הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע פ"ה 12339-11-15

21 נובמבר 2017
לפני: כב' השופט אילן סופר
נציג ציבור (עובדים) – מר משה זיכרמן
נציג ציבור (מעסיקים) – מר שמעון בארי

התובע:
מיכאל שמואל נשר, ( ת.ז.-XXXXXX166)
ע"י ב"כ עו"ד רועי שעיה

-
הנתבעים:
1. עיריית שדרות, ( רשויות מקומיות-500210315)
ע"י ב"כ: עו"ד חן סומך

2. יעקב אילוז, ( ת.ז.-XXXXXX587)
ע"י ב"כ: עו"ד אייל נון

מתייצבת בהליך: מדינת ישראל – משרד הפנים
ע"י פרקליטות מחוז דרום
פסק דין

רקע עובדתי
1. שלוש שנים לאחר שגזבר של רשות מקומית נבחר לתפקידו, במסגרת מכרז, עותר אחד המשתתפים במכרז לביטול המינוי בשל אי עמידת הזוכה בתנאי הסף ופגמים נוספים. מנגד, טוען הגזבר, כי הרקע לתביעה הוא רצון העירייה להביא לסיום העסקתו, בשל תלונה שהגיש במשטרה על אי סדרים בעירייה.
ראשית נברר האם נפל פגם במכרז, ואם כן, מהו פועלו של הפגם ביחס לבחירת הגזבר. שנית, נבחן האם השיהוי בפנייה לבית הדין הוא אמיתי או שמא שיקולים זרים נחים ברקע הפנייה. לבסוף, נאזן בין האינטרסים השונים ונכריע למי יש לתת את הבכורה.

2. התובע (להלן – נשר) עובד מאז 1980 בתפקידים שונים ברשויות המקומיות, כגזבר, כחשב מלווה וכיועץ.

הנתבעת 1 (להלן – העירייה) הינה רשות מקומית הפועלת בהתאם לפקודת העיריות [נוסח חדש].

הנתבע 2 (להלן – אילוז) משמש כגזבר העירייה מאז 2012.

3. ביום 30.4.2012 פרסמה העירייה את מכרז מס' 8/12 לתפקיד גזבר העירייה (נספח ג' לתצהיר נשר) (להלן – המכרז). למכרז ניגשו שמונה מתמודדים ביניהם נשר ואילוז. ועדת הבחינה (להלן – הוועדה) התכנסה ביום 22.5.2012, ראיינה שישה מועמדים, בחרה פה אחד באילוז, לאחר שציינה כי התרשמה מאמינותו ומרצונו להשקיע ולהצעיד את העירייה קדימה, זאת למרות שהוא חסר ניסיון בתחום המוניציפלי ולא התעסק בתקציב עירייה. הוועדה המליצה כי תינתן לו חצי שנת ניסיון ולאחריה יוחלט על המשך תפקיד ו (נספח ז' לתצהיר נשר).

4. בתאריך 30.5.2012 החליטה מועצת העירייה לאשר את מינוי אילוז כגזבר העירייה לתקופת ניסיון של חצי שנה (נספח ח' לתצהיר נשר).

5. לאחר היבחרו של מר אלון דוידי כראש העיר (להלן – ראש העיר) בסוף שנת 2013, מצא אילוז התנהלות בעייתית של גורמים בכירים בעירייה. בשנת 2015 פנה אילוז למשרדי היחידה הארצית לחקירות הונאה והגיש תלונה נגד ראש העיר ובכירים נוספים. בעקבות הגשת התלונה, החלה חקירה שהיתה סמויה ולימים הפכה להיות גלויה.

6. ביום 9.10.2015 התקשר לנשר מר נדב אברמוביץ (להלן – אברמוביץ), אשר ביקש להיפגש עמו בנוגע למסמכים הקשורים למכרז ושמצביעים על פגמים שנפלו בבחירת הגזבר. ביום 10.10.2015 נפגש נשר עם אברמוביץ וזה מסר לו מסמך שכותרתו: "חקירת כהונתו של גזבר עיריית שדרות עקב פגמים מהותיים במינויו", שאליו צורפו חוות דעת בעניין בחירת אילוז, קורות החיים של אילוז, של נשר ומועמד נוסף, טופס ועדת בחינה, וחוזה העבודה של אילוז (נספח א' לתצהיר נשר).
מחוות הדעת עולה כי נפלו פגמים בהרכב ועדת הבחינה, בה לא ישבו שני חברי מועצה; לאילוז לא היה ניסיון מוניציפלי ובכך לא עמד בדרישות הסף; לאילוז היתה באותו זמן קרבה לראש העירייה ואין בפרוטוקול הוועדה פרוט נדרש.

7. על רקע זה, שלח נשר ביום 10.11.2015 לראש העיר מכתב ובו פירט את שנודע לו בקשר לבחירת הגזבר (נספח ב' לתצהיר נשר). נשר הוזמן לפגישה עם ראש העיר ביום 19.10.2015, אשר ה ופתע למקרא הממצאים שנשר חשף בפניו.
לאחר הפגישה עם ראש העיר, נשר הבין כי אין מנוס מלפנות בעתירה לבית הדין לביטול העתירה.

8. ביום 16.11.2015 הגיש נשר את עתירתו לבית דין זה ובה ביקש סעד הצהרתי לביטול מינויו של אילוז ולהכרזה עליו כזוכה במכרז.
באותו יום, 16.11.2015, הוזמן אילוז לשימוע לפני פיטורים לפני מועצת העירייה. במכתב צויין כי העירייה שוקלת לסיים את העסקת אילוז בשל חוסר התאמה, משבר אמון בינו לבין הממונים עליו ותפקוד לקוי (נספח י"ד לתצהיר אילוז).

9. אילוז פנה לבית דין זה בבקשה למנוע את השימוע וזו התקבלה ביום 23.11.2015 (נספח ג' לתצהיר אילוז). במקביל, הוגשה עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, בו תקפו חברי האופוזיציה את ניסיון העירייה לפטר את אילוז.

כמו כן, אילוז פנה למבקר המדינה וביקש צו הגנה זמני מפני השימוע והפיטורים, וזה ניתן ביום 24.11.2015 (נספח ב' לתצהיר אילוז). בעקבות כך, שני ההליכים המשפטיים בבית הדין ובבית המשפט המחוזי נמחקו.

לאחר תום הבאת הראיות בתיק ניתן לאילוזביום 24.7.2017 צו הגנה קבוע בהתאם לסעיף 45ג(א) לחוק מבקר המדינה התשי"ח 1958 וכן נקבע עוד כי תפקודה התקין של העירייה אינו מאפשר את המשך עבודתו של אילוז כגזבר. על כן וככל שהעירייה תביא לסיום העסקתו יקבל פיצוי מיוחד בסך 650,000 ש"ח וככל שיימצא לו תפקיד אחר בעיריה יקבל פיצוי מיוחד בסך 300,000 ש"ח.
לאחר שאילוז הודיע כי אין הוא מעוניין לסיים את עבודתו ולשאלת בית הדין, הודיעו הצדדים כי הם עומדים על הכרעה בתיק זה.

בעקבות החלטת המבקר, החליטה מועצת העירייה ביום 26.9.2017 על סיום העסקתו של אילוז כגזבר העיריה. אילוז פנה לבית הדין בבקשה לסעד זמני לבטל את פיטוריו והדיון בבקשה אוחד עם הדיון בתביעה העיקרית והוא תלוי ועומד (8380-10-17).
על כן, יכול שהכרעה בתיק זה הינה מיותרת במקרה ופיטורי אילוז יעמדו בעינם, אך משתוצאה זו אינה ודאית בשלב זה, בחרנו בכל זאת להכריע בתיק זה.
יובהר בזאת כי הכרעתנו נעשתה מבלי שעיינו בהחלטת המבקר למעט באחריתה, ועל אף שהצדדים התיחסו לתוכנה, מסקנותינו הן אך ורק על בסיס העדויות שהובאו לפנינו, שלא נגעו לסיום העסקתו של אילוז שבא לאחר מכן .

טענות נשר
10. נשר טוען כי אילוז הגיש מועמדות לתפקיד גזבר מבלי לעמוד בתנאי הסף. לא היה לו ניסיון מוניציפלי והוא לא התעסק בנושאי ארנונה ומכרזים. הוועדה בחרה בו בשל אמינותו ורצונו להשקיע – שהם לא הקריטריונים לבחירת גזבר.
ועדת הבחינה התכנסה בהרכב חסר, לא הוזמנו אליה שני חברי מועצה, ועל כן, החלטתה התקבלה בחוסר סמכות. לבד מכך, התברר כי הוועדה לא ערכה סינון של המועמדים, ולא בדקה כלל אם הם עומדים בתנאי הסף. פרוטוקול הוועדה אינו משקף את המציאות וחברי הוועדה לא אישרו את הכתוב בו. החלטת הוועדה לבחור באילוז לא נומקה, ובשל כך אינה מאפשרת ביקורת שיפוטית עליה.
נשר טוען עוד כי אילוז הסתיר מהוועדה את קשריו האישיים עם בכירים בעירייה.

11. לדעת נשר, הוועדה הפרה את חובת השוויון בין המועמדים ופגעה בציפיותיהם הלגיטימיות ועיקרון ההסתמכות שלהם, שעה שהעדיפה את אילוז ללא ניסיון מקצועי ניהולי לעומת נשר שהוא בעל ניסיון עשיר, רב ומוכח.
מינויו של אילוז היה לתקופת ניסיון של חצי שנה, אך הוא הפך להיות קבוע מבלי שהדבר עלה בשנית לאישור מליאת מועצת העירייה.

12. באשר לשיהוי, טוען נשר כי מעולם לא קיבל הודעה על אי בחירתו לתפקיד; הוא פעל באופן מיידי להגשת התביעה מיד כשנודע לו על הכשלים שנפלו במינויו של אילוז.
על כן, נשר עותר לביטול מינויו של אילוז, וכי בתקופת הביניים עד לבחירת גזבר חדש, יש לתת לו לשמש בתקופת ניסיון.

טענות העירייה
13. העירייה חוזרת על טענות נשר, אך מוסיפה כי אין כל אפשרות שבית הדין יקבע כי נשר יהיה גזבר העירייה שעה שהסמכות בעניין זה מסורה באופן בלעדי לוועדה למינוי עובדים בכירים הפועלת על פי פקודת העיריות.

טענות אילוז
14. אילוז טוען כי הורתה של התביעה הינה בניסיון של גורמים בעירייה להדיחו מתפקיד הגזבר. בעקבות כך, קיבל ממבקר המדינה צו הגנה זמני ומשמעות הדבר, כי הינו חושף שחיתויות.
אילוז טוען עוד, כי השיהוי בהגשת התביעה הינו משמעותי, במיוחד כאשר מדובר במכרז שתוצאותיו פורסמו ב-22.5.12. ביטול בחירתו של אילוז תפגע בו פגיעה חמורה וקיצונית, חרף ניקיון כפיו. זאת שעה שכל המסמכים היו יכולים לעמוד בפני התובע עת קיבל את ההודעה על כך שלא נבחר. עצם חשיפת המקור לקבלת המסמכים שהוא יועץ התקשורת של ראש העירייה, מלמד על חוסר תום ליבו של התובע והעדר ניקיון כפיו.
אילוז עמד בתנאי המכרז, חברי הוועדה היו ערים לקורות החיים של אילוז, כך שלא היתה כל פגיעה בשוויון בין המציעים. לא הוכח גם שחברי וועדה לא הוזמנו כדין, וגם לא ניתן לומר שהפרוטוקול אינו משקף נאמנה את עיקרי הדברים שנדונו בוועדה. חברי הוועדה מר מזוז ומר פרץ, היו אנשי מקצוע שהתרשמו מאילוז ומכך שהוא עומד בתנאי הסף. לא הוכח כי לאילוז היה קשר עם גורמים בעירייה, בוודאי שלא עם ראש העירייה דאז, מר בוסקילה.
התובע לא זימן לעדות את מנהל משאבי אנוש בעירייה, מר יעקב עמר, אשר יכול היה לתמוך בגרסתו.
גם אם יוחלט שאילוז לא עמד בתנאי הסף, יש להפעיל את דוקטרינת הבטלות היחסית באופן שתותיר אותו בתפקידו שכן השפעת הפגם אינה במידה העולה על הנדרש על הציבור.

טענות המדינה
15. המדינה טוענת כי על פניו תנאי הסף של המכרז בו אילוז נבחר אינם עומדים בדרישות הסף של חוזר המנכ"ל בעניין השכלה אקדמאית ונסיון תעסוקתי ולא ניתן לסטות מהן ללא עילה מוצדקת. אילוז לא עמד בתנאי של נסיון ניהולי בן 7 שנים ועל פניו מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של הליך.
הנטל להוכיח כי חברי הוועדה לא הוזמנו מוטל על כתפי התובע ומשלא עמד בכך, הרי שלכאורה החלטת הוועדה היתה יכולה להתקבל ברוב חבריה (שלושה במקום חמישה). אין גם בעובדה כי הפרוטוקול אינו מפורט כדי להביא לתוצאה של בטלות החלטת הוועדה. לא הוכח גם קיומו של קשר משפחתי אסור בין אילוז למי מאנשי העירייה הבא בגדר "ניגוד עניינים".
מכל מקום, אין להנציח מינוי שנעשה על פניו בניגוד לדין, כאשר הפגמים שנפלו בהליך הובאו לידיעת המדינה רק בעקבות ההליך ועל כן אין מקום לטענת השיהוי.

הכרעה
גזבר ברשות מקומית
16. משרת גזבר ברשות מקומית הינה משרה מחוייבת באיוש על פי דין שתפקידיה מוסדרים בסעיפים 170 ג' 2, ו- 170 ג' 3 לפקודת העיריות [נוסח חדש]:

"170 ג' 2. (א) הגזבר יהיה אחראי על ניהול ענייניה הכספיים של העירייה, ובין השאר על הכנת הצעת התקציב ותקציב המילואים של העירייה, על ניהול מערכת החשבונות של העירייה ועל הכנת הדוחות הכספיים לפי פקודה זו, וכן יפקח על שמירת מסגרת התקציב באופן שלא ייווצר גירעון שוטף, כהגדרתו בסעיף 140ג', בתקציב העירייה.
(ב) אין במינוי חשב מלווה לפי סעיף 142ב' כדי לגרוע מאחריות המוטלת על הגזבר לפי פקודה זו.

170 ג' 3. (א) הגזבר יוזמן לישיבות המועצה ולישיבות של כל ועדה מועדותיה, ותינתן לו הזדמנות להשמיע את דעתו, בעל פה או בכתב, לפני קבלת כל החלטה של המועצה או ועדה מועדותיה, שיש לה השלכה על תקציב העירייה, הכנסותיה או הוצאותיה.
(ב) הגזבר יהיה נוכח בישיבות המועצה, ועדת הכספים וועדת המכרזים ותינתן לו הזדמנות להשמיע את דעתו, בעל פה או בכתב, לפני קבלת כל החלטה של המועצה או ועדה כאמור, שיש לה השלכה על תקציב העירייה, הכנסותיה או הוצאותיה.
(ג) הגזבר רשאי להיות מיוצג בישיבות כאמור בסעיף זה על ידי עובד העירייה הכפוף לו שהוסמך על ידו לעניין זה, ואולם בישיבות ועדת המכרזים רשאי הגזבר להיות מיוצג בהתאם להוראות שיקבע השר.
(ד) השר רשאי לקבוע ועדות נוספות על הועדות המנויות בסעיף קטן (ב) שעל הגזבר להיות נוכח בישיבותיהן".

בדבר ההסבר המופיעים בהצעה לתיקון הפקודה, בואר כי:

"גזברי העיריות הם האחראים לפעילות התקציבית של העיריות; בחוק כיום לא מוסדרים כנדרש סמכויותיהם, תפקידיהם, חובותיהם ואחריותם.

לפיכך מוצע, בין השאר, לקבוע בפקודת העיריות, חובת מינוי גזבר ולהסדיר את פעולותיו, תפקידיו, סמכויותיו, אחריותו ומעמדו של גזבר העירייה. ומוצע כי הגזבר לא יחתום על התחייבות כספים אלא אם כן נוכח כי התקיימו התנאים המפורטים בסעיף 203(א1) לפקודת העיריות המוצע.

מוצע לקבוע כי הגזבר יגיש מדי רבעון דין וחשבון כספי לגורמים המנויים בסעיף 213(ב) לפקודת העיריות המוצע ובו יתייחס, בין השאר, לביצוע התקציב ביחס לאותו רבעון ולאמדן ביצוע התקציב ביחס לתקציב השנתי כולו. אם דין וחשבון זה יצביע על כך שהמשך פעילות העירייה בהתאם לתקציב המאושר יש בו כדי ליצור גירעון שוטף לעירייה, על העירייה לאשר תקציב מילואים שיבטיח את מניעת היווצרות הגירעון כאמור והכל בדרך ובפרקי הזמן הקבועים בסעיף 210 לפקודת העיריות המוצע.

עוד מוצע לקבוע את התנאים לפיטורי גזבר על ידי העירייה וכן לאפשר לגזבר שסבור כי ההחלטה לפטרו התבססה על טעמים שאינם ענייניים, לפנות לועדה שימנה שר הפנים לעניין זה והועדה רשאית לבטל את החלטת מועצת העירייה לפטר את הגזבר. כמו כן, רשאית הוועדה כאמור להמליץ לפני מועצת העירייה לפטר את הגזבר אם מצאה כי פעל שלא בהתאם להוראות כל דין. לא החליטה מועצת העירייה על פיטורי הגזבר למרות המלצת הועדה, רשאי שר הפנים להורות על פיטוריו".
(הצעות חוק 64, עמ' 59, 3.11.2003).

17. כאמור, לפי הוראות פקודת העיריות, הסמכות לפטר או להשעות גזבר (כמו יועץ משפטי או מבקר), נתונה למועצת העירייה ברוב של שני שלישים, בכפוף לכוחה של ועדה מיוחדת לבטל את החלטת המועצה לפי בקשת הגזבר (סעיף 171 (ג1) (1)) ולסמכותה להמליץ בפני המועצה על פיטוריו של הגזבר לפי בקשת ראש העירייה או מיוזמתה, ואז מוסמכת העירייה לפטרו או להשעותו ברוב רגיל של משתתפי הישיבה (סעיף 171 (ג'1) (2)).

ביסוד הסדר זה, עומדת תכלית ברורה של יצירת מעמד עצמאי, מיוחד ובלתי תלוי למשרת מפתח כמו גזבר העירייה. לא ההיבט הבכיר של משרה זו מייחד אותה מאחרות, כי אם הצורך ליצור לה מעמד עצמאי ובלתי תלוי בהיותו גם "שומר הסף" וגם "שומר החותם". הגזבר הוא "שר האוצר של הרשות המקומית" ויחד עם ראש הרשות הם האוטוריטה הכלכלית העליונה של הרשות ובאחריותם תחומים רבים אשר במדינה מתחלקים בין בעלי תפקידים שונים. הגזבר אחראי על תקציבי ענק, על גביית עצמאית של הכנסות, על תשלום שכר, על נדל"ן ולעיתים גם על תאגידים הנשלטים ע"י הרשות. הגזבר מעורב לא פעם בעל כורחו, במאבקים של קבוצות לחץ שונות כמו פוליטיקאים ועדי עובדים וגם כאן הוא מחוייב להתנהלות תקינה של הרשות.

מכאן, שנוכח סמכויות הביצוע הרחבות שיש לראש העיר, יש צורך בבלם משמעותי שראש העירייה לא יוכל להתעלם ממנו, או להפעיל עליו מרות תוך שימוש בכלים מנהליים מקובלים כמו השעייה או פיטורים (עא"ח (ארצי) 39/06 עיריית פתח תקווה – חנה גולדשטיין (18.10.06)).

18. תנאי הכשירות של גזבר ברשות מקומית לא הוסדרו בפקודת העיריות, ועל כן משרד הפנים פרסם מעת לעת חוזר מנכ"ל ובו מפורטות דרישות הסף לתפקיד (להלן – החוזר). החוזר האחרון מיום 21.8.2011 (נספח י' לתצהיר התובע), מציין כי על הגזבר להחזיק בתואר אקדמי באחד מהתחומים הבאים: כלכלה, חשבונאות, ראיית חשבון, מנהל עסקים, מדיניות ציבורית, מינהל ציבורי ו/או הנדסת תעשייה וניהול. גם תואר בתחום אחר יתקבל אם הגזבר המיועד סיים קורס גזברים בהצלחה וזכאי לתעודה על כך.

באשר לניסיון של המועמד – בתחום הכספים והגזברות הנוג עים לניהול חשבונות, הכנת תקציב, חשבות שכר, ניהול גבייה, הכנת דוחות כספיים וכדומה, יש צורך בניסיון תעסוקתי שבין 7 ל-10 שנים, בהתאם למספר התושבים ברשות המקומית.

הניסיון הניהולי צריך לגעת בניהול כללי, ניהול מו"מ, בניה וניהול של תקציב, הנחייה והובלה של צוות עובדים המונה 5 עובדים לפחות ובאופן הדומה ככל שניתן למספר העובדים בגזברות הרשות המקומית. שנות הניסיון הנדרשות כאן הן בין 4 ל-7 שנים, בהתאם לגודל הרשות.

19. נפנה כעת לבחינת הפגמים שנפלו בבחירת הגזבר, לשיטת התובע והעירייה, כמו גם לפי עמדת המדינה, שהראשון להם הוא אי עמידתו של אילוז בתנאי הסף.
האם אילוז עמד בתנאי הסף
20. תנאי הכשירות של גזבר, בהתאם לחוזר, עוסקים בניסיון תעסוקתי וניהולי. אין חולק כי לאילוז אין את תנאי הכשירות הנדרשים לגזבר מבחינת ניסיון.

על פי קורות החיים שאילוז הגיש וצורפו ע"י התובע (נספח ד' לתביעה), הוא עבר בהצלחה קורס גזברים בשנים 2011-2012, והוא מחזיק בתואר ראשון בחשבונאות ומנהל עסקים.
ניסיונו התעסוקתי של אילוז כלל התמחות בראיית חשבון בשנת 2007, בשנים 2008-2011 סניור בכיר במחלקת ביקורת מערכות מידע במשרד סומך-חייקין ומשנת 2011 רואה חשבון באגף חשבות וכספים בחברת הביטוח "מנורה מבטחים".

אילוז הודה כי לא היה לו ניסיון מוניציפלי, הוא לא עסק בתשלומי חברה או במכרזים (עמ' 30 שורות 2-11). בעדותו, אילוז הוסיף כי לאחר שהשתחרר מהצבא, עבד בעסק המשפחתי – פיצרייה, ושם עסק בהנהלת חשבונות, הגשת דוחות לרשויות המס, ניהול גבייה וניהול ספקים (עמ' 33 שורות 15-17, עמ' 35 שורות 16-23).
בהתחשב בגילו הצעיר של אילוז, לא יכול להיות לו, כמתואר לעיל , כל ניסיון תעסוקתי , שבהתאם לדרישות החוזר, צריך להיות לכל הפחות 7 שנים, אבל גם פחות מכך אין לו. אילוז סיפר בעדותו כי בעבודתו במשרד סומך חייקין עבד על תיקי ביקורת, שם היה אחראי על מספר עובדים (עמ' 31 שורות 9-12). אילוז הסביר כי בתחילה לא ניהל צוות ובכל מקרה הניהול היה מבחינתו ביחס ללוח הזמנים (עמ' 32 שורות 10-19). גם כאן ניסיונו הניהולי של אילוז היה מצומצם למדי ובוודאי שלא עמד בדרישות החוזר, הן מבחינה מעשית-עיונית והן מבחינת הזמן – של 4 שנים לכל הפחות.

21. אילוז הפנה מנגד למודעה שפרסמה העירייה בקשר למכרז (סעיף 81 לתצהירו) ובה ה ופיעו דרישות התפקיד הבאות:

"1. יחיד, תושב ישראל, לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון.
2. בעל תואר אקדמאי בתחום כלכלה/ מנהל עסקים/ ראיית חשבון.
3. ניסיון בניהול צוות רחב של עובדים ועבודה מול קבלנים.
4. יכולת עמידה במטלות מורכבות.
5. אמינות ומהימנות אישית גבוהה.
6. כושר התבטאות בכתב ובעל פה".

גם לפי דרישות אלו, ספק אם לאילוז יש ניסיון בניהול צוות רחב של עובדים ועבודה מול קבלנים. בוודאי שניסיונו של אילוז בעסק המשפחתי אינו רלוונטי בהתחשב בהיקף העבודה המצומצם שלא מזכיר את העבודה ברשות מקומית.

22. בנקודה זו, חשוב להדגיש כי הוועדה היתה ערה לחוסר ניסיונו של אילוז בתחום המוניציפלי, כמו גם לניהול תקציב עירייה אך התרשמה ממנו בכל הקשור לאמינות, רצון להשקיע ולעשות כמיטב יכולתו (נספח ז' לתצהיר התובע).

מעמדו של חוזר מנכ"ל
23. כדי לבחון אם הוועדה חרגה מתנאי הסף הקבועים בחוזר, עלינו תחילה לעמוד על מעמדו הנורמטיבי של חוזר מנכ"ל.
תפקידו של חוזר מנכ"ל להנחות משרדי ממשלה וגופים הפועלים על פי חוק, הכפופים למשרדי ממשלה – דוגמת רשויות מקומיות הכפופות להוראות משרד הפנים. במקרים מסויימים, חוזר מנכ"ל הוא הסדר קיבוצי חד צדדי, דוגמת התקשי"ר.
מעמד של חוזר מנכ"ל הוא כשל הנחיות – כאשר המעמד והמשקל עשויים להשתנות מהנחייה להנחייה, לפי המקור והנושא של הזכות. הרשות המנהלית יכולה להתייחס אליהן כאילו הן עצ ות. אם ההנחיות אינן לוקות בשיקולים זרים או בפגמים אחרים, רשאית הרשות להתחשב בהן ולייחס להן את המשקל הראוי ( הסמכות המנהלית, זמיר ב' 775-776).

24. דומה שמעמדו המחייב של החוזר יכול להילמד משני הפרסומים שקיימים בתיק זה, בקשר למכרז לאיוש משרת גזבר. האחד הובא ע"י אילוז - המודעה שפורסמה בעיתון - והתייחסנו אליה ואין בה זכר לתנאים המופיעים בחוזר. השני, הובא ע"י התובע ומתייחס לכאורה למכרז אחר מ-6/12 ומציין את הדרישות הבאות לתפקיד גזבר עירייה: "בעל תואר אקדמי בכלכלה/ מנה"ע/ משפטים/ ראיית חשבון, ו-7 שנות ניסיון בתחום ובניהול מו"מ יחד עם כושר הבעה בכתב ובע"פ, היכרות עם המערכת הציבורית ויכולת מוכחת בניהול וארגון בתחום המקצועי, שיעור משרה 100%".
דרישות אלו הופיעו במכתב של מזכיר העירייה, מר שלום הלוי, למרכז השלטון המקומי, מדור מכרזים, בו מבוקש לפרסם את המכרז לפי פרטיו במכתב (נספח ג' 1 לתצהיר התובע).

25. שתי גרסאות אלו של דרישות לתפקיד גזבר עירייה, אינן בלתי חוקיות או בלתי סבירות. לחוזר יש מעמד תת נורמטיבי ומבחינה זו, הוא בא לייעץ ולהנחות. לא ניתן לקבוע כי חריגה ממנו מהווה אי עמידה בתנאי סף. כל רשות מקומית רשאית עדיין לקבוע תנאי סף משלה, שגם אם יחרגו מהאמור בחוזר, אין לפסול אותן כל עוד הן סבירות.
יחד עם זאת וכפי ששנינו קודם, גם לפי דרישות התפקיד שפורסמו במודעה אליה הפנה אילוז, אין הוא עומד בתנאי הסף של ניהול צוות רחב של עובדים ועבודה מול קבלנים. בהמשך נדון במשקלו ובפועלו של פגם זה.

הרכב הוועדה
26. הרכב הוועדה לבחירת עובד בכיר דוגמת גזבר עירייה, מפורט בסעיף 169 ב (ב) לפקודת העיריות. בוועדה יושבים – ראש העירייה או נציגו מקרב סגניו, שני חברי מועצה שאחד מהם הוא חבר אופוזיציה, מנכ"ל העירייה ונציג השר.
הוועדה שבחרה את אילוז היתה חסרה שני חברי מועצת העיר. מנכ"ל העירייה ציין בתצהירו בסעיף 13 כי ועדה למינוי עובדים בכירים לא מונתה ע"י העירייה מאז הבחירות לרשויות המקומיות בשנת 2008. לא מדובר בעניין הנוגע רק לאילוז אלא לכלל העובדים הבכירים ולוועדות שהעירייה בחרה שלא נכללת בהן ועדה למינוי עובדים בכירים.

עו"ד בנימין סעדון, היועץ המשפטי של העירייה, ציין כי הוא למד מקריאת הפרוטוקול שלא הוזמנו ולא הגיעו חברי מועצה (עמ' 24 שורות 11-14).
המדינה הפנתה לסעיף 20 לחוק הפרשנות התשמ"א – 1981 , לפיו: "פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם", כך שלכאורה, החלטת הוועדה יכולה להתקבל ע"י רוב חבריה (שלושה מתוך חמישה). יחד עם זאת, אם נציגי המועצה נעדרו בכוונה או לא הוזמנו, הרי שדין החלטת הוועדה להתבטל.
כפי שראינו במקרה זה, לא מדובר במצב בו לא הוזמנו, או הוזמנו ולא התייצבו, אלא באי מינוי ועדה מיוחדת למינוי עובדים בכירים. מינוי שהיה צריך לבוא כבר עם התכנסות מליאת המועצה בפעם הראשונה לאחר הבחירות.

27. יחד עם זאת, בנקודה זו מקובלת עלינו עמדת אילוז לפיה – טענה הנוגעת להרכב הוועדה, צריך להעלות בהזדמנות הראשונה. כלומר, עם הופעתו של התובע בפני הוועדה, היה צריך להעלות את עניין הרכבה ולפחות סמוך לכך ולא להשתהות משך כשלוש שנים. התובע מוחזק כבקיא ומנוסה בתחום המוניציפלי ויכול היה לו רצה, להעלות טענה זו אבל בחר להחריש.

פגמים בפרוטוקול
28. התובע והעירייה טוענים כי אין בפרוטוקול התייחסות למועמדים האחרים, לתנאי כשירותם, להשוואה שנעשתה ביניהם ולעדיפותו של אילוז על מועמדים אחרים, כלומר, הפרוטוקול חסר הנמקה.

29. מר שמעון פרץ, ששימש מנכ"ל העירייה והיה חבר בוועדה, לא ידע להסביר מדוע אין ביטוי לדיון שנעשה בוועדה בין השאר גם מהסיבה שלא הוא רשם את הפרוטוקול (עמ' 41 שורות 27-29). עם זאת, מר פרץ חזר וציין שוב ושוב, כי אילוז בלט באופן ניכר על פני המועמדים האחרים (עמ' 40 שורות 2-10, שורות 19-20, שורה 29, עמ' 41 שורה 32). "הדבר הבסיסי שמצאנו בקובי זה היכולת ללמוד, אמינות ויושר שבאותה תקופה זה היה נחוץ מאוד לעיריית שדרות ומבחינתי זה היה שיקול מכריע בהחלטה האישית שלי לבחור" (עמ' 41 שורות 21-23).

עוד ציין מר פרץ כי ידע שאין לאילוז ניסיון מוניציפלי אבל היה ברור לו שילווה אותו בכל צעד על מנת שירכוש את הניסיון הדרוש בדרך לשינוי המיוחל (עמ' 41 שורות 18-21).
לעומת אילוז, התובע היה מוכר למר פרץ, כמי שכבר השתתף במספר רב של מכרזים ברשויות מקומיות ולא זכה בהם (עמ' 41 שורות 25-26).
מר פרץ ציין כי החלטתו התבססה על התרשמות מהמועמדים והשאלות שהציג להם ללא שבחן אם הם עומדים בתנאי הסף של המכרז, כי הניח שמי שהגיע לוועדה, עמד בתנאי הסף (עמ' 44 שורות 1-2, שורה 18).

30. מר שמעון מזוז, שישב גם הוא בוועדה כנציג השר, ושימש כגזבר עיריית דימונה, ציין כי הוא לא בדק את תנאי הסף של המועמדים (עמ' 49 שורות 31-32). הוא סיפר בתחילה כי בחר במועמד אחר בשם זאב חלפון (עמ' 49 שורות 20-23), אבל ידע שאילוז נבחר ע"י רוב חברי הוועדה (סעיף 6 לתצהירו, עמ' 50 שורות 6-7). בהמשך, כאשר מר מזוז עומת עם כך שלא היה מועמד בשם חלפון, ציין שאם הוא חתום על הבחירה באילוז, הוא כנראה בחר בו (עמ' 51 שורות 31-32).

31. דעתנו היא כי תפקיד הפרוטוקול הוא לתעד את פעילות הוועדה על מנת שניתן יהיה לעקוב אחר הלך מחשבתה במיוחד כאשר הוא עומד למבחן הביקורת השיפוטית.
העובדה שהפרוטוקול לא מתעד נאמנה את הדיון, אינה בהכרח מחייבת את ביטול ההחלטה וכל מקרה צריך להילמד לפי נסיבותיו ולפי עוצמת הפגיעה בטוען לפגיעה (בג"ץ 3751/03 יוסי אילן נ' עיריית תל אביב פ"ד נ"ט(3) 817).
יישום ההלכה על המקרה שלפנינו, מביא למסקנה כי על אף העדרם של נימוקים המסבירים מדוע לא נבחרו המועמדים האחרים, הרי שלאחר שמיעת חברי הוועדה, ובעיקר מר פרץ, ניתן להבין את הלך המחשבה, ואת הבחירה באילוז, ולא בתובע.
איננו מקלים ראש בחובת הוועדה לנהל פרוטוקול מלא שישקף כל שלב בדיון ויבטא התייחסות לכל מועמד, וברור לנו כי הוועדה לא עמדה בחובה זו. אך בשקלול הנסיבות, פגם זה לבדו אינו מספיק בעוצמתו כדי לבטל בחירה של זוכה במכרז, שכן יש בפרוטוקול הנמקה ברורה מדוע אילוז נבחר, והן בפרוטוקול הכתוב והן בזה המודפס מופיע ברורות כי לא נמצא מועמד שני מתאים.

קרבה לבכירים בעירייה
33. התובע והעירייה טוענים כי אילוז הסתיר קשרים משפחתיים שהיו לו עם מר שמעון כהן, שהיה יד ימינו של ראש העיר דאז ועם אשתו של ראש הלשכה של ראש העיר.
אילוז הודה בחקירתו הנגדית כי יש לו קשר משפחתי רחוק עם הרל"ש, שלמד עליו רק אחרי שהחל לעבוד. הוא לא הכיר אותו או פגש אותו לפני כן (עמ' 36 שורות 13-16).

34. על בסיס דברים אלו, נראה שטענת התובע והעירייה בדבר קשרים משפחתיים לא הוכחה, ואין די בקשר משפחתי רחוק כדי לבסס פסלות של מועמד.

סיכום חלקי – משמעות הפגמים
35. ניתוח של כל הפגמים שנטענו בקשר לבחירת אילוז, מביא למסקנה, כי לא כולם באותה דרגה של חומרה. הקרבה לבכירים בעירייה לא הוכחה, וככל שהיא נכונה, לפחות בחלקה – הרי שאין כל סיבה מדוע לא תתקבל טענת אילוז כי מדובר בקרבה משפחתית רחוקה, שאין בה כדי לפסול את מועמדותו.

הרכב הוועדה יכול שיהיה פגם שיורד לשורשו של המכרז, אך בהתחשב בכך כי מדובר בפגם שהתובע יכול היה להצביע עליו במועד בו הגיע לראיון בוועדה,לא ניתן כיום להצביע עליו כפגם מהותי שמכוחו יש לפסול את המכרז.

צורת הפרוטוקול שלא כללה תיעוד מדוייק של הדיון בוועדה אינה פגם מספייק חזק שמצדיק לבדו ביטול החלטת ועדה.

נותרנו עם הפגם הנוגע לניסיון של אילוז. עבודתו במשרד רואי חשבון ובעסק המשפחתי לא יכולים לשמש תחליף לניסיון ניהול מקצועי בתחום המוניציפלי. זהו פגם מהותי היורד לשורשו של מכרז.
משבאנו למסקנה כי נפל פגם בבחירתו של אילוז, עלינו להכריע בשאלה – האם יש להורות על ביטול בחירתו, או שמא נוכח טעות אילוז יש להותיר תוצאות ה מכרז על כנן.

שוויון הזדמנויות במכרז
36. לעיקרון העל של שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים – שני פנים. כלפי המשתתפים במכרז – ציפייתו הסבירה של מתמודד במכרז הינה שסינון המועמדים יוכרע על יסוד מערכת הנתונים, שהועמדו לרשותם על ידי הרשות הציבורית.
כלפי מועמדים פוטנציאליים, אשר לא השתתפו במכרז כפי שפורסם, אך ייתכן כי היו מתחרים, אילו ידעו, שהמכרז כולל בחובו נתונים מקדמים שונים, השונים באופן מהותי מהנתונים הישנים (בג"ץ 632/81, בג"ץ 19/82 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו (2) 673; עע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. ואח', ניתן ביום 4.3.08)).

לאור זאת, מקפידים בתי המשפט הקפדה יתירה על עמידה בתנאי הסף של המכרז. שמירה על מטרותיו היסודיות של המכרז הציבורי – עיקרון השוויון בין המועמדים ועיקרון טוהר המידות – ניתן להשיג רק שהמועמדים יודעים שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות הציבורית ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז. בהתאם, נקבע כי משנכללה הגבלה על השתתפות במכרז, יש להקפיד על מילוי יה ולהימנע מלאפשר הפיכת מועמדים שלא עמדו בתנאי המכרז לחלק מהמתחרים. (בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת גן ואח', [ניתן ביום 30.11.82).

על רקע זה, נדון כעת במקרה שלפנינו בו לא עמד הזוכה במכרז באחד מתנאי היסוד של המכרז – ניסיון מקצועי. על יסוד זאת עולה השאלה – האם הפגם, אשר הינו מהותי נוכח טיב המשרה, מצדיק ביטול בחירתו של הזוכה.

סעד של ביטול מכרז יש ליתן במשורה
36. נקודת המוצא בהלכה הפסוקה היא, שהתערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים, תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בהם פגמים היורדים לשורשו של עניין (עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 22.5.2008).

ההכרעה בדבר גורלו של המכרז תיגזר מהאיזון שבין השיקולים התומכים בהותרת הזכייה במכרז על כנה לבין השיקולים התומכים בביטולה. בכלל השיקולים שעל בית הדין לבחון, טובים השיקולים הבאים: חומרת הפגם שנפל במכרז והשלכותיו; מי ומי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל; סוגיית השיהוי – אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך לתיקון הפגם; השפעת ביטולו של המכרז על גורמים תמי לב ועל הציבור בכללותו; האיזון בין משקלה של הפגיעה באינטרס הציבורי ובטוען לפגם במכרז לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להילקח ממנו; אופן התנהגותו ותום ליבו של הזוכה במכרז; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר – הזוכה, המלין והאינטרס הציבורי (וראה ע"ע 452/09, וכן ע"ע 1071/01 גילה שנער – נציב שירות המדינה, ניתן ביום 24.5.01; ע"ע 262/08 ד"ר חאלד מטר – עיריית טירה ואח' , ניתן ביום 20.8.09).

מהות הפגם אשר נפל בבחירתו של אילוז
בענייננו, המערער לא עמד באחד מהתנאים, אשר רק בהתמלאם במצטבר זכאי מועמד לגשת למכרז. התנאי של ניסיון מקצועי ניהולי הוא חלק ממהות התפקיד של גזבר, והוא מופיע הן בחוזר, הן במודעה שפרסמה העירייה, והן בפנייה של העירייה למרכז השלטון המקומי לפרסם מודעה.
על ידי כך שהוועדה דנה בהצעה פסולה, היא הפרה את כלל השוויון בין המועמדים בכוח ובפועל. מהות הפרת עיקרון השוויון במכרז ציבורי הינה "פגם היורד לשורש העניין היכול להביא לבטלות ההחלטה וביטול בחירת הוועדה " (ע"ע 621/07, ע"ע 66/08 שמואל גונן – רות זוארץ , ניתן ביום 21.9.08).

העירייה פנתה אל ציבור מוגבל לפי תנאי כשירות מסוימים ולמעשה קיבלה הצעה ממועמד חסר כשרות להתמודד במכרז, דנה בהצעתו ובחרה בו לתפקיד. אלמלא חויבה המועצה לפנות רק אל מועמדים העומדים בדרישות הכשירות, היתה יכולה לדון בהצעתו של כל מועמד והיה עליה לפתוח המשרה לציבור רחב יותר של מועמדים.

מי ומי הנפגעים האמיתיים מהפגם שנפל
37. הפגם אשר נפל במכרז אינו פוגע רק במתמודדים האחרים במכרז, אשר עמדו בתנאיו והפסידו בו בשל בחירה במועמד לא ראוי, ובמועמדים פוטנציאליים, אשר נמנעו מהגשת מועמדותם למכרז בשל אי עמידתם בתנאי מתנאי הסף, אלא אף פוגעת בטווח הרחוק באמינות הרשות הציבורית.

38. זאת ועוד, הבחירה במועמד שאינו עונה על התנאים המתחייבים לצורך ביצוע מיטבי של התפקיד שנועד לשירות הציבור, פוגעת באופן ישיר בשירות המוענק לציבור התושבים. תנאי היסוד למכרז נקבעו בכדי לבחור בנושא משרה הכשיר לבצע תפקיד ניהולי ואסטרטגי. בהישמט קומת היסוד – הניסיון הניהולי – נפגם השירות הנאות הניתן לציבור. עולה איפוא כי הנפגעים ה אמיתיים מהפגם שנפל, הינם לא רק מקבלי השירות, אלא הציבור בכללותו.
כעת נבחן אם למול שיקולים אלו קיים צידוק לקיים את המכרז על הפגמים שנפלו בו.

השיהוי
39. לסוגיית השיהוי במכרז הציבורי שני פנים – השיהוי הסובייקטיבי והשיהוי האובייקטיבי. השיהוי הסובייקטיבי בהגשת תביעה נגד תוצאות מכרז בוחן את התנהלות הטוען לפגם במכרז מעת שנודע לו על ההחלטה הנתקפת, בהתחשב בחובת הטוען לפגם למצות את הליך הפניה המוקדמת לעורך המכרז, אל מול חובתו לצפות את הנזק שעלול להיגרם לצדדים שלישיים בשל השיהוי בהתנהלותו. השיהוי האובייקטיבי בפנייה לבית הדין מתבטא בנזקים שנגרמו לצדדים שלישיים עקב הסתמכותם על הזכייה במכרז (שמואל הרציג, סעדים בדיני מכרזים, מאי 2014, עמ' 5). ככלל, היודע על פגם במכרז ורוצה להביא לתיקונו חייב למחות מיד, ולא – לא יורשה לעורר מחאתו לאחר מכן. טעמו של כלל זה נעוץ בהיבטים של ויתור ומניעות והן בשל חשש מפני שימוש בזדון בפגם במכרז, בשיהוי. בפסיקה נקבע כי בכל מקרה בו עולה טענת שיהוי, על בית המשפט לבחון מהו הזמן הנדרש לטוען לפגם בנסיבות העניין כדי לברר ולערוך את טענותיו. הזמן הדרוש נבחן בכל מקרה על פי נסיבותיו (בר"מ 10812/02 חן המקום בע"מ נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ ואח', ניתן ביום 23.1.03).

40. נקדים ונאמר כבר עתה כי מהראיות שהובאו לפנינו, מדובר במקרה חריג וקיצוני בו הוכחה ולו לכאורה, קיומה של קנוניה בין העירייה לתובע שעומדת בבסיס התביעה . קנוניה זו מסבירה מדוע יש בשיהוי כדי לדחות את התביעה.

הרקע לרצון להרחיק את אילוז מהעירייה מתחיל במועד בו נבחר מר אלון דוידי כראש העירייה, מספר שנים לאחר שאילוז משמש כבר בתפקידו (סעיף 53 לתצהיר אילוז). לאחר בחירתו של מר דוידי, החל אילוז לזהות אצל ראש העירייה ובכירים נוספים, התנהלות לא חוקית הגובלת בשחיתות (סעיף 54 לתצהיר אילוז). אילוז התריע על כך וז כה לאמירות קשות מראש העירייה והמנכ"ל שלה (סעיף 55 לתצהיר אילוז).
בשל כך, אילוז פנה בשנת 2015 למשרדי היחידה לחקירות הונאה והגיש תלונה רשמית כנגד ראש העירייה ובכירים נוספים בעירייה. תלונה זו עדיין מתבררת (סעיפים 56-57 לתצהיר אילוז).

41. החקירה היתה בתחילתה סמויה, ובהמשך עם הפיכתה לגלויה, מגיעה לתובע ב-9.10.15 פנייה אנונימית מגורם שלא מוכר לו המבקש להראות לו מסמכים בקשר למכרז בו השתתף (סעיף 5 לתצהיר התובע). למחרת ב- 10.10.15 התובע נפג ש עם אותו גורם וק יבל ממנו את המסמכים ובעקבות כך, ב-11.10.15 התובע כתב לראש העירייה והתריע על הפגמים שנפלו במכרז (סעיפים 5-6 לתצהיר התובע). לא חולפים יומיים ומזכירת ראש העירייה התקשרה לתובע ו תאמה לו פגישה ב-19.10.15, בעקבותיה הוגשה התביעה ב-16.11.15.

42 נבחן כעת את המהלכים ומבצעיהם לפי הסדר הכרונולוגי.
הגורם שפנה לתובע לפי תיאורו במכתב שהתובע כתב לראש העירייה (נספח ב' לתצהיר התובע), היה כמתואר שם "תחקירן שהציג עצמו כפעיל וכנציג ארגונים לשמירת טוהר שלטון, כגון "התנועה לאיכות השלטון", "אומץ" ועוד.

בחקירתו הנגדית, התובע סיפר ששמו של אותו גורם הוא נדב אברמוביץ (עמ' 7 שורות 21-22). כאשר נשאל אם ידע שאברמוביץ הוא יועץ התקשורת של ראש העירייה, השיב התובע בשלילה אך ציין שהוא יודע שהוא יועץ תקשורת של רשויות מקומיות (עמ' 8 שורות 13-16).

מנכ"ל העירייה הודה בחקירתו הנגדית כי אברמוביץ הועסק כיועץ כלכלי ע"י תאגיד שהעירייה חברה בו, והוא ראה אותו מגיע לפגישות בעירייה (עמ' 19 שורות 23-25, עמ' 20 שורות 9-10).

לסיכום נקודה זו, מי שהעביר את החומר לתובע, אינו אדם המזוהה עם ארגונים לשמירת טוהר השלטון כטענת התובע, אלא יועץ תקשורת בתשלום, הפועל מטעם העירייה והעומד בראשה.

43. המסמך המרכזי שהועבר לתובע הוא חוות דעת משפטית שהוכנה על סמך כל מסמכי המכרז, ובכלל זה קורות חיים של כל המועמדים, פ רוטוקולי הוועדה, ומועצת העירייה. מסעיף 2.26 למכתב בו נכתב כי חוזה העבודה ומסמכי המינוי "הועברו לאישורכם בהתאם וביום 30.12.12 ניתן אישור משרדכם". ניתן להבין ש חוות הדעת מוענה למשרד הפנים, אך בשל זהות הכותב, שיכולה היתה לשפוך אור עבור מי נכתבה חוות הדעת, הובא המכתב בלי תחילתו וסופו (נספח ג' לתצהיר התובע).

כל המסמכים ובכלל זה קורות החיים של אילוז והמתמודדים האחרים, נלקחו מתוך תיקים הנמצאים בשליטת העירייה, שבחלקם הם התיק של התובע.

דברים אלו מחזקים את המסקנה כי לעירייה היה יד ורגל בהעברת המסמכים לתובע.
לכך יש להוסיף את העיתוי של מסירת המסמכים – שהוא בזמן בו החקירה הפכה להיות גלויה .

44. כאמור, התובע נפגש במהירות עם ראש העיר ולגרסתו "נראה מזועזע" (עמ' 9 שורה 15), ובהמשך:

"ש. כתבת שראש העיר התפלא למה העירייה לא פתחה בהליך משפטי?
ת. אני לא חושב שהוא התפלא למה העירייה לא פתחה בהליכים. הוא התפלא מהמסקנה והאינפורמציה שעלו מהמסמכים".
(עמ' 9 שורות 17-19).

האם הזעזוע הזה הוביל את העירייה להגיש תביעה, בוודאי שלא, כי ברור לה שהיא אינה יכולה לעשות זאת בחלוף כל כך הרבה שנים ועל רקע החקירה המתנהלת בקשר לבכירים אצלה.

45. מה העירייה עשתה בכל זאת, ב-16.11.15 היא מזמינה את אילוז לשימוע במכתב מפורט ומלא טענות כרימון, על חוסר תפקודו, חוסר התאמתו ומערכת יחסים בלתי אפשרית עם נציגי העירייה והעומד בראשה. בסעיף 1 למכתב מופיעים המשפטים הבאים:

"בתחילת שנת 2012, פרסמה העירייה מכרז פומבי לאיוש משרת גזבר העירייה, בדרישות הבאות: בעל תואר אקדמי בכלכלה/ מנה"ע/ משפטים/ ראיית חשבון ו-7 שנות ניסיון בתחום ובניהול מו"מ יחד, עם כושר הבעה בכתב ובע"פ, היכרות עם המערכת הציבורית ויכולת מוכחת בניהול וארגון בתחום המצועי. הווה אומר דרישת העירייה היתה לאדם בעל ניסיון ויכולת בתחום הניהולי והכספי".

מכאן ממשיך המכתב ומפליג לפגמים בתנהלות הגזבר. ישאל השואל , מדוע לא הרחיבה העירייה במכתב ההזמנה לשימוע על הפגמים שנפלו בבחירה. התשובה לכך ברורה: ממש באותו יום הוגשה התביעה שלפנינו. שם פורטו כל הפגמים שנפלו בבחירת הגזבר.
עוד נציין כי ב- 24.11.15 ניתן צו הגנה לאילוז שמונע את המשך הליכי הפיטורים.

46. המסקנה המתבקשת מכל האמור היא, שהתביעה שלפנינו הוגשה ע"י התובע, המשמש כידה הארוכה של העירייה, שאינה יכולה לטעון טענות הקשורות לפגמים במינוי אם בשל חלוף הזמן, אם בשל הנסיבות הנוכחיות, ואם בשל הבנתה שהפגמים לא פגמים הם. נדב אברמוביץ – שהוא מי שמזוהה עם העירייה והעומד בראש, משמש כיועץ תקשורת, העביר לתובע מסמכים, מתוך מטרה להביא לביטול המינוי של אילוז, כפי שמפורט בתביעה כאן.
כאשר התובע משמש כלי שרת בידי העירייה, שמעוניינת שאילוז יפנה את מקומו בשל התלונות שהגיש כנגד העירייה והעומדים בראשה וכאשר החקירה נמצאת בעיצומה, ברור לנו שיש לפנינו נסיבות חריגות המצדיקות דחיית התביעה בשל שיהוי.

שהרי – קבלת התביעה במקרה כזה, תביא דווקא לפ גיעה בניהול התקין של הרשות ותנציח את אי הסדרים הנטענים, שמתבררים בחקירה. ביטול המינוי יביא לנזק כבד לציבור, ותעביר מסר שמי שמבקש לחשוף שחיתות משלם על כך במשרתו.

47. לכך יש להוסיף גם את התנהגותו של אילוז, שמעולם לא טען שיש לו את הניסיון הניהולי והמקצועי העשיר ולא הסתיר דבר מהוועדה. נכון שקבלת טענה שכזו מהווה פתח לניצול לרעה ולשרירות אך במקרה שלפנינו, הפגיעה בטוהר המידות דווקא תעשה, אם הגזבר יורחק בעת הזאת מהעירייה על יסוד הפגם שנפל בהליכי קבלתולעבודה.
בכך אין כדי לחוות דעה על החלטת מבקר המדינה בעניינו של אילוז וההחלטה להביא לסיום העסקתו של אילוז בעירייה, שהליך בקשר אליה תלוי ועומד.

סוף דבר
48. התביעה נדחית.

התובע והעירייה ישלמו לאילוז, כל אחד בנפרד, הוצאות משפט בסך 15,000 ש"ח אשר יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ג' ג' כסלו תשע"ח, (21 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציג ציבור (עובדים)
מר משה זיכרמן

אילן סופר,שופט

נציג ציבור (מעסיקים)
מר שמעון בארי