הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע צ"ו 41975-01-15

לפני: כב' השופט יוחנן כהן
נציג ציבור (מעסיקים): מר משה חסון

התובע:
משה לבר, ( ת.ז.-XXXXXX126)
ע"י ב"כ: עו"ד חיים כהן

-
הנתבעת:
החברה העירונית לתרבות נוער ונופש באשקלון ח.פ 513172064
ע"י ב"כ: עו"ד שירה פרידון

פסק דין

לפני בית הדין תביעת התובע למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי בינו לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעסיק בתקופת ההתקשרות ביניהם. וכפועל יוצא מכך, מבקש התובע לקבוע כי הוא זכאי לתשלומים בגין פיצויי פיטורים; חלף הודעה מוקדמת; פיצוי בשל קיום שימוע פיקטיבי ושלא כדין; פדיון חופשה שנתית; דמי הבראה; הפרשות לקרן פנסיה; פיצויי הלנה; פיצויים עונשיים ו פיצויים בגין עוגמת נפש, לשון הרע ופגיעה בשם הטוב; החזר דמי שימוש ( שכירות) בציוד שבבעלותו.

העובדות
התובע בעל תארים מתקדמים ובעל ניסיון עשיר ומוניטין בתחום המוסיקה וההוראה בה.

הנתבעת הינה החברה העירונית לתרבות, נוער ספורט ונופש באשקלון ( להלן – הנתבעת או החברה) אשר הוסמכה על ידי עיריית אשקלון לנהל את ענייני הקונסרבטוריון העירוני באשקלון.

עד לשנת 2004 הפעילה עיריית אשקלון את הקונסרבטוריון העירוני אשר פעל בבית ווסק. במקביל, פעל קונסרבטוריון נוסף שהיה בבעלותו ובניהולו של התובע בבית הספר לאומניות בעיר.

בחודש 7/2004 נחתם בין התובע לנתבעת הסכם לפיו יעניק התובע לנתבעת שירותי ניהול והפעלה של הקונסרבטוריון העירוני, תוך איחוד הקונסרבטוריון שבבעלות התובע עם הקונסרבטוריון העירוני ( להלן: - ההסכם או הסכם המקורי). כך, במבוא להסכם נקבע כי הנתבעת המנהלת את ענייני הקונסרבטוריון העירוני בחרה בתובע כאיש המתאים לספק לה שירותי ניהול והפעלה של הקונסרבטוריון העירוני לאור כישוריו וניסיונו ובהתחשב בכך שבאמצעות ההתקשרות עמו יאוחדו הקונסרבטוריון העירוני הפועל בבית ווסק והקונסרבטוריון שבניהול התובע הפועל בבית הספר לאומניות. עוד צוין כי הנתבעת מעוניינת באיחוד שני הקונסרבטוריונים לקונסרבטוריון עירוני אחד שיפעל במבנה שיועד לכך, דבר שיביא לקידום הרכבים מוסיקליים ותזמורות עירוניות, והתובע הסכים לקחת על עצמו מתן שירותי ניהול והפעלה של הקונסרבטוריון.

בסעיף 3 להסכם נקבע כי "לבר יספק לחברה שירותי ניהול והפעלה של הקונסרבטוריון הכוללים:
ניהול מקצועי מוסיקלי של הקונסרבטוריון לרבות לעניין הוראת המוסיקה לסוגיה וגווניה השונים. סוגי החוגים השונים. היקפי רישום לכל חוג, קביעת סגל הקונסרבטוריון, הרכב המורים ושיבוצם. הכנת תוכנית עבודה שנתית/חודשית. גיבוש מדיניות ויעדים.
ניהול אדמיניסטרטיבי של הקונסרבטוריון לרבות לעניין רישום התלמידים, קליטתם ושיבוצם. טיפול בפניות של תלמידים, הורים ומורים.
הקמת תזמורת והרכבים מוסיקליים כאמור בסעיף 12 להלן, בהתאם לתקציב ולמשאבים שהחברה וגופים נוספים יקצצו לנושא.
שווק הקונסרבטוריון בקרב כלל הציבור ( ילדים, בני נוער ומבוגרים).
מובהר בזאת כי לבר יעניק שירותי ניהול לביצוע הפעולות הנ"ל, באמצעות צוות הקונסרבטוריון ו/או נותני שירותים אחרים, כמקובל לגבי מנהלי מוסדות חינוכיים. אולם, מובהר בזאת כי היקף הפעילות ומגוון תחומיך יהיו פונקציה של תקציבים, משאבים, וכ"א, ככל שאלה יועמדו לרשותו באופן המאפשר תכנון ובצוע אופטימלי. ובאישור הנהלת החברה.
לימוד מוסיקה בגנים ובתי ספר.
גיוס תרומות ומקורות מימון נוספים לרבות הופעות, עריכת מבצעי התרמה, נשפי התרמה ופעולות אחרות."

בסעיף 4 להסכם נקבע כי הסכמתו של לבר למיזוג הקונסרבטוריון שבבעלותו עם הקונסרבטוריון העירוני, מותנית בכך שהוא יתמנה למנהל הקונסרבטוריון המאוחד, כדלקמן:
" 4. לבר הינו מנהל הקונסרבטוריון
מובהר בזאת כי הסכמת לבר למיזוג הקונסרבטוריון שבבעלותו ביחד עם הקונסרבטוריון העירוני, מותנית בכך שהוא יתמנה למנהל הגוף המאוחד לתקופה ובתנאים הנקובים בהסכם זה, וזאת כתנאי יסוד היורד לשורשו של הסכם זה.
לבר מתחייב למלא תפקידו זה וכל התחייבויותיו עפ"י הסכם זה באופן ההולם מנהל מוסד ציבורי, היינו באופן הגון, שוויוני, ללא משוא פנים, הן כלפי עובדי הקונסרבטוריון והן כלפי התלמידים, הוריהם והציבור כולו, במתואם עם הנהלת החברה ובשים לב לאופיו הציבורי של הקונסרבטוריון."

עוד נקבע בהקשר של " איחוד הקונסרבטוריונים" כי:
הצדדים יפעלו באינטנסיביות ראויה, על מנת לאחד את הקונסרבטוריונים שבבית ווסק ובביה"ס לאמנות על מנת ליצור קונסרבטוריון עירוני מאוחד שירכז את מכלול הפעילות המוסיקלית העירונית תחת קורת גג אחת. לביצוע האמור, יפעלו הצדדים לשילוב כל התלמידים שלמדו בעבר בכל אחד מהמוסדות הנ"ל אל הקונסרבטוריון העירוני המאוחד.
ריכוז המשאבים המשותפים ויצירת סל הכנסות אחד מפעילות זו.

כלי הנגינה של הקונסרבטוריון, והכלים הפרטיים של לבר יושאלו לתלמידים והתמורה מצטרפת לסה"כ ההכנסות ותחולק בין הצדדים לפי סעיף 17.
ללבר שמורה הזכות למכור כלי נגינה פרטיים לכל דורש."

לבר מתחייב שלא לבצע עבודה פרטית שתתחרה בקונסרבטוריון, כל עוד הוא משמש כמנהל הקונסרבטוריון. על אף האמור, לבר יהא רשאי להמשיך כמורה ומנהל מגמה בבי"ס לאומניות, כבעל אולפן הקלטות. והכנסות אלו תיזקפנה במלואן לזכותו.
למען הסר ספקות, מובהר בזאת כי משה לא יהא רשאי לשמש כמורה פרטי לנגינה ו/או לנהל בי"ס להוראת נגינה בשטחי העיר אשקלון, אלא במסגרת הקונסרבטוריון ובכפוף להוראות הסכם זה."

הצדדים הגדירו בהסכם מפורשות כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק ביניהם אלא יחסים של מזמין - ונותן שירות, כדלהלן:

" 10. מוסכם בזאת כי לא מתקיימים יחסי עובד – מעביד בין החברה לבין לבר אלא יחסים של מזמין – ונותן שירות.

11. כמו כן מוסכם כי כל עוד לא נקלטו כעובדי החברה לא מתקיימים יחסי עובד מעביד בין החברה לבין המורים המצויינים בסעיף 9( ב) – מורי לבר וצוותו דלעיל. לבר מתחייב לשפות החברה בגין כל סכום בו תחויב החברה לשלם למורים אלה במידה וייפסק כי הם נחשבים לעובדי החברה."

בהתאם להסכמות בין הצדדים, החל מחודש 7/2004 התובע כיהן בתפקיד מנהל הקונסרבטוריון העירוני. וזאת תוך איחוד הקונסרבטוריון שהיה בבעלותו ובניהולו בבית הספר לאומניות, עם הקונסרבטוריון העירוני כאמור. כלומר: התובע ניהל את הקונסרבטוריון המאוחד.

תקופת ההסכם נקבעה לחמש שנים החל מתאריך 1.8.2004, עם אופציה הדדית לארכה לתקופה של חמש שנים נוספות על ידי הודעה בכתב שתימסר לפחות 60 יום מראש לפני תום תקופת ההסכם ( סעיף 18 להסכם). קרי: התקופה המקסימלית להתקשרות בין הצדדים עמדה על עשר שנים. עוד נקבע בהסכם כי אם תופסק ההתקשרות כדין, יהא כל צד רשאי להמשיך בפעילותו על פי שיקול דעתו, וכי תלמידיו ומוריו יחשבו " לנכסיו" ובמקרה של הפסקת ההתקשרות יהא זכאי לקבלם. וכמו כן כלי הנגינה שהובאו ע"י התובע ( סעיפים 19 להסכם).

כחמישה חודשים טרם חלוף חמש השנים הראשונות להסכם - בתאריך 27.1.2009 - פנה מנכ"ל הנתבעת דאז, מר ירון עודד ( להלן – המנכ"ל דאז), במכתב תזכורת לתובע בדבר מועד סיום ההסכם ביניהם, כדלקמן:
"הנני מבקש להזכירך לפי תנאי החוזה שנחתם בינך ובין חברתנו מיום 01.07.04 כי תום תקופת החוזה הינו ביום 30.06.09.
תזכורת זו ניתנת לך כאמור בחוזה.
במהלך שנת הלימודים נדון בהמשך החוזה על תנאיו החדשים."

בתאריך 27.5.2009, פונה שוב המנכ"ל דאז לתובע במכתב שכותרתו " חידוש חוזה ניהול הקונסרבטוריון" כדלהלן: "כפי שהודעתי לך החוזה מסתיים ביום 31.08.09. אבקשך להודיענו ובכתב באם רצונך לחדש את החוזה לשנה נוספת לפי תנאי החוזה". באותו היום, 27.5.2009, יצא מכתב נוסף באותו עניין מהמנכ"ל דאז לתובע והפעם בזו לשונה:
"1. על פי החוזה המקורי שנחתם ביום 01.08.04 בינך ובין חברתנו בנושא הנ"ל עלינו להודיע לך 60 יום מראש ולפני תום החוזה (30.07.09) על פקיעתו.

2. לאחר 5 שנות פעילות בהם נוהל הקונסרבטוריון העירוני שבאחריות החברה על ידך וזאת ע"פ הסכם, אמורים אנו להחליט על הניהול בשנים הבאות.

3. אבקשך להודיעני באם הינך מבקש להאריך את האופציה לתפקידך ( ע"פ הסכם) ע"מ שנוכל להגיע להחלטה ולפנות לאישורים ע"פ נוהל.

4. בהזדמנות זו מודה לך על שקדנותך ומסירותך לאורך השנים האחרונות."

לא הובא לפני בית הדין מסמך כלשהו המלמד על תגובתו של התובע לפניות של המנכ"ל דאז, אולם מהמשך התנהלות הצדדים ניתן ללמוד כי הייתה הסכמה של התובע למימוש האופציה להמשך ההסכם לחמש שנים נוספות.

כך, בתאריך 7.11.2012 נחתם בין התובע לנתבעת " מסמך הבנות" שמטרתו להסדיר את הנושאים הכספיים שהיו במחלוקת ביניהם, ובמסגרתו שולמו לתובע סכומים כספיים שונים עבור שנת הלימודים תשע"ב (1.9.2011-31.8.2012) וכן עבור שנת הלימודים תשע"ג (1.9.2012-31.8.2013). בסעיף 2 למסמך ההבנות נקבע כי מסמך זה אינו סותר את מהות ההסכם המקורי בין הצדדים בכל הנושאים הארגוניים, מנהלתיים וחוקיים למעט ההסדרים הכספיים. עוד נקבע שתוקפו של מסמך ההבנות יהא עד לתאריך 31.8.2013 ( סוף שנת הלימודים תשע"ג) וכי במועד זה יבחן המצב הכספי של הקונסרבטוריון העירוני ותתקבל החלטה עקרונית באשר להארכת " מסמך ההבנות" עד למועד סיום תוקף ההסכם המקורי בין הצדדים. (סעיף 9 למסמך ההבנות). מכאן גם ניתן ללמוד כי הצדדים הסכימו לממש האופציה להארכת ההסכם המקורי עד לעשר שנים.

בתאריך 7.9.2014, לאחר חלוף חמש השנים הנוספות ממועד החתימה על ההסכם המקורי בין הצדדים, שלחה מנכ"לית החברה - גב' חיה טופז ( להלן – המנכ"לית) לתובע מכתב בדבר " הארכת הסכם ניהול הקונסרבטוריון" כדלהלן:

"הריני להודיעך כי בישיבת דירקטוריון מס' 33 מתאריך 27 ליולי 2014 הוחלט להאריך את הסכם ניהול הקונסרבטוריון שהסתיים בתאריך 30 ליולי לתקופה של חודש ימים עד לישיבת הדירקטוריון הבאה.

בישיבת דירקטוריון מס' 34 מתאריך 31 לאוגוסט הוחלט להאריך את ההסכם לעוד 3 חודשים מאותו יום עד 01 דצמבר 2014 ."

בתאריך 5.11.2014 פנתה המנכ"לית לתובע בעניין הקשור להכנסות ממכירת כרטיסים לקונצרטים שהתקיימו בחודש 9/2014 בדברים להלן:
"טרם הועברו אלינו ההכנסות ממכירת כרטיסים לקונצרט העשור וקונצרט סיום שהתקיימו בהיכל התרבות בתאריך 23 לספטמבר 2014.
אבקשך להעביר בדחיפות לגזברות החברה העירונית את פנקסי הקבלות ( כל סדרת הפנקסים כולל הכרטיסים שלא נמכרו לצורך ביקורת מס הכנסה) ואת ההכנסות ממכירת כרטיסים."

בתאריך 9.11.2014 זומן התובע על ידי המנכ"לית לשימוע ובירור בפני וועדת הכספים בעניין אי הדיווח בדבר ההכנסות מקונצרט שהתקיים בתאריך 23.9.14. בהתאם לכך, בתאריך 13.11.2014 התקיים השימוע לתובע בהשתתפות המנכ"לית, חבר המועצה - מר יוסי כהן, גזברית העירייה - גב' נעמי דנוך, חשבת החברה העירונית- גב' ויוויאן אתי .

בתאריך 26.11.14 פונה המנכ"לית במכתב לתובע בו היא מודיעה לו כי בתאריך 1.12.2014 מסתיים ההסכם בין התובע לבין הנתבעת. במסגרת זו, מזמינה המנכ"לית את התובע לישיבה בתאריך 30.11.14 בנושא ההתחשבנות הכספית ביניהם.

כך, בתאריך 26.11.14 הזמינה המנכ"לית את צוות המורים בקונסרבטוריון העירוני, נגני התזמורת הקאמרית, נגני תזמורת ביג בנד ועובדי הקונסרבטוריון לכנס הבהרה ומסירת עדכון לגבי שינויים בהנהלת הקונסרבטוריון, שעתיד היה להתקיים בתאריך 3.12.2014 בשעה 20:00, יחד עמה ועם מ"מ יו"ר הדירקטוריון.

בתאריך 27.11.14 פרסמה הנתבעת מכרז לאיוש משרה של " מנהל קונסרבטוריון". נקבע כי המועד להגשת המועמדות יהא עד לתאריך 14.12.14.

בתאריך 30.11.14 פנתה מנכ"לית הנתבעת במכתב בו הודיעה לתובע כדלהלן:
"בהמשך לשיחתנו הטלפונית ולמען הסר ספק, אני מודיעה לך שוב כי הסכם ניהול הקונסרבטוריון מסתיים מחר 01 לדצמבר 2014. הודעה נמסרה לך בתאריך 7.9.2014 ( רצ"ב).
אנו מבקשים להיפגש בדחיפות ולכל המאוחר השבוע להתחשבנות כספית.
אנחנו נעשה בדיקה משותפת לגבי הבעלות על הציוד שנמצא בקונסרבטוריון ועד לבדיקה הנך מתבקש לא להוציא שום חפץ או כלי נגינה מהמקום."

בתאריך 2.12.14 שלחה המנכ"לית לתובע הודעה במכשיר הסלולרי כי נודע לה שהתובע מזמן לפגישה בקונסרבטוריון את צוות המורים והנגנים והיא מזכירה לו כי חוזה ההעסקה שלו הסתיים ביום 1.12.2014 ועל כן אין התובע יכול לכנס את העובדים בכלל. ומבקשת היא לבטל את הפגישה ולקבל את תגובתו בעניין בהקדם.

בתאריך 9.12.14 התקיימה פגישת משא ומתן בין הצדדים בנוכחות נציגים מטעמם ( דבר שניתן ללמוד מהמכתב של הנתבעת מיום 5.1.15 כמפורט בהמשך), לעניין המשך ההתקשרות ביניהם.

בתאריך 15.12.2014 פונה ב"כ הנתבעת לב"כ התובע באמצעות הדואר האלקטרוני ומבקש את הערותיו או אישורו לטיוטת הסכם הארכה שצורפה למייל .

בתאריך 22.12.2014 פנתה ב"כ התובע לנתבעת בדברים אלו: "כתנאי מרכזי להמשך ניהול המו"מ בעניין המשך העסקתו של מרשי בחברתכם, מבוקש תחילה להסדיר את תשלום שכרו של מרשי בגין חודש נובמבר בסך 25,960 ₪ כולל מע"מ". כך בנוסף, ביקשה ב"כ התובע גם " להסדיר את הפרשי השכר בהתאם לחוזה, עבור חודשים נובמבר 2013 עד לחודש אוקטובר 2014 בסך כולל של 28,320 ₪ כולל מע"מ. כל זאת תוך 7 ימים מקבלת המכתב. כך התבקש.

בתאריך 5.1.2015 פונה ב"כ הנתבעת לב"כ התובע, תוך פירוט השתלשלות ניהול המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים החל מיום 9.12.14, וטוען כלפי התובע ומי מטעמו כי בחלוף חודש לא הועברו הערותיהם להסכם על אף פניות חוזרות ונשנות. ב"כ הנתבעת מודיע כי עקב חוסר שיתוף הפעולה ונוכח התנהלות התובע, הליך המשא ומו"מ הסתיים, ומשכך הנתבעת מחדשת את הליך המכרז לניהול הקונסרבטוריון אשר " הוקפא" נוכח המשא ומתן עם התובע. ב"כ הנתבעת מזכיר כי ההסכם בין הנתבעת לתובע הסתיים בתאריך 1.12.14 .

באותו היום, 5.1.2015, השיב ב"כ התובע לב"כ הנתבעת ובכלל זה טען כי " סוכם עם מרשי וכבר הודע לו שהפסקת העסקתו הלא ראויה והלא חוקית מיום 1/12/2014 מבוטלת וכי הוא ממשיך את עבודתו עד לסוף יולי 2015 ". "מרשי המשיך בתפקידו ובעבודתו והוא ממשיך בכך גם עתה, בהתאם להסכמות."

בתאריך 6.1.2015 השיב ב"כ הנתבעת כי לא סוכם עם התובע דבר. בתאריך 11.1.2015 מבקש ב"כ התובע לדעת אם בכוונת הנתבעת לחזור להליך המשא ומתן. בתאריך 12.1.15 משיב ב"כ הנתבעת באמצעות הדואר האלקטרוני כי לאחר בדיקה עם הנתבעת מבחינתה אין כל חדש מהמכתב האחרון וכי הליך המשא ומתן לא מתחדש והודע כי הנתבעת חידשה את הליך המכרז.

התובע ניגש כמועמד למכרז. בתאריך 21.5.2015 שלחה המנכ"לית לתובע מכתב בדבר שיעור השכר לתפקיד מנהל קונסרבטוריון במסגרת המכרז. במכתב ציינה המנכ"לית כי, בהמשך לשאלת התובע ( כמועמד שניגש למכרז לתפקיד), היא מתכבדת להודיע לו כי תשובת משרד הפנים ביחס לתנאי השכר המוצעים עבור משרה זו היא כדלהלן:
"השכר המקסימלי שניתן לאשר למנהל קונסרבטוריון במשרה מלאה דהיינו 186 שעות חודשיות הינו 15,360 ₪ ברוטו."
לאור זאת, התבקש התובע להודיע אם מועמדותו למשרה עומדת בעינה.

בתאריך 26.5.2014 השיב התובע למנכ"לית במכתב כי הוא יסכים ( כלשונו) "לקבל על עצמי את תנאי ההעסקה כפי שאושרו לכם על ידי משרד הפנים ומועמדותי במכרז עומדת בעינה".

בתאריך 5.7.2015 הודע לתובע כי הוחלט שלא להמשיך עמו את הליך איוש המשרה, כלומר: התובע לא התקבל לתפקיד מנהל הקונסרבטוריון במסגרת המכרז.

השאלות שבמחלוקת
האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעת בתקופת ההתקשרות ביניהם. ככל שכן, האם זכאי התובע לתשלומים בגין רכיבי התביעה הבאים:
האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים;
האם זכאי התובע לחלף הודעה מוקדמת;
האם זכאי התובע לפיצוי בשל קיום שימוע פיקטיבי ושלא כדין;
האם זכאי התובע לפדיון חופשה שנתית;
האם זכאי התובע לדמי הבראה;
האם זכאי התובע לתשלומים בגין אי הפרשות לקרן פנסיה, ככלל שלא הופרשו;
האם זכאי התובע לפיצויי הלנה;
האם זכאי התובע לפיצויים עונשיים; פיצויים בגין עוגמת נפש, לשון הרע ופגיעה בשם הטוב;
האם זכאי התובע להחזר מהנתבעת בגין דמי שימוש ( שכירות) בציוד שבבעלותו.

דיון והכרעה
שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק
התובע טוען כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק בתקופה הרלוונטית לתביעה, קרי: בתקופת ההתקשרות ביניהם. לגרסתו, מכלול הסממנים והעובדות במערכת היחסים בין הצדדים משקפים במצטבר תמונה כוללת ושלמה כי בינו לבין הנתבעת מתקיימים יחסי עובד ומעסיק. לחלופין, טוען התובע כי הסכם ההעסקה שנחתם בין הצדדים והוארך מעת לעת הופר באופן בוטה וללא כל התראה והודעה מוקדמת לכך מצד הנתבעת.

התובע תומך גרסתו להכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים על בסיס הסממנים המוצאים ביטוי ביחסים בין הצדדים, כדלהלן:

משך תקופת ההתקשרות - התובע הועסק על ידי הנתבעת משך תקופה ארוכה של כ-11 שנה באופן רצוף וקבוע. ולו רק בשל כך, סבור התובע, כי יש לראות בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבעת. שכן, ככל שמדובר בתקופה ארוכה כך תטה הפסיקה להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעסיק;

בין התובע לנתבעת התקיים קשר אישי וישיר הבא לידי ביטוי בכך שלכל פעולה של התובע התחייבה הסכמת הנהלת הקונסרבטוריון ואישורה ובכלל זה: הוצאות כספיות, קבלת עובדים, הזמנת שירות או הזמנת טובין וכדומה;

התובע היה בכפיפות מלאה לנתבעת;

התובע נדרש לבצע העבודה באופן אישי ועצמאי ולא היה יכול להעבירה לאחר מטעמו; התובע ניהל את כל המערך הארגוני של הקונסרבטוריון ומהווה חלק אינטגרלי בפעולתו. לגרסתו, קיום הקונסרבטוריון תלוי בו במידה רבה, והוא היחיד המוסמך לבצע תפקידים אלו ואין מלבדו כלשונו;

שכרו של התובע היה שכר קבוע בהתאם להסכם שעלה עם השנים ( כאשר השכר ההתחלתי עמד על 13,000 ₪ + מע"מ ולאחר מכן עלה לסך של 16,000 + מע"מ ונכון למועד התביעה עמד על 22,000 ₪ + מע"מ) ולא היה תלוי בביצוע עבודה כזו או אחרת. שכרו הופקד מידי חודש בחודשו בתאריך קבוע בהתאם להסכם ההעסקה; התובע מדריך ומלמד מורים חדשים המגיעים לקונסרבטוריון ללא תוספת שכר;

רוב שעות היום של התובע הוקדשו לניהול הקונסרבטוריון. כמו כן, הנתבעת אסרה על התובע לבצע עבודה פרטית שתתחרה בקונסרבטוריון כל עוד הוא משמש כמנהל;

הכוח לפטרו הוא בידי החברה והראיה לכך הוא מכתב הבירור/שימוע שנערך לו לקראת סיום העסקתו;

נוכח סממנים אלו, ובהתאם למבחנים של החוק והפסיקה להכרה ביחסי עובד ומעסיק - סבור התובע כי הוא פעל בגדר "עובד" של הנתבעת. בהקשר זה, טוען התובע כי הדיווחים לרשויות המס בדבר היותו קבלן עצמאי אינם משקפים את המצב המשפטי לאשורו. שכן, שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק היא שאלה משפטית מהותית המוכרעת בהתבסס על כלל הנסיבות הרלוונטיות. לפיכך, לגרסתו, גם אם מועסק מסכים להגדרתו כ"קבלן עצמאי" מעגן זאת בהסכם ומנהל בהתאם לכך תיק עצמאי ברשויות המס, אין בכך כדי לסתור קיומם של יחסי עובד ומעסיק שאלו מתקיימים לפי אמות מידה מהותיות של המבחן המשולב.

מנגד, סבורה הנתבעת כי בין הצדדים התקיימו יחסים של מזמין - ונותן שירותים בהתאם להסכם ביניהם, ולא התקיימו יחסי עובד ומעסיק כטענת התובע. גרסתה זו סומכת הנתבעת בראש ובראשונה בהסכמות המפורשות בינה לבין התובע בהסכם שנחתם בחודש 7/2004. בהסכם נקבע " ברחל בתך הקטנה" כי לא יתקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק בזו הלשון: "מוסכם בזאת כי לא מתקיימים יחסי עובד – מעביד בין הנתבעת לבין לבר, אלא יחסים של מזמין – ונותן שירות". ולא רק זו, אף נקבע כי כל עוד מורי המוסיקה וצוות העובדים של התובע לא נקלטו כעובדי הנתבעת, לא יתקיימו יחסי עובד ומעסיק בינם לבין הנתבעת, והתובע התחייב לשפות את הנתבעת בגין כל סכום שייפסק במידה וייקבע כי הם עובדי הנתבעת. כך נטען. הסכמות אלו שוללות, לגרסת הנתבעת, את טענות התובע בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק ביניהם.

עוד טוענת הנתבעת כי, בכל מקרה, במקביל להתקשרות עם הנתבעת ובהתאם לה, המשיך התובע למלא משרה מלאה בשכר כמנהל מחלקת המוסיקה בבית הספר לאומניות. זאת לצד הפעלת אולפן הקלטות " מודוס" שבבעלותו ומתן שירותי הקלטה והגברה עצמאיים, בשכר. לעניין זה משיב התובע בכתב תשובתו כי הוא התחייב לא לבצע עבודה פרטית שתתחרה בקונסרבטוריון במסגרת ההסכם, אך הוא רשאי להמשיך לעבוד כמורה בבית ספר לאומניות וכבעל אולפן הקלטות, ואין מדובר בעבודות מתחרות אלא זה הוגדר ספציפית בחוזה כדי להגן עליו. בנוסף, טוענת הנתבעת כי במסגרת ההסכם צוין מפורשות שהתובע הוא בעלים של ציוד הנדרש לצורך הפעלת הקונסרבטוריון כגון ציוד הגברה וכלי נגינה שונים; כך ציינה הנתבעת כי התובע עצמו שימש כמעסיקם של נגנים ומורים לנגינה, ואף נשאר מעסיקם גם לאחר חתימת הסכם ההתקשרות עם הנתבעת.

כמו כן, טוענת הנתבעת כי התובע בחר להסתיר מכתב תביעתו עניינים שיש בהם לשמוט את טענתו בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק, ובכללם:

התובע הוא שסירב להיות מועסק כשכיר ודרש להיות מועסק כעצמאי השותף לרווחי הקונסרבטוריון בגובה של 45% מהרווחים; בכתב תשובתו, טוען התובע כי הוא מעולם לא קיבל ו/או היה זכאי לקבל רווחים בשיעור של 45% מרווחי הקונסרבטוריון, אלא להיפך, הנתבעת דאגה לציין בפניו כי היא נמצאת בהפסדים וכל שקיבל למעשה הוא תשלום עבור קידום ושדרוג אך לא תשלום שנבע מרווחים.

התובע ניהל עסקיו כעצמאי עוד בטרם ההתקשרות בין הצדדים, לרבות בעלות על ציוד והעסקת עובדים. והוא ביקש מיוזמתו ומשיקוליו לשמר תכנית עיסוק זו תוך המשך עיסוקיו במקביל;

התובע העניק שירותים נוספים וניהל פרויקטים שונים עבור הנתבעת, פרט לניהול הקונסרבטוריון, אשר דרש וקיבל בגינם תמורה קבלנית נפרדת; עוד טענה לעניין זה הנתבעת כי מבירור שערכה המנכ"לית עלה חשד שהתובע קיבל הכנסות לעצמו תוך הנפקת חשבונית פרטית שלו, מפרויקטים שהכנסותיהם אמורים להיות לנתבעת (למשל: פרויקט מקהלת בית החולים ברזילי, פרויקט " יוצרי מוזיקה צעירים" בעלות כוללת של 200,000 ₪ שבוצע באמצעות קרן אשקלון וחברת הבירה " קרלסברג"). התובע מכחיש ( בכתב תשובתו) את חשדה של הנתבעת בדבר פרויקטים שאמורים להכניס לה כספים אשר התובע קיבל בגינם כספים לכיסו הפרטי בניגוד לדין ולהסכם, וסבור כי מדובר בעבודות שנכנסות לקטגוריה של עבודות פרטיות באולפן שמותר לו לבצע בהתאם לסעיף 8 להסכם ומקרים אלו להם טוענת הנתבעת אינם נופלים בגדר " עבודה מתחרה".

התובע המשיך להעניק שירותים כעצמאי לגורמים נוספים פרט לנתבעת ואף הנפיק מספר רב של חשבוניות לגופים אלו, כפי שעולה מהחשבוניות שצורפו לכתב תביעתו.

התובע המשיך להעסיק עובדים והמשיך לנהל עסק פעיל באמצעותם ובאמצעות הציוד בבעלותו גם לאחר הסכם ההתקשרות הקבלני עם החברה.

בנוסף להתקשרות הקבלנית עם הנתבעת, התובע מועסק במשרה מלאה כמורה שכיר ומנהל מגמה בבית הספר לאומניות באשקלון.

בנוסף לכל, טוענת הנתבעת כי התובע התנהל בחוסר תום לב ואף בהטעיה מפורשת. זאת, כאשר בחר התובע למלא פיו מים ביחס להסכם ההתקשרות עליו חתם והמשיך להנפיק חשבוניות ושילם מע"מ כעצמאי, קיבל סכומי כסף נכבדים בהתאם להסכם ולא העלה כל טענה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק וממילא לא דרש תשלומים סוציאליים בגינם.

כך טוענת הנתבעת כי סיום כהונתו של התובע נובעת מתום תוקפו של הסכם ההתקשרות בין הצדדים אשר לא חודש. על כן ומשלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים - הרי שהתובע לא פוטר ובוודאי שלא החזיק בזכות מוקנית להמשך ההתקשרות עמו כעצמאי. כך נטען. הנתבעת הוסיפה וציינה כי עסקינן בקבלת שירותים על ידי הנתבעת שהיא בבעלות הרשות המקומית אשקלון שכפופה לחובת קיום מכרזים הקבועה בדין, להוראות משרד הפנים ולחובה הכללית לקיים תחרות שוויונית ולנסות לחסוך בכספי הציבור המשולמים לנותני שירותים לנתבעת.

לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, בהתבסס על הראיות שהוצגו לפנינו ועדויות הצדדים ובהתאם להלכה הפסוקה - הגענו לכלל מסקנה כי בנסיבות עסקינן לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים . ולהלן נימוקינו.

הלכה פסוקה היא כי מעמד של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס וכי מעמד זה לא נקבע לפי התיאור וההגדרות שנתנו לו הצדדים אלא על פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה בין הצדדים והתנהגותם בפועל בנסיבות המקרה ( ע"ע 300274/96 שאול צדקא- מדינת ישראל פד"ע לו 625 (2001); ע"ע 1076/04 מדינת ישראל- אדם שוב (11.7.2005); ע"ע 548/09 ישראל לוי- מוסך עלית 93 בע"מ (22.11.09); ע"ע ( ארצי) 176/09, ז'וז'ט מואב נ' תפנית וינד בע"מ (09.11.2010); ע"ע 14122-07-10 , מכללת רמת גן - אורי פרייס (13.9.2012); ע"ע (ארצי) 11504-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ נ' רונן משיח (19.03.2013)).

כך, בעניין ע"ע ( עבודה ארצי) 300064/96, פלאי קרני נ' האיגוד הארצי למסחר בישראל, לו (2001) 241 (2000) ( להלן – עניין קרני) נדונה השאלה האם התובע שהיה עו"ד במקצועו, הועסק על ידי הנתבעת כעורך-דין שכיר או שמא המשיבה הייתה הלקוחה שלו כעורך-דין עצמאי שנתן לה שירותים . בפסק דין זה נקבע בין היתר לשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק, כדלקמן:

" (1) קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד הינה קביעה נורמטיבית אובייקטיבית, שאינה חייבת לתאום את ראייתם הסובייקטיבית של הצדדים את טיבו של היחס שביניהם.
(2) תכלית אותה קביעה הינה סוציאלית מובהקת – לאפשר, בעיקרו של דבר, קיום בכבוד למעמיד את כוח עבודתו לרשות הזולת, תמורת שכר כאשר הוא כפוף לו מינהלית עקב כך, ותלוי בו למחייתו.
(3) קביעת אותו קשר של כפיפות ותלות נעשית לעניין ההבחנה בין עובד לקבלן עצמאי על-פי מבחני הפסיקה: מבחן ההשתלבות, הקשר האישי, השליטה והפיקוח והמבחן המעורב."

הנה כי כן, על פי הפסיקה שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק אינה נקבעת על פי הסכמתם של הצדדים אלא על פי הנסיבות והתנהלותם בפועל מתוך הראיות האובייקטיביות בהתאם למבחנים שנקבעו עם השנים לעניין זה בפסיקה ( כפי שהוזכרו בעניין קרני וכפי שיפורטו בהמשך).

משכך, הרי שהסכמת הצדדים בסעיף 10 להסכם שנחתם ביניהם הקובע כי " לא מתקיימים יחסי עובד – מעביד בין החברה לבין לבר אלא יחסים של מזמין – ונותן שירות" - אינה זו המגדירה את מעמדו של התובע כעובד או שוללת אותו. שכן, כאמור מעמדו של אדם כעובד הוא מעמד הקרוב לסטטוס וזה נקבע על פי מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה בין הצדדים. מכאן, כי מערכת היחסים בין התובע לנתבעת אינה בהכרח של מזמין – ונותן שירות כמוסכם ביניהם אלא יכול כי התקיימו ביניהם יחסי עובד ומעסיק מבחינה נורמטיבית ואובייקטיבית על פי הפסיקה.

מכאן כי יש לדחות את טענת הנתבעת המתבססת על ההסכמות בין הצדדים לקיומם של יחסי מזמן – ונותן שירותים ולהעדר יחסי עובד ומעסיק. כי בהסכמות אלו אין די. על כן, נבחן להלן בחינה נורמטיבית ואובייקטיבית בהתאם לכללים ולמבחנים שנקבעו בפסיקה, האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק או שמא יחסי מזמין – ונותן שירותים.

המבחנים המקובלים בפסיקה לשאלת סיווג מעמד של " עובד" או " קבלן עצמאי", קרי: שאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק או מזמין – ונותן שירותים, כוללים בחובם את המבחן המעורב אשר במסגרתו קיים המבחן העיקרי שהוא מבחן ההשתלבות על שני פניו: האחד - הפן החיובי בו נבחנת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה; והשני - הפן השלילי אשר במסגרתו נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את עבודתו במסגרת העסק העצמאי שלו ( עניין קרני; ע"ע ( עבודה ארצי) 300021/98 זאב טריינין, עו"ד נ' מיכה חריש, לז (2002) 433 (2002); תע"א ( ארצי) 56745-02-13, חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' שחר צרפתי (14.02.2016).

לצד מבחן ההשתלבות, קיימים מבחני עזר נוספים ובכללם בחינת משך ההתקשרות, סדירות ורציפות ההתקשרות, יחסי הכפיפות בין הצדדים, מקור אספקת כלי העבודה, שאלת התלות הכלכלית של מבצע העבודה בנותן העבודה, אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי, הקשר האישי, בלעדיות הקשר.

באמצעות מכלול מבחנים אלו, ניתן להכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעסיק או שלילתם. באשר למקרים גבוליים בהם קשה לאבחן ולקבוע האם מדובר ביחסי עובד-מעסיק או שמא ביחסי מזמין-קבלן נותן שירותים, נקבע בעניין קרני כדלקמן:

"מאחר שתכלית קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד הינה תכלית סוציאלית כאמור, ברור כי ככל שקשה יותר במקרה גבולי קונקרטי לאבחן ולקבוע אם מדובר ביחס עובד-מעביד או מזמין-קבלן נותן שירות, כך במקביל פוחת הצידוק לקבוע את מעמדו של התובע כעובד הזכאי לזכויות משפט העבודה המגן, ופוחת גם הצידוק לכפות על צדו השני ליחס את חובת המעביד על-פי אותו המשפט. ככל שפוחת הצידוק כאמור לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, כך יש ליתן יותר משקל במקרה הגבולי לאומד-דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי טיבו של היחס שביניהם אף מעבר להעברת נטל הראיה לטוען ליחס שונה מן היחס למראית עין שעטו הצדדים על הקשר שביניהם.

המקרה שלפנינו הינו מקרה גבולי. השאלה שהוא מעלה הינה אם המערער הועסק על-ידי המשיבה כעורך-דין שכיר, או שהמשיבה הייתה לקוחתו כעורך-דין עצמאי. לעניין זה אני מצטרף לדעתו של חברי השופט רבינוביץ, כי " התמונה הכוללת מטה את הכף למסקנה שאכן המערער פעל במשיבה כעצמאי". מסקנה זו מתחזקת, לדעתי, נוכח ראיית הצדדים במעמדו של המערער ככזה בכל תקופת הקשר שביניהם"

על רקע ההלכה הפסוקה, נפנה לבחון כאמור האם התקיימו בנסיבות ענייננו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים בהתאם למבחנים להלן או שמא יחסי מזמין – ונותן שירותים.

מבחן ההשתלבות
הפן החיובי של מבחן ההשתלבות: כפי שנקבע בלשון הפסיקה, "ביישומו של פן זה, יש לבחון האם מתקיים " מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בגדר גורם חיצוני." ע"ע ( ארצי ) 176/09 ז'וז'ט מואב נ' תפנית וינד בע"מ (09.11.2010)

בנסיבות ענייננו, קיים " מפעל" של הנתבעת אשר בו מתקיימת הפעילות של הקונסרבטוריון העירוני בתחום המוסיקה תוך פיתוח תחום זה בעיר אשקלון. מסעיף 2 להסכם ניתן ללמוד כי הקונסרבטוריון לרבות ההנהלה, מזכירות, רישום, וכיוצ"ב פעלו במבנה ברחוב הסוכנות היהודית 3 המיועד לשימוש פעילותו של הקונסרבטוריון העירוני, ומהווה כמשכנו הקבוע. במסגרתו, נוהלו והתקיימו כל הפעילויות של הקונסרבטוריון העירוני . מכאן, ברור כי קיים מפעל – הקונסרבטוריון העירוני - בו מתקיימת פעילות לפיתוח תחום המוסיקה בעיר.

אנו סבורים כי אין ספק שהתובע השתלב בעיסוקה הרגיל של הנתבעת באמצעות ניהול הקונסרבטוריון העירוני וכי הפעולות שבוצעו על ידו נדרשו לפעילותה הרגילה והשוטפת של הנתבעת ואף היו בליבת פעילותה ומטרותיה, תוך שהתובע ניהל את כל המערך האירגוני של הנתבעת. הראיה הראשונית לכך היא ההסכמות של הצדדים והגדרת התפקיד של התובע בפועל ( בסעיף 3 להסכם כמצוטט בפרק העובדתי לעיל) ובכלל זה: ניהול מקצועי מוסיקלי של הקונסרבטוריון והחוגים השונים, היקפי רישום לכל חוג, קביעת סגל הקונסרבטוריון, הרכב המורים ושיבוצם, הכנת תוכנית עבודה שנתית/חודשית, גיבוש מדיניות ויעדים; ניהול אדמיניסטרטיבי של הקונסרבטוריון לרבות לעניין רישום התלמידים, קליטתם ושיבוצם. טיפול בפניות של תלמידים, הורים ומורים; הקמת תזמורת והרכבים מוסיקליים; שווק הקונסרבטוריון בקרב כלל הציבור ( ילדים, בני נוער ומבוגרים); לימוד מוסיקה בגנים ובתי ספר; גיוס תרומות ומקורות מימון נוספים לרבות הופעות, עריכת מבצעי התרמה, נשפי התרמה ופעולות אחרות. הנתבעת אינה חולקת על ביצוע התפקידים כמוסכם על ידי התובע .

בכך, יש כדי ללמד כי התובע לא רק השתלב בעיסוקה הרגיל של הנתבעת אלא אף היה גורם מהותי והיווה עמוד התווך בלעדיו אין, במסגרת עיסוקה הרגיל של הנתבעת בניהול הקונסרבטוריון.

כך, מצאנו כי התובע השתלב גם במערך הארגוני השוטף של הנתבעת. התובע ביצע את תפקידו במבנה שיועד לשמש את הקונסרבטוריון העירוני אותו הפעילה הנתבעת; בעיסוקיו עבד ונעזר התובע בהנהלה, במזכירות הקונסרבטוריון וכיוצא באלו; התובע ביצע את תפקידו לצורך פיתוח המוסיקה בקונסרבטוריון העירוני שהוא ליבת העיסוק של הנתבעת, תוך ניהול וארגון קונצרטים, פעילויות בתחום המוסיקה, ניהול פרויקטים שונים בתחום, לימודים וכיוצא באלו.

מבירור ההליך עולה כי לא היה פיקוח אמתי על שעות עבודתו של התובע ודומה כי הוא ניהל את זמנו בהתאם לנוחיותו, בשים לב לפרויקטים הרבים הנוספים אשר הפעיל וניהל במקביל לניהול הקונסרבטוריון העירוני, כפי שיפורט בהמשך. לעניין זה, מסר התובע בעדותו בתחילה כי היה בקונסרבטוריון "24/7", אולם גרסתו זו לא הייתה עקבית ונסדקה בהמשך עדותו. להלן עדותו:
"ש. האם דיווחת למישהו מתי אתה מגיע, באילו ימים, באילו שעות?
ת. אני הייתי שם 24/7, המנכ"לים, המזכירות כולם ידעו איפה אני נמצא כל היום.
ש. איך אתה טוען לנוכחות של 24/7 נוכח העובדה שעבדת משרה מלאה יומיים בשבוע בבית הספר לאומנויות?
ת. למשל תזמורות התקיימו בסופ"ש, בימי שישי שלא היתה פעילות, הופעות התקיימו בערבים או בלילות, אנחנו גייסנו תלמידים ועשינו חשיפות בבקרים, אז מלבד אותם שני בקרים, מעולם לא נתבקשתי לעזוב משרה כזאת או אחרת לטובת הקונסרבטוריון, מעולם זה לא עלה, כי מהנקודה התחתונה, מבחינת השקעה ומרץ ועשייה נתתי את כל כולי.
ש. האם דיווחת למישהו על ימי חופשה, ימי מחלה, ניהול יומן, או שאתה ניהלת את היומן של עצמך, אתה מנהל?
ת. ימי מחלה וחופשות דברים שהייתי מודיע בכתב גם למנכ"לים בתיאום איתם ואנחנו עבדנו לפני משרד החינוך פחות או יותר, כך שחגים וחופשות שיש לתלמידים, זה גם חופשות וחגים שיש לנו. לי ולצוות.

ב"כ התובע: אני יכול להעיר משהו לתובע, כשאתה מדבר ואומר " לנו" תתייחס לעצמך.
התובע: כן, לי ולצוות.

ש. אתה דווחת על ימי מחלה, חופשה ושעות נוכחות שלך?
ת. כן. לכל המנכ"לים. לא התבקשתי להחתים כרטיס.
ש. זה נעשה על בסיס יומי, שבועי, חודשי?
ת. לא היו היעדרויות כל כך, אז אם את יכולה להצביע על משהו נקודתי, אני אענה לך. מעולם גם לא הועלתה טרוניה בעבר."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 20 ש' 2-23)

התובע לא הביא כל ראיה לכך שדיווח אודות ימי חופשה או מחלה למנכ"ל או למנכ"לית , על אף שהעיד כי הודיע להם על כך בכתב תוך תיאום עמם. כך בהסכם בין הצדדים לא נקבעו שעות עבודה מוגדרות מראש, התובע לא החתים כרטיס. לא הוכח כי אכן מילא תפקידו בנתבעת " 24/7" אלא להיפך. שכן, כפי שיפורט בהמשך, מצאנו כי התובע עסק בפעילויות נוספות מלבד תפקידו בנתבעת.

מכאן עולה כי השעות בהן מילא התובע את תפקידו כמנהל הקונסרבטוריון לא היו בפיקוח של הנתבעת ודומה כי הוא פעל בהתאם לנוחיותו ועל פי שיקול דעתו המקצועית. התובע לא הציג בפנינו הודעות ואישורים על ימי חופשה ו/או מחלה או מסמך כלשהו המלמד על מעקב נוכחות של ימים ושעות עבודתו. בכך אומנם יש כדי להחליש את קיומו של הפן החיובי להגדרת התובע כ"עובד". שהרי, לא היה פיקוח על שעות עבודתו, אולם לדידנו זהו סממן שאין בו משקל גבוה שכן גם ביחסים בין עובד ומעסיק קיימות בשוק העבודה משרות אמון בהן אין פיקוח על שעות עבודתו של העובד כגון תפקידי ניהול וכדומה. על כן, אין בכך בהכרח כדי לשלול התקיימותו של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות וקיומם של יחסי עובד ומעסיק.

נוכח האמור, אנו סבורים כי בנסיבות ענייננו מתקיים בחלקו ואף ברובו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. עי ת וגודל האחריות בתפקידים שביצע כמי שניהל את הקונסרבטוריון מי שנותן שירותים ולא כעובד. (הערה/שאלה: אולי להוריד את הפסקה של
הפן השלילי של מבחן ההשתלבות: בכלל זה, נבחן האם התובע ביצע את עבודתו במסגרת עסק עצמאי משלו. שכן, כדי לקבוע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, יש להוכיח לעניין זה כי התובע אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את הנתבעת כגורם חיצוני.

ממכלול הנסיבות בהליך, הוכח לפנינו כי התובע הינו בעל עסק עצמאי ודומה כי הוא ביצע את תפקידו ונתן שירותים לנתבעת במסגרת עסקו כעצמאי, כך שהפן השלילי אינו מתקיים בענייננו, מהנימוקים שיפורטו להלן.

בראשית הדברים, יש לציין ולהדגיש כי התובע ניהל עסק עצמאי משלו עוד טרם ההתקשרות עם הנתבעת. במסגרת עסקו זה, ניהל התובע בין היתר קונסרבטוריון שהיה בבעלותו באופן עצמאי עם עובדים וציוד משלו בבית הספר לאומניות כנטען על ידי הנתבעת. זאת ניתן ללמוד מהמבוא להסכם שנחתם בין הצדדים בדבר רצון הצדדים לאחד את הקונסרבטוריון העירוני עם " הקונסרבטוריון שבניהולו של לבר הפועל בבית הספר לאומניות" וכן מסעיף 4 להסכם בו צוין דבר " מיזוג הקונסרבטוריון שבבעלות לבר" עם הקונסרבטוריון העירוני. התובע לא חולק על עובדה זו. כך אישרה גם גב' תמרה יוסמן, המורה לפסנתר, כי עבדה עם התובע גם בקונסרבטוריון הפרטי שלו טרם להתקשרות עם הנתבעת ( פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 14 ש' 25-26).

אנו סבורים כי בעובדה שהתובע מנהל את הקונסרבטוריון המאוחד - יש כדי ללמד כי הקונסרבטוריון שהיה בבעלותו טרם להסכם, למעשה עודנו חי ופועם יחד עם הקונסרבטוריון העירוני ותוך שגם תלמידיו הועברו גם כן יחד עם המורים והכלים שעבד עימם לקונסרבטוריון העירוני. ובכך יש לחזק את הטענה כי התובע נותן שירותים לנתבעת במסגרת ניהול עסקו שלו. שכן בפועל הוא למעשה מנהל קונסרבטוריון מאוחד הן שלו והן של הנתבעת.

כך, מעיון בקורות החיים שצירף התובע לתצהירו ( נספח א1'), למדנו כי במסגרת ניסיונו התעסוקתי, התובע הקים בשנת 1988 את אולפני ההקלטה " מודוס" בעיר אשקלון שבבעלותו, אשר לגרסתו הוא אחד האולפנים המובילים והמתקדמים בארץ כשבאולפן קיימת מערכת ההקלטה הגדולה והמשוכללת בישראל. מעדותו על דוכן העדים בדבר תקופת פעילותו באולפן הקלטה זה, עולה כי התובע הפעיל את אולפן ההקלטה גם במהלך תקופת ההתקשרות עם הנתבעת ובמקביל לה. להלן עדותו כלשונה:
" ש. בשנת 1998 הקמת את אולפני מודוס?
ת. אכן כן. הקמתי את האולפן.
ש. והוא פעיל עד היום לאורך כל השנים?
ת. נכון."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 18 ש' 28-30; עמ' 19 ש' 1).

בנוסף לכך, הוכחה לפנינו גרסת הנתבעת כי גם תוך כדי ההתקשרות עמה, התובע המשיך לנהל עסק עצמאי אמתי והלה נתן שירותים גם לגורמים נוספים, פרט לנתבעת. ביסוס לכך ניתן למצוא בדברים שמסר התובע עצמו בעדותו על דוכן העדים, כדלהלן:

" ש. ב-2007 התחלת לעבוד כמורה בבית ספר למחוננים נכון?
ת. למשך שנה.
ש. ובשנת 2007 עשית לא מעט הפקות, אמפי רעננה ויובל עצמאות 50 ועוד?
ת. אני מוזיקאי מאוד פעיל, המוזיקה היא עבורי החיים, אני גם מנצח, מנגן, בין היתר כמו כל מורה שהוא גם מוזיקאי שחי בשטח וחי את התלמידים, עשיתי הרבה דברים, אבל זה לא קשור בשום צורה לעבודתי.
ש. היו לך לא מעט פרוייקטים ממה שאני מבינה, גם מנהל, גם מרכז מוזיקה, גם הפקות, גם אולפן הקלטות, ולא רק ניהול הקונסרבטוריון, את ניהול הקונסרבטוריון עשית בין לבין?
ת. את הדברים האחרים עשיתי בין לבין.
ש. מורה בבית הספר לאומנויות זה גם בין לבין?
ת. מורה בבית הספר לאומנויות זה בשעות הבוקר ואני מבקש להבהיר שלא היתה התנגשות או חפיפה בשעות מאחר והחינוך הבלתי פורמאלי עבד משעה 15:00 והלאה, יתר על כן, גם מנכ"לי החברה ראו את בית הספר לאומנויות כמוקד הראשי שיצמיח מוזיקאים ויצמיח קאדר נגנים לתזמורת ולקונסרבטוריון."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 18 ש' 28-30; עמ' 19 ש' 1-15).

מעדותו זו של התובע ניתן ללמוד כי הוא עסק בפעילויות שונות ומגוונות בתחום המוסיקה, וזאת במקביל לתפקיד שמילא אצל הנתבעת בקונסרבטוריון העירוני. בכלל זה, שימש התובע כמורה בבית ספר לאומניות בשעות הבוקר וכן שימש כמורה בבית ספר למחוננים לתקופה מסוימת ( שנה), ניהל פרויקטים ועסק בהפקות שונות וכן ניהל אולפן הקלטות שבבעלותו הן טרם והן במקביל להתקשרות עם הנתבעת. בכל אלו עסק התובע תוך כדי ניהול הקונסרבטוריון העירוני. בחלק מהדברים, אף סוכם כבר מראש בין הצדדים כי התובע יבצען תוך כדי מילוי תפקידו ובכלל זה, המשך הפעלת אולפני ההקלטות בבעלותו והמשך עבודתו כשכיר בבית הספר לאומניות. כל שנדרש מהתובע בהסכם הוא למעשה לא לבצע עבודה פרטית שתתחרה בקונסרבטוריון. כלומר: אין מגבלה כי התובע יבצע עבודה פרטית כל עוד אין העבודה מתחרה בקונסרבטוריון ודומה כי כך פעל לפרשנותו בעיסוקיו השונים שלא הוכחו .

יתרה מזאת, נמצא כי התובע העניק שירותים נוספים אף לנתבעת עצמה, מעבר לניהול הקונסרבטוריון, בגינם קיבל תשלום קבלני נפרד תוך הצגת חשבוניות לנתבעת. בכלל זה, התובע הפעיל מופעי תופים וכלי הקשה לגני ילדים באשקלון וקיבל מהנתבעת עצמה תמורה כנגד חשבוניות בגין מופעים אלו. זאת בנוסף ובלא קשר לתשלומים שקיבל במסגרת ההסכם המקורי מושא הליך זה. ראיה לכך מצאנו בחשבוניות שהובאו לפנינו במסגרת תצהירי הנתבעת ובכללם חשבוניות שהונפקו על ידי עסקו העצמאי של התובע בגין שירותיו כעצמאי: חשבונית מס משנת 2014 בגין " הופעת הרכב – להקה" עבור המכללה האזורית אשקלון על סך 11,328 ₪ ( נספח 14 לתצהירי הנתבעת); חשבונית מס משנת 2013 בגין " מופעי תופים וכלי הקשה לגני ילדים באשקלון" עבור הנתבע, בסך 25,389 ₪ ( נספח 15 א' לתצהירי הנתבעת), במסגרת חשבונית זו צוין בין היתר ( בסוגריים) כי מדובר ב"סה"כ 31 מופעים"; חשבונית מס משנת 2013 עבור " מופעי תופים לגני ילדים" שהתקיימו במהלך פברואר 2013 לפי תאריכים והזמנת עבודה 6766, " סה"כ 11 מופעים" עבור הנתבעת, בסך 9,009 ₪ ( נספח 15 ג' לתצהירי הנתבעת); חשבונית מס משנת 2014 עבור " תשלום חלקי עבור פרוייקט " יוצרים צעירים" – האקדמיה למצויינות במוסיקה בשיתוף קרלסברג – מבשלות בירה בינלאומיים אשקלון וקרן אשקלון" בסך 40,000 ₪.

כשנשאל התובע לעניין חשבוניות אלו שהונפקו בגין שירותים שסיפק, השיב בעדותו, כדלהלן:
" ש. במסגרת ההסכם התחייבת שלא לבצע עבודה פרטית שתתחרה בקונסרבטוריון כל עוד אתה משמש מנהל, אתה גבית בגין פעילויות ואירועים בגני ילדים סכומים שלא הגיעו לחברה אלא אליך?
ת. מה זאת אומרת, יש הזמנת עבודה.
ש. אני מפנה אותך לנספח 15 א' 15ב', 15ג', 15ד', אלה חשבונות שאתה מכיר?
ת. כן. זה שלי.
ש. אני מפנה אותך לנספח 14 חשבונית פסטיבל היין?
ת. זה חשבונית שניתנה למכללה האזורית אשקלון ולא לחברה העירונית אשקלון."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 23 ש' 1-8)

מעדותו עולה כי לסברתו ככל שישנה " הזמנת עבודה" הוא מבצע אותה כעצמאי אף אם מדובר בשירותים שהם לנתבעת עצמה ( זאת מבלי להכריע בשאלה אם קיבל התשלומים האמורים כעצמאי בהסכמת או בניגוד לדעתה של הנתבעת) . עדותו זו מבססת את המסקנה לפיה התובע העניק שירותים נוספים כעצמאי, בין אם לנתבעת עצמה ובין אם ללקוחות אחרים, במהלך תקופת התקשרותו בהסכם עם הנתבעת. דברים אלו מובילים ומחזקים תוצאה לפיה גם השירותים שנתן לנתבעת במסגרת ההסכם היו שירותים שהעניק לה כעצמאי ולא כעובד. כאמור, דומה כי לשיטת התובע כל עוד אינו מתחרה בנתבעת בניהול קונסרבטוריון אחר, הרי שאין מניעה כי יפעל כעצמאי לכל דבר ועניין הן מול הנתבעת והן מול גורמים ומזמיני שירות אחרים. מכל מקום, בראיה זו של התובע יש כדי לחזק הגרסה כי הוא פעל כעצמאי לכל דבר ועניין גם בהתקשרות עם הנתבעת.

יוזכר כי במקביל להתקשרות עם הנתבעת, התובע הועסק גם במשרה מלאה כמורה שכיר ומנהל מגמה בבית הספר לאומניות באשקלון, כפי שהיה אף טרם להתקשרות עם הנתבעת, כאמור לעיל. כך עולה מקורות חייו כי החל משנת 1996 הוא משמש כ"רכז מגמות המוסיקה בבית הספר לאומניות באשקלון, מורה להרמוניה, פיתוח שמיעה, יישומי מחשב מתקדמים במוסיקה ומרכז את סדנאות הביצוע במגמת מוסיקה של ביה"ס". בעדותו אישר התובע כי את תפקידו זה המשיך לבצע גם במהלך התקופה שכיהן כמנהל הקונסרבטוריון העירוני בנתבעת, כדלהלן:
" ש. בשנת 2004 כשהיתה התקשרות עם העירייה היית מורה ומנהל מגמה בבית הספר לאומנויות?
ת. אני עובד בבית הספר לאומנויות משנת 1995 כמרכז מגמות המוזיקה, מלמד הרמוניה, הרכבים, תזמור, הפקה, אני בעצם בניתי שם את המגמה.
ש. אתה עובד שם עד היום?
ת. נכון.
ש. אתה עובד שם במשרה מלאה?
ת. אני עובד שם במשרה מלאה יומיים בשבוע. בגלל שזה בית ספר מיוחד ששעות ההוראה שם הם משעות הבוקר עד הערב, אני מרכז את העבודה שם ליומיים בשבוע. זה נחשב כמשרה מלאה.
ש. לאורך כל השנים?
ת. כן."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 18 ש' 5-16)

לפי עדותו, עבד התובע יומיים בשבוע בבית הספר לאומניות " משעות הבוקר עד הערב" שנחשב כמשרה מלאה כלשונו. בהתאם לכך, ניתן להסיק כי התובע לא פעל בתפקידו כמנהל הקונסרבטוריון בנתבעת במהלך כל השבוע אלא בחלקו בלבד. אולם, בהמשך עדותו מסר התובע בהקשר לעבודתו בבית הספר לאומניות גרסה שונה במקצת, כדלהלן:
"ש. מורה בבית הספר לאומנויות זה גם בין לבין?
ת. מורה בבית הספר לאומנויות זה בשעות הבוקר ואני מבקש להבהיר שלא היתה התנגשות או חפיפה בשעות מאחר והחינוך הבלתי פורמאלי עבד משעה 15:00 והלאה, יתר על כן, גם מנכ"לי החברה ראו את בית הספר לאומנויות כמוקד הראשי שיצמיח מוזיקאים ויצמיח קאדר נגנים לתזמורת ולקונסרבטוריון."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 19 ש' 11-15)

חוסר העקביות ושינוי הגרסה של התובע לעניין זה תמוה ומעלה ספק בעדותו לעניין זה. מכל מקום, בעובדה כי התובע יכל לעבוד יומיים בשבוע במשרה מלאה במקום אחר בנוסף לתפקידו כמנהל הקונסרבטוריון, וזאת גם תוך ניהול פרויקטים נוספים, הפקות, ניהול אולפן הקלטות וקבלת הזמנות עבודה פרטיות שאינן במסגרת תפקידו בקונסרבטוריון – יש כדי ללמד על הגמישות הרבה והעצמאות שהייתה לו במילוי תפקידו כמנהל הקונסרבטוריון. וכן להצביע על כך שמדובר בבעל עסק עצמאי המשרת את הנתבעת כגורם חיצוני בהתאם ובהתחשב בניהול עסקו הכולל, זמנו והמומחיות המקצועית שנדרשת ממנו לשירותים הנוספים שהוא מספק גם לאחרים.

יוער כי טענת הנתבעת לפיה התובע הוא זה שאף ביקש לבצע את תפקידו במסגרת עסק עצמאי כנותן שירותים ולא כעובד מתוך שיקוליו שלו - לא הוכחה. התובע מכחיש טענה זו וטוען כי הנתבעת היא שכפתה עליו את אופן ההעסקה שנקבע בהסכם. בין כך ובין כך, די בכל האמור כדי לבסס את המסקנה כי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים בנסיבות דנן. ובכך לחזק את המסקנה כי בסופו של יום השירותים שנתן התובע לנתבעת במסגרת ההסכם הם במסגרת עסקו כעצמאי.

יודגש כי התובע - כמי שעסק בתחום המוסיקה ברבדיו השונים בקונסרבטוריון העירוני שהינו תחום עיסוקו גם כעצמאי - לא הצביע על סממנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת ובלתי תלויה של פעילותו בקונסרבטוריון בעסקו כעצמאי. שכן, כפי שנקבע בפסיקה " עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי." (עניין קרני). ובענייננו, התובע כאמור נתן שירותים רבים לגופים ומזמיני שרות אחרים וכן לנתבעת עצמה, בנוסף לתפקידו כמוסכם בהתקשרות עם הנתבעת זאת מבלי שניתן להבחין באופן חד משמעי ומובהק שאלו לא ניתנו במסגרת עסקו כעצמאי.

בנסיבות אלו, משהתובע לא הרים נטל זה ומשהוכח כי מתקיימים סממנים לא מעטים המצביעים על כך שהיה לתובע עסק עצמאי שבמסגרתו נתן את השירותים שנקבעו בהסכם לנתבעת – אנו סבורים שלא מתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

ממכלול כל האמור, מצאנו כי יישום מבחן ההשתלבות על שני פניו - מלמד כי הכף נוטה יותר לכך שבין התובע לנתבעת התקיימו יחסי מזמין – נותן שירותים בתקופת ההתקשרות הרלוונטית לתביעה ולא מערכת יחסי עובד ומעסיק.

בנוסף, יישומם של מבחני העזר מטים גם הם את הכף ומחזקים את המסקנה כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק אלא יחסי מזמין – ונותן שירותים, כפי שיפורט להלן.

משך ההתקשרות/סדירות ורציפות ההתקשרות
התובע טוען כי הועסק תקופה של כאחת עשר שנים בתפקיד מנהל הקונסרבטוריון. ולפיו, נוכח התקופה הארוכה הרי שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבעת.

בהתאם להסכם בין הצדדים, נקבעה תקופת ההתקשרות לחמש שנים עם אופציה הדדית להאריך התקופה לחמש שנים נוספות. בהתאם לכך, בפועל לאחר חמש השנים הראשונות הצדדים ניצלו את האופציה להארכת ההסכם לחמש שנים נוספות, כמתואר בפרק העובדתי. לאחר מכן, בסיום חמש השנים הנוספות אף ניתנו ארכות של מספר חודשים לסיום ההתקשרות. כפועל יוצא מכך, בפועל אכן התובע ביצע תפקידו במסגרת ההסכם לתקופה של למעלה מעשר שנים. אין ספק כי מדובר בתקופה ארוכה ולא מבוטלת בה שימש התובע בתפקיד החשוב והמרכזי בקונסרבטוריון העירוני והיה חלק מהעבודה השוטפת בו והמערך הארגוני בהתאם להסכמות עם הנתבעת.

על פי הפסיקה, יש ליתן משקל לתקופת התקשרות ארוכה בין הצדדים שיש בה ללמד ולחזק את הטענה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק. ואומנם בענייננו כאמור ההתקשרות בין התובע לנתבעת נמשכה לאורך תקופה ארוכה של למעלה מעשר שנים ומצאנו כי בפועל התובע עבד בשירות הנתבעת באופן רציף ומתמשך עד לתקופה המקסימלית של ההסכם ואך מעבר לכך במקצת, בלי שחלו הפסקות במשך תקופת ההסכם המקורי. אולם, אין להתעלם גם מהעובדה כי היחסים בין הצדדים התמצו בהסכם שהוא לתקופה קצובה ( אף אם היא ארוכה) - דבר המאפיין הסכמים בין מזמין לנותני שירותים. כאשר, דרך כלל הוא כי בהסכמים בין עובד ומעסיק אין מדובר בהעסקה לתקופה קצובה מראש למעט בהסכמים מיוחדים.

על כן, לדידנו, אין בהכרח בעובדה כי תקופת ההתקשרות הייתה ארוכה כדי ללמד דווקא על יחסי עובד ומעסיק. ויש לקחת בחשבון גם את העובדה כי ההסכם היה מוגדר מראש לתקופה מסוימת קצובה ולא לתקופה בלתי מוגבלת.

כך, בעובדה שבין הצדדים התקיים משא ומתן בסמוך לאחר סיום תקופת ההסכם המקסימלית בניסיון לבחון את המשך ההתקשרות בין הצדדים בצורה כזו או אחרת - אין כדי להשפיע או ללמד על קיומם של יחסי עובד ומעסיק או להיפך.

בסיכומם של עניין, אנו סבורים כי אין בתקופת ההתקשרות בין הצדדים כדי להטות את הכף לטובת הטענה לקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים בנסיבות ענייננו .

יחסי מרות, פיקוח וכפיפות בין הצדדים
בהתאם לסעיף 5 להסכם בין הצדדים נקבע כי התובע יהא בכפיפות מלאה לנתבעת ולמנכ"ל הנתבעת, כדלקמן:
"
יובהר כי הקונסרבטוריון ומשה לבר הינם בכפיפות מלאה לחברה.
לבר מצהיר ומתחייב בזאת כי כל שירותי הניהול וההפעלה שיספק לחברה ובמילוי כל התחייבויותיו עפ"י הסכם זה הוא יפעל בתיאום מלא ובכפיפות למנכ"ל החברה.
הצדדים יאפשרו זה לזה בכל עת, ועפ"י דרישה של זמן סביר מראש, לעיין בכל הספרים, הדוחות, ספרי התקבולים, דוחות מחשב, מסמכי בנק וכו' הנוגעים במישרין ו/או בעקיפין לפעילות הקונסרבטוריון וצוותו, תקציביו וכו'.
לבר מתחייב שכל פעולה משפטית המחייבת את הקונסרבטוריון לרבות קבלת עובדים, קביעת תנאי עבודה, הזמנת שירות או טובין, או כל פעולה אחרת ( להלן: פעולה משפטית). כל פעולה משפטית תבוצע ע"י החברה או באישורה.
לבר לא ישא באחריות אישית מכל מין וסוג הנוגע לפעילות הקונסרבטוריון והחברה תגבה את לבר בכל מקרה של תביעה אישית ותדאג לייצוגו ולמימוש כל החלטה שיפוטית שתינתן.
התנאים המצויים בס"ק ( א) – (ד) דלעיל הינם תנאים יסודיים בהסכם והפרתם מהווה הפרה יסודית של ההסכם."

התובע טוען כי כל פעולה שביצע חייבה הסכמה של הנהלת הנתבעת ואישורה, ובכלל זה: הוצאות כספיות, קבלת עובדים, הזמנות טובין או כל פעולה אחרת. לגרסתו, פעילות הקונסרבטוריון והתובע עצמו היו בכפיפות מלאה לנתבעת. עוד טוען התובע כי במשך כל תקופת העסקתו עבד לשביעות רצונו של המנכ"ל דאז, תוך שיתוף פעולה ומתן שירות יעיל ונאמן לספקים ונותני שירותים שגם אלו היו לשביעות רצונה של הנתבעת וחברי הדירקטוריון בה ולא הייתה טענה כלשהי כלפי תפקודו של התובע.

הנתבעת מכחישה בכלליות טענות התובע, ואינה מתייחסת לטענה זו באופן ספציפי. בכך אין די לטעמנו. בנסיבות אלו, ובהתבסס על הסכמתה של הנתבעת בהסכם המצוטט לעיל בדבר כפיפותו של התובע לנתבעת ולמנכ"ל ומשלא הוכיחה כי בפועל הדברים התנהלו אחרת - מצאנו כי יש מקום לקבוע שהתובע היה כפוף לנתבעת לפחות מבחינה מנהלתית.

התרשמנו כי מבחינה מנהלתית היה התובע כפוף לנתבעת גם בהתאם להסכם בין הצדדים. יחד עם זאת, עולה מהתיק כי התובע היה עצמאי לנהל את הקונסרבטוריון לפי שיקול דעתו המקצועי וניתנה לו בפועל יד חופשית מבחינה מקצועית לבצע את תפקידו ללא התערבות או פיקוח של הנתבעת.

לעניין זה נקבע בפסיקה כי במקרה של בעלי מקצוע, הפיקוח אינו צריך להיות פיקוח מקצועי אלא פיקוח מנהלי. שכן, במקצועות ותפקידים מסוימים מבצע העבודה מוסמך להחליט כיצד לבצעם ולא המפקח עליו ( ע"ע ( עבודה ארצי) 1162/01 סמי בן-חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור, לח(2003) 433 (2002); דב"ע ל/3-1 שמואל – נציגות הבית המשותף ברחוב הפורצים 3 , ירושלים, פד"ע א 42 ).נ כך שגם קיומו של פיקוח מהסוג המנהלי בלבד מצביע על קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

על כן ומשקבענו כי בנסיבות ענייננו היה פיקוח מנהלי של הנתבעת על התובע, הרי שיש בסממן זה להטות את הכף לטובת קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים על אף חופש הפעולה המקצועי שניתן לתובע.

אספקת כלי עבודה
מכתב התביעה עולה כי במהלך ההתקשרות עם הנתבעת ולצורך הפעלתו של הקונסרבטוריון המאוחד, הביא עמו התובע כלי נגינה פרטיים שבבעלותו. ואלו שימשו אותו ואת הקונסרבטוריון העירוני ככלי עבודה חשובים בתחום הפעילות של הקונסרבטוריון. ג ם מהסכם ההתקשרות ניתן ללמוד שכלי הנגינה, כולל אלו של התובע, ישמשו לפעילותו של הקונסרבטוריון ובכלל זה השאלתם לתלמידים. זאת כפי שנקבע בסעיף 6 להסכם: "כלי הנגינה של הקונסרבטוריון, והכלים הפרטיים של לבר יושאלו לתלמידים והתמורה מצטרפת לסה"כ ההכנסות ותחולק בין הצדדים לפי סעיף 17 ."

כך שאין חולק כי התובע הביא עמו כלי נגינה פרטיים שבבעלותו ואלו שימשו אותו ואת הקונסרבטוריון בכללותו ככלי עבודה במסגרת תפקידו של התובע אצל הנתבעת. המחלוקת בין הצדדים נגעה לסוגים ולכמות כלי נגינה שבבעלות התובע אשר נותרו אצל הנתבעת בתום תפקידו אותם הוא מבקש להשיב לו.

מגרסתו של התובע מצטיירת התמונה לפיה הביא כלי נגינה רבים ולא מבוטלים לשימוש בקונסרבטוריון העירוני בזמן מילוי תפקידו, ובכללם כמפורט בכתב תביעתו: (א) ארבעה פסנתרים ( ב) שתי מערכות תופים ( ג) תשעה כינורות וגיטרה קלאסית ( ד) שבעה סקסופונים ( ה) ארבעה קלרינטים ( ו) גיטרה קלאסית, חצוצרה, חליל, צ'לו. אלו כלי הנגינה שנטען כי נותרו אצל הנתבעת ודומה כעולה מבירור ההליך כי פרט לכלים אלו, התובע לקח עמו משכבר עם סיום ההתקשרות כלי נגינה נוספים שהיו בבעלותו. דברים אלו באים לידי ביטוי גם בתצהירו, וכן בעדותו בה מציין התובע כי הוא מוכן ללכת לקחת את הציוד שנותר בקונסרבטוריון העירוני ואלו הם: 4 פסנתרים, 2 מערכות תופים וזה הציוד הנייח היחיד שנותר שם ועוד פריטים קטנים כגון כינורות כפי שרשום להם בחברה והוא מעיד כי את היתר הוא כבר הוציא בסיום ההתקשרות ( פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 29 ש' 11-15).

מכאן כי התובע הביא עמו כלי נגינה לא מעטים ששימשו ככלי עבודה לכל דבר ועניין לצורך פעילות הקונסרבטוריון ושירתו את התובע במילוי תפקידו. כך ההכנסות בגינם היו של שני הצדדים ונקבע כי בתום ההתקשרות רשאי התובע לקחת את כלי הנגינה עמו. בכל אלו יש להעיד וללמד כי התובע היה עצמאי ומילא תפקידו במסגרת היותו עצמאי עם כלי עבודה שהיו בבעלותו.

יתר על כן, הוכח כי התובע הביא עובדים שעבדו עמו בקונסרבטוריון הקודם אותו ניהל באופן עצמאי, ואלו שימשו אותו במילוי תפקידיו המגוונים גם בקונסרבטוריון העירוני. ואת חלקם אף העסיק כעצמאים כפי שעולה מעדותו של התובע ( פרוטוקול הדיון מתאריך 23.4.17, עמ' 21 ש'7-15). אף בהסכם בין הצדדים הוסכם כי העובדים שהביא עמו התובע וכן כליו הם שלו והוא יוכל לקחתם עם סיום ההתקשרות עם הנתבעת. ואכן, גם בפועל עובדים שהביא עמו התובע לעבוד עמו בקונסרבטוריון העירוני ( גמ' תמרה יוסמן; מר דוד שלום; מר אסף קורנברג), עברו עמו עם סיום ההתקשרות בהתאם לת צהירים מטעמם ועדותם.

באלו יש כדי ללמד על כך שהתובע היה נותן שירותים לנתבעת באמצעות כליו וגם עובדיו, ולא היה בגדר עובד מטעמה. אומנם, כמובן שהתובע השתמש בכלי העבודה של הנתבעת ובכללם המשרד שסופק לו, וכלי נגינה ששימשו אותו לתפקידיו, וכך גם עובדיה של הנתבעת ששימשו את התובע במילוי תפקידו , אולם בעובדה שבנוסף להם הביא התובע כלים שבבעלותו ואלו שימשו אותו וכן את המערך הארגוני לצורך מילוי תפקידו לפעילות הקונסרבטוריון - יש כדי להעיד על כך שהתובע פעל כעצמאי הנותן שירותים לנתבעת.

נוכח האמור, מתחזקת המסקנה כי בין הצדדים התקיימו יחסי מזמין – נותן שירותים.

תלות כלכלית ובלעדיות הקשר בין הצדדים
התובע קיבל באופן קבוע עבור ניהול הקונסרבטוריון שכר שהתעדכן עם השנים, בלא קשר לעבודה ומספר השעות שהשקיע בעבודה, במהלך תקופה של למעלה מעשר שנים. בהתאם לכך, אומנם ניתן לטעון כי התפתחה תלות כלכלית של התובע בנתבעת. אולם סממן זה נחלש בשים לב לעובדה כי לתובע היו מקורות הכנסה נוספים ובכללם הכנסה קבועה עבור עבודתו במשרה מלאה ( יומיים בשבוע) בבית הספר לאומניות, זאת במהלך כל תקופת ההתקשרות עם הנתבעת; כמו כן, לתובע הייתה הכנסה מניהול אולפני הקלטה " מודוס" אשר בבעלותו; בנוסף לכך התובע ניהל והפעיל פרויקטים שונים באופן עצמאי עבור גורמים שונים וקיבל תמורה בגינם. ולא רק זו התובע אף העניק שירותים לנתבעת עצמה שאינם במסגרת ההסכם בגינם קיבל תמורה נפרדת כאמור לעיל.

מכאן כי התמורה שקיבל מהנתבעת במסגרת ההסכם אינה הכנסתו היחידה בה היה תלוי כלכלית, אלא היו לתובע הכנסות נוספות שאומנם לא היו די ראיות כדי לכמת את שיעור סך ההכנסות בגינם בתקופה הרלוונטית לתביעה, אולם מהחשבוניות שהובאו לפנינו ניתן לראות כי מדובר בסכומים לא מבוטלים בכל חשבונית. דומה כי הכנסתו העיקרית של התובע הייתה מהנתבעת עבור ניהול הקונסרבטוריון העירוני, אולם נוכח היקף פעילותו כעצמאי ובכלל זה שהתובע נתן שירותים נוספים בתחום עיסוקו לגורמים נוספים ולנתבעת ואף עבד כשכיר באופן קבוע כאמור - מצביעה על כך שלא הייתה לו תלות כלכלית בנתבעת.

מכאן גם נשללת בלעדיות הקשר בין הצדדים. שכן, התובע התקשר עם גורמים שונים במסגרת עסקו כעצמאי למתן שירותים שונים בתחום המוסיקה, ואף בהסכם ההתקשרות עם הנתבעת נקבע כי אין מניעה שהתובע ימשיך עבודתו כשכיר בבית הספר לאומניות וכך גם ימשיך לנהל כעצמאי את אולפן ההקלטות שבבעלותו, וכל שנדרש התובע בהסכם הוא לא להתחרות בנתבעת וכי לא יהא רשאי לשמש כמורה פרטי לנגינה ו/או לנהל בי"ס להוראת נגינה בשטחי העיר אשקלון. בהתאם לכך, התובע עצמו לא ראה כל מניעה לכך שהוא יעסוק בלימוד מוסיקה בבתי הספר השונים, ייתן שירותים נוספים לנתבעת עצמה בתחום המוסיקה (בנוסף ובלי קשר לניהול הקונסרבטוריון) או ינהל פרויקטים כאלה ואחרים. כך עולה מכתב תשובתו כי הוא קיבל בתחילה פרויקט הנקרא פרויקט " הזמיר" באופן אישי וההכנסות בגינו נכנסות לכיסו האישי של מנהל הקונסרבטוריון, עוד הוא טוען כי גם " פרויקט קלסברג" שהוא פרויקט הקלטה והפקה של דיסק שנדרש מטעם העירייה נעשה באופן אישי על ידו ובכפוף למגבלות ההסכם ובידיעת הנתבעת ( סעיף 15 לכתב התשובה). התובע מסביר כי הפרויקט לא נחשב ללימוד נגינה ו/או תחרות ישירה עם הקונסרבטוריון. לגרסתו, הייתה קיימת הזמנת עבודה והפרויקט בוצע על ידו באופן אישי והושלם לשביעות רצון העירייה.

הנה כי כן, התובע ביצע פרויקטים שונים שלגרסתו נחשבים לעבודה פרטית בכפוף לקבוע בהסכם בינו לבין הנתבעת ולמגבלות הקבועות בו. נסיבות אלו, שוללות את בלעדיות הקשר בין הצדדים. סממן המלמד כי לא בהכרח התקיימו יחסי עובד ומעסיק אלא מטה את הכף לכך שהתובע היה עצמאי וככזה סיפק שירותי ניהול לנתבעת בתחום עיסוקו, כפי שסיפק שירותים נוספים בתחום המוסיקה לגורמים אחרים ואף לנתבעת עצמה.

נוכח האמור, מבחן התלות הכללית ובלעדיות הקשר מטים את הכף לטובת המסקנה כי היחסים בין הצדדים היו יחסי מזמין - ונותן שירותים.

אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים
התובע הציג עצמו כלפי גורמים חיצוניים כעצמאי. לא רק בהקשר של השירותים שהעניק לנתבעת אשר בגינם הנפיק חשבוניות כעצמאי כמוסכם בין הצדדים, אלא גם כנותן שירותים עצמאי ללקוחות נוספים. כך דיווח לרשויות המס. אומנם נקבע בפסיקה כי .... אולם במכלול המבחנים והנסיבות יש בכך להטות את הכף לטובות יחסי מזמין-קבלן נותן שירותים.
בהתאם לפסיקה, אין בעובדה שהתובע הציג עצמו כלפי גורמים חיצונים כעצמאי ואף הוציא חשבוניות לנתבעת וכן הציג עצמו בפני רשויות המס כנותן שירותים - כדי להצביע בהכרח על יחסי מזמין ונותן שירותים, ולמנוע הכרה במציאות של קיומי יחסי עובד ומעסיק ככל שהוכחה כזו ( בע"ע ( ארצי) 176/09, ז'וז'ט מואב נ' תפנית וינד בע"מ (09.11.2010); ע"ע ( ארצי) 43175-11-11, אשר ויצמן ד. יער חקירות בע"מ נ' חורש יוסף (25.06.2018).

כך שיש לקבל את גרסת התובע לפיו אין באופן הצגתו כעצמאי בפני צדדים שלישיים כדי לסתור קיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבעת מבחינה מהותית. דברים אלו נכונים כל עוד הוכח קיומו של יחסי עובד ומעסיק. אולם בענייננו, מצאנו משכבר כי מכלול הסממנים מטים את הכף ומבססים קיומם של יחסי מזמין – ונותן שירותים. ומשכך, בנסיבות אלו בעובדה כי התובע הציג עצמו לפני גורמים חיצוניים לרבות רשויות המס וביטוח לאומי, דווקא יהא בה לחזק ולבסס את המסקנה לקיומם יחסי מזמין ונותן שירות ולא להיפך. אולם אין בה כשלעצמה להעיד על קיומם של יחסים בין מזמין ונותן שירות.

אף אם היינו קובעים כי מדובר במקרה גבולי, הרי שעל פי פסק דין קרני כמצוטט לעיל " ככל שפוחת הצידוק כאמור לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, כך יש ליתן יותר משקל במקרה הגבולי לאומד-דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי טיבו של היחס שביניהם אף מעבר להעברת נטל הראיה לטוען ליחס שונה מן היחס למראית עין שעטו הצדדים על הקשר שביניהם." כך שאף אם היינו קובעים כי מדובר במקרה גבולי, הרי שבעניינו פוחת הצידוק לקביעה של יחסי עובד ומעסיק נוכח הסממנים לשלילתם, וזאת אף אם נמצאו גם סממנים המעידים על קיומם של יחסים אלו . משכך, יש ליתן משקל גם לעובדה כי הצדדים הסכימו באופן סובייקטיבי על פי ההסכם לראות ביחסים ביניהם כיחסים של מזמין ונותן שירותים.

ומשכך, התמונה הכוללת מטה את הכף לטובת המסקנה שאכן התובע פעל בנתבעת כעצמאי.

תום הלב
לגרסת הנתבעת, התובע מתנהל בחוסר תום לב כאשר טוען הוא לקיומם של יחסי עובד ומעסיק, לאחר שחתם על הסכם אשר קבע מפורשות כי לא יחולו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק ובמשך למעלה מעשר שנים קיבל לידיו סכומי כסף נכבדים במסגרת התמורה החוזית שסוכמה עמו, הנפיק חשבוניות כנדרש והתנהל כעצמאי לכל דבר. ורק בסיום ההתקשרות עמו נזכר לראשונה לטעון בחוסר תום לב להכיר בו כעובד מן המניין וכפועל יוצא מכך כמי שזכאי בנוסף לסכומים שקיבל, "סכומי עתק" נוספים.

אנו סבורים כי אין בשתיקתו של התובע במהלך תקופת ההתקשרות עמו בנוגע למעמדו בנתבעת, לשלול קיומם של יחסי עובד ומעסיק מבחינה מהותית, זאת אף אם התובע נהנה מיתרונות מסוימים באופן העסקתו, ורק עתה תובע לקיומם של יחסי עבודה. שכן, הלכה פסוקה היא כי " עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה"עובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב" ( ע"ע 112712' רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11)). כלומר: חוסר תום ליבו של מבצע העבודה אין בו כדי להוות מבחן או סממן המעיד על קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

יחד עם זאת, נקבע עוד בפסיקה בע"ע 14122-07-10 , מכללת רמת גן נ' עו"ד אורי פרייס, (13.9.2012) כי שאלת תום הלב תילקח בחשבון ו"תיבחן בשלב בחינת קביעת הסעדים ושיעורם, ולא כתנאי סף לעצם הזכאות לזכויות המועסק כעובד ( ראו גם ע"ע ( ארצי) 43175-11-11, אשר ויצמן ד. יער חקירות בע"מ נ' חורש יוסף (25.06.2018) . כלומר: רק לאחר וככל שייקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, תבחן שאלת תום הלב לצורך קביעת שיעור הסעדים להם יהא זכאי התובע.

משעולה מהתמונה הכוללת כי הכף נוטה לאי-קיומם של יחסי עובד מעסיק, מתייתרת בחינת שאלת תום הלב לצורך קביעת שיעור הסעדים אותם תבע התובע.

גם בעובדה כי התשלומים ששולמו לתובע בתקופת ההתקשרות עמו שהייתה ללא פיקוח שעות עבודה וכדומה, היו גבוהים מהשכר שהוצע לו במסגרת המכרז כעובד במשרה מלאה – יש כדי ללמד כי התובע קיבל סכומים גבוהים בעד מתן שירות ולא כעובד במשרה מלאה .

כך גם העובדה כי הוסכם בין הצדדים שהתובע יקבל 45% מרווחי החברה, יש בה לחזק יותר את הגרסה כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק. התובע אומנם טען כי לא קיבל מרווחי החברה היות והנתבעת הציגה בפניו הפסדים, אולם לא הכחיש כי רשאי היה לקבל רווחי החברה. המסמך של הנתבעת בו טענה כי מופיעים תשלומים ששולמו לתובע כחלק מרווחי החברה לא היה ברור ונהיר לקריאה ומשכך לא בוססה גרסתה בדבר הסכומים שקיבל התובע בפועל כחלק מרווחי החברה. יחד עם זאת, די בעובדה כי התובע היה רשאי לקבל רווחים מהחברה כדי להטות את הכף ולחזק קיומם של יחסים בין מזמין ונותן שירותים מאשר קיומם של יחסי עובד ומעסיק.

יוער לעניין זה כי הנתבעת טוענת בסיכומיה ש התובע היה שותף עמה במיזם. הטענה לא בהירה מספיק ולא ברור אם לטענתה התובע שימש כשותף עסקי לכל דבר ועניין. שכן, ככל שכוונתה היא שהתובע היה שותף עסקי הרי שטענה זו מעוררת קושי. היות ובטענות אלו יחדיו – מחד לקיומה של שותפות ומאידך לקיומם של יחסי מזמין - ונותן שירותים, טמון כשל לוגי, כאמור על ידי בית הדין הארצי " באשר " קבלן" המתקשר בהסכם עם מזמין שירותים, אינו בבחינת " שותף" של מזמין השירותים, ו"שותף" אינו בבחינת " נותן שירותים" כי אם מזמינם. שתי הטענות אינן מתיישבות זו עם זו, בין בצד העובדתי, ובין מן ההיבט המשפטי, ובעצם העלאתן באופן זה יש כדי לערער את הבסיס עליו הן נשענות." בענייננו, הטענה לשותפות נטענה בסיכומים ויש בה משום הרחבת חזית ועל כן אין בית הדין נדרש לה. יתרה מזאת, ממילא הגענו משכבר לפי מבחני הפסיקה למסקנה כי מתקיימים יחסי מזמין ונותן שירותים בנסיבות ענייננו.

נעיר בשלב זה כי טענת התובע לפיה הכוח לפטרו הוא בידי החברה והראיה לכך הוא מכתב הבירור/שימוע שנערך לו לקראת סיום העסקתו, ומכאן שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק - אין לה בסיס ועל כן נדחית. שכן, הוכח כי השימוע היה שימוע שנדרש לצורך בירור עניין אי הדיווח של התובע לנתבעת בדבר ההכנסות מקונצרט שהתקיים בתאריך 23.9.14, ולא שימוע בהקשר של שימוע לפני פיטורים מכוח דיני העבודה.

למעלה מן הדרוש נציין כי, לא הוכחה טענת התובע כי הוא פוטר ממניעים זרים ומשיקולים פוליטיים עקב חילופי ראש עיר, ועל כן נדחית בזאת. כך יש לדחות את טענות התובע כי הנתבעת לא הביאה עדים רלוונטיים כגון המנכ"ל דאז וזה ישמש לחובתה. זאת היות ונטל ההוכחה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק מוטלים על הטוען להם, קרי: על התובע. ומשלא ביקש התובע לזמן את המנכ"ל דאז לעדות כדי לבסס תביעתו, כשהיה ברור שהנתבעת לא הביאה אותו כעד מטעמה – אין לו אלא להלין על עצמו.

לסיכומם של הדברים: אנו קובעים כי נוכח בחינת הסממנים שנקבעו בפסיקה בנסיבות ענייננו מתבקשת המסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעת. וכפועל יוצא מכך, אין בית הדין נדרש להכריע ברכיבי התביעה הנוספים הנובעים מיחסי עובד ומעסיק.

נוכח כל האמור - נדחית תביעת התובע להכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק.

סוף דבר
התביעה – נדחית.

משנדחתה התביעה, ישלם התובע לנתבעת הוצאות משפט בסך 15,000 ₪, בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין לידיו. לא ישולם הסכום האמור במועד, יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

לצדדים עומדת זכות ערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין לידיהם.

ניתן היום, י"ז טבת תשע"ט, (25 דצמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר משה חסון
נציג ציבור (מעסיקים)

יוחנן כהן
שופט