הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע סע"ש 68623-11-17

לפני: כב' השופט יוסף יוספי
נציגת ציבור (עובדים) - גב' מרים יעיש
נציג ציבור (מעסיקים) – מר סימן טוב בנימין

התובע:
סינג פאונרם
ע"י ב"כ: עו"ד אודי שושן ו/או עו"ד רוני חייט

-
הנתבעת:
נתאי גידולים בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד גיא יפרח

פסק דין

1. התובע, עובד זר מתאילנד , הגיש תביעה בסך 299,246 ₪ בגין הרכיבים הבאים: הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, הפרשות לפנסיה, הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, דמי הבראה ודמי חג ים.

2. מטעם התובע העיד התובע על האמור בתצהירו , ומטעם הנתבעת העיד מר ציון יפרח אשר אף הוא הגיש תצהיר ונחקר אודותיו . לאחר קיום מסכת ראיות סיכמו הצדדים את טענותיהם בכתב, כאשר התובע אף הגיש ברשות בית הדין תשובה קצרה לסיכומי הנתבעת.
אין חולק כי צו ההרחבה בענף החקלאות לא חל על יחסי הצדדים בנסיבות העניין בהיותה עוסקת בגידול עגבניות.

טענות הצדדים

3. לטענת התובע, יחסי העבודה החלו ביום 2.5.13 והסתיימו ביום 22.10.17 , סך הכל 54 חודשים , ולא כפי שטענה הנתבעת. התובע זכה ליחס פוגעני ופוט ר לבסוף, וממילא תוקף האשרה פג. התובע הועסק 7 ימים בשבוע מהשעה 6:00 ועד לשעות מאוחרות. התובע החל לבצע רישומי שעות רק מיום 1.1.14. הנתבעת ביצעה רישומים פיקטיביים בכרטיסי הנוכחות. דוחות הנוכחות המקורים והאמיתיים מולאו על ידי מנהל העבודה התאילנדי, ולא הוגשו לבית הדין. עד הנתבעת לא ידע דבר ביחס לאופן חישוב השעות בהן עבד התובע, כמו גם ביחס לזכויותיו , ואף לא הביא לעדות נציג מטעם הנתבעת אשר בקיא בנתונים. הנתבעת אף פעלה בניגוד לתיקון 24 לחוק הגנת השכר. תלושי השכר הינם פיקטיביים ולא משקפים את היקף עבודת התובע והתמורה המגיעה לו. התובע זכאי להפרשות לפנסיה. התובע זכאי לדמי חגים בגין חגים יהודיים ותאילנדיים כאחד. הנתבעת לא ניהלה פנקס חופשה והתובע לא יצא לחופשה. לפיכך, זכאי הוא לפדיון חופשה בסך של 10,607 ₪ (53 ימים). כמו כן, זכאי התובע לדמי הבראה. עוד זכאי התובע למענק שנתי, להפרשות לקרן השתלמות ולדמי כלכלה.

4. לטענת הנתבעת, היא הציגה תלושי שכר ערוכים כדין. כמו כן, הוצגו מסמכים חתומים על ידי התובע, לפיהם אישר את שעות העבודה לפיהן חושבו התשלומים וכ ן אישר את קבלת הסכום הנקוב בתלושי שכר. תחילה עבד התובע בחברת אביחי גידולים בע"מ. התובע בחר שלא לתקן את כתב התביעה, מכאן עולה שהחל לעבוד רק מחודש 4/14 אצל הנתבעת (41 חודשים). באמצע חודש 10/17 נטש התובע לאלתר את מקום עבודתו כדי ללכת לעורך דינו. גם אם ייקבע שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים, הרי שהוא זכאי לסך של 12,018 ₪. רישומי הנוכחות של התובע נערכו בדי עבד לקראת ההליך דנן.
התובע חתם על דוחות נוכחות ערוכים בשפתו, וכשעבד בשעות נוספות קיבל התובע תמורה בהתאם. התובע קיבל מדי חודש דמי הבראה. התובע יצא מדי חודש לחופשה וקיבל תשלום מלא במהלכה.
לתובע שולמו דמי חגים, ובחודשים בהם חלו חגים לא נגרע שכרו של התובע. שכרו השעתי עמד על שכר המינימום , כך שלכל היותר היה זכאי לסך של 12,018 ₪ ברכיב זה.
התובע קיבל מדי חודש תשלום על חשבון מענק שנתי. בהיותו נתין זר לא זכאי התובע להפרשות לקרן השתלמות, וממילא לא ני תן לבצע כאלו.

דיון והכרעה

5. לאחר שמיעת עדותם של התובע ובעלי הנתבעת, מצאנו שיש לקבוע כי יחסי עובד מעסיק בין הת ובע לנתבעת התקיימו מיום 2.5.13 ועד ליום 22.10.17 כפי שטען התובע, ונפרט.
בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי התובע החל לעבוד במשק אחר עת הגיע לישראל וכי מפאת החיסיון לא מצאה לנכון לנקוב בשמות. במסגרת מסכת הראיות עלה, כי דובר בחברה השייכת לאחד מבניו של השותף לשעבר של בעלי הנתבעת. גירסתו של התובע לעניין תקופת ה עסקתו לא נסתרה. התובע כאמור העיד כי שמות מעסיקיו החל מחודש 5/13 היו ציון ומנחם, ואביחי הוא בנו של מנחם. הנתבעת הציגה תלושי שכר בעברית , בהם נרשם כי המעסיק הוא אביחי גידולים בע"מ (נ/1) , אך התובע כלל לא קורא בעברית ואף קורא לחברה כמו גם יתר חבריו בשם "צימן". בנוסף, הנתבעת לא הציגה הודעה על תנאי עבודה שניתנה בזמן אמת כדי לסתור את טענת התובע. כמו כן, מעדותו של בעל הנתבעת 2 עלה, כי הוא מורשה חתימה ומנכ"ל בחברה אשר לגביה נטען כי היא היתה מעסיקתו של התובע עובר להתחלת עבודתו בנתבעת. עוד התברר, כי כל החברות מעסיקות מאות עובדים בגידול עגבניות במתחם אחד בניצני סיני ב-25 חממות.
הנה כי כן, התובע עבד באותו מקום עבודה החל מיומו הראשון בעבודה תחת אותו מעסיק וביצע את אותה עבודה.
כמו כן, עד הנתבעת העיד כי יש הסכם העסקה של התובע עם חברת אביחי גידולים, אך לא היה לו הסבר מדוע לא צורף הסכם כזה.
מכל האמור לעיל עולה, כי בין התובע לנתבעת התקיימו יחסי עובד מעסיק החל מיום 2.5.13 ועד ליום 22.10.17. התובע התקבל לעבודה על ידי הנתבעת באמצעות בעליה דאז. התובע עבד באותו מקום עבודה וביצע את אותו סוג עבודה. הנתבעת בחרה שלא להביא לעדות נציג מחברת אביחי גידולים בע"מ , וכן לא הציגה כל מסמך מטעם אותה חברה, ולא סיפקה הסבר מדוע לא עשתה כן, הגם שבהתאם לנסיבות שהוכחו לא היה כל קושי לעשות כך.

6. גם במחלוקת שביחס לנסיבות סיום יחסי העבודה מצאנו, כי יש להעדיף את גירסת התובע לפיה הוא פוטר ולא נטש את מקום העבודה. בהקשר זה יצוין, כי לאור תקופת העבודה של התובע הרי שתוקף הוויזה ממילא פג, כך שבכל מקרה היה הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. יצוין, כי גם לאחר חקירתו הנגדית של התובע גירסתו נותרה איתנה , ולפיה הסתיימה תקופת האשרה ולכן הלך לעורך דין כדי להתייעץ לגבי פיצויי פיטורים.
למעלה מן הנדרש נציין, כי גם מעדותו של עד הנתבעת עולה כי התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים, וכפי שהעיד הוא במילותיו: "הגיעו לו פיצויים ורק צריך לערוך התחשבנות". בהמשך עדותו אף ציין, כי הדרך היחידה לקיזוז כספים המיועדים למס הכנסה הינה לקזז מפיצויי הפיטורים. בנוסף, הודה עד הנתבעת כי תוקף אשרתו של התובע פג, וגם מפאת זו עומדת לו הזכאות לפיצויי פיטורים, וזאת גם בשים לב כי עד זה הודה שהוא לא ניסה להאריכה.
לפיכך, זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך של 42,845 ₪; לפי משכורת בסך 9,521 ₪ עבור תקופת עבודה של 54 חודשים. יצוין, כי הנתבעת לא הציגה תחשיב חלופי ואף לא סתרה את תחשיב התובע.
כמו כן, זכאי התובע לתשלום בגין דמי הודעה מוקדמת בסך 11,034 ₪.

7. גם ביחס לרכיב הפנסיה, מצאנו כי דין התביעה להתקבל, ונפרט.
לא מצאנו בטענות הנתבעת לאורך ההליך טעם המצדיק את דחיית התביעה ברכיב זה.
בכתב ההגנה הסתפקה הנתבעת בהכחשה כללית ובתצהירה לא היתה התייחסות לגוף העניין. בסיכומיה טענה כי לא ניתן היה לערוך לתובע קופת פנסיה וכי אף שילמה ישירות לתובע מדי חודש, ולחלופין טענה כי התובע זכאי היה לסך של 12,018 ₪ בגין רכיב זה.
יצוין, כי אין בטענות הנתבעת כדי לדחות את התביעה ברכיב זה.
ראשית נציין, כי אף הנתבעת ערכה חישוב לפיו היתה חובה להפריש החל מחודש 3/15 אך לגירסתה היה מקום להפריש רק לפי שכר המינימום. כפי שעוד יפורט להלן, משכורתו הקובעת של התובע הינה גבוהה יותר, והנתבעת לא טענה טענות פרטניות ביחס לתחשיב התובע ברכיב דנן.

לפיכך, זכאי התובע לסך של 38,729 ₪ בגין הפרשות לפנסיה.

8. גם את התביעה לפדיון חופשה מצאנו שיש לקבל במלואה בסך של 10,067 ₪.
גירסת התובע, לפיה לא יצא לחופשה למעט אינטר-ויזה שבגינה לא קיבל תמורה , לא נסתרה. כמו כן, עלה כי הנתבעת לא ניהלה פנקס חופשה או רישום כלשהו ביחס לימים ספציפי ים לגביהם טענה כי שילמה בגין יום חופשה מדי חודש.

לאור האמור לעיל, זכאי התובע לסך של 10,607 ₪, בגין פדיון חופשה בהתאם לנתבע בסיכומיו.

9. גם את התביעה לדמי הבראה מצאנו שיש לקבל במלואה, ונפרט.

בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת חבות זו, תוך שהיא מציינת גם בסיכומיה כי שו לם לתובע מדי חודש בגין רכיב זה.
מנגד, בתצהיר מטעמה לא ניתנה כל התייחסות לתביעה ברכיב זה.
יצוין, כי לעד הנתבעת לא היה הסבר לתעריפים השונים כפי שננקבו בתלושי השכר מדי חודש, תוך שהוא עונה כי אינו בקיא בנושא ו כי את זאת הנהלת החשבונות עושה. אך כאמור , הנתבעת לא הביאה לעדות נציג שיכול לשפוך אור על התשלומים שלכאורה שולמו כמפורט בתלושי השכר. יצוין, כי התובע כלל לא נחקר ביחס לזכאות לרכיב זה ולסכום אותו תבע בגינו.

לפיכך, זכאי התובע לסך של 11,211 ₪ בגין דמי הבראה.

10. באשר לתביעה לדמי חגים, מצאנו כי יש לקבלה, ונפרט.
מלבד טענות כלליות של הנתבעת, לא מצאנו טענות הגנה שיכלו לעמוד לה בנושא זה . הנתבעת לא סתרה את טענות התובע ביחס לרכיב זה. הנתבעת לא הצביעה על ימי החג אשר בגינם שילמה היא לכאורה .
כמו כן, אין לקבל את טענת הנתבעת כי שכרו של התובע לא נגרע בחודשים בהם חל חג; היות ואין מדובר בעובד חודשי אלא בעובד שעתי.

לפיכך, זכאי התובע לסך של 14,029 ₪ בגין דמי חגים.

11. באשר לרכיבים בגין הפרשות לקרן השתלמות, דמי כלכלה ומענק שנתי; מצאנו כי די ן התביעה בגינם להדחות, ונפרט.
בנסיבות המקרה דנן עולה, כי לא הוגש כתב תביעה מתוקן בנוסף לזה המקורי. כתב ההגנה המתוקן התייחס לרכיבים שנתבעו בכתב התביעה המקורי, אשר הוגש מבלי שהוא כולל את שלושת הרכיבים דלעיל. אומנם, נטען כי התובע הגיש תצהיר משלים ברשות בית הדין, אולם לא ניתנה רשות לתיקון כתב התביעה ולהוספת רכיבי תביעה.
הגם שעד הנתבעת נחקר ביחס לרכיבים אלה, עדיין אין בכך כדי לרפא את הפגם הנטען.
הנתבעת הציגה הגנה טובה לכאורה ביחס לרכיבים אלה, וזאת למען הזהירות. עם זאת, יש לקבל את טענת הנתבעת לפיה אין תביעה בגין רכיבים אלה, ולפיכך אין לפסוק לתובע דבר בגינם.

12. באשר לתביעה להפרשי שכר ושעות נוספות, נציין כי לאחר עיון בתלושי השכר, בעדויות ובראיות, מצאנו כי דין התביעה להתקבל בחלקה, ונפרט.
התובע למעשה תבע סך של 150,000 ₪ בגין הפרשי שכר וגמול שעות נוספות, תוך שהוא התבסס על רישומי שעות עבודה אותן ערך לדבריו בזמן אמת. בנוסף, טען התובע כי עבד גם בשבתות. מנגד, טענה הנתבעת כי התובע עבד 6 ימים בשבוע 8 שעות עבודה בי ום, ובמקרים בהם עבד שעות נוספות קיבל תמורה בהתאם, וכן הוסיפה שתלושי השכר משקפים את תנאי העבודה והתשלומים בפועל .
במסגרת תצהירו של התובע נטען, כי הוא החל לעבוד בדרך כלל בשעה 6:00 בבוקר תוך שהוא מסיים את יום עבודתו בשעות הערב המאוחרות כולל ימי שבת, וכי לכן זכאי הוא לגמול שעות נוספות בסך של 3,960 ₪ בגין כל חודש עבודה.
כפי שכבר צוין לעיל, התובע ערך רישומי שעות עבודה החל מיום 1.1.14 כי ראה לטענתו שחסרים לו כספים מדי חודש. בעדותו אישר כי לא הראה דוחות אלה לאף אחד לאורך התקופה, תוך שהוא מוסיף כי מנהל העבודה התאילנדי רשם כל העת בזמן אמת את שעות העבודה.
בהקשר זה יצוין, כי הנתבעת לא הביאה לעדות את מנהל העבודה וגם לא המציאה את הרישומים הנטענים. לנתון זה חשיבות רבה היות והנתבעת טענה כי נציגה מטעמה סיכמה וערכה את שעות העבודה מדי חודש.
כמו כן, במסגרת עדותו אישר התובע כי היו לו הפסקות מדי יום של שעה עד שעתיים, שלא כלולות בשעות העבודה אותן ציין. עוד עלה, כי היו חודשים בהם עבד התובע מספר ימים מועט בחודשים פברואר, מרץ ואפריל 2016 .
יצוין, כי אין בחתימת התובע על דוחות הנוכחות ותלושי השכר כדי להכשיר את האמור בהם. התובע תיאר כיצד הוא וחבריו הוחתמו על ידי מנהל העבודה התאילנדי ולעתים על ידי עד הנתבעת. עולה כי לא נסתרה גירסתו של התובע, לפיה עבד שעות נוספו ת וכן שלא קיבל תמורה כדין בגין שעות עבודתו הרגילות. התובע תיאר את סדר יומו בעבודה מדי יום, תוך שהוא מציין כי כאשר החשיך הוא עבר לעבוד בבית האריזה. עוד אישר, כי לעיתים החל לעבוד בשעה 7:00 בבוקר, וכן שהיו לו הפסקות של חצי שעה ושעה מדי יום. במסגרת עדותו תיאר התובע והדגים כיצד הוחתם על דוחות הנוכחות בחלקו התחתון של הדוח , תוך שהוסתר ממנו על ידי מנהל העבודה התאילנדי מה נכתב בשאר הדוח .

13. מנגד, העיד עד הנתבעת, אשר אישר בעדותו את גירסת התובע, לפיה מנהל העבודה התאילנדי החתים את העובדים ובכלל זה את התובע על שעות העבודה מדי יום, רישומים שע ברו לפקידה אשר היתה עורכת אותם גלובאלית ומעבירה לחתימה, תוך שהוא טוען כי הוא לא שומר את הרישומים.
מהאמור לעיל עולה, כי לנתבעת היו רישומי שעות עבודה שנערכו בזמן אמת, אך אלו לא הומצאו בהליך דנן. בנוסף, לעד הנתבעת לא היו תשובות ענייניות ביחס לרכיבים השונים שנרשמו בתלושי השכר (כך למשל לא ידע להסביר מדוע שולמה תוספת ותק החל מהיום הראשון), הן ביחס לתעריפים ולסכומים שנרשמו והן ביחס לשאלת הזכאות של התובע לתשלומים. כפי שעלה מעדותו, כל ששילמה הנתבעת היה בגין 8 שעות עבודה מדי יום לפי רישומיה, שכאמור לא הוצגו. מכאן עולה שאת כל הכספים ששילמה הנתבעת מדי חודש יש לראות אך ורק כמשכורת בסיס . בנוסף, כאשר עומת עד הנתבעת עם כך שלפי תלושי השכר של הנתבעת ישנם חודשים בהם עבד התובע 200 שעות, לא שלל זאת. בכך יש כדי לסתור את גירסת הנתבעת כי יום עבודה נמשך 8 שעות בלבד כפי שעלה מדוחות הנוכחות של הנתבעת ומרישומי השעות של התובע . יצוין, כי שני אלה האחרונים מבטאים התחלת עבודה וסיום עבודה בשעות עגולות.
מכל האמור לעיל עולה, כי דוחות הנוכחות המקורים שנערכו בזמן אמת על ידי הנתבעת לא הומצאו. מנגד, צורפו על ידי הנתבעת דוחות נוכחות עם שעות עגולות אשר אינן משקפות את היקף עבודתו האמיתי של התובע. לכך יש להוסיף כי בתלושים נכללו רכיבים אותם לא ידע להסביר עד הנתבעת, ונראה כי ה תמורה בגינם היא חלק משכר הבסיס .

מנגד, גירסת הנתבעת כי לא מתבצעת עבודה בשבת לא נסתרה. הנתבעת טענה, כי מפאת טעמי כשרות ובשים לב כי היא משווקת סחורה לרשתות השיווק, מנועה היא מלעבוד בימי שבת וחג. גירסה זו אנו מקבלים.

14. כמו כן, אין בידי בית הדין לקבל את רישומי התובע; באשר צוין שם על ידו רק מספר השעות שעבד לדידו מדי חודש, וזאת ללא ציון שעות התחלה וסיום מדי יום, ותוך ציון מספר השעות בהן עבד בימי שבת לכאורה. עוד עלה מעדות התובע, כי לא דובר בשעות קבועות , כך שלא תמיד החל לעבוד בשעה 6: 00 בבוקר, וכן שברישומיו ותחשיביו לא צוינו זמני ההפסקות אשר אין חולק שקיבל בפועל. בכל אלה יש כדי לפגום ברישומי התובע, כך שאין לקבלם.

15. משקבענו כי התובע אכן עבד בשעות נוספות אך בהיקף לא ברור, בשים לב לשעות המשתנות ולהפסקות בהן שהה ; ובהתחשב כי הנתבעת לא המציאה רישומים של שעות התחלה וסיום עבודה אותם ערכ ה באמצעות מנהל העבודה התאילנדי בזמן אמת; הרי שיש להחיל את הפרשנות שנקבעה בפסיקה לעניין השעות הנוספות ב פרשת דואק כדלהלן:

"11. לאחר בחינת טענות הצדדים החלטנו כי יש מקום לקבל את הערעור הנוגע לגמול השעות הנוספות באופן חלקי. נקודת המוצא היא כי על התקופה נשוא הערעור חולשות הוראות תיקון 24 לחוק. ביחס לתיקון זה נאמר בע"ע (ארצי) 24949-09-14 זינאת - איי אס אס אשמורת בע"מ [פורסם בנבו] (4.8.16) (להלן: ענין זינאת) ובע"ע 47715-09-14 ‏ ‏ עוזי ריעני - אליאסי שיווק בע"מ [פורסם בנבו] (29.3.17) (להלן: ענין ריעני), כשנציין כי שני פסקי הדין הללו – אשר לאורם נבחנו הטענות בערעור – ניתנו לאחר שבית הדין האיזורי נתן את פסק דינו.
בענין זינאת נקבע כי אין בהוראות תיקון 24 כדי לפטור את העובד מהגשת גרסה ביחס לעבודתו (סעיף 8(א) לפסק הדין):
"אכן, על פי תיקון 24, אם המעסיק "לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו", דהיינו פנקס עבודה על פי סעיף 31 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"ח – 1958, עובר אל המעסיק הנטל להוכיח כי "העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת". אין בהוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות העבודה הנוספות או שעות העבודה במנוחה שבועית שבהן לטענתו עבד ולא שולם לו בעדן שכר או הגמול המגיע לו לפי החוק, ומהצגת תחשיב, ולו על דרך של אומדנא, של הסכום הנתבע על ידו כשכר וגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית על יסוד גרסתו.
כאמור, המערערת לא הציגה ולו בדל של תחשיב או הסבר לגבי הסכום הנתבע".
בהמשך, ניתן פסק הדין בענין ריעני, ובו קבענו כי לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. כאשר החזקה מוחלת במצב בו קיימת אי וודאות לגבי עצם התקיימות התנאי בדבר עבודה בשעות נוספות (המצב השלישי) או היקף העבודה הנוספת (המצב השני), והיא אינה מוחלת במקרה בו נקבע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות, וזאת בשים לב למארג הראייתי לרבות התרשמות מעדות העובד (המצב הרביעי). בענין ריעני נדחתה תובענתו של העובד שכן באותו ענין התרשם בית הדין האיזורי כי העובד כלל לא עבד בשעות נוספות. בהמשך, עמדנו על כך, כי גם כאשר מוחלת החזקה יש בידי המעסיק לסתור אותה, באופן מלא או חלקי. כך למשל, אם וככל שבית הדין ישתכנע כי ניתן ליתן אימון בדוחות נוכחות שנערכו על ידי המעסיקה והגם שאלה אינם מהווים "פנקס שעות עבודה" כהגדרתו בחוק עשויה להיסתר החזקה (ראו: עע (ארצי) 56816-05-16‏ ‏ ‏ HAMED EZZEIN‏ נ' חדד טאס עבודות עפר ופיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 6 (5.7.17) (להלן: ענין איזיין). מקרה אחר הוא כאשר בית הדין משתכנע שניתן לגדור את פוטנציאל שעות העבודה של העובד בדרך אחרת. בענין זה נאמר בעע (ארצי) 27280-06-16‏ ‏ ניסים לנקרי נ' אינופרו - פתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקה 8 (31.10.17) כך:
"במקרה השלישי, בו חלה החזקה, רשאי בית הדין לפסוק גמול שעות נוספות במלוא השיעור הקבוע בסעיף 26ב(ב) לחוק, שצוטט לעיל, אך האם הוא חייב לעשות כן? לטעמנו, התשובה לכך שלילית. סעיף 26ב(ב) קובע רף עליון לשיעור השעות שעל יסודו יקבע הגמול בתנאי אי וודאות לגבי עצם העבודה הנוספת או היקפה, כשמסקנה זו נובעת מהשימוש ברכיב "שאינו עולה" וכן במילה "רק". ואולם בתוך הטווח הקבוע בחוק עדין מסור לבית הדין במקרים מתאימים שיקול דעת מסוים לפסוק גמול נמוך מהתקרה שבחוק. כך למשל, כאשר הסעד שנתבע על ידי העובד בכתב התביעה נמוך מהרף העליון אזי בהתאם לכלל שאין להושיט לתובע סעד שלא נתבקש על ידו יוגבל הסעד על פי הסכום שנתבע. מקרה אחר הוא כאשר מאזן ההסתברויות נוטה לצד המסקנה כי הפוטנציאל המירבי לעבודה נוספת – בין אם ביחס לכלל העובדים או בסוג עיסוקו של העובד בקרב המעסיק או העובד הפרטני - נמוך מהרף הקבוע בחוק... הנה כי כן, הרף העליון שנקבע בחוק נועד לתחום את קצה גבול אחריות המעסיק מכוח החלת החזקה, ולא למנוע הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בגדרי הטווח הקיים, אם קיים טעם ראוי מבורר ומוכח המצדיק זאת. בהעדר טעם ראוי ומוכח מעין זה – כגון, ומבלי למצות, במצב בו המעסיק בנסיבות הענין לא הרים את נטל הוכחת הפוטנציאל המירבי לעבודה בשעות נוספות - אזי יש לפסוק לטובת העובד גמול שעות נוספות בשיעור הרף המירבי הקבוע בסעיף 26ב(ב) לחוק".
נציין כי בענין ריעני – וכן בפסיקה שבאה בעקבותיו – הודגשה חשיבות מסירת הגרסה מטעם העובד כאמור בענין זינאת וכי גם לאחר תיקון 24 תובענה עשויה להידחות בשל טעם זה (ראו ענין איזיין). העולה מן האמור הוא כי גם בגדרי תיקון 24 נותר לבית הדין שיקול דעת בהפעלת הוראותיו, וזאת בראי טענות הצדדים לרבות נחיצות הצגת גרסה מצד העובד (ענין זינאת) ובהתאם לסיווג תקופת העבודה לאחד המצבים הנזכרים בענין ריעני והפסיקה שבאה בעקבותיו. כפי שכבר נאמר בע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ [פורסם בנבו] (24.2.15) "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין".

ראו:
ע"ע (ארצי) 18354-12-16, א.א. חברה לבידוד ולציפויים בע"מ- דואק (מיום 18.4.18, סעיף 11 לפסק הדין).

16. עוד יצוין, כי הגענו למסקנה לפיה המשכורת ששולמה לתובע מדי חודש היתה בגין שכר עבודה בלבד; אולם היה בה כדי לענות על דרישת שכר המינימום בתקופות הרלוונטיות. אף לפי הטבלאות והתחשיבים של התובע בסיכומיו עולה כי תשלומי הברוטו ששולמו לו גבוהים יותר ממשכורת המינימום, וזאת לאורך כל תקופת העבודה.
עם זאת, עבור השעות הנוספות שביצע לא קיבל התובע אפילו את שכר הבסיס.
לפיכך, זכאי התובע לתשלום בגין 60 שעות נוספות במכפלת 38 חודשים לפיהם תבע 28.9 ₪ במכפלת שעה, ובסך הכל 65,892 ₪.

לאור האמור לעיל, תשלם הנתבעת לתובע בגין גמול שעות נוספות סך של 65,892 ₪.

סיכום

17. מכל האמור לעיל עולה כי התובע זכאי לקבלת הסכומים הבאים מהנתבעת :

א. פיצויי פיטורים סך של 42,845 ₪
ב. הודעה מוקדמת סך של 11,034 ₪
ג. הפרשות לפנסיה סך של 38,729 ₪
ד. חופשה סך של 10,607 ₪
ה. דמי הבראה סך של 11,211 ₪
ו. דמי חגים סך של 14,029 ₪
ז. הפרשי שכר ושעות נוספות סך של 65,892 ₪
___________________________________________
סה"כ: 194,347 ₪

סכום זה ישולם תוך 45 ימים מיום המצאת פסק הדין, ויישא ריבית והצמדה כדין מיום 1.12.17 ועד לתשלום בפועל.
אין מקום לפסוק הלנת שכר לאור הנסיבות, באשר עולה כי דובר היה במחלוקת כנה בין הצדדים , בפרט כאשר בסופו של יום נקבע כי המשכורת ששולמה מדי חודש עלתה על שכר המינימום.

18. בנוסף לאמור לעיל, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ תוך 45 ימים מיום המצאת פסק הדין.

סכומים אלה יישאו ריבית והצמדה כדין מהיום ועד לתשלום בפועל.

19. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

20. פסק הדין ישוגר לצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ז אב תשע"ט, (28 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

גב' מרים יעיש
נציגת ציבור (עובדים)

יוסף יוספי, שופט

מר בנימין סימן טוב
נציג ציבור (מעסיקים)

הוקלד ע"י קמילה שופן