הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 8315-09-14

בפני
כבוד ה שופט יוחנן כהן
נציג ציבור (עובדים): מר משה זיכרמן
נציג ציבור (מעסיקים): מר משה חסון

התובע

חאלד עואודה ( ת.ז. XXXXXX474)
ע"י ב"כ: עו"ד מרואן סלימיה

נגד

הנתבעת

מוטי אמסילי (1991) בע"מ ( ח.פ -511573677)
ע"י ב"כ: עו"ד גדעון חורש

פסק דין

לפני בית הדין תביעת התובע כנגד הנתבעת לתשלומים בגין פיצויי פיטורים ופיצו י בגין הלנתם, חלף הודעה מוקדמת, הפרשי שכר מינימום ופיצויי הלנת שכר, פיצו י בגין אי-מסירת הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, דמי חגים, החזרת הוצאות נסיעה לעבודה וחזרה ממנה, דמי כלכלה ודמי ביגוד.

עובדות
התובע, תושב השטחים, עסק בעבודות בניין אצל הנתבעת.

הנתבעת, חברה בע"מ אשר עיקר עיסוקה בתחום הבניין.

תקופת מערכת היחסים, שמעמדה שנוי במחלוקת, החלה מחודש 7/2008 ועד לחודש 2/2013 סך הכל 56 חודשים ( להלן: "תקופת העבודה").

השאלות במחלוקת
האם קיימים יחסי עובד-ומעסיק בין הצדדים. ככל שלא, תידחה התביעה ללא צורך בבחינת רכיבי התביעה הנוספים. ככל שכן מתקיימים יחסי עובד-ומעסיק, נבחן את השאלות שבמחלוקת להלן.

מהו שכרו הקובע של התובע, והיקף משרתו.

האם זכאי התובע לפיצוי בגין אי-מתן הודעה בדבר תנאי עבודתו. ככל שכן, באיזה שיעור.

מהן נסיבות סיום העסקתו של התובע. האם מדובר בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים ובתשלום חלף הודעה מוקדמת לפיטורים. ככל שכן, מה באיזה שיעור.

האם זכאי התובע להפרשי שכר מינימום. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לדמי הבראה. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לפדיון חופשה שנתית. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לדמי חגים. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע להחזר הוצאות נסיעה לעבודה ובחזרה ממנה. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לדמי כלכלה. ככל שכן, באיזה שיעור.

האם זכאי התובע לדמי ביגוד. ככל שכן, באיזה שיעור.

דיון והכרעה
יחסי עובד-ומעסיק
מכתב תביעתו של התובע עולה כי הוא סבור שבינו לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעסיק בתקופה הרלוונטית לתביעה.

הנתבעת גורסת כי התובע סיפק לה שירותי ריצוף מתוקף מקצועו כרצף, ולא התקיימו ביניהם יחסי עובד ומעסיק. התובע שימש כקבלן עצמאי וקיבל תמורות גבוהות ובונוס עבור תפוקה, וכן העסיק מספר עובדים תחתיו והיה למעשה " פועל לעצמו" – כך נטען.

עוד טוענת הנתבעת כי במסגרת ההסכמות ביניהם, שולמו לתובע סכומים נכבדים במזומן עבור השירותים שסיפק. ועל מנת שהתובע יוכל להיכנס לארץ בשל הקושי הביטחוני הקיים ולאור הנחיות משרד הביטחון ושירות התעסוקה, חלק מסכומים אלו דווחו ושולמו כ"שכר עבודה" באמצעות שירות התעסוקה.

עוד נטען כי במסגרת ההסכמות, נערכו בין הנתבעת לתובע התחשבנויות וקיזוזים שונים הנוגעים לתמורות אשר שולמו לו והכל על דעתו ולאור ההסכמות לפיהן התובע מספק שירותיו כעצמאי ולא כעובד מן המניין.

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי בונוס התפוקה אותו קיבל התובע עמד על סכומים גבוהים שלעיתים אף הגיעו לסך 15,000 ₪, בנוסף לשכר עבודתו המדווח באמצעות שירות התעסוקה.

נקדים אחרית לראשית ונציין כבר בשלב זה כי על בסיס הראיות שהובאו לפנינו ובהעדר ראיות אחרות, הגענו לכלל הכרעה שהתקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק, מהנימוקים להלן.

ראשית, מעיון בדו"ח ריכוז הנתונים החודשיים של שירות התעסוקה עולה כי הנתבעת הצהירה בפני הרשויות כי היא מעסיקה את התובע במעמד של עובד שכיר. הלכה פסוקה היא כי אין להתייחס להצהרות המעסיק כלפי השלטון, באשר לאופי היחסים, כמחוסרות תוכן. שנית, וככל שהמעסיק מבקש לסתור הצהרותיו בפני השלטון, מוטל עליו נטל כבד (דב"ע (ארצי) נד/3-96 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – נגד חליל עבד אל רחמאן עאבד ואח').

שאלת היותו של אדם עובד או קבלן עצמאי המעניק שירותים, נקבעת על פי בחינה משפטית של מהות מערכת היחסים שנוצרו בין הצדדים כהווייתן והלכה למעשה ולא על פי התיאור שהוסכם ביניהם.

המבחן המשפטי לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם " עובד" הוא או " עצמאי", הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן זה הינו מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי – מבחן ההשתלבות במפעל והפן שלילי.

הפן החיובי: התנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים והפעולה המבוצעת נחוצה לפעילות הרגילה של המפעל, וכי מבצע העבודה הוא חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ולכן אינו " גורם חיצוני" (אחד הביטויים לפן זה הוא שהרחקת אותו אדם תפגע בפעילות הרגילה היום-יומית והשוטפת של המפעל/שירות, להבדיל ממצב לגבי אדם שפועל כגורם חיצוני למען המפעל או השירות שפעולתו באה מבחוץ להשלים את פעולת המפעל או לאפשר אותה).

כלל שמתקיים הפן החיובי, נבחן את הפן השלילי: כאן תיבחן השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו ומשרת את המפעל כגורם חיצוני ( במסגרת זו נבחן בהתאם למהות העסק, מה ההשקעות בעסק וסיכויי רווח והפסד בגינן).

כך, קיימים מבחני עזר נוספים אשר כל אחד מהם אינו מכריע בפני עצמו אלא חשיבות להם לעניין יצירת התמונה בכללותה, למשל: האם נעשה שימוש בציוד וכלי עזר ושל מי הבעלות בהם; האם מבוצעת העבודה באופן אישי; מהו אופן הדיווח לרשויות; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; כפיפות מבצע העבודה וכדומה [ ראו למשל ע"א 454/71 יהושע ולנסי נ' פיוניר קונקריט ישראל בע"מ פ"ד כו(2) 322].

נבחן להלן האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, בהתאם לקריטריונים שמנינו לעיל.

הפן החיובי במבחן ההשתלבות
אין חולק כי הנתבעת עוסקת במתן שירותי בנייה עבור גופים שונים. ככזו היא מהווה מפעל יצרני ( נותן שירותים) שניתן להשתלב בו. כך אין חולק כי התובע ביצע עבודות ריצוף עבור הנתבעת במסגרת שירותי הבנייה שסיפקה ללקוחותיה.

מר מוטי אמסילי – בעלים ומנהל העבודה בנתבעת – ( להלן: "מר אמסילי") העיד על דוכן העדים כי כמנהל עבודה בנתבעת היה מקבל עבודה במסגרת פרויקט כזה או אחר ומעביר אותה לביצוע לתובע וככל שהיו מנהלי עבודה אחרים בשטח, הם אלו שהיו מסכמים עם התובע את העבודה ( פרוטוקול הדיון מתאריך 22.2.17 עמ' 15 ש' 16-24). להלן העדות:
" ש. מי היה מביא לתובע את העבודה?
ת. לא ברורה השאלה
ש. חוזר על השאלה. אתה טוען שהתובע היה עצמאי נכון?
ת. כן
ש. מי היה מביא לו את העבודה?
ת. כלומר איך הוא הגיע לעבודה?
ש. לא, איך הוא היה מקבל את העבודה?
ת. בדרך הכלל הסיכומים היו ביני לבינו ולפעמים בינו לבין מנהלי העבודה שהיו בשטח, תלוי בפרוייקט. בכל פרוייקט יש מנהל עבודה אחר. לרוב היה סוגר מולי, איתי.
ש. כלומר אתה היית מקבל עבודה ונותן לחאלד לעשות אותה?
ת. אמת."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 22.2.17 עמ' 15 ש' 16-24).

מעדותו ניתן ללמוד כי העבודה לתובע סופקה באמצעות מנהלי העבודה השונים בנתבעת, שהיו בפועל בשטח בהתאם לפרויקט הקיים. מכאן, דומה כי לא קיימת התקשרות אותנטית - בין בכתב ובין בעל פה - בין הגורמים המוסמכים בנתבעת לבין התובע באשר לעבודה עימו, אלא שמנהלי העבודה בשטח בהתאם לפרויקט הם ש"נותנים לתובע עבודה". זאת גם בשים לב לעובדה כי הבעלים בנתבעת מוסר בעדותו כי " אני בעל הבית" (פרוטוקול הדיון מיום 22.2.17, עמ' 17 ש' 28-29) ובכל זאת, כשהיו מנהלי עבודה אחרים בשטח הם אלו שהיו מגיעים לכאורה להסכמות עם התובע ולא הגורם המוסמך מטעם הנתבעת כגון מר אמסילי עצמו כ"בעל הבית".

העובדה כי גם מנהלי העבודה בשטח מעבירים לו עבודה בפועל, מלמדת גם כי מדובר בעבודה הנדרשת בפעילות הרגילה והשוטפת של הנתבעת. כך שהרחקתו של התובע תפגע בפעילות השוטפת היום-יומית במסגרת הפרויקט, להבדיל ממי שפועל כגורם חיצוני. דבר זה מצביע כאמור על סממן להשתלבות של התובע במפעל הנתבעת.

מה גם שהתובע העיד על דוכן העדים כי בנוסף לעבודתו בריצוף ביצע כל דבר אחר הקשור לבניין בנתבעת כגון " בניית בלוקים", כדלהלן:

"ש. איזה עבודה ביצעת בנתבעת?
ת. כל דבר שקשור לבניין.
ש. לא עסקת רק בריצוף?
ת. לא.
ש. מה לדוגמא עשית?
ת. בניתי בלוקים וגם ריצוף.
ש. הנתבעת אומרת שהיית רצף, זה המקצוע שלך?
ת. אני רצף. "
(פרוטוקול הדיון מתאריך 17.9.15, עמ' 3 ש' 15-22)

עדות זו לא הופרכה ולא נסתרה על ידי הנתבעת. מעדות זו, בצירוף עדות מר אמסילי, ניתן להסיק כי הפעולות המבוצעות על ידי התובע אצל הנתבעת נחוצות לפעילות הרגילה של המפעל, וכי הוא חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ולכן אינו " גורם חיצוני" כאמור.

הפן השלילי במבחן ההשתלבות
לא הוכח כי התובע מנהל עסק עצמאי משלו ומשרת את מפעל הנתבעת כגורם חיצוני. הנתבעת לא השכילה להוכיח כי לתובע עסק עצמאי משלו, אלא טענה זו נטענה בעלמא בלא שהביאה לכך תימוכין, ובכלל זה לא ברור מה ההשקעות לכאורה בעסק העצמאי של התובע וסיכויי הרווח וההפסד וכו' המהווים כסימני היכר לעסק עצמאי.

כשנשאל התובע בעדותו " הנתבעת טוענת שהיית עובד עצמאי, באת היו לך עובדים?" השיב: "לא. אני הייתי עובד יומית." (פרוטוקול הדיון מתאריך 17.9.15, עמ' 4 ש' 25-26). גרסתו זו לא נסתרה ולא הופרכה.

מבחני העזר הנוספים, שיפורטו להלן, הובילו לכך שאין מנוס מלקבוע כי התובע שימש כעובד אצל הנתבעת ולא פעל מולה כקבלן עצמאי שנתן שירותי ריצוף כטענת הנתבעת.

מבחן כלי העזר: לא הוברר האם נעשה שימוש בציוד וכלי עזר שהם בבעלות התובע או שמא בבעלות הנתבעת.

האם מבוצעת העבודה באופן אישי: טענת התובע כי הוא עושה את עבודתו באופן אישי ולא באמצעות עובדים מטעמו לא הופרכה. אומנם בתצהיר מר אמסילי נטען כי התובע העסיק תחתיו עובדים ובין היתר את אחיו, מר האני עאוודה; את מר צואיפה פייצל; וכן את מר תאייסיר ושילם להם שכר, אולם התובע נשאל לגבי עובדים אלו וכך השיב בעדותו על דוכן העדים:
"ש. מי שילם להאני הודה אחיך, מי הביא אותו לעבודה?
ת. הוא ביקש לעבוד ואני הבאתי אותו.
ש. מי שילם לו?
ת. בעל הבית שילם לו.
ש. אבל הוא לא עבד אצל בעל הבית?
ת. הוא שילם לו עבור 6 חודשים. היה לו אישור ל-6 חודשים אצל הנתבעת. הוא עבד שישה חודשים ובעל הבית עצר את האישור הכניסה שלו ואמר לו אתה הולך הביתה.
ש. הוא לא היה עובד של הנתבעת?
ת. הוא יכול לומר מה שהוא רוצה.
ש. האם אתה העברת את הכסף להאני אחיך?
ת. לא. היינו לקוחים את הכסף ביחד שנינו מהנתבעת.
ש. גם פייסל?
ת. אני לא מכיר אותו.
ש. ותייסר?
ת. אני לא מכיר."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 17.9.15, עמ' 4 ש' 31-32; עמ' 1-13)

טענתה של הנתבעת כי התובע העסיק עובדים מטעמו לא בוססה ולא הוכחה ואף הופרכה בעדותו של התובע לעיל. הנתבעת לא השכילה להביא לעדות את העובדים שלטענתה הועסקו על ידי התובע. כך לא הביאה הנתבעת לעדות את הקבלן שלכאורה עבד עמו התובע בשותפות, כפי שהצהיר בתצהירו מר אמסילי. אף אם הייתה מתקבלת גרסת מר אמסילי בעדותו כי לא הביא עדים מטעמו בשל איומים מצד התובע, לא הביאה הנתבעת אסמכתאות אחרות לביסוס גרסתה. מכאן כי הכף נוטה לטובת הגרסה כי התובע פעל כעובד ולא כעצמאי.

מבחן המרות והפיקוח: כשנשאל מר אמסילי באיזה שעה היה התובע מתחיל לעבוד השיב: " אף פעם לא בדקתי באיזה שעה מתחיל לעבוד. הוא היה יכול להגיע בכל שעה שהוא רוצה. לא בדקנו אם הוא עובד מבוקר עד ערב. בדקנו כמה מ"ר הוא עושה". עוד העיד כשנשאל: אתה לא יודע אם הוא התייצב לעבודה או לא? כך : " אני יודע שנתנו לו עבודה לו מ"ר מסוים לריצוף יכולתי לדעת מתי הסתיים הריצוף, אחרי שבוע או שבועיים. מעולם לא בדקנו מתי התחיל לעבוד ומתי סיים מידי יום. אחיו היה עוזר שלו." (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.2.17, עמ' 15 ש' 27-30; עמ' 16 ש' 1-3)

יחד עם זאת, בהמשך עדותו מסר מר אמסילי כי הוא בעצמו היה מסיע את התובע לעבודה " ממחסום עידנה". וכשאומת עם השאלה " אמרת שלא ידעת מתי הוא הגיע ומתי לא. איך ידעת מתי לאסוף אותו?" לא השיב על השאלה באופן ישיר אלא השיב תשובה מתחמקת כדלהלן : "הוא היה מקבל פר מטר עבורם מגולם בברוטו מזה היינו מורידים נסיעות אבל השכר שלו כלל את הנסיעות. השכר שלו מגולם. כשהוא יוצא לעבוד הוא יודע מה ההוצאות שלו. הוא לא לוקח 40 ₪ למ"ר שהוא צריך להוסיף עלזה נסיעות." " ( פרוטוקול הדיון מתאריך 22.2.17, עמ' 19 ש' 14-29).

עדותו זו מטילה ספק בבחינת שאלת המרות והפיקוח על התובע. כך ממילא לא ניתן להתעלם מהעובדה כי דיווחי הנוכחות של התובע הועברו על ידי הנתבעת לשירות התעסוקה ( ולא על ידי אחר או התובע בעצמו). מכאן ניתן לומר כי נשמט הבסיס לטענת הנתבעת כי לכאורה מכוח היותו עצמאי היא לא פיקחה על התובע והלה לא היה תחת מרותה.

כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם: לא הוכח כי היה הסכם כלשהו בכתב למתן שירותים בין הצדדים. התובע ראה עצמו כנטען על ידו כעובד אצל הנתבעת ואילו הנתבעת ראתה בו לטענתה כעצמאי. אולם לא הובא בפנינו הסכם כלשהו, בין הסכם עבודה ובין הסכם למתן שירותים, המעיד כיצד הצדדים ראו את היחסים ביניהם. גם הטענה כי היה הסכם בעל פה לא הוכחה, למעט עדותו של מר אמסילי לפיה: "עד כמה שזה ישמע תמוהה, זה הנוהל בענף. לא היה כלום בכתב. נכון להיום אנחנו עושים בכתב אבל בזמנו עד 2013 היינו עושים הכל במילה של כבוד. זה מה שמקומם אותי כי אני עשיתי איתו הסכמים מכובדים הוא קיבל מעל ומעבר במילה של כבוד. על מה שהוא היה עצמאי אין לי כלום בכתב. אני רציתי להביא עדים ולא אפשרו לי להביא עדים. (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.2.17, עמ' 16 ש' 26-29).

בהעדר הסכמים כאמור, הרי שעל בסיס תלושי השכר ודוחות הנוכחות שהועברו על ידי הנתבעת לשירות התעסוקה, ניתן לומר כי הצדדים ראו עצמם כעובד ומעסיק.

כיצד הציגו הצדדים את ההתקשרות כלפי הרשויות וצדדים שלישיים: כאמור מהדיווח לשירות התעסוקה אנו למדים כי הצדדים הציגו את עצמם כעובד ומעסיק; לא הוכח כי הונפקו חשבוניות בגין השירותים שלכאורה סיפק התובע לנתבעת ועל כך גם הצהיר מר אמסילי עצמו כי לא הונפקו חשבוניות בגין הסכומים ששילם, וכך אף העיד על דוכן העדים שהתובע " לא יכול להוציא חשבוניות" (פרוטוקול הדיון מתאריך 22.2.17 עמ' 16 ש' 23). ולמעשה, לא דווח לרשויות המס או למוסד לביטוח הלאומי על עסקאות למתן שירותים. אולם, מצאנו כי משכר התובע כעובד הופרשו תשלומים לביטוח הלאומי וכן תשלומי " בול בריאות" "מס ארגון" וכיוצא באלו. דברים אלו מלמדים כי הדיווחים לרשויות נעשו על בסיס התקשרות של יחסי עבודה ולא התקשרות למתן שירותים עצמאיים.

התמורה - הנתבעת טוענת כי לתובע שולמו סכומים נכבדים עבור השירות שסיפק. וזאת בנוסף למה שדווח לשירות התעסוקה כשכר עבודה באופן פיקטיבי. הנתבעת לא הוכיחה טענה זו. לא הביאה כל אסמכתא לביסוס טענותיה אלא טענה זו בעלמא. התשלומים המופיעים בתלושי השכר שהועברו לשירות התעסוקה הם התשלומים המעוגנים באסמכתא ולא כל סכום אחר.

בחינת מכלול הסממנים מטים את הכף לטובת הטענה כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לנתבעת.

לפיכך, אנו קובעים כי מתקיימת מערכת יחסי עובד-מעסיק בין התובע לנתבעת.

בהתאם לכך, נבחן להלן האם התובע זכאי לתשלומים בגין רכיבי התביעה הבאים.

שכר קובע ומספר ימי עבודה
לצרכי התביעה, העמיד התובע את שכרו על שכר מינימום בהתאם לצווי ההרחבה בענף הבנייה. קרי: בשנת 2011 שכר חודשי בסך 4,800 ₪ ושכר יומי בסך 222 ש"ח לעובד חמישה ימים בשבוע; בשנת 2012 שכר חודשי בסך 5,000 ₪ ושכר יומי בסך 231 ₪ לעובד חמישה ימים בשבוע.

התובע טוען כי תלושי השכר פיקטיביים ביחס לזכויות הסוציאליות המפורטות בהם. כמו כן נטען כי הנתבעת דיווחה על מספר ימי עבודה פחותים מהימים שבהם עבד התובע בפועל במתכונת קבועה ואחידה של 5 ימים בשבוע (20 ימים בחודש).

מנגד, טוענת הנתבעת כי התובע הועסק במתכונת של שישה ימים בשבוע ולא חמישה ימים, וכי הדיווחים לשירות התעסוקה נעשו לפי עבודתו בפועל ובהתאם להנחיות שניתנו משירות התעסוקה.

לעניין השכר, סבורה הנתבעת כי התובע היה עצמאי וככזה קיבל עבור שירותיו תמורה גבוהה מעבר לשכר שדווח לשירות התעסוקה. למען הזהירות טוענת הנתבעת כי אף אם יש לראות בתובע כעובד, הרי שהיקף משרתו היה 65% בלבד ושכרו הממוצע בשנת עבודתו האחרונה הועמד על סך 3,283 ₪. בתצהיר מר אמסילי מוסר כי היקף משרתו של התובע בשנת העבודה האחרונה עמד על 66%, והשכר הקובע עמד על 3,300 ₪.

יובהר כי במערכת היחסים בין תושב שטחים לבין המעסיק, אשר מוסדרת בחוק שירות התעסוקה, הרישומים הנעשים על ידי שירות התעסוקה משקפים נאמנה את מערכת יחסי העבודה בין הצדדים ועל הטוען לסתור נתונים אלה – מוטל נטל כבד [ע"ע (ארצי) 660/05 חברת אביסרור משה ובניו בע"מ – אסמאעיל קיסיה (19.3.07)].

בענייננו, למעט האמירה הכללית של התובע כי עבד 20 ימים בחודש, התובע לא הציג ראיה כלשהי ממנה ניתן ללמוד כי דיווחי הנתבעת לשירות התעסוקה היו שגויים. כמו כן, התובע לא הביא עד או ראיה התומכת בגרסתו בקשר לשכר שקיבל או מספר הימים שעבד. בנוסף, עיון בתלושי השכר של התובע אל מול רישומי שירות התעסוקה, מעלה כי שיעור השכר וימי העבודה המופיעים בתלושים תואמים את שיעור השכר ואת ימי העבודה המופיעים ברישומי שירות התעסוקה. לפיכך לא מצאנו כי התובע עמד בנטל המוטל עליו, לסתור את האמור ברישומי שירות התעסוקה.

כך גם הנתבעת לא השכילה להוכיח הטענה כי התובע קיבל תמורה גבוהה יותר מעבר למה שדווח לשירות התעסוקה בטענה כי היה עצמאי שסיפק לה שירותים. הנתבעת לא הביאה תימוכין לבסס גרסתה ביחס לתשלומים נוספים ששילמה במזומן לתובע. ואף ב"כ הנתבעת מסר בדיון שהתקיים בתאריך 19.2.15 לשאלת בית הדין "האם יש תיעוד לגבי הכספים האלה, אני משיבה שיש לנו עדויות ואני אחפש גם מסמכים בכתב האם הסכומים האלה דווחו לרשויות כמו מס הכנסה, אני משיבה שאני צריכה לברר את זה." (פרוטוקול הדיון מתאריך 19.2.15, עמ' 1 ש' 19-22). אולם גם מאוחר יותר, לא הובאו מסמכים כלשהם המעידים על כך. וכאמור הטענה כי התובע סיפק שירותים כקבלן עצמאי לנתבעת נדחתה ונקבע כי התובע היה במעמד של עובד אצל הנתבעת.

לאור כל האמור, מתבקשת המסקנה כי יש לאמץ את הנתונים המופיעים ברישומי שירות התעסוקה המתייחסים לימים שבהם עבד התובע וכן לשיעור שכרו אשר שולם על ידי הנתבעת.

בהתאם לנתוני שירות התעסוקה הרי שהיקף משרתו של התובע עמד על 79% [על פי ממוצע של 17.92 ימי עבודה ב-12 חודשי העסקה האחרונים אצל הנתבעת * 8 שעות ביום = 143 שעות חודשיות. 143 שעות חודשיות לחלק ל-182 שעות עבודה במשרה מלאה (ס' 19ב. לצו ההרחבה)] : 143/182=0.79.

השכר לו זכאי התובע הוא בהתאם להסכמים הקיבוציים בענף הבנייה החלים על הצדדים, בכפוף להיקף משרתו שכאמור עומדת בממוצע על 79%.

הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה
התובע טוען כי לא נמסרה לו על ידי הנתבעת הודעה בדבר תנאי עבודתו או על שינוי בתנאי עבודתו על פי הדין. על כן סבור התובע כי הוא זכאי לפיצויי בסך 5,000 ₪.

הנתבעת מכחישה את טענות התובע וטוענת כי נוכח היותו של התובע עצמאי לא חלה עליה החובה ליתן הודעה לעובד בדבר תנאי עבודתו.

בהקשר זה נציין כי סעיף 5(א) לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) התשס"ב – 2002, (להלן – חוק הודעה לעובד), קובע כי לבית הדין סמכות יחודית לפסוק פיצויים בגין אי מתן הודעה לעובד. סעיף 5(ב) לחוק תוחם את גובה הפיצוי, ומקנה לבית הדין סמכות לחייב מעסיק לשלם לעובד פיצוי שלא יעלה על 15 ,000 ₪, במידה שהמעסיק הפר את חובתו לתת הודעה לעובד, וזאת גם בלא שהוכח נזק לעובד.

יחד עם זאת, הסמכות האמורה לפסיקת פיצוי בלא הוכחת נזק, הוספה לחוק בתיקון מס' 4, אשר נכנס לתוקפו רק ביום 11.12.11, והוראותיו יחולו רק על הודעות שהיה צריך למסור אותן החל ממועד זה.
לפיכך, במקרה שלפנינו, הוראת סעיף 5(ב) לחוק, אינה חלה, ואין אפשרות לחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי כלשהו מכוח סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד, בהתחשב במועד תחילת עבודתו של התובע מחודש 7/2008, טרם כניסתו של סעיף 5(ב) לחוק, לתוקפו.

על כן, דין התביעה ביחס לחוק הודעה לעובד, להידחות.

נסיבות סיום העבודה – פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת
התובע טוען כי הוא פוטר על ידי הנתבעת ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים בעד כל תקופת עבודתו בסך 11,324 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. וכן משפוטר באופן מיידי ומבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת, הוא זכאי אף לתשלום חלף הודעה מוקדמת לפיטורים בסך 5,000 ₪.

סכום התביעה לפיצויי פיטורים התבסס על התחשיב הבא: לגרסת התובע, הנתבעת הפרישה עבורו באמצעות לשכת התעסוקה 12,028 ₪ כפיצויי פיטורים. על כן יש להפחית סכום זה מפיצויי הפיטורים להם הוא זכאי בעד כל תקופת עבודתו כדלהלן: 11,324 ₪ = 12,028 ₪ - (5,000/12 ₪ *56 חודשים). לפיכך, סבור התובע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסך 11,324 ₪ כאמור.

עוד טוען התובע כי היות והנתבעת טרם שילמה את פיצויי הפיטורים, הוא זכאי לפיצוי גם בגין הלנת פיצויי פיטורים כחוק.

הנתבעת מכחישה את טענות התובע וגורסת כי התובע הוא שעזב מיוזמתו באופן פתאומי וללא הודעה מוקדמת את העבודה תוך שגרם נזקים רבים לנתבעת. ועל כן ברי כי אינו זכאי לתשלום בגין פיצויי פיטורים או לחלף הודעה מוקדמת.

יתר על כן גורסת הנתבעת כי יש לקזז מכל סכום שייפסק כנגדה, 3,283 ₪ בגין אי מתן הודעה של התובע על התפטרותו. בתצהיר מטעמה, הגדילה הנתבעת את הסכום לקיזוז לסך 3,300 ₪.

למען הזהירות טוענת הנתבעת כי גם אם יוכח כי התובע פוטר מעבודתו, הרי שתחשיביו שגויים ומתעלמים מהיקף משרתו ושכרו הממוצע בשנת עבודתו האחרונה. כמו כן, הופקדו עבורו בקופת פיצויי פיטורים 14,664.25 ₪, ומשחל בעניינו של התובע סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, הרי שהוא אינו זכאי לקבלת סכום נוסף בגין רכיב של פיצויי פיטורים. כך נטען.

עוד סבורה הנתבעת כי היות והתביעה הוגשה ביום 2.9.14 ואילו יחסי העבודה הסתיימו בחודש 2/2013, הרי שהתביעה לפיצויי בגין הלנת פיצויי פיטורים התיישנה במלואה.

נטל הראייה הוא על התובע הטוען כי פוטר, להוכיח כי אכן פוטר. בתצהירו עלתה לראשונה הטענה כי פוטר עת נלקח ממנו היתר הכניסה במעבר תרקומיא והפקיד שם הודיע לו כי היתר הכניסה שלו בוטל על ידי המעסיק. בעדותו על דוכן העדים מסר התובע כי הנתבעת לא חידשה לו את אישור הכניסה לישראל לצורך העבודה וכן כי בעל הבית " אמר לי לך הביתה". בסתירה לכך, מוסר התובע " אבל הוא לא אמר לי לך הביתה". להלן מלוא עדותו לעניין זה:

"ש. אתה זוכר מדוע הסתיימו היחסים?
ת. הוא עצר את אישור הכניסה שלי ולא חידש אותו ואמר לי תלך הביתה.
ש. מי אמר לך תלך הביתה?
ת. הוא עצר את אישור הכניסה ולא חידש אותו.
ש. באת לעבוד יום אחד ואמר לך לך הביתה?
ת. הוא לא חידש את אישור הכניסה שלי, איך אני אכנס לישראל בלי אישור. אבל הוא לא אמר לי לך הביתה.
ש. איך גילית שאין לך אישור כניסה?
ת. בשבוע האחרון באישור שיש לי, אני חייב לקבל את האישור הבא ביחד.
ש. לשאלת בית הדין – איך גילית שהאישור אינו תקף?
ת. במשרד העבודה בתרקומיא. אם לא יצא אישור חדש, אז מה זה אומר?
ש. ביררת עם מישהו, הרי היחסים ביניכם היו טובים?
ת. אמרו לי שיש לי בעיה עם השב"כ, בדקתי ואמרו לי שאני נקי ואין לי שום בעיה. אם יש בעיה קלה השלטונות לא מאפשרים כניסה.
ש. לשאלת בית הדין – אז למה אתה טוען שבעל הבית פיטר אותך?
ת. בגלל שהוא בדק ואמר לי שיש לי בעיה.
ש. היחסים ביניכם היו טובים באותה תקופה?
ת. היחסים היו 100%.
ש. אז למה שהוא יפטר אותך?
ת. הוא עצר פתאום את אישור הכניסה.
ש. לשאלת בית הדין – איזה אינטרס יש לו לעצור את האישור אם אתה בעל מקצוע טוב?
ת. אולי העבודה אצלו הסתיימה. אולי הוא מצא אנשים אחרים. אמרו לי שבעל הבית עצר את האישור.
ש. התקשרת למוטי?
ת. כן.
ש. שאלת אותו מה... למה?
ת. שאלתי, הוא אמר לי שיש לי בעיה.
ש. אז הוא ניסה לעזור לך?
ת. לא יודע.
ש. אני אומרת לך שהוא ניסה לעזור לך והייתם ביחסים טובים?
ת. לא נכון. אני בדקתי על עצמי ויצא שאני נקי ואחרי חודשיים קיבלתי אישור כניסה.
ש. למה לא חזרת למוטי?
ת. הוא לא רצה אותי.
ש. הוא אמר לך שהוא לא רוצה אותך?
ת. אם הוא לא חידש לי את האישור אז מה זה אומר? מוטי לא אמר לי במפורש לעזוב.
ש. אתה יודע שמוטי פנה וניסה לעזור בנושא האישור כניסה שלך?
ת. לא. אני לא יודע."
(פרוטוקול הדיון מתאריך 17.9.15, עמ' 5 ש' 25-32; עמ' 6 ש' 1-29)

עדותו של התובע לא הייתה קוהרנטית. לא ניתן ללמוד ממנה כי התובע פוטר מפורשות על ידי הנתבעת, אלא להיפך בעדותו התובע חוזר מספר פעמים כי מר אמסילי לא אמר לו במפורש לעזוב אלא טוען כי לא חודש לו אישור הכניסה לישראל. טענה זו לא גובתה במסמכים ולא הוכחה. כך למשל התובע לא טרח להביא את הפקיד שהודיע לו כי המעסיק ביטל לו את היתר הכניסה כדי לבסס גרסתו. כך התרשמנו כי עדותו של התובע אינה מהימנה, שכן התובע שינה גרסתו מפעם לפעם ועדותו לא הייתה בהירה.

לעומת זאת מר אמסילי מוסר בעדותו כי התובע ביקש ממנו להפסיק את העבודה לצורך שיפוצים בביתו במשך חודש או חודשיים וכי הוא אף נתן לו הלוואה לצורך השיפוצים הנטענים, אולם התובע לא חזר לעבודה לאחר מכן ( פרוטוקול הדיון מתאריך 22.2.17, עמ' 17 ש' 16-20).

מכל מקום, בין כך או אחרת - טענת התובע היא כי מדובר בפיטורים, אולם לא הובאה כל ראייה תומכת לכך מטעמו. אף שבעדותו מסר התובע כי היחסים הסתיימו כשנתיים קודם לכן וכי יש לו אישור כניסה מבעל בית אחר כחודש או חודשים אחרי עבודתו בנתבעת ואשר יש ביכולתו להביא האישור ( פרוטוקול הדיון מתאריך 17.9.15, עמ' 5 ש' 14-19), בפועל התובע לא פעל כאמור ולא הביא כל אישור או ראיה אחרת לכך.

על כן, אנו קובעים כי התובע לא עמד בנטל המוטל על כתפיו להוכיח כי פוטר.

בהתאם לכך, משלא הוכח כי התובע פוטר, הרי שאין הוא זכאי לפיצויי פיטורים ולחלף הודעה מוקדמת. כמו כן, מתייתרת התביעה לפיצוי בגין הלנת פיצויי פיטורים.

למעלה מן הצורך, יוער כי התובע הוסיף בסיכומיו טענה בדבר אי קיום שימוע כדין טרם פיטוריו. טענה שלא היה לה זכר בכתב התביעה, וזו למעשה נטענה תוך הרחבת חזית אסורה ומטעם זה בלבד דינה להידחות. וממילא משלא הוכיח התובע כי פוטר מתייתרת גם עילת התביעה בגין אי קיום שימוע כדין ככל שהייתה נטענת בכתב התביעה כדין.

סוף דבר: רכיבי התביעה לפיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, פיצויי הלנת פיצוי פיטורים – נדחות בזאת.

הפרשי שכר מינימום
התובע טוען כי הסכומים המופיעים בתלושי השכר פחותים משכר המינימום בענף הבניה. לגרסתו, הוא זכאי להפרשי שכר מינימום בסך 30,430 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה, בהתאם לתחשיב שערך ופירט בכתב תביעתו. התובע מעמיד את תביעתו בגין רכיב זה בהתאם לימים שדווחו בלבד, על אף שעבד לגרסתו מספר ימים גבוה יותר ממה שדווח כאמור.

הנתבעת מכחישה את טענות התובע וטוענת שוב כי התובע היה עצמאי ושולמו לו סכומים נכבדים במזומן בנוסף לתשלומים הנדרשים על ידי שירות התעסוקה. יתר על כן נטען כי מתכונת עבודתו של התובע הייתה 6 ימים בשבוע ולא 5 ימים ובהתאם לכך לא נוצרו הפרשי שכר מינימום.

בנוסף סבורה הנתבעת כי נוכח חלוף הזמן ממועד סיום היחסים בין הצדדים, הרי שתביעתו של התובע לפיצויי הלנת שכר התיישנה במלואה.

השכר לו היה זכאי עובד בנייה בדרגה ראשונה בתקופת עבודתו של התובע היה כדלהלן:
מחודש יולי 2008 ועד חודש יוני 2010 – 3,850.18 ₪ לחודש (בהתאם לשכר המינימום הקבוע בחוק), 154 ₪ ליום לעובד המועסק 6 ימים בשבוע (25/ 3,850 ) 177.7 ₪ ליום לעובד המועסק 5 ימים בשבוע (21.666 / 3,831) ו – 21.17 ₪ לשעה (181.86 / 3,850).
מחודש 7/2010 עד 12/2011 – 4,350 ₪ לחודש (בהתאם לשכר ענפי הקבוע בהסכם 2010), 174 ₪ ליום לעובד המועסק 6 ימים בשבוע (25 / 4,350), 200 ₪ ליום לעובד המועסק 5 ימים בשבוע (21.666 / 4,350) ו – 24 ₪ לשעה (181.86 / 4,350).
מחודש 1/2012 עד סיום עבודתו של התובע ב – 2/2013 - 5,000 ₪ לחודש, 200 ₪ ליום לעובד המועסק 6 ימים בשבוע (25 / 5,000), 230 ₪ ליום לעובד המועסק 5 ימים בשבוע (21.666 / 5,000) ו – 27.49 ₪ לשעה (181.86 / 5,000).

עיון בתלושי השכר מלמד כי השכר הבסיסי שדווח מחודש 07/08 עד לחודש 9/2010 עמד על 154 ש"ח ליום; החל מ-10/2010 עד לחודש 12/2010 דווח על 174 ש"ח ליום, והחל מ-1/2011 ועד חודש 12/2011 דווח על 177.48 ₪; בחודש 1/2012 דווח על 184.56 ₪; מחודש 2/2012 ועד לחודש 2/2013 הסכום עמד על 200 ש"ח ליום.

נוכח קביעתנו לפיה דו"ח שירות התעסוקה משקף את ימי עבודתו של התובע ואת השכר ששולם לו, אנו קובעים כי במהלך תקופת עבודתו של התובע עבד בהיקף של 6 ימים בשבוע. גרסת הנתבעת לפיה התובע עבד 6 ימים בשבוע לא נסתרה (סעיף 25 לתצהיר מר אמסילי) ואילו התובע לא הציג בתצהירו כל גרסה לגבי מספר ימי עבודתו בשבוע.

להלן התחשיב בהתאם לתקופות הנטענות בכתב התביעה, על פי השכר הענפי היומי:

(א) מחודש 7/08 עד לחודש 6/10: (154-154) – יוצא כי אין הפרשים בגין תקופה זו לזכות התובע.
(ב) מחודש 7/10 עד לחודש 12/11: (174-154) * 39 ימים (רק במספר ימים אלה קיימים הפרשי שכר) = 780 ₪.
(ג) מחודש ינואר 2012 ועד לחודש 2/2013: (184.56 – 200) * 10 ימים (רק במספר ימים אלה קיימים הפרשי שכר) – 154.4 ₪.

73. על פי תחשיב שערך בית הדין, הפרשי השכר הם בסכום של 934 ₪. בנסיבות העניין, התובע זכאי להפרשי שכר בסכום כולל של 934 ₪.

דמי הבראה
74. התובע טוען כי הנתבעת נמנעה במהלך תקופת עבודתו לשלם דמי הבראה להם הוא זכאי. לגרסתו, על פי ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה משנת 2004 ועל פי ההבהרה בסעיף 39 לצו ההרחבה בענף הבנייה משנת 2010, נקבע כי עובד ועובד שיפוצים זכאי לדמי הבראה אשר ייקבעו בהתאם לוותק שצבר בענף הבניין או ענף השיפוצים לפי העניין.
עוד נטען כי כל רישום בתלושים לפיו שולמו דמי הבראה לתובע אינו נכון ואינו משקף את המציאות.

75. לפיכך, סבור התובע כי הוא זכאי לדמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו ( על פי וותק של לפחות 4 שנים ו-8 חודשים בענף הבניין) בסך 5,936 ₪ .

76. הנתבעת מכחישה גם טענות אלו וגורסת כי התובע היה עצמאי ולא עובד, ועל כן אינו זכאי לדמי הבראה. וממילא היא נדרשה לשלם לתובע דמי הבראה במסגרת דיווחיה לשירות התעסוקה ועל כן אינה חבה בתשלום נוסף בגין דמי ההבראה. בתצהיריה טוענת הנתבעת טענות נוספות לעניין זה שלא היה להן זכר בכתב ההגנה ועל כן לא מצאנו מקום לדון בהן משיש בכך הרחבת חזית אסורה.

77. על פי הוותק הענפי, בהתאם לנתונים המצויים בידו, התובע זכאי לדמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו בהתאם לתחשיב הבא, על סך 5,144 ₪ = (8 +8) ימים * 79% ( היקף המשרה) * 423 ₪ דמי הבראה ליום.
מסכום זה יש לקזז תשלומים עבור דמי הבראה המופיעים בתלושי השכר בשנתיים האחרונות לעבודת התובע ( ומסומנים כנספח ד' לתצהירי הנתבעת), בסך הכל 460 ₪.
מכך ניתן לקבוע כי התובע זכאי ליתרת דמי הבראה בשווי 4,684 ₪ = (460 ₪ - 5,144 ₪)

הנתבעת תשלם לתובע יתרת דמי הבראה בסך 4,684 ₪.

חופשה שנתית
78. התובע טוען כי הוא זכאי להפרשי תשלומים בגין דמי חופשה שנתית ששולמו באופן חלקי בלבד במהלך העסקתו.

79. התובע טוען כי הוא זכאי לתשלומים בעד חופשה שנתית בעבור כל תקופת עבודתו בסך 8,065 ₪ על פי תחשיב שפורט בכתב התביעה. ובהתחשב בכך שהנתבעת הפרישה לתובע באמצעות לשכת התעסוקה 3,964 ₪ עבור חופשה שנתית, התובע סבור כי הוא זכאי לפדיון יתרת חופשה שנתית בסך 4,101 ₪ = (3,864 – 8,065).

80. הנתבעת מכחישה את טענות התובע וגורסת כי התובע היה עצמאי ולכן אינו זכאי לדמי חופשה. וממילא היא הפרישה לו את מלוא דמי החופשה בהתאם לדין ולהנחיות משירות התעסוקה ועל כן לדידה אינה חבה בכל תשלום נוסף בגין פדיון ימי חופשה. עוד העירה הנתבעת כי התביעה לפדיון ימי חופשה התיישנה בחלקה.

81. עיון ברישומי שירות התעסוקה ותלושי שכר מעלה כי הנתבעת הפרישה למדור התשלומים, תשלומים בשיעור 4% משכר היסוד של התובע על חשבון זכותו לחופשה שנתית, לכל תקופת העסקתו.

82. יחד עם זאת, התובע זכאי להשלמת הפרשה של 4% גם בגין הפרשי השכר שקבענו כי הוא זכאי להם, בסך הכל זכאי התובע לסך של 37 ₪ (4% * 934.4 ₪).

דמי חגים
83. התובע, כמי שנמנה על בני העדה המוסלמית, זכאי לטענתו לפי צו ההרחבה בענף הבנייה ל- 10 ימי חג בתשלום, ובסך הכל בעד כל תקופת עבודתו הוא זכאי ל – 50 ימי חג = (10 ימים * 56/12). לפיכך זכאי התובע לגרסתו לדמי חג בסך 11,650 ₪ = (50 ימי חג * 233 ₪ שכר מינימום יומי).

84. הנתבעת מכחישה את טענות התובע וגורסת כי הוא היה עצמאי ולכן אינו זכאי לתשלום דמי חגים. יתר על כן, נטען כי הנתבעת שילמה את מלוא דמי החגים בהתאם לדין ועל פי הנחיות שקיבלה משירות התעסוקה.

85. הנתבעת סבורה כי התובע לא כולל בתחשיביו את היקף משרתו ואינו מפרט אלו ימי חג חלו ביום שישי או / בת ובאילו ימי חג עבד יום לפני ויום אחר החג. וכי למעשה, לא הוכיח התובע את רכיב תביעתו ועל כן יש לדחות התביעה בגין רכיב זה. בתצהיריה טוענת הנתבעת טענות נוספות שלא היה להן זכר בכתב ההגנה ועל כן לא מצאתי מקום לדון בהם משיש בה הרחבת חזית אסורה.

86. על פי סעיף 40 לצו ההרחבה של 2010 וכן על פי ההסכמים שקדמו לו, מגיע לעובד בענף הבנייה שווי של 10 ימי חג לשנה. לעניין עובד שאינו יהודי נקבע כי " עובד ועובד שיפוצים שאינו יהודי יקבל חופשה בתשלום ... ובכל מקרה לא תעלה החופשה בתשלום על תשעה ימי חג בשנה + יום בחירה". כמו כן, נקבע תנאי ולפיו, העובד יהיה זכאי במידה ו-"... לא נעדר מן העבודה ללא רשות יום לפני או יום אחרי החג".

87. הנטל להוכיח באם העובד נעדר יום לפני או יום אחרי החג ללא הסכמת המעסיק, לצורך הכרעה בשאלת הזכאות לדמי חגים, מוטל על כתפי הנתבעת כמעסיקה. הנתבעת לא הרימה נטל זה. משכך, אנו קובעים כי התובע זכאי לדמי חגים בסך 7,373 ₪ על פי התחשיב להלן: 79% * 10 ימי חג * 200 ש"ח ליום * 56/12 .

88. הנתבעת תשלם לתובע 7,373 ₪ עבור דמי חגים.

הוצאות נסיעה
89. התובע טוען כי לא שולמו לו החזרי הוצאות נסיעה במהלך תקופת עבודתו, עת נסע " מכפר אדנה בשטחים עד למעבר תרקומיה וממעבר תרקומיה עד גדירה " על חשבונו בסך 44 ₪ " הלוך וחזור". משכך סבור התובע כי הוא זכאי להחזר הוצאות נסיעה מהבית לעבודה ובחזרה ממנה בסך 49,280 ₪ = (44 ₪ * 20 ימי עבודה בחודש * 56 חודשי עבודה)

90. הנתבעת מכחישה את כל טענות התובע וגורסת כי לא רק שדאגה להסעה לתובע על חשבונה אלא שהתובע אף קיבל " דמי נסיעות" ברוב חודשי העסקתו. על כן אין היא חבה לתובע תשלומים בגין רכיב תביעה זה. בתצהיריה טוענת הנתבעת טענות נוספות שלא היה להן זכר בכתב ההגנה ועל כן לא מצאתי מקום לדון בהם משיש בה הרחבת חזית אסורה.

91. על פי הפסיקה, המעסיק מחויב להשתתף בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה רק כאשר העובד נזקק בפועל לאמצעי תחבורה; גם במצב בו העובד אכן נזקק לאמצעי תחבורה ציבורית בתקופת עבודתו או בחלקה - על העובד לעמוד בנטל להוכיח מה היו הוצאות נסיעותיו בפועל ומתי הוצאו – כנדרש בפסיקה. הלכה היא כי החזר הוצאות הנסיעה ייפסקו לטובת העובד רק מקום בו הוא עמד בנטל להוכיח מה היו הוצאות הנסיעות על ידו בפועל, כדלהלן:

"תשלום דמי הנסיעות על-פי צו ההרחבה הינו בגדר השתתפות ב'החזר הוצאות נסיעה' שהוצאו. משהמערערת במקרה שלנו לא הוכיחה מה היו הוצאותיה לנסיעות, ומתי הוצאו אותן הוצאות – לא קמה לה הזכות להשתתפות בהחזרתן..." (דב"ע נו /61 -3 צדוק ויולט נ' גאולה בלדב (10.9.06); כן ראו: ד"ר יצחק לובוצקי "חוזה עבודה וזכויות העובד" (הוצאת ניצן, מהדורת 2008) פרק 16 עמ' 4).

92. התובע בענייננו לא עמד בנטל זה. בכתב התביעה טוען התובע בעלמא כי הוא זכאי ל"דמי נסיעות" ללא כל אסמכתא המבססת טענה זו. הוא לא צירף קבלות או מסמכים אחרים המאמתים הוצאות בגין הנסיעות הנטענות, כך גם העיד התובע כי אין לו מסמכים המעידים על הוצאותיו ( פרוטוקול הדיון מתאריך 17.9.15, עמ' 9 ש' 22-23). דהיינו, התובע לא הוכיח שאכן הוציא הוצאות כלשהן עבור נסיעה לעבודה וחזרה ממנה. משכך לא קמה לו הזכות להחזרי הוצאות נסיעה לגבי תקופת עבודתו בנתבעת.

93. משהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו ולא ביסס את סכום תביעתו על מקור רלוונטי כלשהו כגון קבלות כאמור, לא מתקבלת התביעה בסכום הנתבע. זאת אף אם הוא היה זכאי להחזר נסיעות בגין התקופה הרלוונטית לתביעה, ככל שאכן עשה שימוש בתחבורה ציבורית בפועל. משלא ביסס התובע את תביעתו אלא תבע על פי אומדנא בלבד ומשעל פי הפסיקה המקובלת אין בית הדין עושה מלאכתו של התובע ( ע"ע (ארצי) 1193/04, מרים רפפורט ואח' נ' רשות שדות התעופה, תק-אר 2006 (1) 204; ע"ע ( ארצי) 220/03, אילן ארגס נ' רשות הנמלים, תק-אר 2006 (1) 418, 421; ע"ע ( ארצי) 74/06, רשות השידור נ' משה אסולין, דינים ארצי לעבודה 2006 (54)1211 ), אין לנו אלא לדחות התביעה בגין רכיב זה. (בנוסף, יוער כי ממילא מתלושי השכר עולה כי שולמו סכומים נכבדים בגין החזר הוצאות נסיעה).

94. על כן ואף מבלי להידרש לטענות נוספות של הצדדים לעניין זה - ועל פי ההלכה הפסוקה - אנו קובעים כי רכיב תביעה זה דינו להידחות.

95. התביעה לתשלום בגין החזר הוצאות נסיעה – נדחית.

דמי כלכלה
96. התובע טוען כי בהתאם להסכם הקיבוצי בענף הבניין משנת 2004 ועל פי צו ההרחבה בענף הבניין משנת 2006, הוא זכאי לסך 139 ₪ דמי כלכלה בחודש בתקופת עבודתו. ועל כן הוא זכאי לפדיון דמי כלכלה בעד כל תקופת עבודתו בסך 7,784 ₪ (139 ₪ * 56 חודשים).

97. הנתבעת מכחישה את כל טענות התובע וגורסת כי התובע היה נותן שירותים עצמאי ובהתאם לכך אינו זכאי לדמי כלכלה. יחד עם זאת, טוענת הנתבעת כי התובע קיבל דמי כלכלה בעין ולפיכך אינו זכאי לתשלום דמי כלכלה.

98. עוד טוענת הנתבעת כי ממילא התובע אינו זכאי לדמי כלכלה החל מחודש 7/2010 וככל שבית הדין יחייב את הנתבעת בתשלום דמי כלכלה, יש לחשבם רק בעד התקופה בה הייתה מחויבת הנתבעת בתשלום זה. הזכאות לדמי כלכלה אינה קיימת בהתאם לצו ההרחבה משנת 2010 ולכל היותר, זכאות זו רלוונטית לתקופה הקודמת בלבד וזאת מכיוון שבהתאם לתקופה זו עמדה הזכות לעובד בענף הבניה – כך נטען.

99. בהתאם לפסיקה, רכיב דמי כלכלה אינו בבחינת זכות נלווית אלא הוא מהווה החזר הוצאות שהוצאו על ידי העובד בפועל (ע"ע (ארצי) 513/08, בוגדן – סולל בונה , (פורסם בנבו) ). זכאותו של עובד לדמי כלכלה תלויה בהתקיימות שני התנאים הקבועים בהסכם הקיבוצי: האחד – עבודה בפועל והשני אי קבלת כלכלה בעין במקום העבודה.

100. אין חולק כי התנאי הראשון מתקיים, מכיוון שהתובע עבד בפועל, הכל כמפורט בדו"ח שירות התעסוקה. לגבי התנאי השני, נבהיר כי לטעמנו לא היה בידי הנתבעת להוכיח שניתנה לתובע כלכלה בעין באתר העבודה.

101. בנסיבות אלה, זכאי התובע לתשלום דמי כלכלה החל מתחילת עבודתו ועד לחודש יולי 2010 (כמפורט בהסכם 2000). בהתאם לדו"ח שירות התעסוקה, עבד התובע 25 חודשים עד לחודש יולי 2010. אי לכך, זכאי התובע לדמי כלכלה בסכום של 3,475 ₪ (25 חודשים * 139 ₪).

דמי ביגוד
102. התובעת טוען כי הוא זכאי לדמי ביגוד בעד כל תקופת עבודתו, בסך 3,752 ₪ = (56 חודשים * 800/12 ₪ לשנה)

103. הנתבעת מכחישה את כל טענות התובע וסבורה כי היות והתובע נותן שירותים עצמאי ואינו עובד הרי שבהתאם לכך אינו זכאי לדמי ביגוד. בנוסף נטען כי העובד קיבל ביגוד בפועל, ואולם היות ומדובר ב"זכות נלווית" אשר אינה ניתנת לפדיון ממילא התובע אינו זכאי לקבלת פיצוי בגין דמי ביגוד.

104. התביעה לדמי ביגוד נמחקה מכתב התביעה בהתאם להסכמת התובע בדיון מתאריך 19.2.15 במעמד הצדדים ( עמ' 2 ש' 18-23). על כן מתייתר הדיון בה. למעלה מן הצורך, יובהר כי ממילא הזכות לביגוד הינה " זכות בעין" הנלווית לעבודה ולפיכך היא איננה ניתנת לפדיון ללא הוראה מפורשת עם סיום יחסי העבודה, ועל כן התביעה לעניין זה דינה להידחות. ראה לעניין זה דיון ( ארצי) 3-131/לז ד"ר פאולינה קלר - האוניברסיטה העברית בירושלים, פד"ע ט 305 (11.04.1978).

105. התביעה בגין רכיב זה, התייתרה.

טענת קיזוז
106. למען הזהירות, הנתבעת טוענת כי ככל שייפסק כנגדה סכום כלשהי, יש לקזז מכל סכום שייפסק כנגדה את שווי התשלומים בגין חלף הודעה מוקדמת להתפטרות התובע מעבודתו באופן פתאומי. ובסך הכל קיזוז בסך 3,283 ₪.

107. אומנם התובע לא הוכיח כי הוא פוטר ועל כן קבענו כי הוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת והלנת פיצויי פיטורים. אולם אין בכך כדי לקבוע כי הוא התפטר ללא מתן הודעה מוקמת, שהרי גם זו לא הוכחה. כדי לזכות בטענת הקיזוז אנו סבורים כי היה על הנתבעת להוכיח כי התובע אכן התפטר לעניין זה. ומשלא עשתה כן, אין לקבל את טענתה לקיזוז תשלום חלף הודעה מוקדמת להתפטרות.

108. טענת הנתבעת לקיזוז - נדחית.

סוף דבר
1. תביעת התובע מתקבלת בחלקה, ביחס לרכיבי התביעה הבאים ועל הנתבעת לשלם בגינם את הסכומים המפורטים להלן:

א. הפרשי שכר עבודה, בסך 934 ₪.
ב. דמי הבראה בסך 4,684 ₪.
ג. פדיון חופשה שנתית בסך 37 ₪.
ד. דמי חגים בסך 7,373 ₪.
ה. דמי כלכלה בסך 3,475 ₪.

כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא
בפועל.

2. יתר רכיבי התביעה - נדחים בזאת.

3. לאור התוצאה אליה הגענו, ולאור סכום התביעה, כל צד יישא בהוצאותיו.

4. לצדדים עומדת זכות ערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום ממועד המצאתו לידיהם.

ניתן היום, י"ט שבט תשע"ח, 04 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.

נציג ציבור עובדים
מר משה זיכרמן

יוחנן כהן, שופט

נציג ציבור מעסיקים
מר משה חסון