יחידת משנה בחטיבת הכספים של כלל ביטוח).
במסגרת תפקידה הכינה עורכת דין טור שלום בקשות למימוש משכנתאות/משכונות, בקשות למינוי כונס נכסים (כאשר אני שימשתי ככונס הנכסים), בקשות שונות במסגרת תיקים אלו, דוחות לראש ההוצאה לפועל (לרבות דוחות כספיים בדבר תקבולים ותשלומים שבוצעו במסגרת כינוס הנכסים) ותגובות לבקשות של חייבים.
בנוסף, במסגרת תפקידה, טיפלה עורכת דין ענבר טור שלום בהעברת רישום זכויות במקרקעין של דירות מגורים משם החייבים שזכויותיהם מומשו לשם הרוכשים.
כמובן שככל שגדל ניסיונה והעמיקו ידיעותיה של עורכת דין ענבר טור שלום הפכה עבודתה לעצמאית יותר וניתן להגיד שלפחות בשנתיים האחרונות לעבודתה במשרדי היא היתה עצמאית בעבודתה (כמובן בכפוף לביקורת המתחייבת על עבודתו של כל עובד)".

38. נוסף על כך, הנתבעת הציגה לוועדה מסמכים המעידים על טיפולה השוטף בתיקים במשרד עו"ד אבי גיא. כך ניתן לראות במסגרת תיקי כינוסי נכסים, בקשות לראש ההוצל"פ, טיפול בפינוי נכס מול קבלני פריצה ומשטרת ישראל, הכנת שמאות, פרסום נכס, טיפול במכירת נכס, מילוי טופסי מס שבח מקרקעין, העברתזכויות בנכס, התכתבות עם העירייה, עם לשכת רישום המקרקעין, רישום הערות אזהרה, חקירת חייבים ועוד (נספח 11 ו' לנספחי החברה).
מעיון במסמכים עולה כי בכל הקשור לכתבי בית דין, הנתבעת חתמה בשם עו"ד אבי גיא, ולא בשמה.

39. בכל אלו חברי הוועדה מצאו כי ניסיונה של הנתבעת בשנים אלו היה משמעותי ורלוונטי לתפקיד של יועץ משפטי לחברה בשיעור שנע בין 80% ל-100%.
מסקנה זו סותרת קודם לכל את הניקוד שאינו שנוי במחלוקת שהנתבעת קיבלה בגין עבודתה בשנים שלאחר מכן במחלקה המשפטית של החברה שאז קיבלה ניקוד מקסימלי – שהוא רלוונטי ומשמעותי לתפקיד של יועץ משפטי של החברה .

לפי זה, ניסיון מימוש משכנתאות בהוצאה לפועל שווה בערכו לעבודה במחלקה המשפטית של החברה. ולא כך הוא. מכאן שהניקוד שנתנו חברי הוועדה לנתבעת בכל הקשור למשמעותיות ורלוונטיות הניסיון בתחום המסחרי כלכלי, הוא בלתי סביר בעליל.

40. דומה היה שהיו לפני חברי הוועדה כל הנתונים שהיו צריכים להביא אותם לניקוד אחר, או כלל לא לנקד את הניסיון של הנתבעת בשל היעדר רלוונטיות לתפקיד אבל הם בחרו להתעלם מכך.

ראשית, כבר בפסק הדין הקודם הובהר מפורשות כי לניסיון זה של הנתבעת אין כל רלוונטיות לעבודה המיועדת לה ובוודאי שאינו מזכיר ולו במעט את העבודה שעשתה בהמשך במחלקה המשפטית בנמל ובהמשך כממלאת מקום של היועמ"ש (סעיף 72 לפסק הדין).

שנית, אף בית הדין הארצי הביא את הדוגמא של עו"ד המתעסק ב"תביעות פח" מול מי שעסק בנושאים מהותיים ורלוונטיים לעבודת יועץ משפטי בחברה.

שלישית, עו"ד נייגר הסביר לחברי הוועדה, ברחל ב יתך הקטנה, כבר בישיבה הראשונה, שמימוש נכסים בהוצל"פ ייחשב רלוונטי אם למשל מדובר במימוש מניות של חברה אשר מעורר דיון בתחומי משפט מגוונים.

רביעית, מכתבו של עו"ד אבי גיא הדגיש כי עבודת הנתבעת התמצתה בתיקי מימוש משכנתאות ומשכונות בהוצאה לפועל.

חמישית, המסמכים שהציגה הנתבעת מלמדים את שכתב עו"ד אבי גיא – מדובר היה בבקשות לראש ההוצאה לפועל, מילוי טפסים למס שבח, חקירת חייבים ועוד.

שישית, על פי פרוטוקול ישיבה מס' 7, היה ברור שמדובר בשני גופים שונים, להם הנתבעת נתנה שירותים – בלמ"ש ווכלל למשכנתאות. בנק הפועלים נוסף לאחר שהנתבעת הציגה פרוטוקול ישיבה לבית משפט בו חקרה חייב – מסמך שגרם לוועדה להוסיף גם את בנק הפועלים, למרות קביעה קודמת והודאה של הנתבעת. ברור שאין די בפרוטוקול כדי לקבוע כי הנתבעת נתנה שרותים לבנק הפועלים במיוחד שמעסיקה הכחיש זאת.

כפי שהנתבעת הודתה בעדותה בפנינו – לכל היותר עבדה מול תת מחלקה, במחלקה המשפטית של בלמ"ש שעסקה בתיקים שנמסרו לעורכי דין חיצוניים (עמ' 100 שורות 8-11). היא בוודאי לא עבדה מול היועמ"ש של הבנק ולא נפגשה עם הנהלת הבנק (עמ' 100 שורות 12-17). ניסיונה של הנתבעת היה מצומצם לתחום אחד בלבד של מימוש משכונות ומשכנתאות וכל המתחייב מכך, ומדובר בתחום שבו לא מתעסק יועץ משפטי של חברה, ועל כן, אין בניסיון זה כל רלוונטיות.

41. הנתבע טוען בסיכומיו, כי הוועדה שגתה בהחלטתה לפיה היה מקום לדרג את הניסיון באחוזים, שכן השאלה אם ניסיון רלוונטי או לא לתפקיד.
ככלל, מוסכמת עלינו עמדה זו, וכפי ששנינו במקרה של הנתבעת, ניסיונה בחמשת השנים של עבודתה במשרדי עו"ד אבי גיא, אינו רלוונטי לתפקיד ועל כן, אינו מזכה אותה בכל ניקוד.
יחד עם זאת, לא ניתן לקבוע כי החלטת הוועדה לקבוע מדרג של ניסיון היא בלתי סבירה, לו רק פעלה בהתאם לכך.
מוכנים היינו לקבל ניקוד שהיה נותן לתובעת אחוזים נמוכים קרובים לאפס שמבטאים את היעדר הרלוונטיות או קרוב לכך. ברוח זו, הציע מר לוין בישיבה מס' 11, שכל ניסיון בתחום המסחרי כלכלי מזכה בנקודות והפחתה תהיה בגלל המשמעותיות והקירבה לתחום המסחרי כלכלי (סעיף 12 לפרוטוקול), אך נראה שחברי הוועדה בחרו להתעלם מאפשרות זו באופן עקבי ולתת לנתבעת ניקוד, אשר משולל כל בסיס, שלכל היותר משקף את רצונם לראות את הנתבעת בתפקיד.

42. לסיכום פרק זה; אנו קובעים כי קביעת חברי הוועדה כי ניסיון הנתבעת בכל הקשור לתחום הכלכלי מסחרי בתקופת עבודתה במשרד עו"ד אבי גיא הינו משמעותי ורלוונטי – חסר כל בסיס ומנוגד למסמכים שהוצגו בפני הוועדה. זאת בשים לב לכך כי מימוש משכנתאות ומשכונות בהוצל"פ אינו רלוונטי כלל לעבודת יועץ משפטי בחברה.

התובע
43. התובע קיבל מכל חברי הוועדה ציון של 100% בכל הקשור למשמעותיות הניסיון בעבודתו האחרונה בתע"ש (8 שנים ושבעה חודשים), ולפני כן ברב בריח, כשעל שנתיים ושישה חודשים ברב בריח, התובע לא קיבל ניקוד כי המחזור הכספי היה נמוך מ-200 מיליון ש"ח. גם כאן, כמו אצל הנתבעת, עיקר הדיון סב על ניסיון שקדם לתפקידו הנוכחי של התובע.

גב' ענת ברק ציינה בדו"ח הכתוב (נספח 16 למוצגי החברה), כי ניסיון התובע בתע"ש אומת ע"י סמנכ"ל לכספים ובקרה בתע"ש. הניסיון כלל ייעוץ שוטף להנהלה, טיפול בהתקשרויות סבוכות, ניהול סכסוך ובוררויות בינלאומיות. לפי גב' ברק "נראה כי בתקופה זו רכש ניסיון מסחרי כלכלי באופן משמעותי". ביחס לעבודתו ברב בריח, ציינה גב' ברק כי ניסיונו של התובע הוא בהתאם להצהרת מר בחרי בתחום המסחרי כלכלי.

גם מר טבי לוין הסתמך על השאלון שמילאה נציגת תע"ש כדי לקבוע שעבודת התובע מזכה בציון המקסימלי בכל הקשור לרלוונטיות הניסיון לתפקיד.
בכל הקשור לרב בריח, הסתמך מר לוין על השאלון שמילא מר בחרי וקבע כי התובע זכאי למלוא הניקוד בגין משמעותיות הניסיון.

גב' רונית סבה הסתמכה על נתוני נציגת תע"ש בכל הקשור לתובע, ובעניין רב בריח ציינה כי התובע "עסק בתחום גם אם כל הפרטים ברורים וידועים לנו מתוך הנתונים – ביה"ד לא פתח לנו לדיון בסוגיה".

מר יוסי בסן חזר גם הוא על הניסיון שיש לתובע כתוצאה מעבודתו בתע"ש במחלקה המשפטית, מול חטיבת כספים, טיפול בהתקשרויות בסכומים משמעותיים ומול בוררויות.
בכל הקשר לרב בריח, ציין מר בסן את התייחסותו של מר בחרי וממנה הסיק כי התובע עסק בתחומים מסחריים.

44. עיון במסמכים שהתובע הגיש (נספח 7 א' למוצגי החברה), מלמד כי בעניין העבודה בתע"ש, מילאה את השאלון גב' זמירה גנני המשמשת כסמנכ"ל לכספים ובקרה וציינה כי התובע טיפל באופן רצוף בהתקשרויות סבוכות מול לקוחות עיקריים של החברה בהיקפים משמעותיים, ייעץ באופן שוטף להנהלת החברה ולאגף הכספים שלה בנושאים מסחריים, וניהל בוררות בינלאומית בהיקף של עשרות מיליוני שקלים.

לגבי רב בריח, מנכ"ל החברה בעבר, מר אברהם בחרי, ציין כי התובע טיפל במפרים של סימני מסחר, הסכמים עם מפיצים עם בלעדיות, וניהל עניינים משפטיים שוטפים של הקבוצה.

45. בהשוואה שבין עבודת התובע בתע"ש לבין עבודתו ברב בריח, לא ניתן לומר, כי יש לה משקל זהה מבחינת רלוונטיות בתחום המסחרי כלכלי; אך לא נראה כי חברי הוועדה קיימו דיון מעמיק ורציני בשאלת הרלוונטיות של הניסיון בתקופת עבודת התובע ברב בריח, והקדישו את כולו לשאלה מהו המחזור הכלכלי של הקבוצה והחברות המרכיבות אותה.

הנתבע
46. הנתבע קיבל מחברי הוועדה ציון שנע בין 90% ל-100% בכל הקשור למשמעותיות הניסיון בעבודתו מול נמל אשדוד, בבזק ובסוכנות היהודית לארץ ישראל.

מר טבי לוין ציין בטופס כי על סמך המסמכים שהגיש הנתבע ובכלל זה השאלון שמילא המנכ"ל בפועל של החב רה, כמו גם השאלון שעו"ד נגרי מחב' בזק מילא, מצא מר לוין כי לנתבע ניסיון משמעותי ואין מקום להפחית ממנו.

גב' ענת ברק ציינה כי בתקופה בה נתן הנתבע שירותים לחברה, היה זה במגוון תחומים לרבות תיקי ל יטיגציה, משפט מנהלי, דיני תאגידים, מכרזים, נזקים לצד ג', עתירות מנהליות וייצוג החברה בתביעות אזרחיות של נהגים. מכאן שניתן לראות שהנתבע עסק בתחום המסחרי כלכלי.
לגבי עבודת הנתבע בחברת בזק, נראה כי על פי הדוגמאות, לנתבע היה ניסיון משמעותי.
לגבי הסוכנות היהודית, מהדוגמאות שהביא הנתבע, נראה שעסק בתחום המסחרי כלכלי וניסיונו היה משמעותי.

גב' רונית סבה מצאה כי הנתבע סייע לחברה במגוון נושאים שגובו במסמכים. יחד עם זאת, גב' סבה ציינה כי הנתבע היה עו"ד חיצוני לארגון שאמנם נמצא בממשק עם מנהלים שונים אך אד הוק ולא חווה את הסביבה העסקית ומכלול השיקולים ביום יום.
לגבי בזק, צוין כי הוועדה עברה על השאלון שמילא עו"ד נגרי, ולפחות מאוקטובר 2005 הנתבע עבד בסביבה עסקית.
על כן, גב' סבה העניקה ניקוד בשיעור 90% בגין משמעותיות הנסיון .

מר יוסי בסן ציין כי הנתבע ייעץ לחברה באופן חיצוני ול א בכל תחומי הפעילות. באותו אופן התייחס מר בסן לפעילות הנתבע בבזק ובסוכנות היהודית במעמד של יועץ חיצוני, ועל כן הניקוד הועמד על 95% מבחינת משמעותיות הניסיון.

47. לפי השאלונים שהוגשו לוועדה (נספח 7 ו' לנספחי החברה), בכל הקשור לחברה – נמל אשדוד, הנתבע נתן ייעוץ בענייני מכרזים ללשכה המשפטית ולוועדת המכרזים, טיפל בעתירות מנהליות שהוגשו נגד החברה, הגיש תביעות כנגד לקוחות וצרכני שירות, כולל ניהול מו"מ ועריכת הסכמים, נתן ייעוץ משפטי ללשכה המשפטית לרבות חוות דעת והתייעצות בעניינים מסחריים שונים.

בשאלון שמילאה חב' בזק, צוין כי הנתבע טיפל בעניינים אזרחיים רבים בהם היתה מעורבת החברה, בסכסוכים בין החברה לספקים וקבלני תשתיות, תביעות מול ספקי סחורה וציוד, עניינים של מכרזים, רגולציה, הליכים מתחום התכנון והבנייה ועוד.

בסוכנות היהודית הובאו שתי דוגמאות לשני עניינים בהם ייצג הנתבע את הסוכנות – תביעה של קבלן שב יצע פרויקט להקמת מתנ"ס בבית שמש ופרויקט שחברה קבלנית שהיתה אמורה לבנותו, נקלעה לקשיים ומונה לה מנהל מיוחד.

48. לזכותו של הנתבע יצוין כי פנה בעצמו לחברה וביקש אישור לפירוט הפעולות שביצע עבורה ובין השאר צורפה רשימה של כ-100 הליכים משפטיים שבהם ייצג את החברה בין השנים 2006 עד 2013, חלקם מוגדרים כמסחריים, חלקם נזקי צד ג', תביעות קטנות ומכרזים (נספח 12 ד' למוצגי החברה).
הנתבע אף הודה בעדותו לפנינו כי הנהלת החברה לא הכירה אותו והוא לא היה שותף להחלטה קריטית של החברה (עמ' 104 שורות 6-9).

49. גם כאן כשלה הוועדה בהערכת הנתבע ולא עשתה את מלאכתה נאמנה. על אף שבפני הוועדה עמד מלוא החומר הרלוונטי, העדיפה לקבוע באופן כוללני ולא מנומק כי ניסיונו של הנתבע בחברה, בבזק ובסוכנות היהודית היה רלוונטי לתפקיד. זאת מבלי להבחין בין סוגי העניינים בהם טיפל הנתבע, ולפי תקופות; לכל היותר סברו חברי הוועדה כי היותו של הנתבע עו"ד חיצוני – הצדיק הפחתה סמלית מהניקוד המגיע לו.

סיכום ביניים
50. הוועדה הקדישה זמן רב להערכת המועמדים, אך השחיתה אותו לריק. רוב זמן הדיונים הוקדש לשאלות המשנה הנוגעות למחזורי הפעילות של החברות, חיפוש אחר דוחות ומאזנים, עיון באתרים, קריאת כתבות ועוד. אלא שפעילות זו היתה אמורה להיות רק בשולי הדיון ועיקרו היה צריך לגעת ברלוונטיות הניסיון של המועמדים לתפקיד יועץ משפטי של החברה.
לחברה היה מידע מבוסס שהונח לפניה, אך היא העדיפה שוב ושוב ללכת סחור סחור למחוזות שנגעו להערכת המחזורים הכספיים של החברות.

הוועדה התעלמה באופן קיצוני מהנאמר בפסקי הדין בכל הקשור לניסיון הנתבעת, שלא לדבר על כך כי היועץ המשפטי החיצוני של הוועדה – עו"ד נייגר, אף נתן קריאת כיוון ברוח זו בישיבה הראשונה. אלא שייעוץ זה הלך והתמסמס, שעה שהיה מצופה ממנו כי יעמוד על המשמר, ויכוון את חברי הוועדה, לבל יחמיצו את עיקר הדיון ויהפכו אותו לאגבי ושולי. שלא לדבר על כך שהוועדה התעלמה באופן מוחלט מהיבטים אחרים של הקריטריונים הקשיחים, המזכים בנקודות ונוגעים למספר תחומי העיסוק במשפט והכנת הסכמים. בנקודה זו יצויין כי ללא כל הסבר, הוועדה ציינה בישיבה מס' 10, לא להתייחס לקריטריונים אלו.

51. התובע טען כי בשלב זה היה על השופט בדימוס, דן ביין, שייעץ לוועדה בסיבוב הראשון, להיות נוכח בדיונים. אין בידינו לקבל זאת, שעה שהשופט ביין סייע לוועדה בשלב הראיונות, והשאלות המקצועיות דהיינו בקביעת הקריטריונים הרכים. תפקיד היועץ של הוועדה ניתן לעו"ד נייגר, אך הוא כאמור, לא השכיל להביאה לחוף מבטחים.

טענה אחרת של הנתבעים נוגעת לאמינות התובע, עת לא חשף בפני הוועדה כי הורשע ע"י ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין.
בעניין זה הגיע לוועדה מכתב אנונימי (נספח 14 ב' למוצגי החברה). ח ברי הוועדה היו מאוחדים בדעתם ובתצהיריהם כי מכתב זה אינו רלוונטי לשלב זה של הדיון בקריטריונים הקשיחים. יחד עם זאת ובסתירה גמורה לדברים אלו, נאמר בסעיף 28 לתצהירים כי הובא לידיעת הוועדה פסק דין בו הובעה ביקורת על התובע ועל ניסיונו להתחמק מחקר האמת (פסה"ד צורף כנספח 13 ב' למוצגי החברה).
לכאורה, הרי גם עניין זה היה צריך לא לבוא בחשבון, אך חברי הוועדה התרשמו ממנו שלא לצורך ונראה היה כי דברים אלו נוספו לכך שהוועדה דקדקה עם התובע בכל הקשור לנתונים שהובאו בקשר לחברת רב בריח, יותר מאשר עם הנתבעת והנתבע, שגם הם פנו שוב ושוב לוועדה וביקשו להגיש מסמכים.

52. התרשמנו כי חברי הוועדה היו נעולים בדעתם בכל הקשור לבחירת הנתבעת ו על כן, התעלמו לחלוטין מחוסר הרלוונטיות של ניסיון הנתבעת לתפקיד, והעדיפו למקד את הדיונים בשאלה כיצד יש להעריך את המחזור הכספי של בנק למשכנאות. בחירה בחוות דעת ששמה דגש על היקף ההלוואות שנתן הבנק כמדד להיקף פעילותו, שמה את הנתבעת בסביבה של החברות הגדולות ביותר מבחינת שאר המועמדים, שעה שלא היה מקום לדון בכך.
בנסיבות אלו, מצאנו לנכון שלא לדון בשאלה כיצד יש לקבוע מחזור פעילות של בנק למשכנתאות – האם לפי היקף ההלוואות או לפי הרווח ברוטו או נטו. לעניין זה, הובאו לכאורה שתי חוות דעת סותרות הגם שהגיעו באופן תמוה לאותה תוצאה. האחת של מר גלזר שהונחה בפני הוועדה, והשניה שהוגשה לנו ע"י רו"ח צור פניגשטיין. הדיון בשאלה זו מתייתר לנוכח התוצאה אליה הגענו, לפיה, לניסיונה של הנתבעת במימוש משכנתאות ומשכונות אין כל רלוונטיות לתפקיד של יועצת משפטית לחברה.

53. על כן, גם הפעם אין לנו אלא לקבוע כי החלטת ועדת האיתור בכל הקשור להמלצתה על בחירת הנתבעת כיועצת משפטית של החברה – בטלה, ופועל יוצא של כך , כי מינוי הנתבעת - בטל.
בשולי הדברים נציין כי אין בליבנו כל טענה כלפי נקיון כפיו של מי מהמתמודדים. כולם ראויים. אלא שמחדלי ועדת האיתור הביאו על המתמודדים שלא באשמתם תוצאה קשה של הליכי מיון ואיתור שיורדים לטמיון כל פעם מחדש.

הסעד הראוי
54. התובע עתר לביטול מינויה של הנתבעת ולהכרזה כי הוא המועמד שזכה במכרז. התובע טען כי סעד של ביטול המכרז וקיום מכרז חדש יביא מאליו לאותה תוצאה, במיוחד שבנתונים החדשים יהיה כבר לנתבעת די והותר ניסיון מצטבר בתפקידה כיועצת משפטית בחברה.

55. אכן, ביטול מכרז אינו הליך של מה בכך, ויש להשאירו למקרים קיצוניים, כאשר אין דרך אחרת לריפוי הפגם (עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ – אור הסעות ג.ד. ואח' , ניתן ביום 4.3.08, ע"ע (ארצי) 452/09 איימן זועבי – הרי נצרת מפעלי מים וביוב בע"מ , ניתן ביום 4.3.10).
ככלל, לאחר שנסתיימו הליכי המכרז ובמסגרת הביקורת השיפוטית על החלטת הרשות, לא ישים בית המשפט שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים ולא ישים עצמו בנעליה, לאור חזקת תקינות המעשה המנהלי, ומן הטעם כי החלטה בדבר ביטול מכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי ובאינטרס ההסתמכות והציפייה של הזוכה במכרז. אשר על כן, נקבע בהלכה הפסוקה כי התערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בהם פגמים היורדים לשורשו של העניין (עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 22.5.2008). (עע"מ 4607/16 Alstom Transport S.A. נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירונית בע"מ 18.4.2017).

56. למרות היות סעד של ביטול מכרז חריג במהותו, אין סעד זה בלתי אפשרי (בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ משרד התשתיות הלאומיות – נציבות המים , ניתן ביום 6.4.06). במקרים בהם אין דרך אחרת לקיום המכרז, ובאין מנוס, יורה בית הדין על סעד ביטול של מכרז, וישנן נסיבות העשויות להצדיק את ביטול המכרז, בעיקר מקום בו הפגמים יורדים לשורשו של המכרז עצמו (ראו עומר דקל מכרזים, כרך שני, (2006), עמודים 309-311, והאסמכתאות שם).

57. ההכרעה בדבר גורלו של המכרז תיגזר מהאיזון שבין השיקולים התומכים בהותרת הזכייה במכרז על כנה לבין השיקולים התומכים בביטולה. בין השיקולים שעל בית הדין לבחון: חומרת הפגם שנפל במכרז והשלכותיו; מי ומי הנפגעים האמיתייים מהפגם שנפל; סוגיית השיהוי - אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך לתיקון הפגם; השפעת ביטולו של המכרז על גורמים תמי לב ועל הציבור בכללותו; האיזון בין משקלה של הפגיעה באינטרס הציבורי ובטוען לפגם במכרז לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; אופן התנהגותו ותום ליבו של הזוכה במכרז; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר – הזוכה, המלין והאינטרס הציבורי (ע"ע (ארצי) 1071/01 גילה שנער – נציב שירות המדינה, ניתן ביום 24.5.01; ע"ע(ארצי) 262/08 ד"ר חאלד מטר – עיריית טירה ואח' , ניתן ביום 20.8.09; (ע"ע(ארצי) 11365-03-14 שאפע ח'ורי נ' התנועה למען איכות השלטון בישראל ניתן ביום 17.12.14).
58. במסגרת השיקולים לביטול מכרז, תיבחן אף סבירות החלטתה של הרשות המנהלית, בהתאם למידע ולנתונים שהיו בפניה בעת קבלה ההחלטה. זאת, על פי מבחן הסבירות, שהוא מבחן אובייקטיבי במסגרתו נבחן כיצד היתה מחליטה רשות מנהלית סבירה, בנסיבות המקרה לפי המידע שהובא בפניה. וכפי שהטעים הנשיא א' ברק בעניין חמד: "גם אם בחינת סבירות ההתנהגות נעשית, מטבע הדברים, לאחר זמן, המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על פי הידוע אותה עת. הבדיקה אינה בראייה של חוכמה לאחר מעשה" באשר אין לנתק את החלטת הרשות מהרקע והתנאים שסבבו אותה ואין להעתיקה "לתנאי מעבדה". דברים אלה נאמרו בהקשר לעיקרון הסבירות כפי שפותח בהיבט הנזיקי, אולם יפים הם ונכוחים אף בהתייחס לעיקרון הסבירות בהיבט המנהלי, לאור הממשק הקיים "בין שני מושגים אלו של סבירות" (ע"א 5604/94 אוסמה חמד נ' מדינת ישראל פ"ד נח (2) 498).

59. במקרה שלפנינו, חומרת הפגם שנפל בהחלטת ועדת האיתור נוגע לסבירות התנהגותה. על פי המידע שהיה לפניה, ונוכח פסקי הדין שניתנו וההנחיות הברורות שהיו בהם, לא יכולה היתה הוועדה להגיע לתוצאה של המלצה על הנתבעת כמתאימה, בשים לב לכך כי ניסיונה ב-5 שנות עבודתה במשרד עו"ד אבי גיא לא היה רלוונטי לתפקיד יועץ משפטי בחברה.
חוסר סבירות החלטת הוועדה נוגע גם לדיונים הרבים והמיותרים שעסקו בהערכת מחזור כספי של חברות במקום לדון במשמעותיות הניסיון של כל אחד מהמועמדים.
לבד מכך, התרשמנו כי הוועדה החמירה עם התובע והקלה עם הנתבעת, כאשר התייחסה שלא לצורך לפסק דין בו התובע אוזכר ובאותה נשימה החליטה להתעלם ממכתב אנונימי בקשר אליו.

60. שמירה על עיקרון השוויון בין המועמדים וטוהר המידות הינו מנשמת אפו של המכרז הציבורי, וניתן להשיגו רק אם המועמדים יודעים שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות הציבורית. לכן, בנסיבות העניין ניתן למצוא דרך אחרת וקיצונית פחות מביטול המכרז וזאת על ידי החלפת חברי ועדת האיתור. לאחר שבמשך פעמיים הוועדה טועה לא ניתן להשיב לה את הדיון בפעם השלישית. יחד עם זאת, בשים לב לכך שממילא חלק מבעלי התפקידים בוועדה השתנה, כך המנכ"ל, סמנכ"ל משאבים, אין מניעה כי תוקם ועדה בהרכב אחר אשר תראיין את כל המועמדים שכבר הגישו את מועמדותם ותמליץ על המועמד המתאים לדעתה. נתוני המועמדים במבחני התאמה ישארו בעינם.

61. אין בידינו לקבל את טענת התובע לפיה, יש להורות על מינויו, מקום בו אין מקום כי בית הדין ייקח על עצמו את מלאכת ניקוד המועמדים, אשר נתון לשיקול דעת מושכל של חברי הוועדה, לו רק היה מופעל.

סוף דבר
62. על כן, אנו מורים על ביטול מינויה של הנתבעת כיועצת משפטית בחברה.
על החברה למנות ועדת איתור בהרכב אחר. הוועדה תראיין את המועמדים שכבר הגישו את מועמדותם ותנקד אותם בקריטריונים הרכים והקשיחים בהתאם לעקרונות שהותוו בפסקי הדין. הניסיון שצברו המועמדים מאז פרסום המכרז הקודם ועד לדיון המחודש בוועדה, לא יילקח בחשבון. נתוני המועמדים במבחני ההתאמה ישארו בעינם.
קביעתנו בקשר לניסיון הנתבעת במשרד עו"ד אבי גיא תחייב את הוועדה.

63. החברה תישא בהוצאות התובע בסך 50,000 ש"ח אשר יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום עד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ז ניסן תשע"ז, (23 אפריל 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציגת ציבור (עובדים)
גב' פסה מרקוביץ

אילן סופר
סגן נשיאה

נציג ציבור (מעסיקים)
מר חיים נוסן הנגבי